rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2353/11
KIO 2353/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcęMaurycy Wołek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MORIS,
43-100 Tychy, ul. Fabryczna 7 w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową
S. A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcęMaurycy Wołek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MORIS,
43-100 Tychy, ul. Fabryczna 7 w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową
S. A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30,
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęMaurycy Wołek prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MORIS i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Maurycy Wołek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MORIS
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Maurycy Wołek prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą MORIS na rzecz Kompanii Węglowej S. A. kwotę3 600 zł 00gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
KrajowąizbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt 2353/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest dostawa szyn kolejowych do
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2012 - 2013 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod poz. 2011/S 171-281841.
W dniu 28 października 2011 roku, odwołujący – Maurycy Wołek, prowadzący
działalnośćgospodarcząp.n. Moris Maurycy Wołek, wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, polegające
na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. a w następstwie nie odrzucenie oferty tego
wykonawcy, mimo złożenia przez tego wykonawcęoświadczeńzawierających
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, polegające
na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o., a w następstwie nie odrzucenie oferty
wykonawcy, mimo niewykazania przez wykonawcęspełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
c) naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, a w rezultacie
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, mimo braku co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że oświadczenia co do wykazu wykonanych
dostaw, str. 25 i 26 oferty Mittal Distribution Poland Sp. z o.o., wzbudzająistotne
wątpliwości. Zarzucił,że: po pierwsze - nie wskazano tam pełnych nazw odbiorców
dostaw, a po drugie - podana wartośćprzekracza możliwości produkcyjne polskich
producentów szyn.
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. oświadczył, iżw ciągu ostatnich trzech lat
dokonał dostaw szyn w łącznej ilości 7.663.000 ton, o wartości ponad 27 miliardów
złotych. Powyższe dane przedstawił, jako dostawy własne - w tym zakresie nie
powoływał sięna dostawy wykonywane przez inne podmioty, wchodzące w skład
koncernu. Przyjęcie,że powyższe dane odpowiadająrzeczywistości powodowałoby,
iżspółka ta składałaby w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego
nieprawdziwe sprawozdania finansowe (ogłaszane także w Monitorze Sądowym i
Gospodarczym). Odwołujący wskazał,że ze sprawozdania finansowego tego
podmiotu, za 2009 r. opublikowanego w Monitorze Sądowym i Gospodarczym,
wynika, iżjego przychody netto ze sprzedaży za 2009 r. wyniosły 170.530.427,20 zł,
tymczasem wartośćdostaw, które wskazano w treści oświadczenia Mittal Distribution
Poland Sp. z o.o. wynosi 27.586.800.000 zł. Odwołujący podniósł,że nie jest
możliwe, by podmiot ten dostarczył szyny o takiej wartości. Podkreślił,że złożone
oświadczenie dotyczy Arcelor Mittal Distribution Polska Sp. z o.o., a nie koncernu
Arcelor Mittal Poland. Brak równieżzłożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na
posłużenie sięreferencjami tego podmiotu.
Odwołujący podniósł także,że sam wykaz nie odpowiada treści siwz, bowiem Arcelor
Dystrybucja nie wskazał komu dokonał dostawy (nie wypełnił tabeli w kolumnie
„Pełna nazwa Odbiorcy dostawy"), co uniemożliwia weryfikacje tak przedstawionych
danych, a jedynie rozbił poszczególne wartości na kraje z całegoświata, w tym
przykładowo Libię.
W odniesieniu do referencji wystawionej przez firmęCognor S.A., odwołujący
wskazał, iżistnieje wątpliwośćco do rzeczywistości zawartych w niej danych,
bowiem z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, iżArcelor Mittal
Distribution Polska Sp. z o.o., w okresie 2009 - 2011, nie realizował dostaw
wyrobów hutniczych w postaci szyn dla firmy Cognor na skalę11.453.287, 00 zł.
