rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2250/11
KIO 2250/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2011 r. przez
wykonawcęGildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Technologii Elektronowej, 02-668 Warszawa, al. Lotników
32/46,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2011 r. przez
wykonawcęGildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Technologii Elektronowej, 02-668 Warszawa, al. Lotników
32/46,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul.
Dworska 15b i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęGildia
Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b na rzecz
Instytutu Technologii Elektronowej, 02-668 Warszawa, al. Lotników 32/46 kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 2250/11
U z a s a d n i e n i e
Instytutu Technologii Elektronowej, 02-668 Warszawa, al. Lotników 32/46 (dalej:
„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawętrzech sztuk pieców rurowych do obróbki termicznej.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 10 października 2011 r., zamawiający przekazał wykonawcom - w tym
wykonawcy - Gildia sp. z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin (dalej: „odwołujący” lub
„GILDIA”) – zawiadomienie o wyniku postępowania w którym wskazano,że za ofertę
najkorzystniejsząuznano ofertęwykonawcy Tetreon Technologies LTD, Units 2A & 2B
Spring Gardens, London Road, Washington, West Sussex, Wielka Brytania (dalej:
„Tetreon").
W dniu 19 października 2011 r. GILDIA wniósł odwołanie zarzucając naruszenie
następujących przepisów ustawy:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania, pomimo tego, iżwykonawca ten nie wniósł wymaganego wadium;
2. art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania, pomimo tego, iżwykonawca ten nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów;
3. art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania pomimo tego, iżwykonawca ten nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów.
Odwołujący wnosi o:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. wykluczenie z postępowania wykonawcy Tetreon ze względu na nie wniesienie
wymaganego wadium,
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy Tetreon ze względu na niewykazanie braku
podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu okoliczności określonych w art.
24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, i nie złożenie wymaganych
dokumentów,
5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił,że:
Ad 1)
W kwestii wadium, odwołujący wyjaśniał,że w pkt. 10 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), zamawiający wymagał wniesienia
wadium w kwocie 100.000 PLN, które należało wnieśćw formach przewidzianych przepisami
Pzp, w tym w formie gwarancji bankowej. Jednocześnie zamawiający wskazał, iżzatrzymuje
wadium wraz z odsetkami w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Podkreślał, iżsąto jedyne okoliczności, które uprawniają(i jednocześnie obligują)
zamawiającego do zatrzymania wadium. Tym samym, jak wskazywał odwołujący, tak ważne
jest dokładne wskazanie tego rodzaju okoliczności w treści gwarancji bankowej. Odwoływał
siędo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynikało,że obligatoryjnym
elementem treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez
wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez
beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego
rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Jakiekolwiek
odstępstwa
w
kształtowaniu
rezultatu
zabezpieczenia,
które
zawężają
zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
należy uznaćza nieprawidłowe. Kolejno wyjaśniał,że dla uznania wadium za wniesione
prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5
Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób,
aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji nie była kwestionowana. Treśćgwarancji nie
może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Podnosił,że wadium wniesione w
formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium
wniesione w pieniądzu, co oznacza,że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie
może byćutrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/537/08).
W ocenie odwołującego analiza gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę
Tetreon prowadzi do wniosku, iżgwarancja ta nie spełnia powyższych wymagań. Tym
samym, zdaniem odwołującego wykonawca Tetreon nie złożył wymaganego wadium, a co
za tym idzie powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2
Pzp.
Ad 2 i 3)
Odnosząc siędo kolejny zarzutów, zdaniem Gildia złożone przez wykonawcęTetreon
zaświadczenie z Criminal Records Bureau (dalej „CRB”) wydane dnia 2 lipca 2010 dla pana
David John Croft w celu przyjęcia go na stanowisko trenera gry w squash, oraz oświadczenia
członków organu zarządzającego podpisane przed notariuszem, nie spełniająwymagańart.
24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”. Z tego teżwzględu, w opinii
odwołującego, wykonawca Tetreon powinien zostaćwykluczony z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 19 października 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię
niniejszego odwołania.
W dniu 31 października 2011 r. odwołujący przedłożył pismo procesowe w który
podnosił m. in.,że gwarancja Tetreon nie definiuje okoliczności, w których zamawiający
możeżądaćzapłaty. Co więcej okoliczności te nie sąnawet przytaczane w sposób pośredni,
gdyżgwarancja nie została wystawiona na podstawie przepisów prawa polskiego tylko na
podstawie prawa angielskiego („This guarantee shall be governed by English Law"). Zatem
podstaważądania zapłaty wadium może wobec tego byćkwestionowana, gdyżnie wiadomo,
jakie przesłankiżądania zapłaty wadium miał na myśli wystawca gwarancji. Wystawca
gwarancji zawężył równieżzakres odpowiedzialności i utrudnił dochodzenie praw
wynikających z gwarancji. Stało siętak, ponieważewentualne spory wynikające z braku
opisania zabezpieczonego rezultatu będąrozstrzygane nie na podstawie Pzp tylko
przepisów angielskich oraz przez sądy zagraniczne. Podkreślał,że miejscem prowadzenia
postępowania przetargowego jest Polska, zgodnie z lokalnymi przepisami prowadzone jest
postępowanie i tutaj siedzibęma zamawiający. Wyjaśniał,że przepisy Pzp nie wymagają,
aby wystawca gwarancji miał siedzibęw Polsce natomiast lokalne przepisy zamówień
publicznych definiująokoliczności zatrzymania wadium. Należy wobec tego jednoznacznie
odnieśćsiędo zapisów polskiej Ustawy bądźopisaćw sposób jednoznaczny okoliczności, w
których Zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium. W innych przypadkach wystawca
gwarancji będzie mógł zakwestionowaćpodstawęwystosowaniażądania o zapłatęz
gwarancji.
Z ostrożności odwołujący podnosił,że katalog okoliczności, które skutkująprzejęciem
przez zamawiającego wadium został przez ustawodawcęokreślony w przepisach Pzp art. 46
ust 4a oraz 46 ust. 5 Pzp. Podkreślał,że ww. przepisy regulująsposób współpracy i relacje
pomiędzy zamawiającymi i oferentami sam dokument gwarancji ma zapewnić,że te relacje
sązachowane. Wystawca gwarancji jest stronątrzeciąpomiędzy oferentem i zamawiającym
w postępowaniu przetargowym wobec tego, aby prawidłowo (jednoznacznie, nie budząc
wątpliwości i bezspornie) regulowaćprzedstawiony charakter relacji musi ona bezpośrednio,
czyli cytując ustawęlub pośrednio ten charakter opisywać. Z treści samej gwarancji musi
wobec tego wynikaćcharakter relacji, o których mowa powyżej, aby podmiot trzeci nie miał
podstaw do kwestionowania i ingerowania w relacje, które ustawodawca przewidział dla
uczestników postępowania przetargowego. W ocenie Gildia, biorąc pod uwagępowyższe,
interesy zamawiającego dotyczące zabezpieczenia oferty i zapewnienia należytej
odpowiedzialności Tetreon za złożonąofertęnie zostały zapewnione przez oferenta i
wystawcęgwarancji.
Pismem z dnia 2 listopada 2011 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na
odwołanie. W treści pisma zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania, względnie oddalenie
w całości.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie podnosił,że odwołującemu nie przysługuje
prawo wniesienia skutecznegośrodka ochrony prawnej ze względu na brak możliwości
wykazania potencjalnej szkody, którąmiałby ponieśćw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W jego ocenie nie jest bowiem możliwe uzyskanie
przedmiotowego zamówienia przez odwołującego ze względu na fakt, iżzłożona przez niego
oferta przekracza kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie zamówienia ponad dwukrotnie, tj.:
12373.699,14 zł brutto stanowi wartośćoferty odwołującego a 5.458.500 zł brutto to kwota
przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wyjaśniał,że nie posiadaśrodków umożliwiających podpisanie umowy z odwołującym a zatem konsekwencją
uwzględnienia przedmiotowego odwołania byłoby unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zdaniem zamawiającego dotychczasowe działania odwołującego,
uprawniajądo twierdzenia, iżjedynym celem tego podmiotu jest unieważnienie tego
postępowania w celu ubiegania sięo tożsame zamówienie w (ewentualnym) kolejnym
postępowaniu.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów zamawiający wyjaśniał:
Ad 1)
W opinii zamawiającego Tetreon załączył do swojej oferty dokument gwarancyjny
stanowiący wadium, spełniający wszystkie wymogi. Wadliwy jest zarzut dotyczący braku w
treści tego dokumentu wskazania poszczególnych artykułów ustawy, bowiem wymóg taki nie
był postawiony. Zmawiający podkreślał,że Gwarant - Barclays Bank PLC - zobowiązał siędo
wypłaty maksymalnie 100 tysięcy złotych na pierwsze pisemneżądanie zamawiającego. Z
powyższego zamawiający wywodził,że do skutecznej wypłaty ewentualnego roszczenia
zamawiającego wystarczy wyłącznie zgłoszenie pisemnegożądania, opartego teoretycznie
na jakiejkolwiek podstawie, w tym z tytułu ziszczenia sięokoliczności wymienionych w art. 46
ust. 4a oraz ust. 5 ustawy. Z treści gwarancji wynika,że gwarant nie ma prawa
kwestionowaćjakiekolwiek okoliczności stanowiące podstawędo wypłaty sumy
gwarancyjnej. W opinii zamawiającego dokument ten zabezpiecza ewentualne roszczenia w
zakresie nawet szerszym niżwynikałoby to z celu zabezpieczenia wadium w postępowaniu.
