2330/11
2335/11
2336/11
KIO 2319/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2011 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 października 2011 r. przez wykonawcęFoster Wheeler Energia Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jana
Pawła II 5
B. w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm : Energotechnika –
Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach ul. Kozielska 18, AIUT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul.
Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul.
Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Francuska 35/37
C. w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul.
Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i
Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1
D. w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawcęSiemens Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę Energetyczną
Elektrownia Opole Spółka Akcyjna w Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513

przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Tychach,
ul.
Przemysłowa
55
i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak
Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2319/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2319/11 po stronie zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Tychach,
ul.
Przemysłowa
55
i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak
Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2330/11 po stronie zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2330/11 po stronie zamawiającego
E. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2335/11 po stronie zamawiającego
F. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Tychach,
ul.
Przemysłowa
55
i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak
Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2336/11 po stronie zamawiającego

G. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2336/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołania Foster Wheeler Energia Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 5, Konsorcjum
firm : Energotechnika – Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach
ul. Kozielska 18, AIUT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.
Francuska 35/37, Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak
Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1, Siemens Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 i
nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, powtórzyć czynność oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i wykluczyć wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą
w Finlandii, Espoo, Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul Czackiego 15/17 oraz przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu uwzględnić wnioski wykonawców Foster
Wheeler Energia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła II 5, Konsorcjum firm : Energotechnika –
Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach ul. Kozielska 18, AIUT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul.
Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul.
Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Francuska 35/37,
Siemens Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11,
2. kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole
Spółka Akcyjna w Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 i:

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez
odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Foster Wheeler Energia Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al.
Jana Pawła II 5
B
koszty w wysokości 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum
firm
:
Energotechnika – Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach
ul. Kozielska 18, AIUT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka Akcyjna
z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe POLIN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, ul. Francuska 35/37,
C
koszty w wysokości 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm w składzie
Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w
Tychach,
ul.
Przemysłowa
55
i
Przedsiębiorstwo
Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1
D
koszty w wysokości 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11
2.3. dokonaćwpłaty kwoty 67 200 zł 00gr (słownie: sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółka Akcyjna w
Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 na rzecz Foster Wheeler Energia
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła II 5 stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego,
B
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółka
Akcyjna w Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 na rzecz Konsorcjum
firm : Energotechnika – Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach
ul.
Kozielska
18,
AIUT
spółka
z
ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego 113,
AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i
Innowacyjne
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
POLIN
spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Francuska
35/37 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego,
C
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółka
Akcyjna w Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 na rzecz Konsorcjum
firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu
„Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego
D
kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółka Akcyjna w
Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 na rzecz Siemens Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759że zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2319/11

2330/11

2335/11

2336/11

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na „Redukcjęemisji NOx poniżej 200 mg/Nm3 na blokach nr 1, 2 i 4 metodami
niekatalicznymi w PGE Elektrownia Opole S.A." zostało wszczęte przez zamawiajacego
PolskąGrupęEnergetycznąElektrownia Opole SpółkęAkcyjnąw siedzibąw Brzeziu, ul. 1
Maja 63 bud. adm. pok. 513, ogłoszeniem o zamówieniu publicznym w siedzibie
zamawiającego i na jego stronie internetowej, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lipca 2011r. za numerem 2011/S 129 – 214737.

W dniu 17 października 2011r. zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t. j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy)
następujacych wykonawców: Foster Wheeler Energia Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, Al. Jana Pawła II 5, Konsorcjum firm :
Energotechnika – Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibąw Gliwicach ul. Kozielska 18,
AIUT spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego
113, AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibąw Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i Innowacyjne
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Katowicach, ul. Francuska 35/37 oraz Siemens Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul.śupnicza 11 wskazując,że wykonawcy Ci
nie wykazali sięspełnieniem warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, wymaganym
przez zamawiającego, zgodnie z SekcjąIII.2.3. ogłoszenia o zamówieniu, gdyżnie wykazali,
iżwykonywali w ramach modernizacji kotła lub wykonania instalacji redukcji tlenków azotu
metodami niekatalitycznymi dla kotła parowego montażtakiego kotła. Nadzór nad montażem
nie jest samodzielnym wykonaniem roboty. Zamawiajacy poinformował także, iżdo
daleszego etapu postepowania zakwalifikowali sięwykonawcy :Konsorcjum firm w składzie
Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Tychach, ul.
Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu

„Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibąw Opolu, ul. Łowicka 1 oraz Konsorcjum Firm
Fortum Power and Heat Oy z siedzibąw Finlandii, Espoo, Keilaniementie 1 oraz Polimex-
MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul Czackiego 15/17.

Sygn. akt KIO 2319/11
W dniu 26 października 2011r. wykonawca Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o. o.- dalej
odwołujący Foster złożył odwołanie na czynnośćbłędnej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez odwołującego, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu poprzez uznanie,że zadania referencyjne przedstawione przez odwołującego
w wykazie zadańjako załączniku do wniosku odwołującego z dnia 8.08.2011 roku nie
spełniająwymagańzamawiającego podanych w ogłoszeniu w zakresie „zrealizowania
zamówienia na modernizacjękotła (...) i w rezultacie wykluczenie odwołującego z dalszego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.
Odwołujący Foster zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w rezultacie
wykluczenie odwołującego z postępowania na tej podstawie,że w ocenie zamawiającego
złożone przez odwołującego dokumenty we wniosku z dnia 08.08.2011 roku wraz z
wyjaśnieniami z dnia 05.10.2011 roku nie potwierdzały spełnienia przez niego warunków
udziału w postępowaniu, mimo iżże sformułowania warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu dokonania oceny tych warunków nie wynikało, aby „realizacja modernizacji
kotłów" obejmowała także wykonanie prac montażowych;
2)
art. 7 PZP poprzez dokonanie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wniósł o nakazanie unieważnienia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wykluczenia odwołującego, powtórzenia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowania przez wykonawców i w jego wyniku uznanie, iż
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kwalifikuje siędo dalszego etapu
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący Foster wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżw
wyniku błędnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykluczony
został z dalszego ubiegania sięo udzielenie zamówienia. Poprzez niepodanie przez
zamawiającego jako jednego z warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o
zamówieniu realizacji prac montażowych objętych przedmiotem zamówienia, odwołujący
pozbawiony został możliwości należytej ochrony swoich praw. Wskazał,że zgodnie z
ogłoszeniem wymogiem było, aby wykonawcy, którzy „posiadająniezbędnąwiedzęi

doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie na modernizacjękotła
lub wykonanie instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalicznymi, dla kotła
parowego o wydajności >650 Mg pary/h, opalanego pyłem węgla o wartości opałowej < 19
MJ/kg, w wyniku której osiągnięto metodami niekatalicznymi poziom emisji NOx < 230
mg/M3. Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiajacyżądał złożenia wykazu prac
zrealizowanych wg w/w kryterium.
Odwołujacy Foster taki wykaz załączył do swojego wniosku. W dniu 1 wrzesnia 2011r.
zamawiajacy wezwał go do wyjaśnieńCzęści technicznej Wniosku w Części technicznej w
pkt.2.1. Wykaz zrealizowanych zamówień. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący
pismem z dnia 15.09.2011 roku złożył m. in. dokument w postaci Wykazu zrealizowanych
modernizacji kotłów lub wykonanych instalacji redukcji tlenków azotu metodami
niekatalicznymi, w wyniku której osiągnięto trwale pozom emisji NOx < 230 mg/Nm3.
Zamawiający pismem z dnia 30.09.2011 roku poinformował odwołującego, iżw jego ocenie
„z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadańnie wynika
jednoznacznie, jakiego rodzaju prace dla każdej pozycji Wykazu były w zakresie zadań
Wykonawcy", w związku z czym wniósł o szczegółowe wyjaśnienie do każdej pozycji
wymienionej w Wykazie „które prace wchodzące w zakres realizacji modernizacji tj.
projektowanie, dostawy, montaż, uruchomienie, były w zakresie zadańWykonawcy, za
realizacje których ponosił odpowiedzialność... ". Odwołujacy Foster takie wyjaśnienie złożył
w dniu 5 października 2011r. wskazując,że prace te obejmowały: "dokumentację, dostawy,
nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacje". Dodatkowo wyjaśnił znaczenie
poszczególnych prac wchodzących w skład tego zakresu, w tym m.in. wskazał,że przez
„nadzór nad montażem należy rozumieć"wydanie zaleceńi instrukcji montażu instalacji oraz
nadzorowanie całego procesu montażu instalacji, który wykonany został przez
Zamawiającego". W dniu 17 października 2011r. zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu odwołujacego Foster z postępowania, gdyżzamawiajacy wymagał, aby prace
wchodzące w skład realizacji modernizacji tj. projektowanie dostawy, montaż, uruchomienie,
były w zakresie zadańwykonawcy, za które ponosił odpowiedzialność. Zdaniem
zamawiającego zakres prac, które wykonywał odwołujący nie obejmował prac montażowych,
a jedynie nadzór nad montażem, zatem były one poza zakresem obowiązków Wykonawcy.
W ocenie odwołujacego Foster, takie stanowisko zamawiającego jest niezasadne, gdyżz
literalnego
brzmienia
treści
ogłoszenia
nie
wynikał
obowiązek
wykazania
się
doświadczeniem wykonania prac montażowych. Odwołujący przedłożył wykaz tych prac,
które stanowiły realizacjęmodernizacji kotła przy zastosowaniu technologii redukcji emisji

NOx, na dowód całkowitego wykonania zadańobjętych tąmodernizacją, a w dalszych
wyjaśnieniach i uzupełnieniach do Wniosku Odwołujący wykazał,że nadzorowanie całego
procesu montażu, w tym wydanie zaleceńi instrukcji, w istocie stanowiło realizacjęprac
montażowych. Odwołujący był podmiotem w pełni odpowiedzialnym za sfinalizowanie
wszystkich etapów i zadańw ramach realizacji przedmiotowej inwestycji.
Ponadto należy wskazać,że w analogicznym postępowaniu z 2007 roku o udzielenie
zamówienia o wykonanie usługi o takim samym zakresie. Zamawiający użył podobnych
kryteriów oceny wniosków i na tej samej podstawie uwzględnił wówczas wniosek
odwołującego mimo posługiwania sięprzez niego tymi samyńii referencjami, co w
postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem i zakwalifikował go do dalszego udziału.
Ponadto nawet niewykonanie montażu nie przesądza o braku realizacji zadania jakim jest
wykonanie instalacji redukcji tlenków azotu - z uwagi na specyfikętego typu projektu .
Istotnym, według odwołującego Foster, jest fakt,że Zamawiający sformułował ogłoszenie o
zamówieniu w sposób, który nie zawierał konieczności przeprowadzenia montażu, a
wykluczył odwołującego na tej podstawie, której nie sprecyzował jako warunku udziału
potencjalnych wykonawców w zamówieniu. Powyższe stanowisko zamawiającego
wprowadzało lub mogło wprowadzićw błąd potencjalnych wykonawców, co do kryterium
oceny wniosków, ponieważwymóg osobistego wykonania montażu, jako jednej z czynności
składającej sięna zakres prac objętych zamówieniem pojawił siędopiero w uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu odwołującego z dalszego postępowania. Na poparcie swojego
stanowiska powołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 6 czerwca 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-
1582/06, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 lipca 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1969/06, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 60/09. Odwołanie
zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych
do reprezentacji łącznej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 25 października 2011r.

W dniu 27 października 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopięoraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 28 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
złosili swój udział Konsorcjum firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibąw Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul
Czackiego 15/17 wskazując, iżinteres w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego wynika z
faktu zakwalifikowania przystępującego Fortum do dalszego postępowanie. Przystępujący
stwierdził,że pismo odwołującego zawiera błędnąocenędziałańzamawiającego. Wymóg

zamawiającego odnośnie posiadania odpowiednich referencji znany był jużna etapie
ogłoszenia o postępowaniu i odwołujący nie wniósł wtedy odwołania od treści Ogłoszenia
zgodnie z art. 182 ust.2 PZP. Przystępując do postępowania odwołujący akceptował warunki
postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o postępowaniu wymagał wykazania się
„zrealizowaniem, co najmniej jednego zamówienia na modernizacjękotła lub wykonanie
instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi...". Jest rzecząoczywistą,że
realizacji takiej modernizacji lub wykonania instalacji, musi zawieraćrównieżjej montaż. W
przeciwnym razie nie jest to całościowa realizacja modernizacji lub dostawa instalacji. Wniósł
o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez lidera Konsorcjum
Fortum Power and Heat Oy i podpisanego przez dwóch prokurentów, ujawnionych w
Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. Lider działa na
podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego podpisanego przez obu członków konsorcjum,
przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na podstawie
pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnictwo konsorcjalne i
pełnomocnictwo z 27 lipca 2011r. zawierająupoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu .

