rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2284/11
KIO 2284/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 24
października 2011 r. wniesionego przez wykonawcęEnergopol-Szczecin S.A. z siedzibą w
Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Spółka z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2011 r. wniesionego przez wykonawcęEnergopol-Szczecin S.A. z siedzibą w
Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Spółka z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w
Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4.464,99 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt cztery złote dziewięćdziesiąt dzeiwięćgroszy) przez odwołującego
Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin na rzecz zamawiającego Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul.
Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zakwaterowania przed posiedzeniem
i rozprawą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2284/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Modernizacja portu
rybackiego w Mrzeżynie«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
26.07.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 141-234001.
14.10.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk.
24.10.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wykonawca Energopol-Szczecin S.
A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin wniósł do Prezesa KIO
odwołanie na obrazę:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DORACO;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dot. zdolności ekonomicznej w postaci polisy lub innego dokumentu potwierdza-
jącego, iżwykonawca DORACO jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;
3) art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DORACO jako czynności
zmierzającej do udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcęDORACO;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty, a w jej
rezultacie
3) nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez odwołującego;
4) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
5) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie złożony na
rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący zwrócił uwagęna fakt braku zgodności treści oferty złożonej przez
wykonawcęDORACO z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: specyfikacja bez bliższego określenia), w szczególności w zakresie przedstawionego
rozwiązania wykonania przebudowy nabrzeża.
W związku z faktem, iżprzedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zamawiający
zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp opisał przedmiot zamówienia za pomocąprogramu
funkcjonalno-użytkowego (dalej: „PFU”).
Postanowienia zawarte w pkt 1.2.8. PFU Branża hydrotechniczna, określają
jednoznacznie wymagania zamawiającego w zakresie robót budowlanych polegających na
przebudowie poszczególnych nabrzeży. Zgodnie z tymi postanowieniami opracowania
projektowe zaproponowane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienia w
zakresie rozwiązańkonstrukcyjnych przebudowy nabrzeży mająopieraćsięna konstrukcjiżelbetowej (str. 49 i nast. PFU).
Dowód: PFU, s. 49 i nast.
Przedmiotowe rozwiązanie przewidziane przez zamawiającego przesądza o materiale
użytym do wykonania poszczególnych elementów konstrukcji oraz stosowanej technologii. W
konsekwencji zastosowanie elementów konstrukcyjnych z materiałów innych aniżeli
wskazane w PFU należy uznaćza sprzeczne z wymaganiami postanowionymi przez
zamawiającego co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Zaproponowane przez wykonawcęDORACO rozwiązanie technologiczne przebudowy
nabrzeży zawarte w ofercie opiera sięnatomiast na zastosowaniu oczepów stalowych z
blachy ryflowanej gr 10-8mm malowanych zestawem farb malarskich antykorozyjnych np.
chlorokauczukowych lub epoksydowych (str. 52 oferty wykonawcy DORACO).
Dowód: oferta wykonawcy DORACO s. 52.
Wykonawca DORACO zaproponował w ofercie rozwiązanie inne aniżeliżądane przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Wymóg zamawiającego w zakresie
sposobu dokonania przebudowy nabrzeża opierająca sięna konstrukcjiżelbetowej jest
rozwiązaniem dostosowanym do istniejących parametrów nabrzeży.
Jest to rozwiązanie droższe od proponowanego przez wykonawcęDORACO. Jest ono
rozwiązaniem
nieporównywalnie
lepszym
zarówno
na
płaszczyźnie
trwałości
i
funkcjonalności, jak i na płaszczyźnie estetycznej.
Abstrahując jednak od kwestii zasadności konieczności zastosowania rozwiązania
zaproponowanego przez zamawiającego, to zastosowanie w ofercie oczepu stalowego
stanowi rozwiązanie technologiczne całkowicie inne, aniżeliżądane i wymagane przez
zamawiającego, co stanowi jednoznacznąsprzecznośćtreści oferty wykonawcy DORACO z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, ze względu na fakt, iż
treśćoferty DORACO nie odpowiada treści specyfikacji obowiązany był, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucićtąofertę, czego bezpodstawnie zaniechał.