Biorąc jednak pod uwagęfakt, iżw treści tego dokumentu precyzyjnie określono cel
wystawienia dokumentu (w tłumaczeniu - w związku z ubieganiem sięfirmy Tetreon
Technologies Ltd. o kontrakt na dostawętrzech sztuk pieców rurowych, nr referencyjny
DKZ/40/2011), zasadęlegalizmu wiążącązamawiającego oraz treśćpkt 10 siwz
zamawiający jako podstawężądania może przyjąćwyłącznie okoliczności uprawniające go
do zatrzymania wadium przewidziane przepisami ustawy.
Na marginesie zamawiający podnosił,że przedmiotowy zarzut uznaćnależy za
spóźniony. Zamawiający dokonał bowiem już26 lipca 2011 r. wyboru najkorzystniejszej
oferty. Zgodnie zatem z art. 96 ust. 3 zd. 2 w związku z art. 96 ust. 2 ustawy treść
kwestionowanego dokumentu stanowiącego załącznik do złożonej oferty mogła staćsię
zatem znana odwołującemu w tym samym dniu. Zatem termin na wniesienie odwołania minął
5 sierpnia 2011 r. Przypomniećnależy, w opinii zamawiającego, iżodwołujący skorzystał z
możliwości wniesienia odwołania (sygn. akt KIO 1670/11) opartego na zarzutach
wynikających z treści oferty złożonej przez firmęTetreon, nie podnosząc przedmiotowego
zarzutu względem prawidłowości wniesienia wadium.
Ad 2 i 3 )
Zamawiający podkreśał,że w odwołaniu Gildia przywołał treśćpunktów 7.2.2 oraz
7.2.4 siwz z pominięciem punktu 7.3 siwz, zgodnie z którym jeżeli w miejscu zamieszkania
osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibąlub miejsce zamieszkania, nie wydaje
siędokumentów, o których mowa w pkt 7.2.1 do 7.2.4 zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania.
Następnie wyjaśniał,że sytuacja opisana w pkt 7.3 siwz ma zastosowanie w
odniesieniu do firmy Tetreon. Siedzibąfirmy Tetreon Technologies Ltd. jest Wielka Brytania
tj. kraj, w którym nie wydaje siędokumentów o których mowa w punktach 7.2.2 oraz 7.2.4. W
odniesieniu do odpowiednika dokumentu zaświadczającego o braku podstaw do wykluczenia
z powodu wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy, stwierdzić
należy, iżwykonawca załączył do oferty oświadczenie złożone przed notariuszem
poświadczające, iżnie orzeczono wobec tego podmiotu zakazu ubiegania sięo zamówienie
publiczne. Podobnie w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy Pzp Tetreon zadośćuczynił
przepisom prawa oraz wymaganiom treści siwz przedstawiając na wezwanie zamawiającego
odpowiednie oświadczenia złożone przed notariuszem.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść
gwarancji bankowej Barclays Bank, oferty Tetreon oraz wezwańzamawiającego
skierowanych do Tetreon oraz wyjaśnieńi uzupełnieńzłożonych przez ww. wykonawcę
zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła dokumentacjęniniejszego
postępowania przesłanąIzbie w związku z wniesieniem odwołania jak równieżdokumentacje
przesłanąprzez zamawiającego w ramach sprawy o sygn. akt KIO 1670/11.
I.
W pierwszej kolejności Izba odniosła siędo legitymowania sięprzez odwołującego
interesem w zakresie korzystania ześrodka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzpśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania
przysługuje wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęredakcjęww. przepisu wskazaćnależy,że aby skorzystaćz
możliwości wniesienia odwołania, wykonawca winien wykazaćspełnienie, obu przesłanek
takich jak: posiadanie interesu oraz możliwośćponiesienia szkody - kumulatywnie.
Odwołujący złożył ofertęw niniejszym postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania oferta odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Zatem bez wątpienia Glidia posiada interes we wniesieniu odwołania. W kwestii poniesienia
szkody Izba wskazuje,że w poprzez wadliwączynnośćzamawiającego polegającąna
wyborze oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania odwołujący mógłby
ponieśćszkodęw postaci utraty zysków w skutek nie uzyskania niniejszego zamówienia.
Izba uznałąza chybione zarzuty i argumentacjęzamawiającego, który podnosił,że
odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia skutecznegośrodka ochrony prawnej w
formie odwołania ze względu na brak możliwości wykazania potencjalnej szkody, którą
miałby ponieśćw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie jest
bowiem możliwe uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez odwołującego ze względu na
fakt, iżzłożona przez niego oferta przekracza kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający wyjaśniał,że nie posiadaśrodków umożliwiających podpisanie
umowy z odwołującym, a zatem konsekwencjąuwzględnienia przedmiotowego odwołania
byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Tym samym Izba potwierdziła legitymowanie sięprzez Gildia uprawnieniem do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej jakim jest odwołanie.
II. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo
tego, iżwykonawca ten nie wniósł wymaganego wadium i stwierdziła,że zarzut nie
potwierdził się.
Na wstępie Izba wskazuje, iżnie podzieliła stanowiska zamawiającego, który
podnosił,że zarzut w tym zakresie należy uznaćza spóźniony, ponieważzamawiający
dokonał już26 lipca 2011 r. wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem termin na
kwestionowanie zaniechania zamawiającego w tym zakresie dawno minął. Izba wskazuje w
tym zakresie na treśći sposób sformułowania art. 182 ust. 1 pkt. 1 Pzp, który znajduje
zastosowanie w niniejszej sprawie. Z treści niniejszego przepisu wynika wprost,że
odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiacej podstawęjego wniesienia. Wobec tego wykonawca jest
uprawniony do podnoszenia w treści odwołania wszystkich zarzów związnych ze skarżoną
przez niego czynnościązamawiającego. W tym przypadku czynnościąstanowiącąpodstawę
odwołania było zaniechanie zamawiajacego wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania z uwagi na nie wniesienie wymaganego wadium. Terminu na zaskarżenie
braku dokonania ww. czynności przez zamawiającego rozpoczyna swój bieg od dnia
otrzymania ponownej informacji o wyniku postępowania, tj. od dnia 10 października 2011 r.
Zatem w ocenie Izby odwołujący na tym etapie postępowania był uprawniony do
podnoszenia tego rodzaju zarzutu.
Z ustaleńIzby wynika,że zamawiający w siwz w pkt. 10 wskazał,że zatrzyma
wadium wraz z odsetkami w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp.
Izba ustaliła,że wraz ofertąwykonawca Tetreon przedłożył gwarancjębankową
wystawionąprzez Barclays Bank. W treści gwarancji wskazano nazwęniniejszego
postępowania oraz kwotęgwarancyjną100.000,00 PLN. Ponadto podano m. in.: „W imieniu
Sprzedającego, my Barclays Bank PLC (…) niniejszym dajemy Państwu naszągwarancjęi
zobowiązujemy siędo zapłaty Państwu wszelkiej kwoty, lub kwot, nie przekraczającym
ogółem maksymalnej kwoty PLN 100.000,00 (sto tysięcy złotych), po otrzymaniu Państwa
pierwszegożądania na piśmie (…). Niniejsza gwarancja podlega prawu angielskiemu”.
Po zbadaniu powyższego zarzutu Izba uznała argumentacjęi stanowisko
odwołującego za niezasadne. W ocenie Izby gwarancja bankowa złożona w celu
zabezpieczenia oferty wymaganym wadium spełnia wszystkie wymogi Pzp a także siwz. Izba
wskazuje,że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie
wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w
treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji w
pełnym zakresie wynikającym z ustawy nie była kwestionowana. Niewątpliwie gwarant -
Barclays Bank PLC zobowiązał siędo wypłaty maksymalnie 100 tysięcy złotych na pierwsze
pisemneżądanie zamawiającego. Zatem do skutecznej wypłaty ewentualnego roszczenia
zamawiającego wystarczy wyłącznie zgłoszenie pisemnegożądania, opartego teoretycznie
na jakiejkolwiek podstawie, w tym z tytułu ziszczenia sięokoliczności wymienionych w art. 46
ust. 4a oraz ust. 5 ustawy. Zdaniem Izby gwarant przy takim określeniu w treści gwarancji nie
ma prawa kwestionowaćjakiekolwiek okoliczności stanowiące podstawędo wypłaty sumy
gwarancyjnej. Wobec tego w opinii Izby wadium to zabezpiecza w sposób należyty interes
zamawiającego.
Izba podkreśla, iżtreśćgwarancji, w której nie zostały wprost wymienione okoliczności
zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, nie przesądzała o
nieskuteczności wadium. Izba uwzględniła jako nie budzącązastrzeżeńtreśćzobowiązania
gwaranta do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze wezwanie zamawiającego,
w sytuacji nie wywiązania sięprzez zlecającego z obowiązków, o których mowa w ustawie.