W 31 października 2011r. (30 października 2011r. – niedziela dzieńustawowo wolny od
pracy) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złosili swój udział
Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
z siedzibąw Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe
Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibąw Opolu, ul. Łowicka 1
– dalej przystępujący Nalco, wskazując, iżwnosząo oddalenie odwołania. Przystępujący
Nalco uznał czynności zamawiającego za prawidłowe i zgodne z prawem i nie znalazłżadnych
zaniechańz jego strony lub nadużycia prawa.. Przystępujący Nalco podniósł,że posiada
interes w przystąpieniu, gdyżuwzględnienie odwołania spowodowałoby dopuszczenie do
udziału wykonawców, który nie posiadająodpowiednich przymiotów niezbędnych do udziału w
wspomnianym postępowaniu, co byłoby naruszeniem art. 7 PZP i wydatnie mogłoby
zmniejszyćsiędo możliwości uzyskania zamówienia przez przystępującego powodując w
konsekwencji poniesienie szkody przez przystępującego. Kopięprzystąpienia przystępujący
Nalco przekazał zamawiającemu w dniu 31 października 2011r. zamawiającemu drogą
elektroniczną, a odwołującemu faksem. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych mu przez każdego z partnerów
konsorcjum : przez Nalco w dniu 3 sierpnia 2011r. podpisane przez członka zarządu

upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z załączonym do odwołania odpisem
z KRS, oraz przez Remak Rozruch S.A. z dnia 29 lipca 2011r. podpisane przez prezesa
zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z
KRS.
W dniu 8 listopada 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Podniósł,że zadania referencyjne przedstawione przez odwołującego
Foster w wykazie załączonym do wniosku z dnia 8 sierpnia 2011r. nie spełniająwymagań
zamawiającego podanych w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie zrealizowania zamówienia
na modernizacjękotła, gdy w referencjach tych odwołujący Foster odpowiedzialny był jedynie
za nadzór nad montażem, a montażbył wykonywany przez inny podmiot prawny nie będący
podwykonawcąodwołującego. Wykonanie prac montażowych to według zamawiającego
umowa o dzieło, natomiast nadzór nad montażem to umowa oświadczenie usług. O ile przy
umowie o dzieło wykonawca odpowiada za rezultat, o tyle przy umowie oświadczenie usług
wyłącznie za brak należytej staranności. Tym samym wykonawca nie wykazał,że zrealizował
modernizację. Realizacja oznacza wykonanie całego zakresu prac, na które składająsię
projektowanie, dostawy, montażi uruchomienie. Wykonawca nadzorując montażnie ponosi
odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania prac
montażowych i z tego względu nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.
Sygn. akt KIO 2330/11

W dniu 27 października 2011r. Konsorcjum firm : Energotechnika – Energorozruch Spółka
Akcyjna z siedzibąw Gliwicach ul. Kozielska 18, AIUT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka
Akcyjna z siedzibąw Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe POLIN spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Katowicach,
ul. Francuska 35/37 wniosło odwołanie. Odwołujący EESA zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania, oraz z ostrożności procesowej jeśli zamawiający dokonał już
czynności zaproszenia do składania ofert wstępnych (na podstawie art. 57 ust. 2 ustawy),
art. 57 ust. 2 ustawy poprzez bezprawne zaniechania zaproszenia do złożenia oferty
wstępnej Konsorcjum EESA. Wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie
zamawiającemu unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z ostrożności procesowej zaproszenie do złożenia oferty wstępnej
Konsorcjum EESA. Wskazał,że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
w jego ocenie wykazał spełnienie postawionych przez zamawiającego warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu ergo powinien zostaćzaproszony do kolejnego etapu

postępowania tj. do złożenia oferty wstępnej. Tylko w ten sposób Konsorcjum EESA ma
szansęzłożenia oferty najkorzystniejszej i uzyskania zamówienia. Może ponieśćszkodę-
będącąwynikiem naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy - w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołołujacy powołał treśćsekcji III.2.3) ogłoszenia o przedmiotowym
zamówieniu (Zdolnośćtechniczna).
Ocena spełniania tego warunku miała byćdokonana na podstawie wykazu zrealizowanych
zamówień. W wykazie należało podać:
-
zakres prac wykonanych przez wykonawcęw ramach każdego zadania,
-
nominalnąwydajnośćkotła w Mg pary/h i nominalnąmoc bloku brutto w MWe,
-
poziom emisji NOx kotła przed modernizacjąwyrażony w mg/Nm32,
-
osiągnięty po modernizacjiśrednio-godzinowy poziom emisji NOx wyrażony w
mg/Nm33 dla nominalnej mocy bloku brutto,
-
rodzaj paliwa spalanego w kotle i jego wartośćopałowąw MJ/kg,
-
datęprzyjęcia instalacji redukcji NOx do eksploatacji,
-
nazwęużytkownika (odbiorcy zadania), lokalizacjęzadania i wskazanie osobyże
strony użytkownika mogącej udzielićinformacji na temat eksploatacji instalacji.
Dodatkowo do wykazu należało załączyćdokumenty, z których będzie wynikało,że zadania
te zostały należycie. Odwołujący m. in. w ramach wykazu wykazał wyniki modernizacji trzech
kotłów typu EP-650-137 o numerach 4, 5 i 8 w celu redukcji emisji tlenków azotu (NOx) w
Elektrowni Połaniec SA. GDF SUEZ Energia Polska w latach 2006 - 2010, które zostały
wykonane przez INNOWACYJNE PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANśOWE POLIN Sp. z
o.o. we współpracyże spółkąENERGOTECHNIKA - ENERGOROZRUCH S.A.
Zakres prac realizowany przez INNOWACYJNE PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANśOWE
POLIN Sp. z o.o. obejmował każdorazowo dla ww. kotłów:
-
opracowanie koncepcji modernizacji wraz z udostępnieniem technologii i know-how,
-
wykonanie prac projektowych,
-
regulacjęi optymalizacjępracy kotła po wprowadzeniu instalacji niskoemisyjnej,
-
nadzór nad każdym etapem modernizacji.
Do wykazu wykonanych przez Konsorcjum EESA zamówieńzostały załączone odpowiednie
dokumenty (listy referencyjne), z których wynika,że zamówienia ujęte w wykazie zostały
należycie wykonane.
Pismem z dnia 1 września 2011 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4
ustawy wezwał odwołującego EESA do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów mających
potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej.
Zgodnie z treściąww. pisma, Zamawiający wskazał, iżw jego ocenieżadneże wskazanych
w wykazie zamówieńnie spełnia wymagańokreślonych w sekcji III.2.3) ogłoszenia o

zamówieniu jak równieżpodniósł brak wymienienia w treści wykazu wykonanych zamówień
jednoznacznej informacji,że osiągnięto po modernizacjiśrednio - godzinowy poziom emisji
NOx < 230 mg/Nm3 dla nominalnej mocy bloku brutto wyrażonej w MWe. Ponadto zdaniem
Zamawiającego,żaden z - załączonych do wykazu wykonanych zamówień- listów
referencyjnych nie potwierdzał należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo podniósł,że
w zakresie prac realizowanych przez Odwołującego był nadzór nad wykonawstwem, a nie
wykonawstwo. Zamawiający wytknął równieżodwołującemu,że nie wskazał on osób
mogących udzielićinformacji o zrealizowanych instalacjach. W odpowiedzi na powyższe
pismo, odwołujący w zakreślonym przez zamawiającego terminie, przekazał:
-
wypełniony - zgodnie z rekomendacjąZamawiającego - wykaz zrealizowanych
zamówień, gdzie jednoznacznie określono wymagane przez zamawiającego parametry;
-
uzupełniający list referencyjny, potwierdzający prawidłowośćwykonania wszystkich
trzech ujętych w wykazie zamówień;
-
dane osób, które mogąudzielićinformacji o zrealizowanych instalacjach (uprzednio
wskazane na stronie 152 wniosku Konsorcjum EESA).
Ponadto, w odpowiedzi na zastrzeżenia zamawiającego, iżw zakresie prac realizowanych
przez odwołującego był nadzór nad wykonawstwem a nie wykonawstwo, Konsorcjum EESA
wskazało,że umowy realizacyjne obejmowały wykonawstwo w zakresie:
-
koncepcji,
-
projektu technicznego i wykonawczego,
-
nadzoru nad prefabrykacją, demontażami oraz montażami,
-
uruchomienia instalacji,
-
regulacji pracy zespołów młynowych,
-
optymalizacji pracy paleniska,
-
sprzedaży know-how.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił,że całośćwiedzy i umiejętności technicznych związanych z
technologicznymi zagadnieniami niskoemisyjnego spalania leżała po stronie Konsorcjum
EESA, natomiast nażyczenie zleceniodawcy zamówieńreferencyjnych, prace związane z
prefabrykacją, demontażami i montażami realizowały spółki zależne zleceniodawcy (głównie
ELPOREM Sp. z o.o. oraz ELPOAUTOMATYKA Sp. z o.o.) podścisłym nadzorem
odwołującego. Pomimo tych wyjaśnieńzamawiajacy wykluczył odwołującego EESA, gdyż
wskazane przez niego doświadczenia nie wypełniająformuły „zrealizowania zamówienia na
modernizacjękotła" gdyżodwołujący był odpowiedzialny jedynie za nadzór nad
wykonawstwem, a wykonanie modernizacji powierzono innym wykonawcom. Odwołujacy
EESA podniósł, iżw przedmiotowej sprawie zamawiający nie sprecyzował w treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, aby prace wchodzące w zakres realizacji
modernizacji, ti. projektowanie, dostawy, montaż, uruchomienie, były w zakresie zadań

wykonawcy, za które ponosił odpowiedzialność. W ocenie odwołującego definiowanie na
etapie oceny dokumentów złożonych wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, elementów treści warunku udziału w postępowaniu należy uznaćza
niedopuszczalne i godzące w podstawowe zasady udzielania zamówieńpublicznych.
Zamawiający wżadnym miejscu ogłoszenia, nie sprecyzował co rozumie przez
„modernizację" i jakie elementy powinna ona zawierać. Jeżeli Zamawiający oczekiwał, iż
„modernizacja" będzie oznaczała/zawierała takie czynności jak: projektowanie, dostawy
montaż, uruchomienie to powinien to wyraźnie i jednoznacznie ująćw treści ogłoszenia.
Należy bowiem zaznaczyć,że określenie „modernizacja" nie zostało zdefiniowane wżadnym
z aktów prawnych istotnych z punktu widzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego. Przy interpretacji „modernizacji" można posiłkowaćsięnp. definicjązawartąw
Słowniku Języka Polskiego, modernizacja to „unowocześnienie i usprawnienie czegoś"
(
http://sjp.pwn.pl
). Na marginesie można dodać,że w polskim prawie określenie
„modernizacja" występuje wyłącznie w art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o
rachunkowości (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223że zm.). Na gruncie przepisów o
rachunkowości modernizacja to ulepszenie, które powiększa wartośćpoczątkowąśrodka
trwałego i jednocześnie nie jest: rozbudową, przebudowąlub rekonstrukcją. Również
przepisy prawa budowlanego nie używająpojęcia „wykonanie" i „modernizacja". Wobec
użycia przez zamawiającego określenia z języka potocznego, należy przyjąć,że
zamawiający określił zakres doświadczenia w sposób możliwie najszerszy (zgodnie z zasadą
ugruntowanąw orzecznictwie zarówno Zespołu Arbitrów jak i Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO),że wątpliwości odnośnie postanowieńogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ należy
rozstrzygaćw sposób korzystny dla wykonawców). Na poparcie swojego stanowisko
odwołujacy EESA powołał wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 809/11.
Zdaniem odwołującego użycie przez zamawiającego alternatywy łącznej dla „modernizacji"
lub „wykonania" pozwala przyjąć,że modernizacja może nie zawieraćwszystkich prac
związanych z wykonaniem instalacji na danym obiekcie (kotle). Jeżeliby bowiem
zamawiający nie rozróżniał znaczenia „modernizacji" i „wykonania" to użycie dwóch
sformułowańw treści warunku byłoby bezcelowe. W ocenie odwołującego EESA wykonanie
instalacji oznacza wykonanie, projektu, prefabrykację, montażoraz optymalizację, natomiast
na wykonanie modernizacji składa sięprojekt, nadzór nad prefabrykacjąi montażem oraz
optymalizacja.Podkreślił,że wwykazywanych zadaniach za uzyskanie wymaganego celu
odpowiadała spółka INNOWACYJNE PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANśOWE POLIN
Sp. z o.o. w całej rozciągłości. Oznacza to,że odpowiedzialnośćwykonawcy obejmowała
efekt wszystkich prace, łącznie z montażem i prefabrykacjąelementów (w zakresie ww.
umowy był nadzór nad montażem według własnego projektu) czyli faktycznie wykonywane
było to w taki sam sposób jak inne modernizacje prowadzone „pod klucz" z tątylko różnicą,
że wykonawcy prac montażowych otrzymali wynagrodzenie bezpośrednio od Elektrowni
Połaniec S.A. Odwołujacy EESA z ostrożności podniósł,że spełniając faktycznie warunki
udziału w przedmiotowym postępowaniu, powinien zostaćzaproszony do kolejnego etapu
postępowania - złożenia oferty wstępnej, czego zaniechał zamawiający. Odwołanie zostało
podpisane przez lidera konsorcjum tj. przez dwóch członków zarządu lidera ujawnionych w
KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej. Lider Energotechnika – Energorozruch S.A.
działa na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego
przez partnerów konsorcjum i podpisanego przez osoby upoważnione do reprezentacji
każdego z członków konsorcjum, zgodnie z załączonymi do odwołania odpisami z KRS.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 26 października 2011r. drogą
elektroniczną.

W dniu 28 października 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopięoraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
złosili swój udział Konsorcjum firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibąw Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul
Czackiego 15/17 wskazując, iżinteres w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego wynika z
faktu zakwalifikowania przystępującego Fortum do dalszego postępowanie. Przystępujący
stwierdził,że pismo odwołującego zawiera błędnąocenędziałańzamawiającego. Wymóg
zamawiającego odnośnie posiadania odpowiednich referencji znany był jużna etapie
ogłoszenia o postępowaniu i odwołujący nie wniósł wtedy odwołania od treści Ogłoszenia
zgodnie z art. 182 ust.2 PZP. Przystępując do postępowania odwołujący akceptował warunki
postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o postępowaniu wymagał wykazania się
„zrealizowaniem, co najmniej jednego zamówienia na modernizacjękotła lub wykonanie
instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi...". Jest rzecząoczywistą,że
realizacji takiej modernizacji lub wykonania instalacji, musi zawieraćrównieżjej montaż. W
przeciwnym razie nie jest to całościowa realizacja modernizacji lub dostawa instalacji. Wniósł
o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez lidera Konsorcjum
Fortum Power and Heat Oy i podpisanego przez dwóch prokurentów, ujawnionych w
Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. Lider działa na
podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego podpisanego przez obu członków konsorcjum,
przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na podstawie
pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do

jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnictwo konsorcjalne i
pełnomocnictwo z 27 lipca 2011r. zawierająupoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu .

W 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złosili
swój udział Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo
Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z
siedzibąw Opolu, ul. Łowicka 1 – dalej przystępujący Nalco, wskazując, iżwnosząo
oddalenie odwołania. Przystępujący Nalco uznał czynności zamawiającego za prawidłowe i
zgodne z prawem i nie znalazłżadnych zaniechańz jego strony lub nadużycia prawa..
Przystępujący Nalco podniósł,że posiada interes w przystąpieniu, gdyżuwzględnienie
odwołania spowodowałoby dopuszczenie do udziału wykonawców, który nie posiadają
odpowiednich przymiotów niezbędnych do udziału w wspomnianym postępowaniu, co byłoby
naruszeniem art. 7 PZP i wydatnie mogłoby zmniejszyćsiędo możliwości uzyskania
zamówienia przez przystępującego powodując w konsekwencji poniesienie szkody przez
przystępującego. Kopięprzystąpienia przystępujący Nalco przekazał zamawiającemu w dniu
31 października 2011r. zamawiającemu drogąelektroniczną, a odwołującemu faksem.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw
udzielonych mu przez każdego z partnerów konsorcjum : przez Nalco w dniu 3 sierpnia 2011r.
podpisane przez członka zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
załączonym do odwołania odpisem z KRS, oraz przez Remak Rozruch S.A. z dnia 29 lipca
2011r. podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji,
zgodnie z załączonym odpisem z KRS.
W dniu 8 listopada 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Podniósł,że zadania referencyjne – modernizacja trzech kotłów typu EP -
650-137 o numerach 4, 5 i 8 w celu redukcji emisji tlenków azotu (NOx) w Elektrowni Połaniec
SA GDF SUEZ Energia polska w latach 2006-2010, przedstawione przez odwołującego EESA
w wykazie załączonym do wniosku z dnia 8 sierpnia 2011r. nie spełniająwymagań
zamawiającego podanych w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie zrealizowania zamówienia
na modernizacjękotła, gdy w referencjach tych odwołujący EESA odpowiedzialny był jedynie
za nadzór nad montażem, a montażbył wykonywany przez inny podmiot prawny nie będący
podwykonawcąodwołującego. Wykonanie prac montażowych to według zamawiającego
umowa o dzieło, natomiast nadzór nad montażem to umowa oświadczenie usług. O ile przy
umowie o dzieło wykonawca odpowiada za rezultat, o tyle przy umowie oświadczenie usług
wyłącznie za brak należytej staranności. Tym samym wykonawca nie wykazał,że zrealizował

modernizację. Realizacja oznacza wykonanie całego zakresu prac, na które składająsię
projektowanie, dostawy, montażi uruchomienie. Wykonawca nadzorując montażnie ponosi
odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania prac
montażowych i z tego względu nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.

Sygn. akt KIO 2335/11
W dniu 27 października 2011r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegajacy sięo
zamówienie Konsorcjum w składzie. Nalco Mobotec Polska sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch" S.A. (dalej „Odwołujący
Nalco").Odnowołujacy wniósł odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego
polegające na:
A.
zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Fortum z postępowania z uwagi na brak
wykazania prawidłowego umocowania pana Stanisława B. do działania w imieniu całego
Konsorcjum Fortum oraz w konsekwencji podpisania i złożenia wniosku przez osobę, która
przekroczyła swoje umocowania i nie była uprawniona do reprezentowania całego
Konsorcjum Fortum, do czego zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4) PZP;
B.
zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Fortum z postępowania z uwagi brak
przedstawienia dokumentu - wydanego przed organy administracji/sądowe w Finlandii
potwierdzającego,że wobec wykonawcy Fortum Oy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości i uznanie,że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed
notariuszem publicznym w Finlandii;
C.
zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Fortum z postępowania z uwagi na brak
przedstawienia dokumentu - wydanego przed organy administracji/sadowe w Finlandii
potwierdzającego,że wobec wykonawcy Fortum Oy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie publiczne/nie figuruje w rejestrze skazanych, i uznanie,że wystarczającym jest
zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem publicznym w Finlandii; alternatywnie
zaniechania wezwania Konsorcjum Fortum Oy od uzupełnienia rzeczonego dokumentu.
Odwołujący Nalco zarzucił zamawiającemu :
A.
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 23 ust. 2 PZP, art. 14 PZP w
zw. z art. 103 i 104 k.c. poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Fortum z
postępowania z uwagi na przekroczenie umocowania przez dalszego pełnomocnika pana
Stanisława B. do reprezentowania Konsorcjum Fortum w dniu podpisania i złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
B.
naruszenie §4 ust.1 pkt) 1 ppkt. a) i ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać

Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, (Dz. U. z
2009r. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie"), które miało zastosowanie do
przedmiotowego postępowania w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) PZP, poprzez błędną
wykładnięi bezpodstawne przyjęcie, iżw Finlandii nie wydaje siędokumentu
potwierdzającego,że wobec wykonawcy Fortum Oy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości; i zaakceptowanie,że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed
notariuszem publicznym w Finlandii;
C.
naruszenie §4 ust.1 pkt) 1 ppkt. b) i ust. 3 rozporządzenia, które miało zastosowanie
do przedmiotowego postępowania w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) PZP, poprzez błędną
wykładnięi bezpodstawne przyjęcie, iżw Finlandii nie wydaje sięurzędowego dokumentu
(przez Centrum Rejestru Prawnego) potwierdzającego,że wobec wykonawcy Fortum Oy nie
orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne/nie figuruje w rejestrze skazanych, i
uznanie,że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem
publicznym w Finlandii,
alternatywnie art. 26 ust 3 i 4 PZP
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy
konsorcjum Fortum z postępowania, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności
ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do postępowania. Wskzał,że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyżzostał zproszony do składania ofert, a
w wyniku naruszeńprzepisów ustawy przez zamawiającego do udziału w postępowaniu
zostali zaproszeni równieżwykonawcy niespełniający warunków formalnych udziału w
postępowaniu. Gdyby wykonawcy ci złożyli oferty, postępowanie byłoby objęte wadąprawną
oraz zmniejszyłyby sięszanse odwołującego Nalco na uzyskanie zamówienia, gdyżmusiałby
on konkurowaćz wykonawcami podlegającymi wykluczeniu, co w konsekwencji naraziłoby
go na poniesienie wymiernej szkody materialnej.
W uzasadnieniu podniósł,że w zakresie braku umocowania pełnomocnika substytucyjnego
Pana Stanisława B. do działania w imieniu Konsorcjum Fortum zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu określił wyraźnie w rozdziale IV.3 Informacje Dodatkowe pkt. 2 -4 ogłoszenia
(str. 12) wymagał, aby oryginał wniosku był podpisany przez osobęuprawnionądo
reprezentacji wykonawcy zgodnie z zasadąreprezentacji danego wykonawcy wynikającąz
dokumentu wydanego przez właściwy organ rejestrowy (np. Krajowy Rejestr Sądowy) bądź
przez prawidłowo umocowanych pełnomocników, dla których należy załączyćstosowne
pełnomocnictwo. Jeżeli o udzielenie zamówienia Wykonawcy ubiegająsięwspólnie,
Wniosek musi byćpodpisany przez wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia albo przez pełnomocnika, o którym mowa w sekcji III.2.1) punkt 8.
ogłoszenia. Wykonawca miał złożyćwe wniosku wszystkie niezbędne pełnomocnictwa

(ogólne lub szczególne) udzielone osobom fizycznym lub osobom prawnym. Treść
pełnomocnictwa powinna dokładnie określaćzakres umocowania, w tym ewentualnie prawo
do udzielenia dalszych pełnomocnictw. Wszystkie pełnomocnictwa składane we wniosku
powinny byćzłożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez notariusza. Odwołujący Nalco podał,że we wniosku Konsorcjum Fortum o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkie powyżej wskazane oświadczenia
podpisane zostały przez pana Stanisława B. niebędącego, który w ocenie odwołujacego
nalco, był upoważniony jednie do reprezentowania i składania oświadczeńwoli w imieniu
wykonawcy Fortum Oy. Przedstawione we wniosku upoważnienie z dnia 1 sierpnia 2011 r.,
wystawione przez Fortum Oy na rzecz Stanisława B., upoważnia tego drugiego do
określonych czynności wyłącznie w imieniu Fortum Oy, a nie w imieniu całego konsorcjum
Fortum. Na takie ograniczenie udzielonego pełnomocnictwa wskazuje jednoznacznie
następująca jego treść:
„My, niżej podpisani Fortum Power and Heat Oy (...) niniejszym upoważniamy Pana
Stanisława B., którego podpisy umieszczone sąponiżej, jednoosobowo, do wykonywania
następujących czynności w imieniu naszej firmy:
a) do podpisania i złożenia w imieniu naszej firmy dokumentów do wniosku o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu (...) d) do reprezentowania naszej firmy podczas prowadzenia
korespondencji w ramach postępowania przetargowego."
Odwołujący Nalco podkreślił, iżzgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, udzielenie
pełnomocnictwa do wykonywania określonych czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określonej osobie przez lidera konsorcjum, któremu wcześniej
zostało udzielone pełnomocnictwo do działania w imieniu konsorcjum, nie pociąga za sobą
automatycznie prawa tej osoby do działania w imieniu konsorcjum. Prawo takie musi
wyraźnie wynikaćz treści pełnomocnictwa oraz z okoliczności sprawy. Natomiast w
przypadku pełnomocnictwa udzielonego przez Fortum Oy na rzecz Stanisława B. mamy do
czynienia z sytuacjąskrajnie przeciwną. Z treści upoważnienia wyraźnie wynika wola
przeniesienia na Stanisława B. prawa do dokonywania czynności wyłącznie w imieniu
Fortum Oy. W takim wypadku niedopuszczalna byłaby wykładnia rozszerzająca uznająca
takie pełnomocnictwo za uprawniające do działania w imieniu całego konsorcjum. Na
poparcie swojego stanowiska Odwołujący Nalco powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 stycznia 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1825/09.
Jeżeli Mocodawca posiadałby zamiar upoważnienia Pana B. do działania w imieniu
Konsorcjum, to zapewne wyartykułowałby ten fakt jak to uczynił w „Oświadczeniu" z dnia 5
września 2011 roku (k. 5 Uzupełnienia Wniosku). Do upływu terminu składania wniosków nie
zostało prawnie udzielone skutecznie Panu B. substytucyjne pełnomocnictwo do

reprezentowania całego Konsorcjum Fortum. Pan Stanisław B. podpisując wniosek nie
działał z przekroczeniem udzielonego pełnomocnictwa, i takie czynności nie mogąbyć
prawnie sanowane przez późniejsze oświadczenia pełnomocnika Fortum Oy, złożone po
dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.Po pierwsze czynność
taka jest sprzeczna z prawem i wykładniąprzepisów art. 103 i 104 k.c. Po drugie stanowiłoby
to obejście przepisów o formie pisemnej pełnomocnictwa, które w omawianym przypadku nie
istniało w prawidłowym zakresie przed upływem terminu do złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jedynymśrodkiem prawnym, którym Konsorcjum
Fortum mogło w ramach uzupełnienia sanowaćdziałalnośćpana Stanisława B., byłoby
dostarczenie
zamawiającemu
w
ramach
uzupełnienia
wniosku
prawidłowego
pełnomocnictwa wystawionego w formie pisemnej nie później niżprzed upływem terminu do
złożenia wniosku. Tak sięnie stało, wbrew pozorom, Fortum Oy wystawiając „Oświadczenie"
z dnia 5.09.2011 będące de facto pełnomocnictwem o prawidłowej treści do reprezentowania
Konsorcjum Fortum potwierdził, iżtakie pełnomocnictwo nie istniało na dzieńzłożenia
wniosku. Wskazał,że przekroczenie zakresu pełnomocnictwa nie może byćsanowane w
trybie art. 104 zd. 2 kc, gdyżprzepis ten ma zastosowanie tylko w przypadku braku
umocowania. Na poparcie swojej argumentacji powołał `stanowisko doktryny oraz wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2005 r. sygn. akt V CK 865/04. Podkreślił, iż
potwierdzenie jednostronnych czynności prawnych dokonanych przez pełnomocnika
substytucyjnego Pana Stanisława B. z przekroczeniem udzielonego mu umocowania, jest
niedopuszczalne zgodnie z prawem i nie wywołujeżadnych skutków prawnych. Wniosek
został podpisany przez osobęnieuprawnionądo działania w imieniu Konsorcjum Fortum, a
samo Konsorcjum Fortum nie złożyło na wezwanie Zamawiającego odpowiedniego
prawidłowego pełnomocnictwa wystawionego nie później niżw dniu 9 sierpnia 2011 (tj. dnia
podpisania wniosku i upływu terminu na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu). Złożone przez Konsorcjum Fortum de facto pełnomocnictwo do
reprezentowania Konsorcjum Fortum datowane jest niestety na dzień5 września 2011 roku.
W tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wykluczyćKonsorcjum Fortum z Postępowania
wobec nieprzedstawienia ważnych pełnomocnictw. Ponadto Konsorcjum Fortum nie
przedłożyło dokumentu wydawanego przez urzędowy rejestr w Finlandii potwierdzającego,że wobec wykonawcy Fortum Power and Heat Oy nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono
upadłości. Zgodnie z sekcjąIII.2.1 ogłoszenia wykonawca zagraniczny zobowiązany był
zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia (tj. dokumentów
wystawianych w Polsce) złożyćdokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibęprzez odpowiednie jednostki administracji publicznej, sądy, rejestry etc. Stąd
obligatoryjnie zagraniczny wykonawca, winien przedłożyćzamawiającemu odpowiedni
dokument/zaświadczenie wydane przez kompetentny organ krajowy potwierdzający,że