Orzecznictwo takąwadliwośćoferty traktuje konsekwentnie jako sprzecznośćtreści
oferty z treściąspecyfikacji i podstawęfaktycznądo odrzucenia oferty wskazanąw hipotezie
normy prawnej wyrażonej w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak podkreśliła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z 28 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 209/08). Podstawędo
odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodnośćz treściąspecyfikacji, może stanowićjedynie
treśćmerytoryczna oferty. Podstawa do stwierdzenia niezgodności ze specyfikacjęmoże
wynikaćnp. z zaproponowania przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji
odmiennego od wymaganego przez zamawiającego. Odmiennośćzaproponowanego przez
wykonawcęmateriału, jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp wprost wskazana została w wyroku KIO z 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
871/08), w którym to wyroku Izba orzekła, iżza ofertęnieodpowiadającątreści specyfikacji
należy uznaćofertę, która w szczególności proponuje odmienny niżtego wymaga
zamawiający przedmiot zamówienia – – w tym rodzaj materiału. Przesłanka określona wart.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest przesłankąbezwzględnie obowiązującą. W ocenie odwołującego
analogicznie, w kontekście przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
należy traktowaćzaproponowanie przez wykonawcęDORACO oczepu stalowego zamiast
wymaganego przez zamawiającego w PFU oczepużelbetowego.
Ostrożności procesowej odwołujący podnosi, iżwskazanej wadliwości oferty wykonawcy
DORACO nie można sanowaćw trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez uznanie, iżjest to wadliwy
dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Opis robót oferowanych przez wykonawcęDORACO w
zakresie oczepu stanowi merytorycznątreśćoferty wyznaczając tym samym zobowiązanie
co do zakładanego przez wykonawcęDORACO sposobu spełnieniaświadczenia opisanego
w PFU.
Jak słusznie zauważa sięw orzecznictwie KIO dokumenty odnoszące siębezpośrednio
do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego
zakres czy sposób wykonania, co do zasady sąw znaczeniu materialnym i formalnym
częściąoferty oraz nie mogązostaćzakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp (tak KIO w wyroku z 29
czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1292/11). Tym samym ani zamawiający nie może wzywać
wykonawcy DORACO do uzupełnienia oferty w tym zakresie, ani teżwykonawca DORACO
nie może składaćna nowo swojej oferty. Byłaby to bowiem de facto i de iure nowa czynność
prawna polegająca na złożeniu nowej oferty jużpo terminie składania ofert.
Zamawiający wadliwe dokonał równieżoceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w stosunku do wykonawcy DORACO.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b Instrukcji dla wykonawców (cz. I
specyfikacji), wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli potwierdzićposiadanie
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości co
najmniej 15.000.000,00 zł. Opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy
rozpatrywaćw kontekście brzmienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817 – dalej: „rozporządzenie” bez bliższego określenia). Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia, polisa składana jest w celu potwierdzenia posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia.
Ponadto sam zamawiający, wymieniając w rozdziale VII ust. 3, pkt 6 Instrukcji dla
Wykonawców dokumenty, które należy złożyćna potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wskazał, iżjednoznacznie,że wykonawcy powinni załączyćdo oferty
opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Postępowanie obejmuje swoim zakresem projektowanie i wykonanie robót budowlanych.
W kontekście powyższego wykonawca obowiązany jest przedstawićopłaconąpolisę
potwierdzającąposiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie zarówno
projektowania, jak i prowadzenia robót budowlanych. Załączona do oferty wykonawcy
DORACO polisa Nr 1GD 2J19 0002 nie obejmuje jednak swoim zakresem projektowania, co
oznacza, iżwarunek opisany w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b Instrukcji dla Wykonawców, nie
został przez tego wykonawcępotwierdzony. Przedmiotowy dokument, jako dokument
składany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp podlega uzupełnieniu, w związku z czym zamawiający
obowiązany był do wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego posiadanie przez niego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie
projektowania i prowadzenia robót budowlanych.
Wykonawca DORACO w Formularzu Ofertowym (pkt 8) nie wskazał, aby projektowanie
robót stanowiących przedmiot zamówienia przewidywała do zlecenia w ramach
podwykonawstwa.
Dowód: Formularz Ofertowy w ofercie wykonawcy DORACO.
W związku z faktem, iżwykonawca DORACO złożył oświadczenie woli zawierające
zobowiązanie do samodzielnego wykonywaniaświadczenia w zakresie projektowania robót
stanowiących przedmiot zamówienia, tym bardziej powinien złożyćpolisęOC obejmującą
także ubezpieczenie działalności w zakresie projektowania robót budowlanych.