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, iżtaka treśćjest niewystarczająca dla
zabezpieczenia interesów zamawiającego na wypadek okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 Pzp, w szczególności poprzez odniesienie siędo przepisów prawa brytyjskiego, wświetle którego należało dokonaćinterpretacji zapisów gwarancji. Podobne stanowisko
zajęła Izba w wyroku z dnia 18 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2172/11
III. Kolejno Izba odniosła siędo zarutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz pkt. 9 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo tego, iż
wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, i nie złożył wymaganych
dokumentów, i stwierdziła,że zarzuty nie potwierdziły się.
Izba ustaliła,że:
W pkt. 7.2. siwz zamawiający wymagał od wykonawców mających siedzibęlub
miejsce zamieszkania za granicązłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz wykazujących brak podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia:
- w pkt 7.2.2. siwz - dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania potwierdzające,że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania sięo zamówienie - wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert,
- w pkt. 7.2.4. siwz - zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy - wystawione nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zgodnie z pkt. 7.3 siwz jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibąlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których
mowa w pkt 7.2.1 do 7.2.4 zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
W ofercie Tetreon przedłożył m. in oświadczenie złożone przed notariuszem
datowane na 5 lipca 2011 r. potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24
ust. 1 pkt. 9 Pzp.
Pismem z dnia 29 lipca 2011r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał
wykonawcęTetreon do złożenia wyjaśnieńw zakresie złożenia oświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt. 7.2.1
– 7.2.4 siwz. Zamawiający wskazał w treści pisma,że wykonawca potwierdził spełnianie ww.
warunków poprzez złożenie wraz z ofertąoświadczenia podpisanego w obecności
notariusza. Jednakże zgodnie z wiedzązamawiającego, niektóre z dokumentów określonych
w punktach 7.2.1-7.2.4 wydawane sąw kraju rezydencji Tetreon. Ponadto zamawiający w
treści pisma wyjaśnił,że w pkt. 7.3 siwz jest opisana sytuacja, w której wykonawca może
złożyćoświadczenia zamiast oficjalnych dokumentów.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2011 r. Tetreon poinformował zamawiającego,że brytyjski
rejestr karny CRB zajmuje sięwyłącznie sprawdzaniem osób dorosłych pracujących z
dziećmi lub osobami znajdującymi sięw trudnej sytuacji. Wykonawca w treści pisma
odwoływał
się
do
adresu:
http://www.direct.gov.co.uk/en/DII/Directories/DG_068034.
Wyjaśniał,że podmioty podlegające obowiązkowi rejestracji w tym rejestrze to np. szkoły,
przedszkola i domy opieki. Rejestr nie przekazuje informacji dotyczących zakładów
produkcyjnych.
Wykonawca dołączył zaświadczenie z CRB wydane dnia 2 lipca 2010 r. dla pana
David John Croft wydane w celu przyjęcia go na stanowisko trenera gry w squasha, w treści
którego wskazano brak wpisów w zakresie policyjnej kartoteki skazań, pouczeń, nagan i
ostrzeżeń, informacji z wykazu prowadzonego na podstawie aert 142 ustawy z roku 2002 o
oświacie, informacji z wykazu ISA (Independent Safeguarding Authority) osób z zakazem
pracy z dziećmi, informacji z wykazu ISA (Independent Safeguarding Authority) osób z
zakazem pracy z osobami znajdujacymi sięw trudnej sytuacji oraz innych istotnych
informacji ujawnionych według uznania Komendata Policji (Komendantów Policji).
Następnie pismem z dnia 9 września 2011 r. zamawiający wezwał Tetreon w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów m. in. w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt. 9
Pzp (zgodnie z pkt. 7.2.2 siwz), tj. dokumentu wydawanego przez Criminal Record Bureau.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Tetreon przedłożył zamawiającemu
korespondencjęprowadzonąw formie elektronicznej (e-mail) z Criminal Records Bureau
(CRB). Tetreon skierował do CRB zapytanie o treści „Jesteśmy Firmąmającąsiedzibęw
Wielkiej Brytanii, która przesyła ofertęna sprzedażsystemów, które my produkujemy
przeznaczonych dla Firm w Polsce. Czy możecie potwierdzić, czy możecie to zrobić, lub też,
czy informacja z Centralnego Rejestru Skazanych jest tylko w przypadku osób dorosłych
sprawujących opiekęnad dziećmi”. W treści odpowiedzi z CRB wskazano,że CRB
(Centralny Rejestr Skazanych) polega na sprawdzeniu akt policyjnych, a w uzasadnionych
przypadkach informacji będącej w posiadaniu Independent Safeguarding Athority (ISA),
odnośnie tych, którzy ubiegająsięo pracę, która polega na sprawowaniu opieki nad dziećmi
i/lub dorosłymi wymagającymi szczególnej troski, lub d pracy na innych stanowiskach
podlegających szczególnym przepisom, a decyzja dotycząca ich przydatności do pracy jest
podejmowana przez organizacjęznajdującąsięw Anglii i Wali.
Pismem z dnia 4 października 2011 r. zamawiający wezwał Tetreon w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów, tj. złożenia oświadczeńpodpisanych przed
notariuszem, potwierdzających,że osoby będące autoryzowanymi przedstawicielami firmy,
nie podlegająwykluczeniu z postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp.
Tetreon nażądanie zamawiającego przedłożył oświadczenia następujących członków
organu zarządzającego wykonawcy, tj. David Croft, Gerry Thurgood, Kevin Barthrop,
podpisane przed notariuszem dnia 5 października 2011 r., iżna dzień12 lipca 2011 r. wobec
danego członka nie zachodząprzesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła przedłożone przez odwołującego na
rozprawie następujące dowody:
1) wydruk ze strony internetowej CRB w wersji oryginalnej (w języku angielskim) wraz z
tłumaczeniem kodu nr 56 zawartego na str. 5 w tabeli,
2) korespondencjęodwołującego z CRB prowadzona w języku angielskim w formie
elektronicznej wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka angielskiego (e-mail: z dnia
17.10.2011 r. oraz 21.10.2011 r.) Odwołujący zwrócił sięz pytaniem do CRB, czy
CRB wydaje dokumenty (np. rejestry karne lub ujawnienia popełnionych przestępstw
w związku z uzyskaniem zamówień, przekupstwem lub innymi przestępstwami
popełnionymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowych itp.) do celów pozyskania
zamówieńw sektorze publicznym ? W odpowiedzi na pytanie odwołującego podano
m. in. „RoląBiura Rejestru Karnego (CRB) jest sprawdzenie protokołów policyjnych i,
w stosownych przypadkach, informacji posiadanych przez Independent Safeguarding
Authority (ISA) (Niezależny Organ Ochrony) w odniesieniu do osób, które wykonują
lub ubiegająsięo pracę, polegającąna opiece nad dziećmi i lub bezbronnymi
dorosłymi lub pracęna innych stanowiskach regulowanych i decyzje o ich
przydatności sąpodejmowane przez organizację, która znajduje sięw Anglii i Walii.
Zarówno sprawdzenie standardowe (Standard), jak i rozszerzone (Enhanced) zawiera
szczegółowe informacje o wszystkich wyrokach skazujących, które znajdująsięw
Krajowym Komputerze Policji (PNC), jak równieższczegóły dotyczące ostrzeżeń,
nagan lub ostrzeżeńostatecznych. RoląCRB jest wyłącznie ujawnienie istotnych
informacji, które sązarejestrowane przez policjęna PNC. (…) Kategoria Kod 56;
dyrektywa 2004/17 UE odnosi siędo koordynacji procedur udzielania zamówieńprzez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych. Dyrektywa 2004/18 UE odnosi siędo koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Dyrektywy UE
pozwalająna sprawdzenie przez CRB do poziomu standardowego przeprowadzane w
odniesieniu do tych osób "podmiotu gospodarczego", tj. organizacji składających
oferty przetargowe na zamówienia, i osoby te sąograniczone do dyrektorów,
menedżerów lub innych osób tych organizacji, które posiadająuprawnienia do
reprezentowania, decydowania lub sprawowania kontroli. Dyrektywa 2004/18/WE
prawodawstwa europejskiego stanowi szerokie ramy i nie zawiera sformułowania
"uprawnienia do reprezentowania, decydowania lub sprawowania kontroli". (…)”.
Izba po dokananiu analizy całości materiału dowodowego zgromadzonego w zakresie
ww. zarzutów uznała stanowisko odwołującego za bezzasadne.
Zgodnie z § 2. ust. 1 pkt. 5 i pkt. 6 rozporządzenia. w sprawie rodzajów dokumentów,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiającyżąda aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4—8 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (pkt. 5) oraz aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert (pkt. 6).
§ 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi,że w przypadku
wykonawcy mającego siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast
dokumentów o których mowa w § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia składa się:
•
w zakresie pkt. 5 – zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania, albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp.
•
w zakresie pkt. 6 - dokumenty lub dokument wystawiony w kraju w którym ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania potwierdzające,że nie orzeczono wobec niego
zakazu ubiegania sięo zamówienie
Natomiast z § 4 ust. 3 niniejszego rozporządzenia wynika,że jeżeli w kraju, gdzie
podmiot ma siedzibęnie wydaje siętakich dokumentów – zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania osoby/siedziby podmiotu.
