rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2360/11
KIO 2360/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2011 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Sp. z o.o.
w Myszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Myszków w Myszkowie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2011 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Sp. z o.o.
w Myszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Myszków w Myszkowie
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
SANIKO Sp. z o.o. w Myszkowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Sp. z o.o. w Myszkowie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
SANIKO Sp. z o.o. w Myszkowie na rzecz Gminy Myszków w Myszkowie
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2360/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Wykonanie usługi w zakresie przewozów pasażerskich środkami
komunikacji miejskiej na terenie miasta Myszkowa” zostało wszczęte przez GminęMyszków
w Myszkowie, zwanądalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 171-281637) w dniu 7 września 2011 r.
Pismem z dnia 21 października 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 31 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Sp. z o.o.
w Myszkowie, zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia
i argumentacjęstron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił,że Zamawiający, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy LZ Lazar Aplinarny, Lazar Marcin sp. j. (zwanego dalej LZ Lazar)
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4) oraz art. 24. Ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Twierdził on też, iżZamawiający naruszył swym działaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
z uwagi na fakt, iżwzywał on powołanego wykonawcędo uzupełnienia dokumentów,
które takiemu uzupełnieniu nie podlegają. Podnosił, iżoferta złożona przez LZ Lazar sp. j.
powinna była zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3) i 4) ustawy Pzp, czego
Zamawiający zaniechał. W ocenie Odwołującego zaniechał on także wezwania powołanego
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 8, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 i 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223
poz. 1458), zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie protokołu, poprzez zaniechanie
niezwłocznego udostępnienia protokołu wraz załącznikami. Zdaniem Odwołującego
postępowanie o udzielenie zamówienia nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym został
naruszony art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz zbadanie, czy oferta złożona przez LZ Lazar nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Podnosił on również, iżwykonawca LZ Lazar powinien zostaćwykluczony z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. W jego ocenie brak było podstaw, aby wzywać
wykonawcęLZ Lazar sp. j. do składnia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp. Twierdził on
także, iżniezasadnie Odwołujący domagał sięwykluczenia powołanego wykonawcy
z udziału w postępowaniu. Ponadto wyjaśniał, iżtermin udostępnienia Odwołującemu
dokumentów nie został zachowany jedynie z przyczyn technicznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba w toku posiedzenia z udziałem stron uznała, iżWykonawca: LZ Lazar nie dochował
przepisanego art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminu na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, a tym samym nie uzyskał statusu uczestnika
postępowania. Przepis ten wyraźnie stanowi, iżtermin 3 dni przewidziany na dokonanie
zgłoszenia przystąpienia liczy sięod dnia otrzymania kopii odwołania. W rozpoznawanej
sprawie
Zamawiający
przekazał
wykonawcy
LZ
Lazar
kopię
odwołania
w dniu 28 października 2011 r., tymczasem zgłoszenie przystąpienia tegożwykonawcy
do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 3 listopada 2011r.
Oczywistym zatem jest, iżtermin 3 dni w rozpoznawanym przypadku nie został dochowany.
Na takąocenę, w uznaniu składu orzekającego, nie może miećwpływu okoliczność,
iżZamawiający pismem z dnia 31 października wezwał wykonawcęLZ Lazar
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jak to zostało stwierdzone, powołany
przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżtermin na zgłoszenie przystąpienia liczy się,
nie od dnia wezwania do przystąpienia, ale od dnia otrzymania kopii odwołania. Analiza
powołanego przepisu pozwala stwierdzić, iżustawodawca pominął okolicznośćwezwania
do przystąpienia, jako tęktóra warunkowaćma rozpoczęcie biegu terminu na zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Uznał on bowiem, iżwystarczającym
dla rozpoczęcia biegu tego terminu jest sam fakt przekazania kopii odwołania. Kierując się
tym przekonaniem Izba uznała, iżLZ Lazar nie uzyskał statusu uczestnika postępowania.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także zestawienie
tabelaryczne złożone wraz z odwołaniem. Ponadto, z uwagi na fakt, iżzgodnie
z oświadczeniem Stron znana im była treśćumowy z dnia 11 września 2008 r.
nr PO/70/PZ/527/DO/636/08, Izba postanowiła uwzględnićpowołanąumowę, jako dowód
w postępowaniu.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt VI.1.2) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
wymagał, aby Wykonawcy składając ofertęwykazali „co najmniej jedną usługę polegającą
na świadczeniu usług publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (...) o wartości nie mniejszej
niż 2 500 000 zł brutto i łącznej wartości usług w tym okresie nie mniejszej niż 4 500 000 zł
brutto.”