wobec takiego wykonawcy nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (§4 ust. 1
pkt1)a). Zagraniczny wykonawca mógł przedłożyćzastępcze oświadczenie tylko, jeżeli w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust, 1, § 4 rozporządzenia. Odwołujacy Nalco podkreślił,że
dyspozycja §4 rozporządzenia nie umożliwia zagranicznemu wykonawcy alternatywnego
wyboru pomiędzy dostarczeniem dokumentu z oficjalnego publicznego rejestru czy też
złożenia zastępczego oświadczenia przed notariuszem. Złożenie zastępczego oświadczenia
przez wykonawcęprzed notariuszem jest możliwe jedynie wtedy, gdy w kraju zagranicznego
wykonawcy nie wydaje sięoficjalnie wspomnianych dokumentów przez odpowiednie organy.
Na potwierdzenie powyzszego powołał wyrok KIO z dnia 20.08.2010 sygn. akt KIO/UZP
1668/10.
W Finlandii prowadzony jest publiczny rejestr upadłości i reorganizacji, a wykonwca Fortum
Power and Heat Oy nie postarał sięo uzyskanie odpowiedniego oficjalnego dokumentu z
publicznego rejestru (a posiadał taki ustawowy obowiązek i możliwośćjego swobodnego
uzyskania), lecz na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia braków Wniosku zastąpił w
nieuzasadniony sposób oficjalny dostępny dokument, oświadczeniem zastępczym złożonym
w dniu 6 września 2011 przed fińskim notariuszem (k-8-9 uzupełniania wniosku).
Powyższy oficjalny publiczny rejestr (oprócz wielu innych rejestrów, jak karalności, grzywien,
zakazu prowadzenia działalności itd) jest prowadzony przez powołany do tego specjalny
fiński publiczny organ Oikeusrekisterikeskus (nazwa ang podana na oficjalnej stronie. Legał
Register Center) (tłumaczenie na język polski: Centrum Rejestru Prawnego). Informacje, iż
zaświadczenia takie podmiot fiński może otrzymaćpo złożeniu wniosku sąnie tylko
zamieszczone na oficjalnej stronie wyżej wymienionego Centrum Rejestru Prawnego (fin.
Oikeusrekisterikeskus) www.oikeus.fi, którego treśćjest równieżdostępna w języku
angielskim i szwedzkim, ale zamieszczone sąrównieżna oficjalnych stronach internetowych
portalu prowadzonym przez KomisjęEuropejską: www.e-iustice.europa.eu (część
Przedsiębiorstwa, podrozdział „rejestry upadłości") zawierających dane przekazywane przez
Państwa członkowskie dotyczące obowiązującego w danym kraju porządku prawnego w tym
funkcjonowaniu odpowiednich publicznych rejestrów.
Z informacji tych wynika,że „W Finlandii istniejądwa publiczne rejestry upadłości. Rejestr
upadłości i reorganizacji, rejestr zadłużenia prywatnego oraz rejestr zakazów prowadzenia
działalności gospodarczej to publiczne rejestry, z których każdy może zamówićodpłatne
wyciągi. Korzystając z danych przechowywanych w tych rejestrach, można zabezpieczać
swoje interesy przyżądaniach zapłaty lub przy zawieraniu umów". Na dowód tych twierdzeń
Odwołujący Nalco załączył wydruk sporządzony z powyższej strony zawierający
szczegółowe informacje, w jaki sposób fiński wykonawca Fortum Oy mógł uzyskaćrzeczone
zaświadczenie. Odwołujący Nalco podkreślił,że Fortum Power and Heat Oy uzyskał bez

problemu zaświadczenia dotyczące niekaralności członków zarządu spółki z tego samego
Centrum Rejestru Prawnego, którego poświadczone za zgodnośćz oryginałem kopie
załączone sądo Wniosku (k-43-46). Nic nie stało na przeszkodzie, aby Fortum Power and
Heat Oy uzyskało w odpowiednim czasie i złożyło zamawiającemu odpowiedni dokument
(wyciąg) z rejestru upadłości i reorganizacji. Zamawiający winien zweryfikowaćpoprawnie
wniosek i uzupełnienie Konsorcjum Fortum i wykluczyćKonsorcjum Fortum z postępowania
zgodnie z dyspozycjąartykułu 24 ust 2 pkt. 4) PZP wobec nie spełniania przez Konsorcjum
Fortum wymogów formalnych w Postępowaniu.
W zakresie niezłożenia przez Konsorcjum Fortum dokumentu wydawanego przez urzędowy
rejestr w Finlandii potwierdzającego,że wobec wykonawcy Fortum Power and Heat Oy nie
otwarto orzeczono zakazu ubiegania sięo zmówienie; odwołujący Nalco, podniósł
dodatkowo, iżwykonawca zagraniczny wchodzący w skład Konsorcjum Fortum, na
identycznych zasadach jak wyżej, posiadał pełnąmożliwośćuzyskania w Centrum Rejestru
Prawnego zaświadczenia/wyciągu potwierdzającego, iżwobec wykonawcy zagranicznego
Fortum Power and Heat Oy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie (względnie, iż
nie skazano spółki za jakiekolwiek przestępstwo, co byłoby równoznaczne z potwierdzeniem,że nie orzeczono wobec spółki zakazu ubiegania sięo zamówienie). Z nieznanych
Odwołującemu przyczyn, Konsorcjum Fortum, zaniechało uzyskania stosownego
potwierdzenia (wyciągu) z Centrum Rejestru Prawnego uprawnionego do wydawania takich
zaświadczeń, wyciągów. Należy równieżpodkreślić,że w odróżnieniu od rejestru upadłości i
reorganizacji, (z których zaświadczenia/wyciągi) może otrzymywaćkażda zainteresowana
osoba, w rejestru dotyczącego niekaralności dane sąwydawane podmiotom prywatnym, tym
których one dotycząoraz organom państwowym (np. prokuraturze i policji). Wobec
powyższego, odwołujacy Nalco stwierdził,że wykonawca zagraniczny Konsorcjum Fortum
uchybił obligatoryjnie obowiązującym przepisom rozporządzenia, a zamawiający winien
zweryfikowaćpoprawnie wniosek i uzupełnienie Konsorcjum Fortum i wykluczyćKonsorcjum
Fortum z postępowania zgodnie z dyspozycjąartykułu 24 ust 2 pkt. 4 ustawy. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych
mu przez każdego z partnerów konsorcjum : przez Nalco w dniu 3 sierpnia 2011r. podpisane
przez członka zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z załączonym
do odwołania odpisem z KRS, oraz przez Remak Rozruch S.A. z dnia 29 lipca 2011r.
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w
dniu 27 października 2011r.
W dniu 28 października 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopięoraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
złosili swój udział Konsorcjum firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibąw Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul
Czackiego 15/17 wskazując, iżinteres w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego wynika z
faktu zakwalifikowania przystępującego Fortum do dalszego postępowanie. Wniósł o
oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez lidera Konsorcjum
Fortum Power and Heat Oy i podpisanego przez dwóch prokurentów, ujawnionych w
Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. Lider działa na
podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego podpisanego przez obu członków konsorcjum,
przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na podstawie
pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnictwo konsorcjalne i
pełnomocnictwo z 27 lipca 2011r. zawierająupoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu .
W dniu 8 listopada 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy w skutek
nieprawidłowego podpisania wniosku i załączonych do niego oświadczeń, zamawiający
podniósł,że zastosował wobec wykonawcy Fortum instytucjęobligatoryjnąz art. 26 ust. 3
ustawy. Koniecznośćjej zastosowania została potwierdzona wyrokiem Izby z dnia 18 maja
2011r. sygn. akt KIO/UZP962/11. Zamawiający wezwał wykonawcęFortum w dniu 1 września
2011r. i w dniu 9 września 2011r. Konsorcjum Fortum przedstawiło dokument, z którego
jednoznacznie wynika, iżpotwierdza fakt upełnomocnienia w dniu 1 sierpnia 2011r. pana
Stanisława B. do działania w imieniu obu członków konsorcjum. W ocenie zamawiającego
stanowisko odwołującego Nalco, co do zakazu stosowania art. 104 zd. 2 kc i niemożności
uzupełnienia dokumentów po dacie złożenia wniosku jest nieprawidłowe. Według
zamawiającego ustawodawca wprowadzając art. 26. Ust. 3 ustawy dopuścił możliwość
uzupełnienia dokumentów po upływie terminu składania wniosków, a data z jaka te dokumenty
zostały wystawione nie przesądza o ich prawidłowości. W tym zakresie powołał wyrok Izby z
dnia 26 sierpnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1729/10. Zamawiający uznał za dopuszczalne
zastosowanie instytucji określonej w art. 104 zd. 2 kc, gdyż, w jego ocenie, Pan B. działał bez
umocowania Polimex-Mostostal składając wniosek w imieniu obu członków Konsorcjum, a nie
z przekroczeniem granic umocowania i dlatego możliwe jest zastosowanie art. 103 kc.
Ponadto zamawiający stoi na stanowisku,że działanie bez umocowania obejmuje także
działanie przekraczające zakres umocowania, podobne stanowisko prezentuje doktryna oraz

orzecznictwo izby w wyroku z dnia 12 maja 2011r. sygn. akt KIO/UZP 786/11 i KIO/UZP
797/11. W ocenie zamawiającego Fortum Power and Heat Oy jako lider Konsorcjum Fortum
skutecznie sanował wadliwe pełnomocnictwo. Co do zarzutów zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Fortum z powodu nie wykazania braku podstaw wykluczenia właściwymi
dokumentami, to zamawiający podniósł,że w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Konsorcjum
Fortum do uzupełniania dokumentów potwierdzających fakt, iżwobec Fortum Power and Heat
Oy nie ogłoszono upadłości i nie otwarto likwidacji oraz nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie i Konsorcjum Fortum pismem z dnia 14 września 2011r. złożył oświadczenia
złożone na dzień1 sierpnia 2011r.,że nie toczy siężadne postępowanie dotyczące
bankructwa lub likwidacji lub program restrukturyzacji oraz nie istniejeżaden zakaz sądowy ani
inny zakaz w odniesieniu do udziału Fortum Power and Heat Oy w postępowaniach o
udzielenie zamówieńpublicznych, oraz nie ma innych ograniczeńformalnych dotyczących
ubiegania sięo nowe zamówienia. Zamawiający uznał te oświadczenia za wystarczające i
podkreślił,że nie ma obowiązku sprawdzania, czy dokumenty o których mowa w § 4 ust. 1
rozporządzenia mogąi w jakim zakresie byćzastępowane oświadczeniami złożonymi przed
notariuszem.
Sygn. akt KIO 2336/11
W dniu 27 października 2011r. wniósł Odwołanie Siemens spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul.śupnicza 11. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy w zakresie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4,
26 ust. 3 PZP i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, wezwania odwołującego Siemens do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zadań, określonych w pkt. 2, 3, 4 wykazu
zrealizowanych zadań, uznania,że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zadania, określonego w pkt. 1 wykazu zrealizowanych zadań, ewentualnie
wezwania do złożenia wykazu zrealizowanych zadań, zgodnego z treściąogłoszenia,
zaproszenia odwołującego do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Wskazał,że ma
interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjest wykonawcą, który złożył w postępowaniu ważny
wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, potwierdzający spełnianie przez niego
warunków udziału w Postępowaniu. Decyzja zamawiającego, dokonana wbrew przepisom
ustawy, o wykluczeniu go z postępowania poprzez uznanie,że nie spełnia on warunków
udziału w postępowaniu, uniemożliwia złożenie przez odwołującego Siemens oferty w
niniejszym postępowaniu i w sposób oczywisty naraża go na wymiernąszkodępolegającą
na utracie możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego objętego
postępowaniem.

W uzasadnieniu wskazał,że w dniu 17 października 2011 został poinformowany przez
zamawiającego o wykluczeniu go z niniejszego postępowania, z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu, zakreślonych w pkt. III.2.3). ogłoszenia. Odwołujący
przywołał treśćtego postanowienia ogłoszenia. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia
o wykluczeniu odwołującego z postępowania wskazał,że odwołujący Siemens nie spełnia
wymagańzakreślonych w powyżej wskazanym pkt. III.2.3) ogłoszenia, ponieważ„tylko jedno
zadanie, spośród czterech zaprezentowanych w Wykazie zrealizowanych zadań, zostało
potwierdzone dokumentem potwierdzającym jego należyte wykonanie. Jednakże po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnieńz dnia 30.09.2011 zamawiający stwierdził,że zadanie to
- Rodemacher Unit 2 - nie spełnia wymagańzamawiającego podanych w ogłoszeniu".
zamawiający uznał,że odwołujący w zadaniu wskazanym pod nr 1 w Wykazie
zrealizowanych zadań(dalej: Wykaz), tj. Rodemacher Unit 2 nie zrealizował usług montażu,
aświadczył jedynie usługęnadzoru nad realizacjąprac montażowych, co nie jest zgodne z
wymaganiami zakreślonymi przez zamawiającego w pkt. III.2.3) ogłoszenia. Odwołujący nie
zgodził sięz tym stanowiskiem zamawiającego, gdyżzamawiający nie określił w ogłoszeniu,
jakie konkretnie czynności składająsięw jego ocenie na przeprowadzenie modernizacji.
Według odwołującego, nie ulega wątpliwości,że wykazał sięon wykonaniem modernizacji
kotła, w zakresie określonym w pkt. III.2.3) ogłoszenia równieżw ramach zadania nr 1,
określonego w Wykazie. Jednoznacznie wynika to z referencji wystawionych na rzecz
Siemens Energy Inc. (podmiot, o którym mowa art. 26 ust. 2b Ustawy), w których wskazuje
się,że spółka ta zrealizowała w sposób należyty modernizacjękotła, w zakresie wymaganym
przez zamawiającego w ogłoszeniu. Nie sposób przyjąć,że czynności wykonywane w
ramach zadania, wskazanego pod numerem 1 Wykazu, takie jak: projektowanie, produkcja,
dostawy, techniczny nadzór nad montażem, uruchomienie, optymalizacja i testy nie składają
sięna modernizację. Wbrew stanowisku zamawiającego, odwołujący Siemens wskazał,że
podmiot wykonujący nadzór nad montażem ma prawo do wydawania wiążących poleceńw
zakresie montażu i ponosi odpowiedzialnośćza jego prawidłowe wykonanie. Odwołujący
ponosi równieżpełnąodpowiedzialnośćza całośćzrealizowanej modernizacji w tym za
uruchomienie i optymalizacjęzamontowanego urządzenia. W związku z powyższym, według
odwołującego Siemens, należało uznać,że w istocie w ramach zadania nr 1 Wykazu,
odwołujący zrealizował modernizacjękotła, w sposób określony w pkt. III.2.3) ogłoszenia.
Nie zachodzązatem przesłanki do wykluczenia odwołującego Siemens na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 PZP, ponieważodwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli
jednak przyjęto by,że Wykaz nie odpowiada stawianym przez zamawiającego wymaganiom
z pkt. III.2.3) Ogłoszenia, odwołujący wskazał,że wświetle art. 26 ust. 3 PZP, Zamawiający
powinien wezwaćodwołującego do przedłożenia właściwego Wykazu.