Izba wskazuje,że w rozpoznawanej kwestii orzecznictwo Izby jest rozbieżne. W tym
przypadku Izba wyraża następujący pogląd.
Przepisy przywołanego powyżej rozporządzenia wskazująwyraźnie, iżpodmiot
zagraniczny w pierwszej kolejności obowiązany jest przedłożyćzaświadczenie wystawiane
przez stosowne organy w różnych państwach. Specyfika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a także pewnośćobrotu, zgodnie z przepisami ww.
rozporządzenia, wymagająuznania prymatu zaświadczenia odpowiedniego organu, a
dopiero w drugiej kolejności złożenia dokumentu zawierającego oświadczenie osoby.
Wskazaćnależy,że oświadczenie takie może byćzłożone jedynie w braku możliwości
uzyskania zaświadczenia wynikającego z porządku prawnego danego państwa –
„dokumentu nie wydaje się” (powyżej przedstawiony pogląd Izba wyraziła równieżw
orzeczeniu o sygn. akt KIO 2131/10).
Istotnym jest,że równieżSąd Okręgowy w Opolu uznał,że jeżeli treśćzaświadczenia
wydanego zgodnie z prawem obcym nie pokrywa sięw pełni z zakresem odpowiedniego
zaświadczenia wydawanego w Polsce – to wówczas wystarczy samo złożenie oświadczenia
przed notariuszem (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dn. 7 maja 2010 r., sygn. akt VI Ga
49/10; orzeczenie odnosiło siędo niemieckiego zaświadczenia o niekaralności). Sąd uznał,że skoro w kraju pochodzenia wydaje sięzaświadczenie, jednak nie jest ono w pełni
adekwatne do wymogów polskich przepisów – można je zastąpićoświadczeniem złożonym
przed notariuszem.
Izba w analizowanym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej o w sprawach o syn. akt.: KIO 2493/10, KIO 2494/10, 2496/10, w którym
zostało stwierdzone: „analizując przepisy rozporządzenia dotyczące dokumentów
wydawanych za granicą oraz dotychczasowe orzecznictwo w zakresie ,,odpowiedniości”
dokumentów pochodzących z różnych krajów – można dojść do wniosku, że podmiot mający
siedzibę za granicą jest w patowej sytuacji: jeżeli złoży w postępowaniu zaświadczenie
wydane zgodnie z prawem obcym, niemal zawsze będzie ono uznane za nieodpowiadające
zakresem polskiemu zaświadczeniu, jeżeli złoży oświadczenie – również zostanie ono
zakwestionowane, ponieważ zwykle da się wykazać, że w kraju pochodzenia komuś zostało
jednak wydane zaświadczenie. Informacje na stronach Urzędu Zamówieni Publicznych
(informacje na stronie UZP są jedynie ,,przedrukiem” informacji z oficjalnej strony
internetowej Komisji Europejskiej) o przykładowych dokumentach wydawanych w krajach
Unii Europejskiej. Jednakże ww. informacje nie mogą być uznane za źródło prawa, a jedynie
traktowane pomocniczo, zatem nie rozwiązują problemów dotyczących dokumentów
pochodzących z krajów nienależących do Unii Europejskiej. (…) Odnosząc się do kwestii,
czy wobec przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ,,lepsze”
zaświadczenie prawa obcego, nawet niepełne, czy oświadczenie złożone przed notariuszem,
obejmujące co do zasady pełen zakres wymagany prawem polskim, Izba stwierdziła, że
zaświadczenie prawa obcego, jeżeli wykonawca je uzyskał w swoim kraju pochodzenia,
przedłożyć można zawsze. Jeżeli zamawiający, czy to samodzielnie, czy na skutek
inicjatywy innego wykonawcy poweźmie wątpliwość co do złożonego zaświadczenia (jego
zakresu), może wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów; wykonawca może
wówczas złożyć oświadczenie (…)”.
Przenosząc niniejsze rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba odnosiła siędo zarzutu w zakresie zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania, ponieważwykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, bowiem
nie złożył wymaganych dokumentów. Powyższy zarzut należy uznaćza niezasadny.
Z informacji udzielonych przez CRB wykonawcy Tetreon, które zostały przedstawione
zamawiającemu jasno wynika,że weryfikacja dokonywane przez ten podmiot polega na
sprawdzeniu jedynie akt policyjnych, a dopiero w uzasadnionych przypadkach informacji
będącej w posiadaniu Independent Safeguarding Athority (ISA). Jednakże tego rodzaju
sprawdzenie odnosi siędo osób ubiegająsięo pracę, która polega na sprawowaniu opieki
nad dziećmi i/lub dorosłymi wymagającymi szczególnej troski, lub do pracy na innych
stanowiskach podlegających szczególnym przepisom.
Wniosek tej samej natury płynie z złożonej przez odwołującego na rozprawie
korespondencji z CRB. W pierwszych słowach pisma wskazano,że roląBiura Rejestru
Karnego (CRB) jest sprawdzenie protokołów policyjnych i, w stosownych przypadkach,
informacji posiadanych przez Independent Safeguarding Authority (ISA) w odniesieniu do
osób, które wykonująlub ubiegająsięo pracę, polegającąna opiece nad dziećmi i lub
bezbronnymi dorosłymi lub pracęna innych stanowiskach regulowanych i decyzje o ich
przydatności sąpodejmowane przez organizację, która znajduje sięw Anglii i Walii.
Dodatkowo wyjaśniono,że roląCRB jest wyłącznie ujawnienie istotnych informacji, które są
zarejestrowane przez policjęna PNC. Tym samym, dokumenty dotyczące zawartości CRB,
należy uznaćza nie mające znaczenia dla czynności badania i ocen ofert, zwłaszcza, iżnie
wiadomo jaki zakres informacji mógłby sięw nim znajdować(np. mogłyby to byćjedynie
informacje o przestępstwach i wykroczeniach związanych z ruchem drogowym, czy
informacje uzyskane w sposób operacyjny).
Podsumowując, wobec tego rodzaju i charakteru wyjaśnieńpodanych przez CRB
wydającego zaświadczenia w zakresie karalnośćstwierdzićnależy,że informacje, którymi
dysponuje ww. podmiot, nie odpowiadajązupełnie zakresowi odpowiedniego zaświadczenia
wydawanego w Polsce. Inaczej mówiąc wykonawca mógłby uzyskaćzaświadczenie z CRB,
jednak nie byłoby ono adekwatne do wymogów polskich przepisów. Zatem nie można uznać
za słusznąargumentacji odwołującego,że członkowie organu zarządzającego Tetreon winni
byli przedstawićzaświadczenie wystawione przez CRB, a nie jedynie posługiwaćsię
oświadczeniami. W ocenie Izby za wystarczające należy uznaćprzedłożenie, nażądanie
zamawiającego, oświadczeńnastępujących członków organu zarządzającego wykonawcy, tj.
David Croft, Gerry Thurgood, Kevin Barthrop, podpisanych przed notariuszem, iżna dzień12
lipca 2011 r. wobecżadnej z ww. osób nie zachodząprzesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba potwierdziła prawidłowośćczynności zamawiającego,
który uznał za właściwe posługiwanie sięprzez Tetreon ww. oświadczeniami złożonymi
przed notariuszem w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie
braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania, z uwagi na nie złożenie
wymaganych dokumentów dotyczących karalności członków organu zarządzającego spółki.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo tego, iżwykonawca
ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów. Izba
po przeprowadzeniu analizy stwierdziła,że zarzut nie potwierdził się.
Z ustaleńIzby wynika,że w kwestii dokumentów potwierdzających niekaralność
podmiotów zbiorowych w Wielkiej Brytanii brak jest do odpowiednika dokumentu
zaświadczającego o braku podstaw do wykluczenia z powodu wystąpienia okoliczności o
których mowa w art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy (zaświadczenia z KRK w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp). Informacji o wydawaniu rego rodzaju zaświadczeńnie zawierają
równieżwyjaśnienia CRB, przedłożone zarówno przez Tetreon, jak równieżdowody złożone
na rozprawie przez odwołującego.
Wobec tego za prawidłowe należy uznaćprzedłożone przez Tetreon wraz z ofertą
oświadczenia złożonego przed notariuszem poświadczającego, iżnie orzeczono wobec tego
podmiotu zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego prezentowanego na rozprawie, który
podnosił,że skoro zamawiający pismem z dnia 9 wrzesnia 2011 r. wezwał wykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia dokumentu wydawanego przez CRB dotyczącego
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, dowodzi to faktu,że taki dokument jest wydawany przez
ten organ. Izba uwzględniła twierdzenia zamawiającego złożone na rozprawie, który
wyjaśniał,że kierując tego rodzaju wezwanie do Tetreon zamawiający nie posiadał jeszcze
wiedzy o tym,że CRB nie wydaje zświadczeńw tym zakresie. Zatem niedopuszczalnym
byłoby „karanie” poprzez wykluczenie z postępowania wezwanego wykonawcy za błędy
zamawiającego w przedmiotowej kwestii.
Reasumując, Izba uznała, za prawidłowączynnośćzamawiającego, który uznał,że
wykonawca Tetreon wniósł wymagane wadium oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia
poprzez przedłożenie odpowiednich dokumentów w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp oraz
art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, tj. oświadczeńzłożonych przed notariuszem potwierdzających
zarówno niekaralnośćczłonków organu zarządzającego jak równieżspółki.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust 1 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na podstawie
kopii faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul.