24.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
24.10.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.10.2011 r. wykonawca Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
04.11.2011 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego: wyciąg z książki Encyklopedia Inżynierii
Morskiej, Bolesław K. Mazurkiewicz, Gdańsk 2009 r., str. 259 i Stanisław Hueckel Budowle
Morskie, Gdańsk 1974, str. 390 i 391 na wyjaśnienie pojęcia »oczep« – Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożony przez odwołującego i potwierdzony przez zamawiającego oraz uczestnika
postępowania wyciąg z książki Encyklopedia Inżynierii Morskiej, Bolesław K. Mazurkiewicz,
Gdańsk 2009 r., str. 259 i Stanisław Hueckel Budowle Morskie, Gdańsk 1974, str. 390 i 391
na wyjaśnienie pojęcia »oczep«.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DORACO, mimoże oferta ta jest niezgodna
z treściąspecyfikacji w zakresie przedstawionego rozwiązania wykonania przebudowy
nabrzeża – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, opisał przedmiot zamówienia za pomocą
programu funkcjonalno-użytkowego [PFU]. Postanowienia zawarte w pkt 1.2.8. s. 49 i nast.
PFU określająjednoznacznie wymagania zamawiającego w zakresie robót budowlanych.
Zgodnie z tymi postanowieniami opracowania projektowe zaproponowane przez wykonawcę,
któremu zostanie udzielone zamówienia w zakresie rozwiązańkonstrukcyjnych przebudowy
nabrzeży mająopieraćsięna konstrukcjiżelbetowej.
Jednocześnie zamawiającyżądał opracowania przez wykonawców załącznika nr 7 do
oferty na podstawie załącznika nr 7 do specyfikacji. Załącznik ten został zatytułowany
»Szczegółowe wielkości kosztów inwestycyjnych […]« i miał służyćzamawiającemu do
weryfikacji kosztów i sporządzania raportów do instytucji współfinansującej inwestycję.
Ponadto zamawiający ustanowił wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie z rozdz. XVI ust. 1 i 2
str. 22 specyfikacji. Zamawiający nigdzie nieżądał podania technologii wykonania
zamówienia, a zwłaszcza w zał. 7 do specyfikacji, który to załącznik stał sięzałącznikiem nr
7 do oferty.
Wobec tego zamawiający musi traktowaćdane podane w zał. nr 7 do oferty, jako dane
koniczne do spełnienia wymagańfinansowych, a nie technologicznych. Zamawiającemu
wystarczyło złożenie wymaganego oświadczenia w ust. 2 pkt 1-3 zał. formularza oferty [str. 1
i 2 oferty] sporządzonego wg zał. nr 1 do specyfikacji. Skład orzekający Izby stwierdza,że w
rozpoznanych okolicznościach sprawy, ze względu na ryczałtowy charakter ceny i brak
wymagań
zamawiającego,
załączone
do
oferty
zestawienie
wielkości
kosztów
inwestycyjnych i wartości kosztorysowe inwestycji należy traktowaćpomocniczo, a pod
uwagęnależy braćdeklaracjęwykonawcy,że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Deklaracja ta znalazła sięw ust. 2 pkt 3 na str. 2 oferty
wykonawcy DORACO.
Podobnie, jako pomocnicze do oferty, sątraktowane kosztorysy w przypadku cen o
charakterze ryczałtowym wyraża sięorzecznictwo KIO, dla przykładu wyrok z 18 sierpnia
2011 r., sygn. akt KIO 1673/11.
Z przytoczonych wyżej względów skład orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu
pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DORACO, mimoże oferta ta jest niezgodna z treściąspecyfikacji w zakresie
przedstawionego rozwiązania wykonania przebudowy nabrzeża i skład orzekający Izby
stwierdza,że zarzut ten nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności ekonomicznej w
postaci polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, iżwykonawca DORACO jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b Instrukcji dla wykonawców (cz. I specyfikacji)
wymagał aby wykonawca wykazał,że cyt. »posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotęnie mniejsząniż
15 000 000,00 PLN«.