Informacje te wskazują,że Arcelor Dystrybucja w/w okresie nie zrealizował takich
dostaw tj. wyrobów hutniczych w postaci szyn równieżna kwotę600 000 zł (wymóg
dla zadania nr 2 przedmiotowego przetargu). Wskazał także, iżpewne wątpliwości
budzi data oświadczenia (referencji) tj. 14 kwietnia 2011 roku, trudno bowiem
przypuszczaćże wykonawca posiadał jużreferencjęna kilka miesięcy przed
rozpisaniem przetargu, zwłaszczaże przedstawił je nie w pierwotnej ofercie lecz
dopiero na wezwanie zamawiającego tj. w dniu 7.10.br.
Odwołujący podniósł,że nie odrzucenie oferty Arcelor Mittal Distribution Poland Sp. z
o.o. spowodowało wadliwe przeprowadzenie aukcji elektronicznej, która może być
przeprowadzona, jeśli w postępowaniu zostanązłożone co najmniej trzy oferty
niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający nie był zatem władny do przeprowadzenia
aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał, iżwniesienie odwołania stało się
konieczne, mimo wygrania aukcji (zadanie nr 2), bowiem z uwagi na błędy po stronie
zamawiającego nie mógł on narazićsięna zarzut nieważności umowy, którąby
podpisał z zamawiającym w skutek wezwania do jej zawarcia.
Odwołujący
wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności
polegającej na zaproszeniu drogąelektronicznądo udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcy Arcelor Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. - zadanie nr 2 oraz
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku, co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, nakazanie wykluczenia Mittal Distribution Poland Sp. z
o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w następstwie
uznania oferty za odrzuconąoraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów niniejszego postępowania odwoławczego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron, złożone do protokołu posiedzenia, Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz)
ustalił,że postępowanie jest prowadzane w czterech częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego zadania. W dziale X pkt 1 siwz ustalił,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczny w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym
okresie, wykonali dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia o wartości netto nie mniejszej iż: dla zadania nr 1 -
400.000,00 zł, dla zadania nr 2 - 600.000,00 zł, dla zadania nr 3 - 900.000,00 zł, dla
zadania nr 4 - 800.000,00 zł. W przypadku składania oferty na więcej niżjednączęść
zamówienia wartośćnetto wykonanych dostaw przez wykonawcęw okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, nie może byćmniejsza od sumy wartości dostaw
określonych przez zamawiającego dla poszczególnych części zamówienia, na które
wykonawca składa ofertę.
Zgodnie z postanowieniami działu XI siwz, w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcępowyższego warunku, zamawiający wymagał wykazu wykonanych
dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert oraz
dokumentów potwierdzających,że dostawy zostały wykonane należycie.
Zamawiający przewidział,że wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie zadańnr 1,
2, 3 i 4 zostanie przeprowadzony z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Na potwierdzenie spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
wykonawca Arcelor Mittal Distribution Sp. z o.o. złożył wykaz wykonanych dostaw
(strona 25- 26 oferty), gdzie wskazał w kolumnie „wartośćdostawy netto” – 27,5 mld
PLN, „data dostawy” – od 1.01.2010 – 30.08.2011, w kolumnie „Pełna nazwa
Odbiorcy dostawy” podał – „wg. referencji”. Na stronie 26 oferty wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. zamieszczono wydruk – zestawienie ilości
dostaw w koljenych miesiącach od stycznia 2010 – sierpnia 2011 roku w rozbiciu na
poszczególne kraje (odbiorców dostaw).
W wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeńi dokumentów (pismo
zamawiającego z dnia 7 października 2011 roku), wykonawca Arcelor Mittal
Distribution Poland Sp. z o.o. złożył referencje wystawione przez Cognor S.A. z dnia
14 kwietnia 2011 roku, które potwierdzają,że wykonawca „jest dostawcąwyrobów
hutniczych w postaci szyn(…)”, wartośćnetto zrealizowanych dostaw wynosi w
latach 2009 – 2011- 11. 453 287 PLN, „wobec firmy nie wdrożono procedur
reklamacyjnych. Dostawy były wykonane z należytąstarannością”
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej, trzech wykonawców, którzy
złożyli oferty: Arcelor Mittal Distribution Sp. z o.o., Trade Port Sp. z o.o. oraz
odwołującego.