Dworska 15b i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęGildia
Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b na rzecz
Instytutu Technologii Elektronowej, 02-668 Warszawa, al. Lotników 32/46 kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 2250/11
U z a s a d n i e n i e
Instytutu Technologii Elektronowej, 02-668 Warszawa, al. Lotników 32/46 (dalej:
„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawętrzech sztuk pieców rurowych do obróbki termicznej.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 10 października 2011 r., zamawiający przekazał wykonawcom - w tym
wykonawcy - Gildia sp. z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin (dalej: „odwołujący” lub
„GILDIA”) – zawiadomienie o wyniku postępowania w którym wskazano,że za ofertę
najkorzystniejsząuznano ofertęwykonawcy Tetreon Technologies LTD, Units 2A & 2B
Spring Gardens, London Road, Washington, West Sussex, Wielka Brytania (dalej:
„Tetreon").
W dniu 19 października 2011 r. GILDIA wniósł odwołanie zarzucając naruszenie
następujących przepisów ustawy:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania, pomimo tego, iżwykonawca ten nie wniósł wymaganego wadium;
2. art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania, pomimo tego, iżwykonawca ten nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów;
3. art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania pomimo tego, iżwykonawca ten nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów.
Odwołujący wnosi o:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. wykluczenie z postępowania wykonawcy Tetreon ze względu na nie wniesienie
wymaganego wadium,
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy Tetreon ze względu na niewykazanie braku
podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu okoliczności określonych w art.
24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, i nie złożenie wymaganych
dokumentów,
5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił,że:
Ad 1)
W kwestii wadium, odwołujący wyjaśniał,że w pkt. 10 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), zamawiający wymagał wniesienia
wadium w kwocie 100.000 PLN, które należało wnieśćw formach przewidzianych przepisami
Pzp, w tym w formie gwarancji bankowej. Jednocześnie zamawiający wskazał, iżzatrzymuje
wadium wraz z odsetkami w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Podkreślał, iżsąto jedyne okoliczności, które uprawniają(i jednocześnie obligują)
zamawiającego do zatrzymania wadium. Tym samym, jak wskazywał odwołujący, tak ważne
jest dokładne wskazanie tego rodzaju okoliczności w treści gwarancji bankowej. Odwoływał
siędo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynikało,że obligatoryjnym
elementem treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez
wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez
beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego
rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Jakiekolwiek
odstępstwa
w
kształtowaniu
rezultatu
zabezpieczenia,
które
zawężają
zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
należy uznaćza nieprawidłowe. Kolejno wyjaśniał,że dla uznania wadium za wniesione
prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5
Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób,
aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji nie była kwestionowana. Treśćgwarancji nie
może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Podnosił,że wadium wniesione w
formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium
wniesione w pieniądzu, co oznacza,że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie
może byćutrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/537/08).
W ocenie odwołującego analiza gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę
Tetreon prowadzi do wniosku, iżgwarancja ta nie spełnia powyższych wymagań. Tym
samym, zdaniem odwołującego wykonawca Tetreon nie złożył wymaganego wadium, a co
za tym idzie powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2
Pzp.
Ad 2 i 3)
Odnosząc siędo kolejny zarzutów, zdaniem Gildia złożone przez wykonawcęTetreon
zaświadczenie z Criminal Records Bureau (dalej „CRB”) wydane dnia 2 lipca 2010 dla pana
David John Croft w celu przyjęcia go na stanowisko trenera gry w squash, oraz oświadczenia
członków organu zarządzającego podpisane przed notariuszem, nie spełniająwymagańart.
24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”. Z tego teżwzględu, w opinii
odwołującego, wykonawca Tetreon powinien zostaćwykluczony z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 19 października 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię
niniejszego odwołania.
W dniu 31 października 2011 r. odwołujący przedłożył pismo procesowe w który
podnosił m. in.,że gwarancja Tetreon nie definiuje okoliczności, w których zamawiający
możeżądaćzapłaty. Co więcej okoliczności te nie sąnawet przytaczane w sposób pośredni,
gdyżgwarancja nie została wystawiona na podstawie przepisów prawa polskiego tylko na
podstawie prawa angielskiego („This guarantee shall be governed by English Law"). Zatem
podstaważądania zapłaty wadium może wobec tego byćkwestionowana, gdyżnie wiadomo,
jakie przesłankiżądania zapłaty wadium miał na myśli wystawca gwarancji. Wystawca
gwarancji zawężył równieżzakres odpowiedzialności i utrudnił dochodzenie praw
wynikających z gwarancji. Stało siętak, ponieważewentualne spory wynikające z braku
opisania zabezpieczonego rezultatu będąrozstrzygane nie na podstawie Pzp tylko
przepisów angielskich oraz przez sądy zagraniczne. Podkreślał,że miejscem prowadzenia
postępowania przetargowego jest Polska, zgodnie z lokalnymi przepisami prowadzone jest
postępowanie i tutaj siedzibęma zamawiający. Wyjaśniał,że przepisy Pzp nie wymagają,
aby wystawca gwarancji miał siedzibęw Polsce natomiast lokalne przepisy zamówień
publicznych definiująokoliczności zatrzymania wadium. Należy wobec tego jednoznacznie
odnieśćsiędo zapisów polskiej Ustawy bądźopisaćw sposób jednoznaczny okoliczności, w
których Zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium. W innych przypadkach wystawca
gwarancji będzie mógł zakwestionowaćpodstawęwystosowaniażądania o zapłatęz
gwarancji.
Z ostrożności odwołujący podnosił,że katalog okoliczności, które skutkująprzejęciem
przez zamawiającego wadium został przez ustawodawcęokreślony w przepisach Pzp art. 46
ust 4a oraz 46 ust. 5 Pzp. Podkreślał,że ww. przepisy regulująsposób współpracy i relacje
pomiędzy zamawiającymi i oferentami sam dokument gwarancji ma zapewnić,że te relacje
sązachowane. Wystawca gwarancji jest stronątrzeciąpomiędzy oferentem i zamawiającym
w postępowaniu przetargowym wobec tego, aby prawidłowo (jednoznacznie, nie budząc
wątpliwości i bezspornie) regulowaćprzedstawiony charakter relacji musi ona bezpośrednio,
czyli cytując ustawęlub pośrednio ten charakter opisywać. Z treści samej gwarancji musi
wobec tego wynikaćcharakter relacji, o których mowa powyżej, aby podmiot trzeci nie miał
podstaw do kwestionowania i ingerowania w relacje, które ustawodawca przewidział dla
uczestników postępowania przetargowego. W ocenie Gildia, biorąc pod uwagępowyższe,
interesy zamawiającego dotyczące zabezpieczenia oferty i zapewnienia należytej
odpowiedzialności Tetreon za złożonąofertęnie zostały zapewnione przez oferenta i
wystawcęgwarancji.
Pismem z dnia 2 listopada 2011 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na
odwołanie. W treści pisma zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania, względnie oddalenie
w całości.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie podnosił,że odwołującemu nie przysługuje
prawo wniesienia skutecznegośrodka ochrony prawnej ze względu na brak możliwości
wykazania potencjalnej szkody, którąmiałby ponieśćw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W jego ocenie nie jest bowiem możliwe uzyskanie
przedmiotowego zamówienia przez odwołującego ze względu na fakt, iżzłożona przez niego
oferta przekracza kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie zamówienia ponad dwukrotnie, tj.:
12373.699,14 zł brutto stanowi wartośćoferty odwołującego a 5.458.500 zł brutto to kwota
przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wyjaśniał,że nie posiadaśrodków umożliwiających podpisanie umowy z odwołującym a zatem konsekwencją
uwzględnienia przedmiotowego odwołania byłoby unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zdaniem zamawiającego dotychczasowe działania odwołującego,
uprawniajądo twierdzenia, iżjedynym celem tego podmiotu jest unieważnienie tego
postępowania w celu ubiegania sięo tożsame zamówienie w (ewentualnym) kolejnym
postępowaniu.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów zamawiający wyjaśniał:
Ad 1)
W opinii zamawiającego Tetreon załączył do swojej oferty dokument gwarancyjny
stanowiący wadium, spełniający wszystkie wymogi. Wadliwy jest zarzut dotyczący braku w
treści tego dokumentu wskazania poszczególnych artykułów ustawy, bowiem wymóg taki nie
był postawiony. Zmawiający podkreślał,że Gwarant - Barclays Bank PLC - zobowiązał siędo
wypłaty maksymalnie 100 tysięcy złotych na pierwsze pisemneżądanie zamawiającego. Z
powyższego zamawiający wywodził,że do skutecznej wypłaty ewentualnego roszczenia
zamawiającego wystarczy wyłącznie zgłoszenie pisemnegożądania, opartego teoretycznie
na jakiejkolwiek podstawie, w tym z tytułu ziszczenia sięokoliczności wymienionych w art. 46
ust. 4a oraz ust. 5 ustawy. Z treści gwarancji wynika,że gwarant nie ma prawa
kwestionowaćjakiekolwiek okoliczności stanowiące podstawędo wypłaty sumy
gwarancyjnej. W opinii zamawiającego dokument ten zabezpiecza ewentualne roszczenia w
zakresie nawet szerszym niżwynikałoby to z celu zabezpieczenia wadium w postępowaniu.