To postanowienie specyfikacji jest w swojej zasadniczej treści zgodne z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Ze względu na to,że postępowanie obejmuje swoim zakresem projektowanie i
wykonanie robót budowlanych, odwołujący zarzuca,że w załączonej do oferty polisie
wykonawca DORACO nie wykazał,że polisa Nr 1GD 2J19 0002 nie obejmuje swoim
zakresem projektowania.
Jednak wykonawca, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 przytoczonego rozporządzenia, miał
wykazać,że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a nie musiał wykazywać,że jego cała
działalnośćobejmująca przedmiot zamówienia jest objęta ubezpieczeniem. Słusznie wskazał
zamawiający,że polisa ma służyć weryfikacji kondycji finansowej wykonawcy i istotna
jest kwota ubezpieczenia, a nie szczegółowy zakres tego ubezpieczenia. Wykonawca
DORACO złożył polisęna odpowiedniąkwotę15.000.000,00 PLN obejmującąroboty
budowlane czyli w zakresie prowadzonej działalności przez tego wykonawcęzwiązanej z
przedmiotem zamówienia, chociażnie obejmującej pełnego przedmiotu zamówienia, w
którego skład wchodzi równieżprojektowanie, ale zamawiający nie wymagał objęcia
ubezpieczeniem całości przedmiotu zamówienia. W dodatku zamawiający, określając tak
sposób spełnienia warunku w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b Instrukcji dla wykonawców (cz. I
specyfikacji), postępował zgodnie z przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Z
tego powodu zamawiający nie mógł wzywaćwykonawcy do uzupełnienia oferty o polisę
obejmującąswoim zakresem równieżprojektowanie, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby nie może stwierdzićnaruszenia przepisów prawa
i uznaje,że zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy DORACO do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności ekonomicznej w postaci polisy lub innego
dokumentu
potwierdzającego,
iż
wykonawca
DORACO
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy DORACO jako czynności zmierzającej do udzielania
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący
[i protestujący] mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień.
Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówień
publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 3 Pzp bez
uzasadnienia
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
usługąhotelowąi usługąparkingowąprzed wyznaczonąrozprawąoraz wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 4.464,99 zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wysokośćkosztów określa sięna
podstawie rachunków, a pełnomocnik zamawiającego złożył rachunki dotyczące zastępstwa
na kwotę3.599,99 zł i usługąhotelowąoraz usługąparkingowąna kwotę865,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w
Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4.464,99 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt cztery złote dziewięćdziesiąt dzeiwięćgroszy) przez odwołującego
Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin na rzecz zamawiającego Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul.
Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zakwaterowania przed posiedzeniem
i rozprawą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2284/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Modernizacja portu
rybackiego w Mrzeżynie«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
26.07.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 141-234001.
14.10.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk.
24.10.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wykonawca Energopol-Szczecin S.
A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin wniósł do Prezesa KIO
odwołanie na obrazę:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DORACO;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dot. zdolności ekonomicznej w postaci polisy lub innego dokumentu potwierdza-
jącego, iżwykonawca DORACO jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;
3) art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DORACO jako czynności
zmierzającej do udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcęDORACO;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty, a w jej
rezultacie
3) nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez odwołującego;
4) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
5) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie złożony na
rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący zwrócił uwagęna fakt braku zgodności treści oferty złożonej przez
wykonawcęDORACO z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: specyfikacja bez bliższego określenia), w szczególności w zakresie przedstawionego
rozwiązania wykonania przebudowy nabrzeża.
W związku z faktem, iżprzedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zamawiający
zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp opisał przedmiot zamówienia za pomocąprogramu
funkcjonalno-użytkowego (dalej: „PFU”).
Postanowienia zawarte w pkt 1.2.8. PFU Branża hydrotechniczna, określają
jednoznacznie wymagania zamawiającego w zakresie robót budowlanych polegających na
przebudowie poszczególnych nabrzeży. Zgodnie z tymi postanowieniami opracowania
projektowe zaproponowane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienia w
zakresie rozwiązańkonstrukcyjnych przebudowy nabrzeży mająopieraćsięna konstrukcjiżelbetowej (str. 49 i nast. PFU).
Dowód: PFU, s. 49 i nast.