Odwołujący Siemens podniósł,że zamawiający nie kwestionował zakresu prac
zrealizowanych w ramach zadania nr 2, 3 oraz 4, określonych w Wykazie. Zamawiający
podał jedynie,że należyte wykonanie tych zadańnie zostało potwierdzone właściwymi
dokumentami. Wświetle art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający w przypadku, gdy wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego nie zawiera wymaganych przez
zamawiającego dokumentów (w niniejszym przypadku dokumentów poświadczających
należyte wykonanie zadań, wskazanych w pkt. 2, 3, 4 Wykazu), jest zobligowany do
wezwania odwołującego do przedłożenia przedmiotowych dokumentów. Zamawiający w
niniejszym postępowaniu, zaniechał wezwania odwołującego Siemens do przedłożenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadań, wskazanych pod numerem 2, 3, 4
Wykazu i wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, czym tęustawę
naruszył. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji łącznej odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 27
października 2011r. faksem.

W dniu 28 października 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopięoraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
złosili swój udział Konsorcjum firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibąw Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul
Czackiego 15/17 wskazując, iżinteres w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego wynika z
faktu zakwalifikowania przystępującego Fortum do dalszego postępowanie. Przystępujący
stwierdził,że pismo odwołującego zawiera błędnąocenędziałańzamawiającego. Wymóg
zamawiającego odnośnie posiadania odpowiednich referencji znany był jużna etapie
ogłoszenia o postępowaniu i odwołujący nie wniósł wtedy odwołania od treści Ogłoszenia
zgodnie z art. 182 ust.2 PZP. Przystępując do postępowania odwołujący akceptował warunki
postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o postępowaniu wymagał wykazania się
„zrealizowaniem, co najmniej jednego zamówienia na modernizacjękotła lub wykonanie
instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi...". Jest rzecząoczywistą,że
realizacji takiej modernizacji lub wykonania instalacji, musi zawieraćrównieżjej montaż. W
przeciwnym razie nie jest to całościowa realizacja modernizacji lub dostawa instalacji. Wniósł
o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez lidera Konsorcjum
Fortum Power and Heat Oy i podpisanego przez dwóch prokurentów, ujawnionych w

Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. Lider działa na
podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego podpisanego przez obu członków konsorcjum,
przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na podstawie
pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnictwo konsorcjalne i
pełnomocnictwo z 27 lipca 2011r. zawierająupoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu .

W 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złosili
swój udział Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo
Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z
siedzibąw Opolu, ul. Łowicka 1 – dalej przystępujący Nalco, wskazując, iżwnosząo
oddalenie odwołania. Przystępujący Nalco uznał czynności zamawiającego za prawidłowe i
zgodne z prawem i nie znalazłżadnych zaniechańz jego strony lub nadużycia prawa..
Przystępujący Nalco podniósł,że posiada interes w przystąpieniu, gdyżuwzględnienie
odwołania spowodowałoby dopuszczenie do udziału wykonawców, który nie posiadają
odpowiednich przymiotów niezbędnych do udziału w wspomnianym postępowaniu, co byłoby
naruszeniem art. 7 PZP i wydatnie mogłoby zmniejszyćsiędo możliwości uzyskania
zamówienia przez przystępującego powodując w konsekwencji poniesienie szkody przez
przystępującego. Kopięprzystąpienia przystępujący Nalco przekazał zamawiającemu w dniu
31 października 2011r. zamawiającemu drogąelektroniczną, a odwołującemu faksem.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw
udzielonych mu przez każdego z partnerów konsorcjum : przez Nalco w dniu 3 sierpnia 2011r.
podpisane przez członka zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
załączonym do odwołania odpisem z KRS, oraz przez Remak Rozruch S.A. z dnia 29 lipca
2011r. podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji,
zgodnie z załączonym odpisem z KRS.

W dniu 8 listopada 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Podniósł,że zadania referencyjne przedstawione – na str. 52 i 53 poz. 1
pn. „Rodemacher Unit 2” przez odwołującego Siemens w wykazie załączonym do wniosku z
dnia 5 sierpnia 2011r. nie spełniająwymagańzamawiającego podanych w ogłoszeniu o
zamówieniu w zakresie zrealizowania zamówienia na modernizacjękotła, gdy w referencjach
tych odwołujący Siemens odpowiedzialny był jedynie za nadzór nad montażem, a montażbył
wykonywany przez inny podmiot prawny nie będący podwykonawcąodwołującego. Wykonanie

prac montażowych to według zamawiającego umowa o dzieło, natomiast nadzór nad
montażem to umowa oświadczenie usług. O ile przy umowie o dzieło wykonawca odpowiada
za rezultat, o tyle przy umowie oświadczenie usług wyłącznie za brak należytej staranności.
Tym samym wykonawca nie wykazał,że zrealizował modernizację. Realizacja oznacza
wykonanie całego zakresu prac, na które składająsięprojektowanie, dostawy, montażi
uruchomienie.
Wykonawca
nadzorując
montaż
nie
ponosi
odpowiedzialności
odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania prac montażowych i z
tego względu nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy. Co do zarzutu niewezwania odwołującego Siemens
do uzupełnienia wniosku poprzez nadesłanie dokumentów potwierdzających wykonanie zadań
ze str. 52 i 53 w poz. 2, 3, 4, to w tej części zamawiający uznał zarzuty odwołującego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu, wniosków
odwołujących, wniosku przystępującego Fortum, wyjaśnieńi uzupełnieńzłożonych
wniosków, informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
protokołu postępowania, zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z
dnia 5 września 2011r., zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z
dnia 28 października 2011r., informacji z Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady
Rzeczypospolitej Polskiej w Helsinkach z dnia 8 listopada 2011r., aktów notarialnych Rep A
10633/2011, 10635/2011, 10621/2011, 10623/2011, 10627/2011, 10628/2011, 10624/2011,
10625/2011, wyciągu z Rejestru Skazanych z dnia 16 września 2011r.
Izba nie dopuściła dowodu z zaświadczenia z Rejestru Skazanych na dzień8 sierpnia
2011r., gdyżdokument ten nie został przedłożony w tłumaczeniu, stosownie do §19 ust. 3
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego z zakresu prawa fińskiego na okoliczność
wykazania faktu jakie zaświadczenia sąwydawane z Centrum Rejestru Prawnego, uznając,
iżspór pomiędzy stronami sprowadza do interpretacji prawa polskiego, a w szczególności
zakresu stosowania § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a i c rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…) oraz § 4 ust. 3 tegożrozporządzenia, a więc stosowania prawa polskiego,
co do którego Izba jest uprawniona i obowiązana rozstrzygnąćspór samodzielnie.
OpinięprawnąKancelarii Prawniczej Magnusson Helsinki Attorneys AT Law Izba oceniła
jako stanowisko strony odwołującej – Konsorcjum Nalco.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Zgodnie z sekcjąII.1.5 ogłoszenia przedmiotem zamówienia jest modernizacja kotłów w celu
redukcji emisji NOx metodami niekatalitycznymi w formule „pod klucz” – projektowanie,
dostawa, budowa, rozruch, przekazanie do eksploatacji i serwis w okresie gwarancyjnym.

Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia zostanie przez zamawiającego określony w
siwz.
Zgodnie z sekcjąIII.2.1.pkt. 8 ogłoszenia wykonawcy wspólnie składający wniosek
zobowiązani sąprzedłożyćdokument ustanawiający pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowania ich w
postępowaniu i zawarcia kontraktu w sprawie zamówienia publicznego. Wola udzielenia
pełnomocnictwa do działania w imieniu wszystkich wykonawców musi zostaćwyraźnie
wyrażona w składanym pełnomocnictwie. Treśćpełnomocnictwa powinna wyraźnie określać
zakres umocowania, w tym ewentualne prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Wszystkie pełnomocnictwa składane we wniosku powinny byćzłożone w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza.
Wykonawca zagraniczny
Wykonawca mający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej wkładając we wniosku wyżej wymienione dokumenty stosuje zasady
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817).
1. Wykonawca mający siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów, o których mowa powyżej w sekcji
III.2.1 w punkcie 3, 4,5 i 7 składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w
którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że :
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości- wystawione nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału (ad punkt 3 w sekcji III.2.1),
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału (ad punkt 4 i punkt 5 w sekcji
III.2.1),
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału (ad punkt 7 w sekcji III.2.1);
2. Wykonawca mający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentu, o którym mowa powyżej w punkcie 6 w
sekcji
III.2.1.
składa
zaświadczenie
właściwego
organu
sądowego
lub

administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8
ustawy - wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
3. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w
pkt. 1 i 2 , zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
4. W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę
mającego siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamawiający może zwrócićsiędo właściwych organów odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących
przedłożonego dokumentu.

Zgodnie z pkt. III 2.3.) Ogłoszenia:
„O udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćWykonawcy, którzy posiadająniezbędną
wiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie na
modernizacjękotła lub wykonanie instalacji redukcji tlenków azotu metodami
niekatalitycznymi dla kotła parowego o wydajności >650 Mg pary/h, opalanego pyłem węgla
o wartości opałowej >19MJ/kg, w wyniku której osiągnięto trwale poziom emisji NOx < 230
mg/Nm3 (w przeliczeniu na N02, w temperaturze 273.15K, pod ciśnieniem 101,3kPa i po
odliczeniu zawartości pary wodnej w gazach odlotowych, przy znormalizowanej zawartości
02 wynoszącej 6 %) dla nominalnej mocy bloku.
Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie powyższych wymogów:
Wykonawca złoży Wykaz zrealizowanych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizowanych zamówieńna modernizacje kotłów
lub wykonanie instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi, dla kotłów
parowych o wydajności >650 Mg pary/h i opalanych pyłem węgla o wartości opałowej

>19MJ/kg, w wyniku której osiągnięto metodami niekatalitycznymi poziom emisji NOx < 230
mg/Nm3 (1).
W Wykazie wykonanych przez Wykonawcęzadańnależy podać:
—
zakres prac wykonanych przez Wykonawcęw ramach każdego zadania,
—
nominalnąwydajnośćkotła w Mg pary/h i nominalnąmoc bloku brutto w MWe,
—
poziom emisji NOx kotła przed modernizacjąwyrażony w mg/Nm3 (1),
—
osiągnięty po modernizacjiśrednio-godzinowy poziom emisji NOx wyrażony w
mg/Nm3 (1) dla nominalnej mocy bloku brutto,
—
rodzaj paliwa spalanego w kotle i jego wartośćopałowąw MJ/kg,
—
datęprzyjęcia instalacji redukcji NOx do eksploatacji,
—
nazwęużytkownika (odbiorcy zadania), lokalizacjęzadania i wskazanie osobyże
strony użytkownika mogącej udzielićinformacji na temat eksploatacji instalacji.
(1) (w przeliczeniu na N02, w temperaturze 273,15K, pod ciśnieniem 101,3kPa i po
odliczeniu zawartości pary wodnej w gazach odlotowych, przy znormalizowanej zawartości
02 wynoszącej 6%).
Do Wykazu wykonanych przez Wykonawcęzadańnależy załączyćdokumenty, z których
będzie wynikało,że zadania te zostały należycie wykonane przez Wykonawcę(np. listy
referencyjne). Uwzględnione / ocenione będątylko te zadania, które będąpotwierdzone, jako
należycie wykonane.
Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnegołą
czących go z nimi stosunków. Wykonawca złoży Wykaz zrealizowanych zamówieńprzez te
podmioty. Ponadto Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest załączyćdokumenty, z
których będzie wynikało,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia oraz podając sposób uczestnictwa podmiotu mającego
odpowiedniąwiedzęi doświadczenie w realizacji zamówienia. "

Wniosek odwołującego Foster :
Na stronie 141 wniosku znajduje sięwykaz wykonanych zadań, w którym wskazano 5
pozycji: tajemnica
- poz. 1 dla Wester – Elektrownia Jeffrey Energy Center, gdzie w opisie wskazano –
modernizacja 56 palników w systemie TLN3, zainstalowanych na 7 elewacjach, w 8
narożach komory paleniskowej, komora dzielona, dokumentacja, dostawy, nadzór nad
montażem, rozruch i optymalizacja,