Biorąc jednak pod uwagęfakt, iżw treści tego dokumentu precyzyjnie określono cel
wystawienia dokumentu (w tłumaczeniu - w związku z ubieganiem sięfirmy Tetreon
Technologies Ltd. o kontrakt na dostawętrzech sztuk pieców rurowych, nr referencyjny
DKZ/40/2011), zasadęlegalizmu wiążącązamawiającego oraz treśćpkt 10 siwz
zamawiający jako podstawężądania może przyjąćwyłącznie okoliczności uprawniające go
do zatrzymania wadium przewidziane przepisami ustawy.
Na marginesie zamawiający podnosił,że przedmiotowy zarzut uznaćnależy za
spóźniony. Zamawiający dokonał bowiem już26 lipca 2011 r. wyboru najkorzystniejszej
oferty. Zgodnie zatem z art. 96 ust. 3 zd. 2 w związku z art. 96 ust. 2 ustawy treść
kwestionowanego dokumentu stanowiącego załącznik do złożonej oferty mogła staćsię
zatem znana odwołującemu w tym samym dniu. Zatem termin na wniesienie odwołania minął
5 sierpnia 2011 r. Przypomniećnależy, w opinii zamawiającego, iżodwołujący skorzystał z
możliwości wniesienia odwołania (sygn. akt KIO 1670/11) opartego na zarzutach
wynikających z treści oferty złożonej przez firmęTetreon, nie podnosząc przedmiotowego
zarzutu względem prawidłowości wniesienia wadium.
Ad 2 i 3 )
Zamawiający podkreśał,że w odwołaniu Gildia przywołał treśćpunktów 7.2.2 oraz
7.2.4 siwz z pominięciem punktu 7.3 siwz, zgodnie z którym jeżeli w miejscu zamieszkania
osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibąlub miejsce zamieszkania, nie wydaje
siędokumentów, o których mowa w pkt 7.2.1 do 7.2.4 zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania.
Następnie wyjaśniał,że sytuacja opisana w pkt 7.3 siwz ma zastosowanie w
odniesieniu do firmy Tetreon. Siedzibąfirmy Tetreon Technologies Ltd. jest Wielka Brytania
tj. kraj, w którym nie wydaje siędokumentów o których mowa w punktach 7.2.2 oraz 7.2.4. W
odniesieniu do odpowiednika dokumentu zaświadczającego o braku podstaw do wykluczenia
z powodu wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy, stwierdzić
należy, iżwykonawca załączył do oferty oświadczenie złożone przed notariuszem
poświadczające, iżnie orzeczono wobec tego podmiotu zakazu ubiegania sięo zamówienie
publiczne. Podobnie w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy Pzp Tetreon zadośćuczynił
przepisom prawa oraz wymaganiom treści siwz przedstawiając na wezwanie zamawiającego
odpowiednie oświadczenia złożone przed notariuszem.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść
gwarancji bankowej Barclays Bank, oferty Tetreon oraz wezwańzamawiającego
skierowanych do Tetreon oraz wyjaśnieńi uzupełnieńzłożonych przez ww. wykonawcę
zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła dokumentacjęniniejszego
postępowania przesłanąIzbie w związku z wniesieniem odwołania jak równieżdokumentacje
przesłanąprzez zamawiającego w ramach sprawy o sygn. akt KIO 1670/11.
I.
W pierwszej kolejności Izba odniosła siędo legitymowania sięprzez odwołującego
interesem w zakresie korzystania ześrodka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzpśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania
przysługuje wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęredakcjęww. przepisu wskazaćnależy,że aby skorzystaćz
możliwości wniesienia odwołania, wykonawca winien wykazaćspełnienie, obu przesłanek
takich jak: posiadanie interesu oraz możliwośćponiesienia szkody - kumulatywnie.
Odwołujący złożył ofertęw niniejszym postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania oferta odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Zatem bez wątpienia Glidia posiada interes we wniesieniu odwołania. W kwestii poniesienia
szkody Izba wskazuje,że w poprzez wadliwączynnośćzamawiającego polegającąna
wyborze oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania odwołujący mógłby
ponieśćszkodęw postaci utraty zysków w skutek nie uzyskania niniejszego zamówienia.
Izba uznałąza chybione zarzuty i argumentacjęzamawiającego, który podnosił,że
odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia skutecznegośrodka ochrony prawnej w
formie odwołania ze względu na brak możliwości wykazania potencjalnej szkody, którą
miałby ponieśćw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie jest
bowiem możliwe uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez odwołującego ze względu na
fakt, iżzłożona przez niego oferta przekracza kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający wyjaśniał,że nie posiadaśrodków umożliwiających podpisanie
umowy z odwołującym, a zatem konsekwencjąuwzględnienia przedmiotowego odwołania
byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Tym samym Izba potwierdziła legitymowanie sięprzez Gildia uprawnieniem do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej jakim jest odwołanie.
II. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo
tego, iżwykonawca ten nie wniósł wymaganego wadium i stwierdziła,że zarzut nie
potwierdził się.
Na wstępie Izba wskazuje, iżnie podzieliła stanowiska zamawiającego, który
podnosił,że zarzut w tym zakresie należy uznaćza spóźniony, ponieważzamawiający
dokonał już26 lipca 2011 r. wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem termin na
kwestionowanie zaniechania zamawiającego w tym zakresie dawno minął. Izba wskazuje w
tym zakresie na treśći sposób sformułowania art. 182 ust. 1 pkt. 1 Pzp, który znajduje
zastosowanie w niniejszej sprawie. Z treści niniejszego przepisu wynika wprost,że
odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiacej podstawęjego wniesienia. Wobec tego wykonawca jest
uprawniony do podnoszenia w treści odwołania wszystkich zarzów związnych ze skarżoną
przez niego czynnościązamawiającego. W tym przypadku czynnościąstanowiącąpodstawę
odwołania było zaniechanie zamawiajacego wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania z uwagi na nie wniesienie wymaganego wadium. Terminu na zaskarżenie
braku dokonania ww. czynności przez zamawiającego rozpoczyna swój bieg od dnia
otrzymania ponownej informacji o wyniku postępowania, tj. od dnia 10 października 2011 r.
Zatem w ocenie Izby odwołujący na tym etapie postępowania był uprawniony do
podnoszenia tego rodzaju zarzutu.
Z ustaleńIzby wynika,że zamawiający w siwz w pkt. 10 wskazał,że zatrzyma
wadium wraz z odsetkami w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp.
Izba ustaliła,że wraz ofertąwykonawca Tetreon przedłożył gwarancjębankową
wystawionąprzez Barclays Bank. W treści gwarancji wskazano nazwęniniejszego
postępowania oraz kwotęgwarancyjną100.000,00 PLN. Ponadto podano m. in.: „W imieniu
Sprzedającego, my Barclays Bank PLC (…) niniejszym dajemy Państwu naszągwarancjęi
zobowiązujemy siędo zapłaty Państwu wszelkiej kwoty, lub kwot, nie przekraczającym
ogółem maksymalnej kwoty PLN 100.000,00 (sto tysięcy złotych), po otrzymaniu Państwa
pierwszegożądania na piśmie (…). Niniejsza gwarancja podlega prawu angielskiemu”.
Po zbadaniu powyższego zarzutu Izba uznała argumentacjęi stanowisko
odwołującego za niezasadne. W ocenie Izby gwarancja bankowa złożona w celu
zabezpieczenia oferty wymaganym wadium spełnia wszystkie wymogi Pzp a także siwz. Izba
wskazuje,że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie
wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w
treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji w
pełnym zakresie wynikającym z ustawy nie była kwestionowana. Niewątpliwie gwarant -
Barclays Bank PLC zobowiązał siędo wypłaty maksymalnie 100 tysięcy złotych na pierwsze
pisemneżądanie zamawiającego. Zatem do skutecznej wypłaty ewentualnego roszczenia
zamawiającego wystarczy wyłącznie zgłoszenie pisemnegożądania, opartego teoretycznie
na jakiejkolwiek podstawie, w tym z tytułu ziszczenia sięokoliczności wymienionych w art. 46
ust. 4a oraz ust. 5 ustawy. Zdaniem Izby gwarant przy takim określeniu w treści gwarancji nie
ma prawa kwestionowaćjakiekolwiek okoliczności stanowiące podstawędo wypłaty sumy
gwarancyjnej. Wobec tego w opinii Izby wadium to zabezpiecza w sposób należyty interes
zamawiającego.
Izba podkreśla, iżtreśćgwarancji, w której nie zostały wprost wymienione okoliczności
zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, nie przesądzała o
nieskuteczności wadium. Izba uwzględniła jako nie budzącązastrzeżeńtreśćzobowiązania
gwaranta do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze wezwanie zamawiającego,
w sytuacji nie wywiązania sięprzez zlecającego z obowiązków, o których mowa w ustawie.