Przedmiotowe rozwiązanie przewidziane przez zamawiającego przesądza o materiale
użytym do wykonania poszczególnych elementów konstrukcji oraz stosowanej technologii. W
konsekwencji zastosowanie elementów konstrukcyjnych z materiałów innych aniżeli
wskazane w PFU należy uznaćza sprzeczne z wymaganiami postanowionymi przez
zamawiającego co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Zaproponowane przez wykonawcęDORACO rozwiązanie technologiczne przebudowy
nabrzeży zawarte w ofercie opiera sięnatomiast na zastosowaniu oczepów stalowych z
blachy ryflowanej gr 10-8mm malowanych zestawem farb malarskich antykorozyjnych np.
chlorokauczukowych lub epoksydowych (str. 52 oferty wykonawcy DORACO).
Dowód: oferta wykonawcy DORACO s. 52.
Wykonawca DORACO zaproponował w ofercie rozwiązanie inne aniżeliżądane przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Wymóg zamawiającego w zakresie
sposobu dokonania przebudowy nabrzeża opierająca sięna konstrukcjiżelbetowej jest
rozwiązaniem dostosowanym do istniejących parametrów nabrzeży.
Jest to rozwiązanie droższe od proponowanego przez wykonawcęDORACO. Jest ono
rozwiązaniem
nieporównywalnie
lepszym
zarówno
na
płaszczyźnie
trwałości
i
funkcjonalności, jak i na płaszczyźnie estetycznej.
Abstrahując jednak od kwestii zasadności konieczności zastosowania rozwiązania
zaproponowanego przez zamawiającego, to zastosowanie w ofercie oczepu stalowego
stanowi rozwiązanie technologiczne całkowicie inne, aniżeliżądane i wymagane przez
zamawiającego, co stanowi jednoznacznąsprzecznośćtreści oferty wykonawcy DORACO z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, ze względu na fakt, iż
treśćoferty DORACO nie odpowiada treści specyfikacji obowiązany był, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucićtąofertę, czego bezpodstawnie zaniechał.
Orzecznictwo takąwadliwośćoferty traktuje konsekwentnie jako sprzecznośćtreści
oferty z treściąspecyfikacji i podstawęfaktycznądo odrzucenia oferty wskazanąw hipotezie
normy prawnej wyrażonej w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak podkreśliła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z 28 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 209/08). Podstawędo
odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodnośćz treściąspecyfikacji, może stanowićjedynie
treśćmerytoryczna oferty. Podstawa do stwierdzenia niezgodności ze specyfikacjęmoże
wynikaćnp. z zaproponowania przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji
odmiennego od wymaganego przez zamawiającego. Odmiennośćzaproponowanego przez
wykonawcęmateriału, jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp wprost wskazana została w wyroku KIO z 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
871/08), w którym to wyroku Izba orzekła, iżza ofertęnieodpowiadającątreści specyfikacji
należy uznaćofertę, która w szczególności proponuje odmienny niżtego wymaga
zamawiający przedmiot zamówienia – – w tym rodzaj materiału. Przesłanka określona wart.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest przesłankąbezwzględnie obowiązującą. W ocenie odwołującego
analogicznie, w kontekście przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
należy traktowaćzaproponowanie przez wykonawcęDORACO oczepu stalowego zamiast
wymaganego przez zamawiającego w PFU oczepużelbetowego.
Ostrożności procesowej odwołujący podnosi, iżwskazanej wadliwości oferty wykonawcy
DORACO nie można sanowaćw trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez uznanie, iżjest to wadliwy
dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Opis robót oferowanych przez wykonawcęDORACO w
zakresie oczepu stanowi merytorycznątreśćoferty wyznaczając tym samym zobowiązanie
co do zakładanego przez wykonawcęDORACO sposobu spełnieniaświadczenia opisanego
w PFU.
Jak słusznie zauważa sięw orzecznictwie KIO dokumenty odnoszące siębezpośrednio
do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego
zakres czy sposób wykonania, co do zasady sąw znaczeniu materialnym i formalnym
częściąoferty oraz nie mogązostaćzakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp (tak KIO w wyroku z 29
czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1292/11). Tym samym ani zamawiający nie może wzywać
wykonawcy DORACO do uzupełnienia oferty w tym zakresie, ani teżwykonawca DORACO
nie może składaćna nowo swojej oferty. Byłaby to bowiem de facto i de iure nowa czynność
prawna polegająca na złożeniu nowej oferty jużpo terminie składania ofert.