W zadaniu nr 1 i 2 w trakcie aukcji elektronicznej, odwołujący zaproponował
najniższącenęi jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, w oparciu o oświadczenie odwołującego złożone do protokołu
posiedzenia,że odwołanie dotyczy zadania nr 2, w którym odwołujący złożył
najkorzystniejsząofertę(postąpienie) i został wybrany do realizacji
zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że odwołujący, jako podmiot który
złożył najkorzystniejsząofertę(postąpienie w aukcji elektronicznej) i uzyskał
zamówienie publiczne w zadaniu nr 2 nie legitymuje sięinteresem, o którym mowa w
art. 179 ust.1 ustawy pzp, uprawniającym go do złożenia odwołania. Zgodnie z
dyspozycjąprzywołanego przepisuśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Treśćprzepisu uległa
zmianie nowelizacjąustawy pzp z dnia 2 grudnia 2009 roku i jest wynikiem
implementacji do porządku prawnego dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle powyższej
regulacji, legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli
wykaże on kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek: 1. posiada lub posiadał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 2. poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak określenia,że
wykonawca musi wykazać„interes prawny” pozwala uznać,że wystarczające jest
wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest to,że interes wykonawcy musi być
związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza,że odwołujący winien
wykazać,że posiada potrzebęuzyskania konkretnego zamówienia publicznego.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, odwołujący niewątpliwie uzyskał zamówienie
publiczne w zadaniu nr 2, którego dotyczy odwołanie, złożył najkorzystniejsze
postąpienie w toku aukcji elektronicznej, przez co utracił interes w dążeniu do
uzyskaniu tego zamówienia. Izba wskazuje,że szeroko rozumiany interes, na jaki
powołuje sięodwołujący, który mimo uzyskania zamówienia, wskazuje naruszenia
przepisów ustawy pzp i podnosi,że nie może narazićsięna zarzut podpisania
nieważnej umowy, nie jest wystarczającąprzesłankąlegitymacji czynnej,
uprawniającej do wniesienia odwołania.
W koniunkcji z interesem odwołujący winien wykazaćrównież,że poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym, odwołujący uzyskał zamówienie publiczne, a zatem
nie istnieje równieżprzesłanka ewentualnej utraty zysku czy zaistnienia innej szkody
materialnej bądźniematerialnej.
Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, jest materialno – prawną
przesłankąskuteczności wniesienia odwołania, co oznacza,że w sytuacji jego
niewykazania odwołanie polega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji czynnej do
jego wniesienia.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdza,że zarzuty podniesione w
odwołaniu nie zasługująna uznanie.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący podania nieprawdziwych informacji w
ofercie Arcelor Mittal Distrubition Poland Sp. z o.o. przez wskazanie wartości dostaw
na kwotę27.586.800.000 zł. Jedynym przedstawionym przez odwołującego
dowodem na poparcie swojego twierdzenia było sprawozdanie finansowe za 2009 r.
opublikowane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, z którego wynika, iż
przychody netto spółki ze sprzedaży wyniosły 170.530.427,20 zł. Z przedstawionego
sprawozdania finansowego wynikająjedynie przychody ze sprzedaży za rok 2009,
podczas gdy wartośćdostaw wykazana w wykazie wykonanych dostaw w ofercie
dotyczy okresu styczeń2010 do sierpień2011. Zatem powołane sprawozdanie
finansowe z uwagi na wskazanąwyżej rozbieżnośćdat, nie może byćdowodem na
okolicznośćpodania nieprawdziwych informacji w treści oferty wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. Twierdzenia odwołującego, jakoby niemożliwym
jest, aby spółka zrealizowała dostawy o wskazanej wartości, pozostały gołosłowne.