Wraz z ofertąwykonawca LZ Lazar złożył Zamawiającemu wykaz usług obejmujących dwie
pozycje, do którego załączył dokumenty mające potwierdzać, iżusługi ujęte w wykazie
były wykonane należycie. Pismem z dnia 17 października 2011 r. Zamawiający wezwał
powołanego wykonawcędo uzupełnienia m.in. wykazu usług. Stwierdził on bowiem istnienie
niezgodności między wykazem, a załączonymi do niego referencjami. Wykonawca LZ Lazar
wraz z pismem z dnia 19 października 2011 r. przedstawił uzupełniony wykaz usług
wraz załączonymi do niego referencjami. Zamawiający na podstawie tych dokumentów
uznał, iżwykonawca: LZ Lazar wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iżten zaniechał wykluczenia wykonawca: LZ Lazar
z udziału w postępowaniu, a ponadto w sposób nieuprawniony wzywał on tegożwykonawcę
do uzupełnienia wykazu usług wraz z referencjami. Twierdził on, iżz przedstawionych
przez wykonawcę: LZ Lazar referencji wystawionych przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (KZKGOP) wynika, iżWykonawca ten
wykonał 4 zadania, z których wartośćżadnego nie przekracza minimalnego progu
2 500 000 zł brutto dla jednego zadania określonego w pkt VI.1.2) SIWZ. Wskazywał też,że kwoty tej nie przekracza równieżwartośćwykazanej jako drugiej usługi realizowanej
na rzecz Międzygminnego Związku Komunikacji Pasażerskiej w Tarnowskich Górach.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem uzupełnieniu podlegająm.in. dokumenty
mające potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykaz usług
oraz załączone do niego referencje niewątpliwie takimi dokumentami mającymi potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu są. Tym samym oczywiste jest,
iżZamawiający, wobec faktu złożenia przez Wykonawcędokumentów zawierających błędy,
zobowiązany był wezwaćgo do ich uzupełnienia. Wypełnił tym samym ciążący na nim
obowiązek nałożony właśnie powołanym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie można mu czynić
zatem zarzutu naruszenia tegożprzepisu. Tym bardziej, iżOdwołujący swego twierdzenia
o braku możliwości uzupełnienia wykazu usług oraz załączonych do niego referencji
nie poparłżadnąargumentacją, ograniczając sie jedynie do samego stwierdzenia,
iżw odniesieniu to tych dokumentów uznaćnależy,że błędy w nich zawarte nie mogąbyć
usunięte w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iżzarzut
ten nie zasługuje na uznanie.
W ocenie Izby nie zasługuje równieżna uznanie zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
LZ Lazar z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie
przez niego spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podnosił,
iżz referencji wystawionych przez KZKGOP wynika, iżwykonawca ten wykonał cztery
zadania, z których wartośćżadnego nie przekroczyła wartości minimalnej określonej
w SIWZ. Izba uznała, iżtwierdzenia te nie znajdująoparcia w ustalonym stanie faktycznym.
Zgodnie z pierwsząpozycjąuzupełnionego wykazu wartośćujętej tam usługi przekraczała
kwotętrzech milionów złotych. Załączone do wykazu referencje wystawione przez KZKGOP
potwierdzały wykonanie tej usługi. Brak jednak podstaw, aby twierdzić,że ujawnione
w tych referencjach kwoty stanowiąwskazanie na wartośćczterech różnych zadań,
jak chciałby tego Odwołujący. Znajduje siętam jedynie wskazanie, iżw poszczególnych
latach realizacji usługi wykonawca otrzymał określonej wysokości wynagrodzenie.