- poz. 2 dla Wester – Elektrownia Jeffrey Energy gdzie w opisie wskazano – modernizacja 56
palników w systemie TLN3, zainstalowanych na 7 elewacjach, w 8 narożach komory
paleniskowej, komora dzielona, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i
optymalizacja, ECT/CADM+IINC (Integrated Intelligent Nox Control) zainstalowany,
- poz. 3 dla City Public Service San Antonio, Spruce nr 1, gdzie w opisie wskazano
modernizacja 24 palników w systemie TLN2, na 6 elewacjach, w 4 narożach komory
paleniskowej, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacja,
- poz. 4 dla City Public Service San Antonio Deely 1, 2 gdzie w opisie wskazano
modernizacja 20 palników narożnych w systemie TLN3, na 5 elewacjach, w 4 narożach
komory paleniskowej wraz z instalacjąpowietrza SOFA, dokumentacja, dostawy, nadzór nad
montażem, rozruch i optymalizacja,
- poz. 5 dla TMPA Gibbons Creek nr 1 gdzie w opisie wskazano modernizacja 28 palników
narożnych w systemie TLN3, w 4 narożach komory paleniskowej wraz z instalacjąpowietrza
SOFA, system LFSC, ECT i CADM, nowe końcówki dysz węglowych i powietrza,
modernizacja klap, nowe napędy dla tiltu, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem,
rozruch i optymalizacja.
W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał wykonawcęw trybie art. 26 ust. 3 ustawy m.
in. do uzupełnienia wniosku o wypełnionątabelęzałączonądo pisma zamawiającego,
zawierającąwymagane informacje zgodnie z pkt. III.2.3. ogłoszenia oraz ewentualne
dostarczenie referencji z obiektu Westar poz. 1 i 2 tabeli na str. 141 wniosku, jeśli
wykonawca jużjąposiada.
W dniu 15 września 2011r. odwołujący Foster złożył m. In. tabelęwypełnioną, zgodnie z
nadesłanym załącznikiem oraz potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kopięlistu
zawierającego referencje z obiektu Westar wraz z tłumaczeniem na język polski, gdzie ujęto
te same informacje, co na stronie 141 wniosku, przy czym przedstawiono je w układzie
wymaganym przez zamawiającego, zgodnie z załącznikiem nr 12 do ogłoszenia – gdzie jest
ten wykaz w dokumentacji zamawiającego.
W dniu 30 września 2011r. zamawiający wezwał do uzupełnienia wyjaśnienia z dnia 15
września 2011r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do szczegółowego wyjaśnienia do każdej
pozycji wymienionej w wykazie zrealizowanych modernizacji kotłów lub wykonanych
instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi, które prace wchodzące w
zakres realizacji modernizacji tj. projektowanie, dostawy, montaż, uruchomienie były w
zakresie zadańwykonawcy, za realizację, których ponosił on odpowiedzialność.
W dniu 5 października 2011r. odwołujący Foster wyjaśnił,że w jego ocenie wymagania
zamawiającego wynikające z sekcji III.2.3. ogłoszenia spełnił, natomiast przychylając siędo
prośby wskazał,że zakres wykonanych prac podał w wykazie i dla każdej z pozycji od 1 -5
obejmował on dokumentację, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacjęi

wyjaśnił,że pod pojęciem dokumentacja należy rozumiećwykonanie projektu i całej
dokumentacji technicznej niezbędnej do zrealizowania modernizacji, dostawy tj.
prefabrykacja wszystkich części instalacji, niezbędne zakupy i ich dostawa do klienta, nadzór
nad montażem, wydawanie zaleceńi instrukcji montażu instalacji oraz nadzorowanie całego
procesu montażu instalacji, który został wykonany przez zamawiającego, rozruch i
optymalizacja – uruchomienie instalacji po zakończonym montażu kotła w ramach
uruchomienia całego kotła, ruch próbny i optymalizacja w celu osiągnięcia gwarantowanych
przez Foster parametrów oraz przekazanie do eksploatacji.

Wniosek EESA:
Na stronie 150-152 wniosku znajduje sięwykaz wykonanych zamówień, w którym wskazano
nazwę3 zadań– modernizacji trzech kotłów EP-650-137 o numerach 4, 5 i 8 w celu redukcji
emisji tlenków azotu (NOx) w Elektrowni Połaniec S. A. GDF SUEZ Energia Polska w latach
2006-2010, które zostały wykonane przez IPW Polin we współpracy z Energotechnika
Energorozruch S.A. Zakres prac obejmował każdorazowo dla wskazanych kotłów :
- opracowanie koncepcji modernizacji wraz z udostępnieniem technologii know-how,
- wykonanie prac projektowych,
- regulacja i optymalizacja pracy kotła po wprowadzeniu instalacji niskoemisyjnej,
- nadzór nad każdym etapem realizacji.

W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał odwołującego EESA w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy do uzupełnienia wniosku o informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie przez
wykonawcęwarunku zdolności technicznej określonego w pkt. III.2.3. ogłoszenia w tym o
wpisanie wymaganych w ogłoszeniu informacji według załączonej do niniejszego pisma
tabeli oraz złożenie dokumentów jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia.

Wniosek Siemens :
Na stronie 50 -51 wniosku znajduje sięlist referencyjny Cleco Power LLC z dnia 1 sierpnia
2011r. potwierdzający, iżSiemens Energy Inc. Dostarczył, zainstalował i uruchomił dla
CLECo Projekt Rodemacher Blok 2, lokalizacja Luizjana Isa, data zakończenia 2009.
Na stronie 52-53 wniosku znajduje sięlista prac modernizacyjnych wykonanych przez
Siemens Energy Inc., gdzie wskazano 4 projekty dla Rodemacher Blok nr 2, Louisa Blok nr
1, Neal Blok nr 4 i Welsh Blok nr 1.

W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę
Siemens m. In. do uzupełnienia wniosku według załączonej do pisma tabeli oraz podanie
nominalnej wydajności kotła Mg pary/h.
W dniu 12 września 2011r. odwołujący Siemens przedłożył oryginał wykazu zrealizowanych
modernizacji
kotła
lub
wykonania
instalacji
redukcji
tlenków
azotu
metodami
niekatalitycznymi, jednocześnie Siemens oświadczył,że wszystkie złożone w niniejszym
piśmie oświadczenia i dokumenty potwierdzająspełnienie warunków udziału w postępowaniu
na dzień5 sierpnia 2011r. W załączonym wykazie wskazano 4 pozycje:
- poz. 1 Rodemacher Unit #2, gdzie jako zakres prac wskazano 24 palniki niskoemisyjne, 12
portów OFA/ACP, panele ekranów, odgięcia wlotowe, nowe palniki rozpałkowe,
modelowanie sondy do pomiaru powietrza,
- poz. 2 Louisa Unit #1 – 56 palników niskoemisyjnych, 20 portów OFA/ACP, panele
ekranów, modelowanie sondy do pomiaru powietrza,
- poz. 3 Neal Unit #4 – 26 palników niskoemisyjnych, 6 portów OFA/ACP, panele ekranów,
odgięcia wlotowe, modelowanie sondy do pomiaru powietrza,
- poz. 4 AEP Southwestern Electric Power Company – 42 palniki niskoemisyjne, 18 portów
OFA/ACP, panele ekranów, kanały powietrza wtórnego, modelowanie sondy do pomiaru
powietrza.
W dniu 30 września 2011r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do szczegółowego
wyjaśnienia do każdej pozycji wymienionej w wykazie zrealizowanych modernizacji kotłów
lub wykonanych instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi, które prace
wchodzące w zakres realizacji modernizacji tj. projektowanie, dostawy, montaż,
uruchomienie były w zakresie zadańwykonawcy, za realizację, których ponosił on
odpowiedzialność.
W dniu 30 września 2011r. odwołujący Siemens podał,że dla wszystkich pozycji zakres prac
obejmował : projektowanie, dostawy, uruchomienie, optymalizacjęi testy, natomiast dla
pozycji 1 o 4 także techniczny nadzór nad montażem, a w zakresie poz. 2 i 3 także montaż.

We wniosku Przystępującego Fortum:
- na stronach od 7 do 22 znajduje sięwyciąg Rejestru Handlowego Krajowej Rady Patentów
i Rejestracji w Finlandii, dla Fortum Power and Heat Oy, w którym nie ma informacji o
otwarciu likwidacji czy ogłoszeniu upadłości.
- na str. 33 znajduje siępełnomocnictwo konsorcjalnego podpisanego przez obu członków
konsorcjum, przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na
podstawie pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS, a za Fortum
Power and Heat Oy przez dwóch prokurentów, ujawnionych w Rejestrze Handlowym

Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii – pełnomocnictwo konsorcjalne upoważnia
do udzielania dalszych pełnomocnictw.
- na 35 znajduje siępełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez Fortum
Power and Heat Oy i podpisane przez dwóch prokurentów, ujawnionych w Rejestrze
Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. W treści postanowiono „My,
niżej podpisani Fortum Power and Heat Oy, (…), niniejszym upoważniany pana Stanisława
B. (…), jednoosobowo, do wykonywania następujących czynności w imieniu naszej firmy :
a) do podpisania i złożenia w imieniu naszej firmy dokumentów do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami (…)
d) reprezentowania naszej firm podczas prowadzenie korespondencji w ramach
postępowania przetargowego.”
- na stronach od 43 do 50 znajdująsięwyciągu z Rejestru Skazanych Centrum Rejestru
Prawnego Finlandii dla członków zarządu Fortum Power and Heat Oy,
- na stronach 55 -56 znajduje sięoświadczenie złożone przed notariuszem przez dwóch
prokurentów spółki Fortum Power nad Heat Oy, w którym oświadczono,że nie istniejeżaden
zakaz sądowy ani inny zakaz w odniesieniu do udziału Fortum Power and Heat Oy (…) w
postępowaniach o udzielenie zamówieńpublicznych oraz nie ma innych ograniczeń
formalnych dotyczących ubiegania sięo nowe zamówienia.
W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał Przystępującego Fortum w trybie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy m. In. do złożenia pełnomocnictwa uprawniającego pana Stanisława B. do
reprezentowania obu członków Konsorcjum, gdyżz załączonego do wniosku
pełnomocnictwa nie wynika upoważnienie do działania w imieniu Polimex –Mostostal S.A.
oraz do złożenia odpowiednich dokumentów potwierdzających,że nie otwarto likwidacji, ani
nie ogłoszono upadłości w stosunku do Fortum Power and Heat Oy lub – jeżeli w Finlandii
nie wydaje siętakich dokumentów – złożenia oświadczenia w formie wymaganej przepisami
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 14 września 2011r. przystępujący Fortum przedstawił na
str. 5 uzupełnienia oświadczenie z dnia 5 września 2011r., w którym Fortum Power and Heat
Oy oświadczyło,że w dniu 1 sierpnia 2011r. pan Stanisław B. posiadał pełnomocnictwo do
działania w imieniu obu członków konsorcjum tj. Fortum Power and Heat Oy i Polimex –
Mostostal S.A. do wykonywania jednoosobowo wskazanych w oświadczeniu czynności. Zaś
na stronie 8 i 9 uzupełnienia złożono oświadczenie przed notariuszem,że wobec Fortum
Power and Heat Oy nie toczy siężadne postępowanie dotyczące bankructwa lub likwidacji
lub programu restrukturyzacji przedżadnym sądem w Finlandii zajmującym siętakimi
sprawami.
Odwołujący Foster przedłożył :

1. ogłoszenie o zamówieniu nr 2007/S 145-180604, gdzie w sekcji III.2.3. Zdolność
techniczna w literze a) wskazano „O udzielenie zamówienia mogąsięubiegać
Wykonawcy, którzy wykażąsięnależytym wykonaniem jako np. wykonawcy lub
realizator przynajmniej 1 zadania polegającego na modernizacji kotła o mocy cieplnej
≥
150MWt opalanego pyłem węgla kamiennego w celu redukcji emisji NOx, w wyniku
których osiągnięto poziom emisji NOx
≤
300 mg/mu3 (6% tlenu, spaliny suche), w
oparciu o metody niekatalityczne w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie.
Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie powyższych wymogów:
Wykonawca złoży Wykaz wykonanych zadańpolegających na modernizacji
kotła o mocy cieplnej
≥
150MWt opalanego pyłem węgla kamiennego w celu redukcji
emisji NOx, w wyniku których osiągnięto poziom emisji NOx
≤
300 mg/mu3 (6% tlenu,
spaliny suche), w oparciu o metody niekatalityczne w okresie ostatnich 7 lat przed
dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy w tym okresie
W Wykazie wykonanych przez Wykonawcęzadańnależy podać:
—
zakres wykonanych prac,
—
moc cieplnąobiektu i osiągnięty poziom emisji NOx,
-
wartośćwykonanych prac w PLN (bez VAT)
—
datęi miejsce wykonania
—
nazwy użytkownika (odbiorcy), /
Do Wykazu wykonanych przez Wykonawcęzadańnależy załączyćdokumenty, z
których będzie wynikało,że zadania te zostały należycie wykonane przez
Wykonawcę(np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru).
Uwzględnione / ocenione będątylko te zadania, które będąpotwierdzone, jako
należycie wykonane.
2. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego Foster z
dnia 21 września 2007r. do którego na stronach 41-47 załączono wykaz wykonanych prac, w
którego zakresie dla wszystkich 31 pozycji wykazu wskazano nadzór nad montażem.
3 Wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia złożonych dokumentów z dnia 12 października
2011r., w którym zamawiający wnosił o wyjaśnienie i uzupełnienie mocy cieplnej wykazanych
obiektów oraz wyjaśnienie rozbieżności w informacjach dotyczących osiągniętej emisji.
4.uzupełnienia i wyjaśnienia odwołującego Foster z dnia 23 października 2011r.
5. informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 9
listopada 2007r., z których wynika, iżodwołujący uzyskał w tym postępowaniu pierwszą
ocenęspełniania warunków i zajął pierwsze miejsce w rankingu.

Z zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z dnia 5 września 2011r.
oraz zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z dnia 28
października 2011r. wynika, iżmożliwe jest uzyskanie informacji, czy wobec wykonawcy nie
ogłoszono upadłości, okolicznośćtępotwierdza także informacja z Wydziału Promocji
Handlu i Inwestycji Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Helsinkach z dnia 8 listopada
2011r., oraz odpisy aktów notarialnych Rep A 10633/2011, 10635/2011, 10621/2011,
10623/2011, 10627/2011, 10628/2011.
Z Rep A nr 10624/2011, 10625/2011 oraz wyciągu z Rejestru Skazanych z dnia 16 września
2011r. wynika,że prowadzony jest w Finlandii Rejestr Skazanych, z którego także spółka
może uzyskaćzaświadczenie.

Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem któregokolwiek z odwołańpołączonych do łącznego rozpoznania.