Izba podkreśla,że obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzi sięokreślone skutki prawne, spoczywa na stronach postępowania
(art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy pzp). Ciężar podania nieprawdziwych informacji, w
zaistniałym stanie faktycznym spoczywa w całości na odwołującym (art. 6 k.c.),
tymczasem odwołujący wiarygodnych dowodów na poparcie swoich twierdzeńnie
przedstawił.
Równieżw odniesieniu do referencji wystawionych przez Cognor S.A. z dnia 14
kwietnia 2011 roku, Izba uznała,że twierdzenia odwołującego co do podania
niewłaściwej ilości szyn dostarczonych na rzecz Cognor S.A. pozostały bez dowodu.
Odwołujący wskazywał jedynie w tym zakresie na „posiadane informacje”, ale nie
uprawdopodobnił,że treści referencji podane nieprawdziwe dane. Wątpliwości Izby
nie budzi także, podnoszony przez odwołującego fakt,że referencje Cognor S.A.
wystawione z datą14 kwietnia 2011 roku zostały złożone dopiero w dniu 7
października 2011 roku, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń.
Za zasadne należy uznaćstanowisko zamawiającego,że nie występuje sprzeczność
pomiędzy wykazem dostaw, gdzie podano wartośćglobalnądostaw ponad 27 mld zł,
a przedstawionąw wyniku wezwania do uzupełniania, referencjąz dnia 14 kwietnia
2011 roku, gdzie wskazano wartośćdostaw dla Cognor S.A. na kwotęponad 11 mln
zł. Wskazana referencja dotyczy jednej z dostaw, zrealizowanej na rzecz
konkretnego odbiorcy, która została ujęta w globalnym wykazie dostaw (str. 25-26
oferty)
Za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut dotyczący niewłaściwego wypełniania
tabeli wykazu dostaw, przez nie podanie pełnej nazwy odbiorców dostawy.
Naruszenie to można jedynie rozpatrywaćw kategoriach naruszenia formy a nie
treści, a zatem nie ma mowy o tym,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powoduje,że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty.
Podsumowując, zdaniem Izby, odwołujący nie legitymuje sięinteresem
uprawniającym go do wniesienia odwołania, co stanowi samodzielnąprzesłankędo
jego oddalenia a ponadto zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp,
dokonując zaproszenia do udziału w postępowaniu wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………….………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęMaurycy Wołek prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MORIS i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Maurycy Wołek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MORIS
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Maurycy Wołek prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą MORIS na rzecz Kompanii Węglowej S. A. kwotę3 600 zł 00gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
KrajowąizbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt 2353/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest dostawa szyn kolejowych do
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2012 - 2013 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod poz. 2011/S 171-281841.
W dniu 28 października 2011 roku, odwołujący – Maurycy Wołek, prowadzący
działalnośćgospodarcząp.n. Moris Maurycy Wołek, wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, polegające
na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. a w następstwie nie odrzucenie oferty tego
wykonawcy, mimo złożenia przez tego wykonawcęoświadczeńzawierających
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, polegające
na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o., a w następstwie nie odrzucenie oferty
wykonawcy, mimo niewykazania przez wykonawcęspełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
c) naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, a w rezultacie
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, mimo braku co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że oświadczenia co do wykazu wykonanych
dostaw, str. 25 i 26 oferty Mittal Distribution Poland Sp. z o.o., wzbudzająistotne
wątpliwości. Zarzucił,że: po pierwsze - nie wskazano tam pełnych nazw odbiorców
dostaw, a po drugie - podana wartośćprzekracza możliwości produkcyjne polskich
producentów szyn.