Brak podstaw, aby stwierdzić,że ujęta w pozycji pierwszej uzupełnionego wykazu usługa
była de facto czterema różnymi zadaniami. Ustalenia te potwierdza treśćuwzględnionej
jako dowód w sprawie umowy z dnia 11 września 2008 r. nr PO/70/PZ/527/DO/636/08,
na podstawie którejświadczona była powołana usługa. Z uwagi na fakt, iżwartośćtej usługi
przekracza kwotę2 500 000 zł brutto określonąw pkt VI.1.2) SIWZ, jako wartośćminimalna
dla jednej usługi, a także okoliczność, iżsuma wartości dwóch usług ujętych w wykazie
przekracza kwotę4 500 000 zł brutto, Izba uznała, iżOdwołujący nie wykazał,że wykonawca LZ Lazar nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a tym samym,że Zamawiający zaniechał wykluczenia tegożwykonawcy
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podnosił,że oferta złożona przez wykonawcęLZ Lazar nie została
ponumerowana i trwale spięta, a tym samym Wykonawca ten nie spełnił wymogu SIWZ
zapisanego w pkt XII.12. Twierdził on także,że złożył on ponadto wraz ze swąofertą
kalkulację, która nie spełniała wymagańokreślonych w pkt XIV.2 SIWZ. W ocenie składu
orzekającego stwierdzone przez Odwołującego niezgodności, nie mogły zostaćocenione
jako niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Brak opatrzenia stron oferty kolejnymi
numerami porządkowymi ocenićnależało jedynie jako niedochowanie przez wykonawcę:
LZ Lazar formy narzuconej zapisami SIWZ, nie mającej wpływu na treśćoferty.
W ocenie Izby także w odniesieniu do przedstawionej przez wykonawcę: LZ Lazar kalkulacji
ceny jednego wozokilometra brak było podstaw, aby uznać, iżjej treśćmoże przesądzać
o odrzuceniu oferty złożonej przez tego wykonawcę. W ocenie Izby składana
przez
wykonawców
kalkulacja
miała
być
jedynie
oświadczeniem
skierowanym
do Zamawiającego zawierającym informacjęo sposobie obliczenia oferowanej mu ceny
jednego wozokilometra. Istotnym jest fakt, iżcena ta nie podlega zmianom w toku realizacji
umowy. Odwołujący w toku rozprawy przed Izbąprzyznał, iżzmiana któregokolwiek
z czynników, które zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny ofertowej, nie może być
podstawądla roszczenia Wykonawcy o podwyższenie ceny jednego wozokilometra.
Potwierdził on też, iżZamawiający nie zawarł we wzorze umowyżadnych klauzul
pozwalających na zmianętej kwoty. Zgodnie z pkt XIV.3 SIWZ cena podana w ofercie
powinna byćkompletna. Dalej pkt XIV.5 SIWZ stanowi,że musi ona uwzględniaćwszelkie
zobowiązania związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia oraz obejmowaćwszystkie
koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej i zgodniej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia. Jak przyznał sam Odwołujący wykonawca zobowiązany
był w cenie jednego wozokilometra uwzględnićtym samym wszystkie ryzyka. Uwzględniając
powołane ustalenia Izba uznała, iżokreślana przez wykonawców cena jednego
wozokilometra miała charakter ceny ryczałtowej, a przedstawiana kalkulacja służyćmogła
jedynie zobrazowaniu sposobu dokonania przez Wykonawców obliczenia tej ceny.
Kalkulacja, z uwagi na ryczałtowy charakter powołanej ceny nie stanowiła elementu treści
oferty, nie opisywała ona bowiem zakresu przyszłegoświadczenia Wykonawcy. Zakres ten
wynikał jednoznacznie z dokumentów składających sięna opis przedmiotu zamówienia,
z zastrzeżeniem, iżryzyko realizacji pełnego zakresu prac zostało przerzucone
na Wykonawcę. To on bowiem będzie ponosił wszelki koszty realizacji prac. Dlatego teżIzba
uznała, iżnie było podstaw ku temu, aby uznać, jak chciałby tego Odwołujący,że oferta
złożona przez wykonawcę: LZ Lazar powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący nie poparłżadnąargumentacjąpodniesionego zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp. Nie odniósł teżtego zarzutu dożadnych okoliczności faktycznych.