Zamawiający wadliwe dokonał równieżoceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w stosunku do wykonawcy DORACO.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b Instrukcji dla wykonawców (cz. I
specyfikacji), wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli potwierdzićposiadanie
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości co
najmniej 15.000.000,00 zł. Opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy
rozpatrywaćw kontekście brzmienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817 – dalej: „rozporządzenie” bez bliższego określenia). Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia, polisa składana jest w celu potwierdzenia posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia.
Ponadto sam zamawiający, wymieniając w rozdziale VII ust. 3, pkt 6 Instrukcji dla
Wykonawców dokumenty, które należy złożyćna potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wskazał, iżjednoznacznie,że wykonawcy powinni załączyćdo oferty
opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Postępowanie obejmuje swoim zakresem projektowanie i wykonanie robót budowlanych.
W kontekście powyższego wykonawca obowiązany jest przedstawićopłaconąpolisę
potwierdzającąposiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie zarówno
projektowania, jak i prowadzenia robót budowlanych. Załączona do oferty wykonawcy
DORACO polisa Nr 1GD 2J19 0002 nie obejmuje jednak swoim zakresem projektowania, co
oznacza, iżwarunek opisany w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b Instrukcji dla Wykonawców, nie
został przez tego wykonawcępotwierdzony. Przedmiotowy dokument, jako dokument
składany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp podlega uzupełnieniu, w związku z czym zamawiający
obowiązany był do wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego posiadanie przez niego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie
projektowania i prowadzenia robót budowlanych.
Wykonawca DORACO w Formularzu Ofertowym (pkt 8) nie wskazał, aby projektowanie
robót stanowiących przedmiot zamówienia przewidywała do zlecenia w ramach
podwykonawstwa.
Dowód: Formularz Ofertowy w ofercie wykonawcy DORACO.
W związku z faktem, iżwykonawca DORACO złożył oświadczenie woli zawierające
zobowiązanie do samodzielnego wykonywaniaświadczenia w zakresie projektowania robót
stanowiących przedmiot zamówienia, tym bardziej powinien złożyćpolisęOC obejmującą
także ubezpieczenie działalności w zakresie projektowania robót budowlanych.
24.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
24.10.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.10.2011 r. wykonawca Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
04.11.2011 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego: wyciąg z książki Encyklopedia Inżynierii
Morskiej, Bolesław K. Mazurkiewicz, Gdańsk 2009 r., str. 259 i Stanisław Hueckel Budowle
Morskie, Gdańsk 1974, str. 390 i 391 na wyjaśnienie pojęcia »oczep« – Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożony przez odwołującego i potwierdzony przez zamawiającego oraz uczestnika
postępowania wyciąg z książki Encyklopedia Inżynierii Morskiej, Bolesław K. Mazurkiewicz,
Gdańsk 2009 r., str. 259 i Stanisław Hueckel Budowle Morskie, Gdańsk 1974, str. 390 i 391
na wyjaśnienie pojęcia »oczep«.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DORACO, mimoże oferta ta jest niezgodna
z treściąspecyfikacji w zakresie przedstawionego rozwiązania wykonania przebudowy
nabrzeża – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, opisał przedmiot zamówienia za pomocą
programu funkcjonalno-użytkowego [PFU]. Postanowienia zawarte w pkt 1.2.8. s. 49 i nast.
PFU określająjednoznacznie wymagania zamawiającego w zakresie robót budowlanych.
Zgodnie z tymi postanowieniami opracowania projektowe zaproponowane przez wykonawcę,
któremu zostanie udzielone zamówienia w zakresie rozwiązańkonstrukcyjnych przebudowy
nabrzeży mająopieraćsięna konstrukcjiżelbetowej.
Jednocześnie zamawiającyżądał opracowania przez wykonawców załącznika nr 7 do
oferty na podstawie załącznika nr 7 do specyfikacji. Załącznik ten został zatytułowany
»Szczegółowe wielkości kosztów inwestycyjnych […]« i miał służyćzamawiającemu do
weryfikacji kosztów i sporządzania raportów do instytucji współfinansującej inwestycję.
Ponadto zamawiający ustanowił wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie z rozdz. XVI ust. 1 i 2
str. 22 specyfikacji. Zamawiający nigdzie nieżądał podania technologii wykonania
zamówienia, a zwłaszcza w zał. 7 do specyfikacji, który to załącznik stał sięzałącznikiem nr
7 do oferty.