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. oświadczył, iżw ciągu ostatnich trzech lat
dokonał dostaw szyn w łącznej ilości 7.663.000 ton, o wartości ponad 27 miliardów
złotych. Powyższe dane przedstawił, jako dostawy własne - w tym zakresie nie
powoływał sięna dostawy wykonywane przez inne podmioty, wchodzące w skład
koncernu. Przyjęcie,że powyższe dane odpowiadająrzeczywistości powodowałoby,
iżspółka ta składałaby w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego
nieprawdziwe sprawozdania finansowe (ogłaszane także w Monitorze Sądowym i
Gospodarczym). Odwołujący wskazał,że ze sprawozdania finansowego tego
podmiotu, za 2009 r. opublikowanego w Monitorze Sądowym i Gospodarczym,
wynika, iżjego przychody netto ze sprzedaży za 2009 r. wyniosły 170.530.427,20 zł,
tymczasem wartośćdostaw, które wskazano w treści oświadczenia Mittal Distribution
Poland Sp. z o.o. wynosi 27.586.800.000 zł. Odwołujący podniósł,że nie jest
możliwe, by podmiot ten dostarczył szyny o takiej wartości. Podkreślił,że złożone
oświadczenie dotyczy Arcelor Mittal Distribution Polska Sp. z o.o., a nie koncernu
Arcelor Mittal Poland. Brak równieżzłożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na
posłużenie sięreferencjami tego podmiotu.
Odwołujący podniósł także,że sam wykaz nie odpowiada treści siwz, bowiem Arcelor
Dystrybucja nie wskazał komu dokonał dostawy (nie wypełnił tabeli w kolumnie
„Pełna nazwa Odbiorcy dostawy"), co uniemożliwia weryfikacje tak przedstawionych
danych, a jedynie rozbił poszczególne wartości na kraje z całegoświata, w tym
przykładowo Libię.
W odniesieniu do referencji wystawionej przez firmęCognor S.A., odwołujący
wskazał, iżistnieje wątpliwośćco do rzeczywistości zawartych w niej danych,
bowiem z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, iżArcelor Mittal
Distribution Polska Sp. z o.o., w okresie 2009 - 2011, nie realizował dostaw
wyrobów hutniczych w postaci szyn dla firmy Cognor na skalę11.453.287, 00 zł.
Informacje te wskazują,że Arcelor Dystrybucja w/w okresie nie zrealizował takich
dostaw tj. wyrobów hutniczych w postaci szyn równieżna kwotę600 000 zł (wymóg
dla zadania nr 2 przedmiotowego przetargu). Wskazał także, iżpewne wątpliwości
budzi data oświadczenia (referencji) tj. 14 kwietnia 2011 roku, trudno bowiem
przypuszczaćże wykonawca posiadał jużreferencjęna kilka miesięcy przed
rozpisaniem przetargu, zwłaszczaże przedstawił je nie w pierwotnej ofercie lecz
dopiero na wezwanie zamawiającego tj. w dniu 7.10.br.
Odwołujący podniósł,że nie odrzucenie oferty Arcelor Mittal Distribution Poland Sp. z
o.o. spowodowało wadliwe przeprowadzenie aukcji elektronicznej, która może być
przeprowadzona, jeśli w postępowaniu zostanązłożone co najmniej trzy oferty
niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający nie był zatem władny do przeprowadzenia
aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał, iżwniesienie odwołania stało się
konieczne, mimo wygrania aukcji (zadanie nr 2), bowiem z uwagi na błędy po stronie
zamawiającego nie mógł on narazićsięna zarzut nieważności umowy, którąby
podpisał z zamawiającym w skutek wezwania do jej zawarcia.
Odwołujący
wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności
polegającej na zaproszeniu drogąelektronicznądo udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcy Arcelor Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. - zadanie nr 2 oraz
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku, co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, nakazanie wykluczenia Mittal Distribution Poland Sp. z
o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w następstwie
uznania oferty za odrzuconąoraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów niniejszego postępowania odwoławczego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron, złożone do protokołu posiedzenia, Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz)
ustalił,że postępowanie jest prowadzane w czterech częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego zadania. W dziale X pkt 1 siwz ustalił,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczny w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym
okresie, wykonali dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia o wartości netto nie mniejszej iż: dla zadania nr 1 -
400.000,00 zł, dla zadania nr 2 - 600.000,00 zł, dla zadania nr 3 - 900.000,00 zł, dla
zadania nr 4 - 800.000,00 zł. W przypadku składania oferty na więcej niżjednączęść
zamówienia wartośćnetto wykonanych dostaw przez wykonawcęw okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, nie może byćmniejsza od sumy wartości dostaw
określonych przez zamawiającego dla poszczególnych części zamówienia, na które
wykonawca składa ofertę.