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, iżtaka treśćjest niewystarczająca dla
zabezpieczenia interesów zamawiającego na wypadek okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 Pzp, w szczególności poprzez odniesienie siędo przepisów prawa brytyjskiego, wświetle którego należało dokonaćinterpretacji zapisów gwarancji. Podobne stanowisko
zajęła Izba w wyroku z dnia 18 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2172/11
III. Kolejno Izba odniosła siędo zarutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz pkt. 9 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo tego, iż
wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, i nie złożył wymaganych
dokumentów, i stwierdziła,że zarzuty nie potwierdziły się.
Izba ustaliła,że:
W pkt. 7.2. siwz zamawiający wymagał od wykonawców mających siedzibęlub
miejsce zamieszkania za granicązłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz wykazujących brak podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia:
- w pkt 7.2.2. siwz - dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania potwierdzające,że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania sięo zamówienie - wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert,
- w pkt. 7.2.4. siwz - zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy - wystawione nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zgodnie z pkt. 7.3 siwz jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibąlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których
mowa w pkt 7.2.1 do 7.2.4 zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
W ofercie Tetreon przedłożył m. in oświadczenie złożone przed notariuszem
datowane na 5 lipca 2011 r. potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24
ust. 1 pkt. 9 Pzp.
Pismem z dnia 29 lipca 2011r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał
wykonawcęTetreon do złożenia wyjaśnieńw zakresie złożenia oświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt. 7.2.1
– 7.2.4 siwz. Zamawiający wskazał w treści pisma,że wykonawca potwierdził spełnianie ww.
warunków poprzez złożenie wraz z ofertąoświadczenia podpisanego w obecności
notariusza. Jednakże zgodnie z wiedzązamawiającego, niektóre z dokumentów określonych
w punktach 7.2.1-7.2.4 wydawane sąw kraju rezydencji Tetreon. Ponadto zamawiający w
treści pisma wyjaśnił,że w pkt. 7.3 siwz jest opisana sytuacja, w której wykonawca może
złożyćoświadczenia zamiast oficjalnych dokumentów.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2011 r. Tetreon poinformował zamawiającego,że brytyjski
rejestr karny CRB zajmuje sięwyłącznie sprawdzaniem osób dorosłych pracujących z
dziećmi lub osobami znajdującymi sięw trudnej sytuacji. Wykonawca w treści pisma
odwoływał
się
do
adresu:
http://www.direct.gov.co.uk/en/DII/Directories/DG_068034.
Wyjaśniał,że podmioty podlegające obowiązkowi rejestracji w tym rejestrze to np. szkoły,
przedszkola i domy opieki. Rejestr nie przekazuje informacji dotyczących zakładów
produkcyjnych.
Wykonawca dołączył zaświadczenie z CRB wydane dnia 2 lipca 2010 r. dla pana
David John Croft wydane w celu przyjęcia go na stanowisko trenera gry w squasha, w treści
którego wskazano brak wpisów w zakresie policyjnej kartoteki skazań, pouczeń, nagan i
ostrzeżeń, informacji z wykazu prowadzonego na podstawie aert 142 ustawy z roku 2002 o
oświacie, informacji z wykazu ISA (Independent Safeguarding Authority) osób z zakazem
pracy z dziećmi, informacji z wykazu ISA (Independent Safeguarding Authority) osób z
zakazem pracy z osobami znajdujacymi sięw trudnej sytuacji oraz innych istotnych
informacji ujawnionych według uznania Komendata Policji (Komendantów Policji).
Następnie pismem z dnia 9 września 2011 r. zamawiający wezwał Tetreon w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów m. in. w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt. 9
Pzp (zgodnie z pkt. 7.2.2 siwz), tj. dokumentu wydawanego przez Criminal Record Bureau.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Tetreon przedłożył zamawiającemu
korespondencjęprowadzonąw formie elektronicznej (e-mail) z Criminal Records Bureau
(CRB). Tetreon skierował do CRB zapytanie o treści „Jesteśmy Firmąmającąsiedzibęw
Wielkiej Brytanii, która przesyła ofertęna sprzedażsystemów, które my produkujemy
przeznaczonych dla Firm w Polsce. Czy możecie potwierdzić, czy możecie to zrobić, lub też,
czy informacja z Centralnego Rejestru Skazanych jest tylko w przypadku osób dorosłych
sprawujących opiekęnad dziećmi”. W treści odpowiedzi z CRB wskazano,że CRB
(Centralny Rejestr Skazanych) polega na sprawdzeniu akt policyjnych, a w uzasadnionych
przypadkach informacji będącej w posiadaniu Independent Safeguarding Athority (ISA),
odnośnie tych, którzy ubiegająsięo pracę, która polega na sprawowaniu opieki nad dziećmi
i/lub dorosłymi wymagającymi szczególnej troski, lub d pracy na innych stanowiskach
podlegających szczególnym przepisom, a decyzja dotycząca ich przydatności do pracy jest
podejmowana przez organizacjęznajdującąsięw Anglii i Wali.
Pismem z dnia 4 października 2011 r. zamawiający wezwał Tetreon w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów, tj. złożenia oświadczeńpodpisanych przed
notariuszem, potwierdzających,że osoby będące autoryzowanymi przedstawicielami firmy,
nie podlegająwykluczeniu z postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp.
Tetreon nażądanie zamawiającego przedłożył oświadczenia następujących członków
organu zarządzającego wykonawcy, tj. David Croft, Gerry Thurgood, Kevin Barthrop,
podpisane przed notariuszem dnia 5 października 2011 r., iżna dzień12 lipca 2011 r. wobec
danego członka nie zachodząprzesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła przedłożone przez odwołującego na
rozprawie następujące dowody:
1) wydruk ze strony internetowej CRB w wersji oryginalnej (w języku angielskim) wraz z
tłumaczeniem kodu nr 56 zawartego na str. 5 w tabeli,
2) korespondencjęodwołującego z CRB prowadzona w języku angielskim w formie
elektronicznej wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka angielskiego (e-mail: z dnia
17.10.2011 r. oraz 21.10.2011 r.) Odwołujący zwrócił sięz pytaniem do CRB, czy
CRB wydaje dokumenty (np. rejestry karne lub ujawnienia popełnionych przestępstw
w związku z uzyskaniem zamówień, przekupstwem lub innymi przestępstwami
popełnionymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowych itp.) do celów pozyskania
zamówieńw sektorze publicznym ? W odpowiedzi na pytanie odwołującego podano
m. in. „RoląBiura Rejestru Karnego (CRB) jest sprawdzenie protokołów policyjnych i,
w stosownych przypadkach, informacji posiadanych przez Independent Safeguarding
Authority (ISA) (Niezależny Organ Ochrony) w odniesieniu do osób, które wykonują
lub ubiegająsięo pracę, polegającąna opiece nad dziećmi i lub bezbronnymi
dorosłymi lub pracęna innych stanowiskach regulowanych i decyzje o ich
przydatności sąpodejmowane przez organizację, która znajduje sięw Anglii i Walii.
Zarówno sprawdzenie standardowe (Standard), jak i rozszerzone (Enhanced) zawiera
szczegółowe informacje o wszystkich wyrokach skazujących, które znajdująsięw
Krajowym Komputerze Policji (PNC), jak równieższczegóły dotyczące ostrzeżeń,
nagan lub ostrzeżeńostatecznych. RoląCRB jest wyłącznie ujawnienie istotnych
informacji, które sązarejestrowane przez policjęna PNC. (…) Kategoria Kod 56;
dyrektywa 2004/17 UE odnosi siędo koordynacji procedur udzielania zamówieńprzez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych. Dyrektywa 2004/18 UE odnosi siędo koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Dyrektywy UE
pozwalająna sprawdzenie przez CRB do poziomu standardowego przeprowadzane w
odniesieniu do tych osób "podmiotu gospodarczego", tj. organizacji składających
oferty przetargowe na zamówienia, i osoby te sąograniczone do dyrektorów,
menedżerów lub innych osób tych organizacji, które posiadająuprawnienia do
reprezentowania, decydowania lub sprawowania kontroli. Dyrektywa 2004/18/WE
prawodawstwa europejskiego stanowi szerokie ramy i nie zawiera sformułowania
"uprawnienia do reprezentowania, decydowania lub sprawowania kontroli". (…)”.
Izba po dokananiu analizy całości materiału dowodowego zgromadzonego w zakresie
ww. zarzutów uznała stanowisko odwołującego za bezzasadne.
Zgodnie z § 2. ust. 1 pkt. 5 i pkt. 6 rozporządzenia. w sprawie rodzajów dokumentów,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiającyżąda aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4—8 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (pkt. 5) oraz aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert (pkt. 6).
§ 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi,że w przypadku
wykonawcy mającego siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast
dokumentów o których mowa w § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia składa się:
•
w zakresie pkt. 5 – zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania, albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp.
•
w zakresie pkt. 6 - dokumenty lub dokument wystawiony w kraju w którym ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania potwierdzające,że nie orzeczono wobec niego
zakazu ubiegania sięo zamówienie
Natomiast z § 4 ust. 3 niniejszego rozporządzenia wynika,że jeżeli w kraju, gdzie
podmiot ma siedzibęnie wydaje siętakich dokumentów – zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania osoby/siedziby podmiotu.
Izba wskazuje,że w rozpoznawanej kwestii orzecznictwo Izby jest rozbieżne. W tym
przypadku Izba wyraża następujący pogląd.