Izba uznała,że odwołujący Foster, odwołujący EESA oraz odwołujący Siemens mająinteres
w uzyskaniu zamówienia, gdyżw wyniku odwołania zmierzajądo przywrócenia swoich
wniosków do postępowania i poddania ich ocenie, a zatem dążądo uzyskania możliwości
złożenia oferty i możliwości uzyskania zamówienia. Mogąponieśćszkodęw postaci kosztów
sporządzenia wniosków, a także potencjalnie w postaci utraty zysku, jaki zakładali w ramach
przedmiotowego zamówienia licząc sięz możliwościązłożenia oferty i uzyskania
zamówienia.
Odwołujący Nalco także w ocenie Izby ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjego
odwołanie zmierza do wyeliminowania podmiotu, z którym odwołujący musiałby konkurować
w przypadku złożenia ofert. Odwołujący Nalco może ponieśćszkodęw postaci kosztów
sporządzenia wniosku i oferty, a także potencjalnie w postaci utraty zysku jaki zakładał w
ramach przedmiotowego postępowania.
W ocenie Izby wszyscy odwołujący wykazali zaistnienie przesłanki materialno-prawnej
dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.

Sygn. akt KIO 2319/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i w rezultacie wykluczenie odwołującego z postępowania na tej podstawie,że
w ocenie zamawiającego złożone przez odwołującego dokumenty we wniosku z dnia
08.08.2011 roku wraz z wyjaśnieniami z dnia 05.10.2011 roku nie potwierdzały spełnienia
przez niego warunków udziału w postępowaniu, mimo iżże sformułowania warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny tych warunków nie wynikało, aby

„realizacja modernizacji kotłów" obejmowała także wykonanie prac montażowych; oraz
zarzut naruszenia przez zamawiajacego art. 7 PZP poprzez dokonanie oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.

Zarzuty zasługująna uwzględnienie. Racjęnależy przyznaćodwołującemu Foster, iżw
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie określił w sekcji III.2.3 ogłoszenia, jakie prace
musząwchodzićw skład zrealizowanej modernizacji kotła lub wykonania instalacji redukcji
emisji NOx. Racjęma zamawiający,że informację, co do tego co zamawiający rozumiał pod
pojęciem modernizacji kotła w formule „pod klucz” zamawiający podał w sekcji II.1.5.
ogłoszenia. Jednakże w ocenie Izby taki skrótowy opis przedmiotu zamówienia, wżaden
sposób nie stanowił reguły interpretacyjnej dla postawionego warunku wymaganej wiedzy i
doświadczenia. Przede wszystkim wybrany przez zamawiający tryb negocjacji z ogłoszeniem
wskazuje,że opis przedmiotu zamówienia wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, tym
samym to co zostało zakreślone wstępnie przez zamawiającego w ramach opisu przedmiotu
zamówienia może ulec zmianie lub modyfikacji, nadto opis przedmiotu zamówienia w
formule do negocjacji jest przekazywany dopiero wraz z zaproszeniem do składania ofert
wstępnych. Sam zamawiający ma tegoświadomość, gdyżtakąinformacjęzamieścił w sekcji
II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu. Prawidłowo zatem wykonawcy odczytali treśćtych
postanowieńogłoszenia przyjmując,że jest to maksymalny zakres przedmiotu zamówienia
jaki może byćprzedmiotem negocjacji, a w jej wyniku realizacji. Wobec jednak faktu,że
zakres ten może ulec zmianie czy to na etapie zaproszenia do składania ofert wstępnych czy
to na etapie negocjacji, trudno jest wymagaćod wykonawców, aby dokonali interpretacji
warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat nie wiążącego opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w ogłoszeniu. Nawet gdyby mimo wszystko to uczynili, to należy
stwierdzićza odwołującymi w sprawach sygn. akt KIO 2319/11, KIO 2330/11 i KIO 2336/11,że zamawiający użył różnych pojęćw sekcji II.1.5 i w sekcji III.2.3 ogłoszenia. W pierwszym
przypadku wskazał na „modernizacjęw formule pod klucz” i zdefiniował, jakie prace będzie
pod tym pojęciem rozumiał, a w drugim użył ogólnego pojęcia „modernizacja”, bez
dookreślenia w jakiej formule, czy wykonanie jakich prac będzie traktował jako modernizację.
Tym samym w ocenie Izby nie można było przyjąć,że modernizacja, w ramach której nie
wykonano wszystkich czynności, o których mowa w sekcji II.1.5 ogłoszenia nie jest
modernizacjąwymaganąw sekcji III.2.3. ogłoszenia. O tym,że zamawiający wymagał
wykazania sięwykonaniem w ramach modernizacji kotła także prac montażowych,
wykonawcy dowiedzieli siędopiero w informacji o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Nawet wezwania do uzupełnienia i wyjaśnieńnie wskazywały
jednoznacznie,że zamawiający wymagał wykazania sięwłaśnie wykonaniem prac

montażowych. Analiza art. 22 ust. 4 ustawy wskazuje wprost,że ocena spełniania warunku
w zakresie postawionych nie musi byćrówna wymaganiom stawianym dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Opis oceny spełniania warunku ma byćproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a zatem nie musi byćtożsamy. Stąd na etapie ogłoszenia u
wykonawców postawiony warunek nie musiał wzbudzićjakichkolwiek wątpliwości, co do tego
czy wszystkie czynności wchodzące w skład „modernizacji w formule pod klucz” muszą
znaleźćsięw doświadczeniu wykazywanym w celu potwierdzenia „realizacji modernizacji
kotła”. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom odwołujących, w tym odwołującego Foster,że pod pojęciem modernizacji kotła rozumiane jest zarówno wykonanie modernizacji kotła
wraz z czynnościami remontowymi na bloku jak i wykonanie modernizacji poprzez
opracowanie dokumentacji, dostawę, nadzór nad robotami montażowymi, rozruch. O tym,że
pojęcie „modernizacja kotła” jest rozumiane także bez konieczności wykonywania prac
montażowych potwierdzają, choćby referencje zamawiający przedłożone do wniosków w
niniejszym postępowaniu. Zarówno dla prac obejmujących montażjak i dla prac tego
montażu nie obejmujących inwestorzy posługująsiępojęciem „modernizacja kotła”. Tym
samym rozważania zamawiającego, co do charakteru prawnego umowy o nadzór nad
pracami montażowymi, sąpozbawione znaczenia dla przedmiotowego sporu. Zamawiający
nie sprecyzował w postawionym przez siebie warunku wymogu wykazania sięwykonaniem
wszystkich prac wymienionych w sekcji II.1.5 ogłoszenie, tym samym brak było podstaw do
wykluczenia odwołującego Foster z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.
4 ustawy. Jedynie na marginesie Izba zauważa,że zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał analizy charakteru prawnego czynności nadzoru nad montażem. Nie można bowiem
rozważaćskutków prawnych dla konkretnej czynności w oderwaniu od okoliczności, w jakich
do jej dokonania dochodzi. W przedmiotowych zadaniach referencyjnych nadzór nad
montażem był jedynie jednąz szeregu czynności, które należały do obowiązków wykonawcy,
w ramach poszczególnych umów zawieranych na modernizacjękotła. Tym samym
odpowiedzialnośćwynikająca za wykonanie konkretnych czynności musi byćrozważana
przez pryzmat umowy o charakterze mieszanym, nadto nie sposób pominąćmożliwości
odmiennego od postanowieńkodeksu cywilnego ukształtowania odpowiedzialności w
umowie przy uwzględnieniu swobody kontraktowania wynikającej z art. 353
1
kc. Co do
stanowiska przystępującego Nalco,że odwołujący Foster, a także odwołujący EESA i
Siemens nie sąw stanie wykazaćsięwykonaniem prac montażowych, to stanowisko to nie
zostało udowodnione, a nadto nie ma związku z istotąprzedmiotowego sporu, który
sprowadzał siędo rozstrzygnięcia o treści postanowieńogłoszenia, a nie o doświadczeniu
jakim mogąlub nie legitymowaćsięposzczególni wykonawcy. Skoro w ocenie Izby,
zamawiający nie postawił warunku wykazania sięwykonaniem prac montażowych, to to czy
wykonawcy odwołujący sięposiadajądoświadczenie w tym zakresie jest obojętne dla

rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez jego zastosowanie i niezasadne wykluczenie odwołującego
Foster z postępowania.

Sygn. akt KIO 2330/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
poprzez wykluczenie odwołującego EESA z postępowania, oraz z ostrożności procesowej
jeśli zamawiający dokonał jużczynności zaproszenia do składania ofert wstępnych (na
podstawie art. 57 ust. 2 ustawy), zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 57 ust. 2
ustawy poprzez bezprawne zaniechania zaproszenia do złożenia oferty wstępnej
Konsorcjum EESA.

Zarzuty zasługująna uwzględnienie. Izba w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko
wyrażone w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i z uwagi na identycznośćstanu faktycznego i
prawnego w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i przedmiotowej, stwierdza, iżrównieżwobec
odwołującego EESA zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego
zastosowanie i niezasadne wykluczenie odwołującego EESA z postępowania.

Sygn. akt KIO 2336/11

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez
jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego Siemens z postępowania pomimo tego,że
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zarzuty zasługująna uwzględnienie. Izba w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko
wyrażone w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i z uwagi na identycznośćstanu faktycznego i
prawnego w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i przedmiotowej, stwierdza, iżrównieżwobec
odwołującego Siemens zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego
zastosowanie i niezasadne wykluczenie odwołującego Siemens z postępowania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie jego
zastosowania w odniesieniu do dokumentów potwierdzających należytego wykonanie usług
wskazanych w wykazie odwołującego Siemens pod pozycjami 2, 3 i 4.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący Siemens we wniosku wykazał te same prace
referencyjne, które były następnie objęte uzupełnionym wykazem z dnia 12 września 2011r.
oraz były przedmiotem wyjaśnieńz dnia 30 września 2011r. Ani w wezwaniu do uzupełnienia

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ani w wezwaniu do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy z dnia 30 września 2011r. zamawiający nie wzywał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadańreferencyjnych wskazanych w
pozycjach 2, 3 i 4. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający uznał zasadnośćzarzutu
zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących poz. 2, 3 i 4, a na
rozprawie wyjaśnił jedynie,że skoro wzywał o uzupełnienie wykazu, to nie może ponownie
wezwaćdo uzupełnienia dokumentów dotyczących tego wykazu. Izba uważa,że stanowisko
takie jest nieprawidłowe. Zamawiający może zaniechaćwezwania do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy tylko w sytuacji, gdy zachodzi okolicznośćuzasadniająca unieważnienia
postępowania (co w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca), albo mimo złożenia takich
dokumentów oferta wykonawcy i tak podlegałaby odrzuceniu. Pod pojęciem odrzucenia
oferty należy rozumiećtakże podstawęokreślonąw art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy tj. odrzucenie
oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania. Zatem zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów byłoby uzasadnione w sytuacji, gdyby zamawiający
wykazał,żeżadna z pozycji wykazanych w wykazie nie spełnia jego wymagańpostawionych
w sekcji III.2.3 ogłoszenia. Izba ustaliła,że przedmiotem wezwania do uzupełnienia z dnia 1
września 2011r., jak i wezwania do wyjaśnieńz dnia 30 września 2011r. nie były dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zadańreferencyjnych. W pierwszym przypadku
zamawiający wymagał przedstawienia wykazu zadańreferencyjnych na opracowanym przez
siebie formularzu oraz podania nominalnej wydajności kotła, natomiast nie wskazał,że w
odniesieniu, do któregokolwiek z zadańuważa,że nie zostało wykazane należyte jego
wykonanie. Natomiast w wezwaniu do wyjaśnieńzamawiającego interesował zakres prac, w
ramach poszczególnych zadań, a nie ich należyte wykonanie. W ocenie Izby, choć
zrozumiała jest obawa zamawiającego, co do naruszenia zakazu ponownego wzywania do
uzupełnienia tego samego dokumentu, to w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie
zachodzi. Wprawdzie elementem wykazu wykonanych usług sądokumenty potwierdzające
należytego wykonanie, jednak nie oznacza to,że zawsze jeśli wzywało się, w jakimś
zakresie do uzupełnienia wykazu usług, nie wolno jest wezwaćdo uzupełnienia tego wykazu
ponownie. Przede wszystkim należy wskazać,że aby doszło do skutecznego wezwania do
uzupełnienia dokumentów zamawiający musi skonkretyzowaćwezwanie, wykonawca nie
powinien siędomyślać, co w ocenie zamawiającego jest wadliwe. Skoro zatem zamawiający
nie wyartykułował,że w jego ocenie zachodzi brak dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie usług wskazanych w poz. 2, 3 i 4 wykazu, to w tym zakresie nie było skutecznego
wezwania i zamawiający może zaniechanej czynności dokonaćnie naruszając nakazu
jednokrotnego wzywania. W przedmiotowej sprawie ma to szczególne znaczenie, gdyż
dokument pochodzący od inwestora w ramach wszystkich pozycji wykazu był załączony do
wniosku i zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia z 1 września 2011r., kiedy nie mógł

wiedziećjeszcze, czy pozycje z wykazu, a przede wszystkim zakwestionowana przez
zamawiającego pozycja nr 1, spełniająwarunki udziału w postępowaniu czy teżnie. Aby
zaniechaćczynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usług w poz. 2, 3 i 4 zamawiający w informacji o wynikach oceny spełniania
warunków powinien był wykazać,żeżadna z pozycji wykazu tego warunku nie spełnia,
czego nie uczynił. Nie wykazał tego także na rozprawie. W tej sytuacji Izba uznała,że
zamawiający nie wzywając do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zadańreferencyjnych wskazanych w poz. 2, 3 i 4 naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
przez jego niezastosowanie.