Zgodnie z postanowieniami działu XI siwz, w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcępowyższego warunku, zamawiający wymagał wykazu wykonanych
dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert oraz
dokumentów potwierdzających,że dostawy zostały wykonane należycie.
Zamawiający przewidział,że wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie zadańnr 1,
2, 3 i 4 zostanie przeprowadzony z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Na potwierdzenie spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
wykonawca Arcelor Mittal Distribution Sp. z o.o. złożył wykaz wykonanych dostaw
(strona 25- 26 oferty), gdzie wskazał w kolumnie „wartośćdostawy netto” – 27,5 mld
PLN, „data dostawy” – od 1.01.2010 – 30.08.2011, w kolumnie „Pełna nazwa
Odbiorcy dostawy” podał – „wg. referencji”. Na stronie 26 oferty wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. zamieszczono wydruk – zestawienie ilości
dostaw w koljenych miesiącach od stycznia 2010 – sierpnia 2011 roku w rozbiciu na
poszczególne kraje (odbiorców dostaw).
W wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeńi dokumentów (pismo
zamawiającego z dnia 7 października 2011 roku), wykonawca Arcelor Mittal
Distribution Poland Sp. z o.o. złożył referencje wystawione przez Cognor S.A. z dnia
14 kwietnia 2011 roku, które potwierdzają,że wykonawca „jest dostawcąwyrobów
hutniczych w postaci szyn(…)”, wartośćnetto zrealizowanych dostaw wynosi w
latach 2009 – 2011- 11. 453 287 PLN, „wobec firmy nie wdrożono procedur
reklamacyjnych. Dostawy były wykonane z należytąstarannością”
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej, trzech wykonawców, którzy
złożyli oferty: Arcelor Mittal Distribution Sp. z o.o., Trade Port Sp. z o.o. oraz
odwołującego.
W zadaniu nr 1 i 2 w trakcie aukcji elektronicznej, odwołujący zaproponował
najniższącenęi jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, w oparciu o oświadczenie odwołującego złożone do protokołu
posiedzenia,że odwołanie dotyczy zadania nr 2, w którym odwołujący złożył
najkorzystniejsząofertę(postąpienie) i został wybrany do realizacji
zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że odwołujący, jako podmiot który
złożył najkorzystniejsząofertę(postąpienie w aukcji elektronicznej) i uzyskał
zamówienie publiczne w zadaniu nr 2 nie legitymuje sięinteresem, o którym mowa w
art. 179 ust.1 ustawy pzp, uprawniającym go do złożenia odwołania. Zgodnie z
dyspozycjąprzywołanego przepisuśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Treśćprzepisu uległa
zmianie nowelizacjąustawy pzp z dnia 2 grudnia 2009 roku i jest wynikiem
implementacji do porządku prawnego dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle powyższej
regulacji, legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli
wykaże on kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek: 1. posiada lub posiadał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 2. poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak określenia,że
wykonawca musi wykazać„interes prawny” pozwala uznać,że wystarczające jest
wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest to,że interes wykonawcy musi być
związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza,że odwołujący winien
wykazać,że posiada potrzebęuzyskania konkretnego zamówienia publicznego.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, odwołujący niewątpliwie uzyskał zamówienie
publiczne w zadaniu nr 2, którego dotyczy odwołanie, złożył najkorzystniejsze
postąpienie w toku aukcji elektronicznej, przez co utracił interes w dążeniu do
uzyskaniu tego zamówienia. Izba wskazuje,że szeroko rozumiany interes, na jaki
powołuje sięodwołujący, który mimo uzyskania zamówienia, wskazuje naruszenia
przepisów ustawy pzp i podnosi,że nie może narazićsięna zarzut podpisania
nieważnej umowy, nie jest wystarczającąprzesłankąlegitymacji czynnej,
uprawniającej do wniesienia odwołania.