Przepisy przywołanego powyżej rozporządzenia wskazująwyraźnie, iżpodmiot
zagraniczny w pierwszej kolejności obowiązany jest przedłożyćzaświadczenie wystawiane
przez stosowne organy w różnych państwach. Specyfika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a także pewnośćobrotu, zgodnie z przepisami ww.
rozporządzenia, wymagająuznania prymatu zaświadczenia odpowiedniego organu, a
dopiero w drugiej kolejności złożenia dokumentu zawierającego oświadczenie osoby.
Wskazaćnależy,że oświadczenie takie może byćzłożone jedynie w braku możliwości
uzyskania zaświadczenia wynikającego z porządku prawnego danego państwa –
„dokumentu nie wydaje się” (powyżej przedstawiony pogląd Izba wyraziła równieżw
orzeczeniu o sygn. akt KIO 2131/10).
Istotnym jest,że równieżSąd Okręgowy w Opolu uznał,że jeżeli treśćzaświadczenia
wydanego zgodnie z prawem obcym nie pokrywa sięw pełni z zakresem odpowiedniego
zaświadczenia wydawanego w Polsce – to wówczas wystarczy samo złożenie oświadczenia
przed notariuszem (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dn. 7 maja 2010 r., sygn. akt VI Ga
49/10; orzeczenie odnosiło siędo niemieckiego zaświadczenia o niekaralności). Sąd uznał,że skoro w kraju pochodzenia wydaje sięzaświadczenie, jednak nie jest ono w pełni
adekwatne do wymogów polskich przepisów – można je zastąpićoświadczeniem złożonym
przed notariuszem.
Izba w analizowanym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej o w sprawach o syn. akt.: KIO 2493/10, KIO 2494/10, 2496/10, w którym
zostało stwierdzone: „analizując przepisy rozporządzenia dotyczące dokumentów
wydawanych za granicą oraz dotychczasowe orzecznictwo w zakresie ,,odpowiedniości”
dokumentów pochodzących z różnych krajów – można dojść do wniosku, że podmiot mający
siedzibę za granicą jest w patowej sytuacji: jeżeli złoży w postępowaniu zaświadczenie
wydane zgodnie z prawem obcym, niemal zawsze będzie ono uznane za nieodpowiadające
zakresem polskiemu zaświadczeniu, jeżeli złoży oświadczenie – również zostanie ono
zakwestionowane, ponieważ zwykle da się wykazać, że w kraju pochodzenia komuś zostało
jednak wydane zaświadczenie. Informacje na stronach Urzędu Zamówieni Publicznych
(informacje na stronie UZP są jedynie ,,przedrukiem” informacji z oficjalnej strony
internetowej Komisji Europejskiej) o przykładowych dokumentach wydawanych w krajach
Unii Europejskiej. Jednakże ww. informacje nie mogą być uznane za źródło prawa, a jedynie
traktowane pomocniczo, zatem nie rozwiązują problemów dotyczących dokumentów
pochodzących z krajów nienależących do Unii Europejskiej. (…) Odnosząc się do kwestii,
czy wobec przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ,,lepsze”
zaświadczenie prawa obcego, nawet niepełne, czy oświadczenie złożone przed notariuszem,
obejmujące co do zasady pełen zakres wymagany prawem polskim, Izba stwierdziła, że
zaświadczenie prawa obcego, jeżeli wykonawca je uzyskał w swoim kraju pochodzenia,
przedłożyć można zawsze. Jeżeli zamawiający, czy to samodzielnie, czy na skutek
inicjatywy innego wykonawcy poweźmie wątpliwość co do złożonego zaświadczenia (jego
zakresu), może wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów; wykonawca może
wówczas złożyć oświadczenie (…)”.
Przenosząc niniejsze rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba odnosiła siędo zarzutu w zakresie zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z
postępowania, ponieważwykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, bowiem
nie złożył wymaganych dokumentów. Powyższy zarzut należy uznaćza niezasadny.
Z informacji udzielonych przez CRB wykonawcy Tetreon, które zostały przedstawione
zamawiającemu jasno wynika,że weryfikacja dokonywane przez ten podmiot polega na
sprawdzeniu jedynie akt policyjnych, a dopiero w uzasadnionych przypadkach informacji
będącej w posiadaniu Independent Safeguarding Athority (ISA). Jednakże tego rodzaju
sprawdzenie odnosi siędo osób ubiegająsięo pracę, która polega na sprawowaniu opieki
nad dziećmi i/lub dorosłymi wymagającymi szczególnej troski, lub do pracy na innych
stanowiskach podlegających szczególnym przepisom.
Wniosek tej samej natury płynie z złożonej przez odwołującego na rozprawie
korespondencji z CRB. W pierwszych słowach pisma wskazano,że roląBiura Rejestru
Karnego (CRB) jest sprawdzenie protokołów policyjnych i, w stosownych przypadkach,
informacji posiadanych przez Independent Safeguarding Authority (ISA) w odniesieniu do
osób, które wykonująlub ubiegająsięo pracę, polegającąna opiece nad dziećmi i lub
bezbronnymi dorosłymi lub pracęna innych stanowiskach regulowanych i decyzje o ich
przydatności sąpodejmowane przez organizację, która znajduje sięw Anglii i Walii.
Dodatkowo wyjaśniono,że roląCRB jest wyłącznie ujawnienie istotnych informacji, które są
zarejestrowane przez policjęna PNC. Tym samym, dokumenty dotyczące zawartości CRB,
należy uznaćza nie mające znaczenia dla czynności badania i ocen ofert, zwłaszcza, iżnie
wiadomo jaki zakres informacji mógłby sięw nim znajdować(np. mogłyby to byćjedynie
informacje o przestępstwach i wykroczeniach związanych z ruchem drogowym, czy
informacje uzyskane w sposób operacyjny).
Podsumowując, wobec tego rodzaju i charakteru wyjaśnieńpodanych przez CRB
wydającego zaświadczenia w zakresie karalnośćstwierdzićnależy,że informacje, którymi
dysponuje ww. podmiot, nie odpowiadajązupełnie zakresowi odpowiedniego zaświadczenia
wydawanego w Polsce. Inaczej mówiąc wykonawca mógłby uzyskaćzaświadczenie z CRB,
jednak nie byłoby ono adekwatne do wymogów polskich przepisów. Zatem nie można uznać
za słusznąargumentacji odwołującego,że członkowie organu zarządzającego Tetreon winni
byli przedstawićzaświadczenie wystawione przez CRB, a nie jedynie posługiwaćsię
oświadczeniami. W ocenie Izby za wystarczające należy uznaćprzedłożenie, nażądanie
zamawiającego, oświadczeńnastępujących członków organu zarządzającego wykonawcy, tj.
David Croft, Gerry Thurgood, Kevin Barthrop, podpisanych przed notariuszem, iżna dzień12
lipca 2011 r. wobecżadnej z ww. osób nie zachodząprzesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba potwierdziła prawidłowośćczynności zamawiającego,
który uznał za właściwe posługiwanie sięprzez Tetreon ww. oświadczeniami złożonymi
przed notariuszem w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie
braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania, z uwagi na nie złożenie
wymaganych dokumentów dotyczących karalności członków organu zarządzającego spółki.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo tego, iżwykonawca
ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów. Izba
po przeprowadzeniu analizy stwierdziła,że zarzut nie potwierdził się.
Z ustaleńIzby wynika,że w kwestii dokumentów potwierdzających niekaralność
podmiotów zbiorowych w Wielkiej Brytanii brak jest do odpowiednika dokumentu
zaświadczającego o braku podstaw do wykluczenia z powodu wystąpienia okoliczności o
których mowa w art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy (zaświadczenia z KRK w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp). Informacji o wydawaniu rego rodzaju zaświadczeńnie zawierają
równieżwyjaśnienia CRB, przedłożone zarówno przez Tetreon, jak równieżdowody złożone
na rozprawie przez odwołującego.
Wobec tego za prawidłowe należy uznaćprzedłożone przez Tetreon wraz z ofertą
oświadczenia złożonego przed notariuszem poświadczającego, iżnie orzeczono wobec tego
podmiotu zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego prezentowanego na rozprawie, który
podnosił,że skoro zamawiający pismem z dnia 9 wrzesnia 2011 r. wezwał wykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia dokumentu wydawanego przez CRB dotyczącego
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, dowodzi to faktu,że taki dokument jest wydawany przez
ten organ. Izba uwzględniła twierdzenia zamawiającego złożone na rozprawie, który
wyjaśniał,że kierując tego rodzaju wezwanie do Tetreon zamawiający nie posiadał jeszcze
wiedzy o tym,że CRB nie wydaje zświadczeńw tym zakresie. Zatem niedopuszczalnym
byłoby „karanie” poprzez wykluczenie z postępowania wezwanego wykonawcy za błędy
zamawiającego w przedmiotowej kwestii.
Reasumując, Izba uznała, za prawidłowączynnośćzamawiającego, który uznał,że
wykonawca Tetreon wniósł wymagane wadium oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia
poprzez przedłożenie odpowiednich dokumentów w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp oraz
art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, tj. oświadczeńzłożonych przed notariuszem potwierdzających
zarówno niekaralnośćczłonków organu zarządzającego jak równieżspółki.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust 1 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na podstawie
kopii faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