Sygn. akt KIO 2335/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 23 ust.
2 PZP, art. 14 PZP w zw. z art. 103 i 104 k.c. poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Fortum z postępowania z uwagi na przekroczenie umocowania przez dalszego
pełnomocnika pana Stanisława B. do reprezentowania Konsorcjum Fortum w dniu
podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiajacy w sekcji III.2.1 pkt 8 ogłoszenia ustanowił
szczegółowe wymagania dla pełnomocnictw wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia. W zakresie tych postanowieństanowczo wymagał, aby wola
udzielenia pełnomocnictwa do działania w imieniu wszystkich wykonawców została wyraźnie
wyrażona w składanym pełnomocnictwie. O ile pełnomocnictwo pierwotne Polimex Mostostal
S.A. dla Fortum Power and Heat Oy wyraz takiej woli dawało, to z pełnomocnictwa dla
Stanisława B. taka wola nie wynikała, zatem jego działanie jako pełnomocnika całego
konsorcjum nie zostało wyrażone. Bezsporne jest,że Stanisław B. miał uprawnienie do
działania w imieniu Fortum Power and Heat Oy. Fakt wprowadzenia przez zamawiającego
szczegółowych wymagańdotyczących pełnomocnictwa pochodzącego od wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie, wyłącza w ocenie Izby możliwośćjego
konwalidowania poprzez dokonanie wykładni oświadczeńwoli. Byłoby to bowiem działanie
wbrew postanowieniom ogłoszenia, a więc warunkom, na jakich ma odbywaćsięudział w
postępowaniu, określonych przez zamawiającego i na które wykonawcy składając wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu sięzgodzili. Izba stoi na stanowisku,że
wymagania dotyczące pełnomocnictw dla podmiotów ubiegających sięo udzielenie
zamówienia dotycząw jednakowym stopniu pełnomocnictwa pierwotnego jak i
pełnomocnictw dalszych. W tej sytuacji, gdyby przyjąć,że Stanisław B. miał działaćw
imieniu obu członków konsorcjum, to okolicznośćta zgodnie z sekcjąIII.2.1 pkt. 8 powinna
była wynikaćz jego pełnomocnictwa. Słusznie zatem zamawiający wezwał przystępującego

Fortum do uzupełnienia pełnomocnictwa Stanisława B. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W
wyniku tego wezwania przystępujący Fortum przedłożył oświadczenie firmy Fortum Power
and Heat Oy,że pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2011r. było udzielone dla upoważnienia
Pana B. do działania w imieniu obu członków konsorcjum. Zamawiający uznał,że doszło do
potwierdzenia czynności zdziałanej bez umocowania w imieniu Polimex Mostostal. Izba
podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada
2011r., o tyle, o ile zamawiający przyjął,że Stanisław B. działał bez umocowania w imieniu
Polimex-Mostostal. W ocenie Izby stanowisko odwołującego Nalco,że było to działanie z
przekroczeniem granic pełnomocnictwa jest nieprawidłowe. Bezsporne jest,że czynności
dokonane przez Stanisława B. w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne były
dokonane zgodnie z zakresem tego pełnomocnictwa, to jest czynnościami do jakich był
umocowany Stanisław B. w imieniu Fortum Power and Heat Oy i tu nie można mówićo
przekroczeniu zakresu pełnomocnictwa, natomiast z pełnomocnictwa nie wynikały
jakiekolwiek czynności, do których Pan B. był umocowany w imieniu Polimex Mostostal, co
więcej brak jest jakiegokolwiek wskazania,że Fortum Power and Heat Oy działało w imieniu
własnym i w imieniu Polimex Mostostal, co zgodnie z sekcjąIII.2.1 pkt. 8 ogłoszenia powinno
było wynikać, dla przyjęcia tezy,że Stanisław B. był umocowany w imieniu Konsorcjum.
Wobec zarówno braku wskazania jako mocodawcy Polimex Mostostal, jak i wskazania
jakiekolwiek czynności, która przez Stanisława B. miałaby byćzdziałana przez Stanisława
B., to należy stwierdzićw tym zakresie brak pełnomocnictwa, a nie przekroczenie jego
zakresu. Wobec takiej konstatacji, Izba uznała,że zgodnie ze zdaniem 2 art. 104 kc w
związku z art. 14 ustawy dopuszczalne było konwalidowanie czynności poprzez jej
potwierdzenie przez mocodawcętj. odpowiednie zastosowanie art. 103 §1 kc w związku z
art. 14 ustawy. Jednakże w ocenie Izby do takiego potwierdzenia nie doszło. W art. 103 § 1
kc ustawodawca wyraźnie określił podmiot, który ma dokonaćpotwierdzenia i jest to „osoba,
w której imieniu umowa została zawarta”, a na gruncie czynności jednostronnej jakąjest
udzielenie pełnomocnictwa należałoby powiedzieć,że podmiotem potwierdzającym
czynnośćrzekomego pełnomocnika, jest osoba w imieniu, której czynnośćzostała
dokonana. Niewątpliwie podmiotem w imieniu którego miał byćzłożony wniosek oraz
załączone do niego dokumenty i oświadczenia był Polimex Mostostal (oczywiście niesporne
jest między stronami,że w imieniu Fortum Power and Heat Oy pan Stanisław B. działał
prawidłowo i złożył zarówno wniosek jak i podpisał oświadczenia oraz poświadczył składane
dokumenty). Tym samym osobą, która powinna była potwierdzićczynności pełnomocnika nie
mógł byćdalszy pełnomocnik, ale wyłącznie Polimex Mostostal. Tymczasem w wyniku
uzupełnienia dokumentów potwierdzenia czynności pełnomocnika dokonał Fortum Power
and Heat Oy. W ocenie Izby czynności zdziałane przez Stanisława B. nie zostały przez
właściwy podmiot potwierdzone, a zatem sąnieważne, a w konsekwencji nie można uznać,
że wniosek został podpisany przez osobęupoważnioną, jak równieżże załączone do
wniosku dokumenty potwierdzająspełnianie warunków udziału w postępowaniu dla obu
członków Konsorcjum. Tym samym zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum Fortum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy naruszało
ustawę.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego §4 ust.1 pkt) 1 ppkt. a) i ust. 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (…) w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy, poprzez błędną
wykładnięi bezpodstawne przyjęcie, iżw Finlandii nie wydaje siędokumentu
potwierdzającego,że wobec wykonawcy Fortum Oy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości; i zaakceptowanie,że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed
notariuszem publicznym w Finlandii

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarówno odwołujacy Nalco jak i przystępujący Fortum
zgodnie wykazali,że w Finlandii prowadzony jest Rejestr Upadłości i Reorganizacji, w
którego obaj wykonawcy uzyskali zaświadczenia dla firmy Fortum Power and Heat Oy,że
nie ogłoszono wobec niej upadłości. Wobec faktu,że taki dokument w kraju siedziby firmy
Fortum Power and Heat Oy jest wydawany niedopuszczalne było jego zastąpienie
oświadczeniem w trybie §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…). Izba
nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystepującego Fortum,że konieczne jest, aby
składane dokumenty potwierdzałyściśle okoliczności wskazane w §4 ust. 1 pkt 1 lit. a i c cyt.
Rozporządzenia. Takiej wykładni tego paragrafu przeczy przedewszystkim treśćpkt. 1 ust. 1
§4 rozporządzenia, w której ustawodawca wyraźnie posłużył sięsformułowaniem „dokument
lub dokumenty potwierdzające odpowiednio”. „Odpowiednio” oznacza z uwzględnieniem
różnic wynikających z systemów prawnych w państwie pochodzenia. Tym samym, jeśli w
Finlandii
nie
stwierdza
się
otwarcia
likwidacjiale
ogłoszenie
postępowania
restrukturyzacyjnego, to należy przyjąć,że zaświadczenie z Rejestru Upadłości i
Reorganizacji Przedsiębiostrw potwierdza odpowiednio okoliczności określone w § 4 ust. 1
pkt 1 lit. a rozporządzenia. Tym samym przystępujący Fortum nie mógł skorzystaćz § 4 ust.
3 rozporządzenia i wykazaćskutecznie braku podstaw wykluczenia przedkładając
oświadczenie złożone przed notariuszem. Izba nie podziela także stanowiska
zamawiajacego,że był on uprawniony i zobowiązany oprzećsięprzy badaniu braku podstaw
wykluczenia wykonawcy zagranicznego wyłącznie na dokumentach załączonych przez tego
wykonawcędo wniosku. Takie stanowisko zostaje w sprzeczności z treścią§4 ust. 4
rozporządzenia, gdyżw sytuacji, gdy wykonawca zagraniczny składa oświadczenie przed
notariuszem, zamiast zaświadczenia, to w treści tego dokumentu znajduje sięoświadczenie,że w danym kraju zaświadczenia nie wydaje się. Zamawiajacy tęokolicznośćmoże i

powinien weryfikować, choćby przez wystąpienie do właściwych organów miejsca
zamieszkania lub siedziby podmiotu z wniosekim o udzielenie niezbędnych informacji
dotyczących przedłożonego dokumentu, a w szczególności informacji, czy prawidłowe jest
oświadczenie wykonawcy,że kraju jego siedziby lub miejsca zamieszkania nie wydaje się
zaświadczeńodpowiednio potiwerdzajacych okoliczności opisane w § 4 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Zamawiajacy w dniu 1 września 2011r. wezwał przystępującego Fortum do uzupełnienia
dokumentu potwierdzajacego,że wobec Fortum Power and Heat Oy nie otwarto likwidacji
ani nie ogłoszono upadłości lub złożenia oświadczenia, jeśli dokumentu nie wydaje się. Nie
ma zatem możliwości ponownego wezwania przystepujacego Fortum do uzupełnienia w tym
zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby przystepujący Fortum nie wykazał
właściwym dokumentem braku podstaw wykluczenia i zamawiający nie dokonując czynności
wykluczenia tego wykonawcy z postepowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zwiazku
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit a i § 4 ust. 3 i 4 rozporządzenia.
Na marginesie Izba zauważa,że przywołane przez zamawiającego orzecznictwo Izby
zapadło przy ocenie stanu faktycznego i prawnego związanego z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia. Zapadło ono w odmiennym stanie faktycznym i prawny i nie ma w
przedmiotowej sprawie zastosowania przede wszystkim z tego względu,że pkt 2 cyt.
Paragrafu brak jest wymogu odpowiedniości dokumentów, natomiast ustawodawca wyraźnie
wskazał katalog przestępstw, co do których brak skazania ma byćzaświadczeniem
wykazany poprzez odwołanie siędo art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Ustawodawca użył także
pojęcia „w zakresie”, a zatem skutkiem wykluczenia z postepowania objął tylko tego
wykonawcę, którego członek organu zarządzajacego lub wspólnik popełnił określonego
rodzaju przestępstwo, zagrażające prawidłowemu wykonaniu zamówienia publicznego, lub
uznane za zagrażajace prawidłowemu obrotowi gospodarczemu czy praktykom rynkowym.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego §4 ust.1 pkt) 1 ppkt. b) i ust. 3 rozporządzenia w
związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) PZP, poprzez błędnąwykładnięi bezpodstawne przyjęcie, iż
w Finlandii nie wydaje sięurzędowego dokumentu (przez Centrum Rejestru Prawnego)
potwierdzającego,że wobec wykonawcy Fortum Oy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie publiczne/nie figuruje w rejestrze skazanych, i uznanie,że wystarczającym jest
zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem publicznym w Finlandii,.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba podtrzymuje swoje wywody poczynione w
odniesieniu do stosowania § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów także w odniesieniu do stosowania § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c tegożrozporządzenia.
Równieżw tym przypadku mowa jest o dokumencie lub dokumentach potwierdzajacych
odpowiednio nie orzeczenie zakazu ubiegania sięo zamówienie. Odwołujacy Nalco w ocenie

izby wykazał,że w Finlandii prowadzonych jest Rejestr skazanych, w którym odnotowuje się
także kary i ich wysokośćorzecznone w stosunku do spółek, okoliczności tej nie przeczył
przystępujacy Fortum, co więcej przystępujący przedstawił zaświadczenie z takiego rejestru
dotyczacego firmy Fortum Power and Heat Oy, z którego wynikało,że w Rejestrze brak jest
informacji na temat tej osoby prawnej. Skoro w Rejestrze Skazanych, jak wynika z
protokołów otwarcia stron internetowych sporządzonych w obecności notariusza, odnotowuje
sięosobęprawnąw stosunku, do której orzeczono karę, to w ocenie Izby nie budzi
wątpliwości,że brak informacji w rejestrze na temat danej osoby prawnej oznacza,żeżadnej
kary nie orzeczono. W ocenie Izby dokument taki odpowiednio potwierdza,że wobec
wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie. Przystępujący Fortum do
swojego wniosku załączył oświadczenie złożone przed notariuszem, a zamawiajacy nie
dokonał weryfikacji treści tego oświadczenia i przyjął,że w Finlandii nie wydaje się
dokumentów potwierdzajacych okolicznosci, o których mowa w §4 ust. 1 pkt 1 lit. c
rozporządzenia. W ocenie Izby zamawiajacy dopuścił sięzaniechania dokonania prawidłowej
weryfikacji braku podstaw wykluczenia wykonawcy – przystępującego Fortum. Gdyby działał
prawidłowo ustaliłby,że zaświadczenie z Rejestru Skazanych jest wydawane i wezwałby
przystępującego Fortum do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W dacie
orzekania Izba stwierdza, ze odpadł obowiązek zamawiającego wezwania do uzupełnienia
zaświadczenia z Rejestru Skazanych dla Fortum Power and Heat Oy w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, gdyżgdyby przystepujący został zaproszony do złożenia oferty jego oferta
podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zwiazku z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków oraz nie wykazanie braku podstaw
wykluczenia, o których była mowa w uzasadnieniu dla dwóch zarzutów poprzedzających
omawiany zarzut. W tej sytuacji zamawiający nie dokonując wykluczenia przystepujacego
Fortum z postępowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Majac na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego EESA skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopiąfaktury VAT.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Nalco skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopiąfaktury VAT, z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczalnej cyt.
rozporządzeniem.

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

2330/11 2335/11 2336/11 KIO 2319/11