W koniunkcji z interesem odwołujący winien wykazaćrównież,że poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym, odwołujący uzyskał zamówienie publiczne, a zatem
nie istnieje równieżprzesłanka ewentualnej utraty zysku czy zaistnienia innej szkody
materialnej bądźniematerialnej.
Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, jest materialno – prawną
przesłankąskuteczności wniesienia odwołania, co oznacza,że w sytuacji jego
niewykazania odwołanie polega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji czynnej do
jego wniesienia.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdza,że zarzuty podniesione w
odwołaniu nie zasługująna uznanie.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący podania nieprawdziwych informacji w
ofercie Arcelor Mittal Distrubition Poland Sp. z o.o. przez wskazanie wartości dostaw
na kwotę27.586.800.000 zł. Jedynym przedstawionym przez odwołującego
dowodem na poparcie swojego twierdzenia było sprawozdanie finansowe za 2009 r.
opublikowane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, z którego wynika, iż
przychody netto spółki ze sprzedaży wyniosły 170.530.427,20 zł. Z przedstawionego
sprawozdania finansowego wynikająjedynie przychody ze sprzedaży za rok 2009,
podczas gdy wartośćdostaw wykazana w wykazie wykonanych dostaw w ofercie
dotyczy okresu styczeń2010 do sierpień2011. Zatem powołane sprawozdanie
finansowe z uwagi na wskazanąwyżej rozbieżnośćdat, nie może byćdowodem na
okolicznośćpodania nieprawdziwych informacji w treści oferty wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. Twierdzenia odwołującego, jakoby niemożliwym
jest, aby spółka zrealizowała dostawy o wskazanej wartości, pozostały gołosłowne.
Izba podkreśla,że obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzi sięokreślone skutki prawne, spoczywa na stronach postępowania
(art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy pzp). Ciężar podania nieprawdziwych informacji, w
zaistniałym stanie faktycznym spoczywa w całości na odwołującym (art. 6 k.c.),
tymczasem odwołujący wiarygodnych dowodów na poparcie swoich twierdzeńnie
przedstawił.
Równieżw odniesieniu do referencji wystawionych przez Cognor S.A. z dnia 14
kwietnia 2011 roku, Izba uznała,że twierdzenia odwołującego co do podania
niewłaściwej ilości szyn dostarczonych na rzecz Cognor S.A. pozostały bez dowodu.
Odwołujący wskazywał jedynie w tym zakresie na „posiadane informacje”, ale nie
uprawdopodobnił,że treści referencji podane nieprawdziwe dane. Wątpliwości Izby
nie budzi także, podnoszony przez odwołującego fakt,że referencje Cognor S.A.
wystawione z datą14 kwietnia 2011 roku zostały złożone dopiero w dniu 7
października 2011 roku, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń.
Za zasadne należy uznaćstanowisko zamawiającego,że nie występuje sprzeczność
pomiędzy wykazem dostaw, gdzie podano wartośćglobalnądostaw ponad 27 mld zł,
a przedstawionąw wyniku wezwania do uzupełniania, referencjąz dnia 14 kwietnia
2011 roku, gdzie wskazano wartośćdostaw dla Cognor S.A. na kwotęponad 11 mln
zł. Wskazana referencja dotyczy jednej z dostaw, zrealizowanej na rzecz
konkretnego odbiorcy, która została ujęta w globalnym wykazie dostaw (str. 25-26
oferty)
Za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut dotyczący niewłaściwego wypełniania
tabeli wykazu dostaw, przez nie podanie pełnej nazwy odbiorców dostawy.
Naruszenie to można jedynie rozpatrywaćw kategoriach naruszenia formy a nie
treści, a zatem nie ma mowy o tym,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powoduje,że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty.
Podsumowując, zdaniem Izby, odwołujący nie legitymuje sięinteresem
uprawniającym go do wniesienia odwołania, co stanowi samodzielnąprzesłankędo
jego oddalenia a ponadto zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp,
dokonując zaproszenia do udziału w postępowaniu wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