Wobec tego zamawiający musi traktowaćdane podane w zał. nr 7 do oferty, jako dane
koniczne do spełnienia wymagańfinansowych, a nie technologicznych. Zamawiającemu
wystarczyło złożenie wymaganego oświadczenia w ust. 2 pkt 1-3 zał. formularza oferty [str. 1
i 2 oferty] sporządzonego wg zał. nr 1 do specyfikacji. Skład orzekający Izby stwierdza,że w
rozpoznanych okolicznościach sprawy, ze względu na ryczałtowy charakter ceny i brak
wymagań
zamawiającego,
załączone
do
oferty
zestawienie
wielkości
kosztów
inwestycyjnych i wartości kosztorysowe inwestycji należy traktowaćpomocniczo, a pod
uwagęnależy braćdeklaracjęwykonawcy,że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Deklaracja ta znalazła sięw ust. 2 pkt 3 na str. 2 oferty
wykonawcy DORACO.
Podobnie, jako pomocnicze do oferty, sątraktowane kosztorysy w przypadku cen o
charakterze ryczałtowym wyraża sięorzecznictwo KIO, dla przykładu wyrok z 18 sierpnia
2011 r., sygn. akt KIO 1673/11.
Z przytoczonych wyżej względów skład orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu
pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DORACO, mimoże oferta ta jest niezgodna z treściąspecyfikacji w zakresie
przedstawionego rozwiązania wykonania przebudowy nabrzeża i skład orzekający Izby
stwierdza,że zarzut ten nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności ekonomicznej w
postaci polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, iżwykonawca DORACO jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b Instrukcji dla wykonawców (cz. I specyfikacji)
wymagał aby wykonawca wykazał,że cyt. »posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotęnie mniejsząniż
15 000 000,00 PLN«.
To postanowienie specyfikacji jest w swojej zasadniczej treści zgodne z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Ze względu na to,że postępowanie obejmuje swoim zakresem projektowanie i
wykonanie robót budowlanych, odwołujący zarzuca,że w załączonej do oferty polisie
wykonawca DORACO nie wykazał,że polisa Nr 1GD 2J19 0002 nie obejmuje swoim
zakresem projektowania.
Jednak wykonawca, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 przytoczonego rozporządzenia, miał
wykazać,że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a nie musiał wykazywać,że jego cała
działalnośćobejmująca przedmiot zamówienia jest objęta ubezpieczeniem. Słusznie wskazał
zamawiający,że polisa ma służyć weryfikacji kondycji finansowej wykonawcy i istotna
jest kwota ubezpieczenia, a nie szczegółowy zakres tego ubezpieczenia. Wykonawca
DORACO złożył polisęna odpowiedniąkwotę15.000.000,00 PLN obejmującąroboty
budowlane czyli w zakresie prowadzonej działalności przez tego wykonawcęzwiązanej z
przedmiotem zamówienia, chociażnie obejmującej pełnego przedmiotu zamówienia, w
którego skład wchodzi równieżprojektowanie, ale zamawiający nie wymagał objęcia
ubezpieczeniem całości przedmiotu zamówienia. W dodatku zamawiający, określając tak
sposób spełnienia warunku w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b Instrukcji dla wykonawców (cz. I
specyfikacji), postępował zgodnie z przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Z
tego powodu zamawiający nie mógł wzywaćwykonawcy do uzupełnienia oferty o polisę
obejmującąswoim zakresem równieżprojektowanie, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby nie może stwierdzićnaruszenia przepisów prawa
i uznaje,że zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy DORACO do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności ekonomicznej w postaci polisy lub innego
dokumentu
potwierdzającego,
iż
wykonawca
DORACO
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy DORACO jako czynności zmierzającej do udzielania
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący
[i protestujący] mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień.
Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówień
publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 3 Pzp bez
uzasadnienia
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
usługąhotelowąi usługąparkingowąprzed wyznaczonąrozprawąoraz wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 4.464,99 zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wysokośćkosztów określa sięna
podstawie rachunków, a pełnomocnik zamawiającego złożył rachunki dotyczące zastępstwa
na kwotę3.599,99 zł i usługąhotelowąoraz usługąparkingowąna kwotę865,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