Kierując siętymi ustaleniami, Izba uznała, iżOdwołujący nie wykazał naruszenie
przez Zamawiającego powołanego przepisu ustawy Pzp.
Izba uznała także, iżOdwołujący nie wykazał,że Zamawiający był zobowiązany skierować
do wykonawcy: LZ Lazar wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp.
Skoro zaśnie było podstaw do skierowania to tegożwykonawcy powołanego wezwania,
tym bardziej nie było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z dominującym w orzecznictwie poglądem,
decyzjęo odrzuceniu oferty w takim przypadku zawsze musi poprzedzaćprocedura
uregulowana w art. 90 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie, Zamawiający, w ocenie Izby,
w sposób dostateczny udowodnił,że nie zaistniały okoliczności uzasadniające wezwanie
wykonawcy: LZ Lazar do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wyjaśniał on w toku
rozprawy przez Izbą, Odwołujący oparł swe twierdzenia na błędnych założeniach. Uznał on
bowiem,że kwota podana podczas otwarcia ofert odpowiada ustalonej wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia. Tymczasem kwota ta zawierała w sobie równieżwartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających. Twierdzenia te znajdująoparcie w protokole
zamówienia. Zgodnie z treściąpkt 2.2 protokołu wartośćzamówienia ustalono na kwotę
5 009 346,72 zł. W kwocie tej zawierała sięwartośćzamówieńuzupełniających oszacowana
na 834 891,12 zł. Zgodnie z przedstawionąprzez Zamawiającego kalkulacjąwartości
szacunkowej, przyjął on, na podstawie ustalonych przez siebie cen rynkowych, cenęjednego
wozokilometra na poziomie 4,20 netto. Tymczasem, zgodnie z przedstawioną
przez wykonawcę: LZ Lazar kalkulacją, wycenił on jeden wozokilometr na kwotę4,63 zł.
Tym samym nie znajdująoparcia w stanie faktycznym twierdzenia Odwołującego o ustaleniu
przez
powołanego
wykonawcę
ceny
o
30%
niższej
od
wartości
ustalonej
przez Zamawiającego. Zasadnymi, w tym kontekście, wydająsięteżtwierdzenia
Zamawiającego o pominięciu przez Odwołującego okoliczności, iżujawniona w ofercie cena
jednego wozokilometra została pomniejszona, zgodnie z pkt XIV.1 SIWZ o przewidywane
wpływy ze sprzedaży biletów. Dlatego teżwykonawca LZ Lazar pomniejszył wyliczoną
przez siebie cenęjednego wozokilometra z 4,63 zł o wpływy netto ze sprzedaży biletów
(1,10 zł), ustalając ostatecznącenęna 3,53 zł netto. Pozwala to w ocenie Izby stwierdzić,
iżw rozpoznawanym przypadku, Zamawiający nie miał podstaw ku temu, aby wystąpić
do wykonawcy: LZ Lazar z wezwaniem do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp.
Przekonania takiego nie może podważyćtreśćprzedstawionego przez Odwołującego wraz
z odwołaniem zestawienia tabelarycznego „Koszt jednego wozokilometra autobusu
w rozbiciu na poszczególne składniki”. Jak podnosił sam Odwołujący, koszty tam
uwidocznione sąśrednio wyższe od kwoty 4,00 zł i kształtująsiędo kwoty 6,81 zł.
Uwzględniając fakt, iżzgodnie z przedstawionąprzez niego kalkulacjąwykonawca: LZ Lazar
ustalił cenęjednego wozokilometra (bez uwzględniania przychodów z biletów) na kwotę
5,00 zł brutto, a zatem na poziomie, który nie uzasadnia twierdzenia, iżcena ta w sposób
znaczący odbiega od cen rynkowych uwidocznionych w powołanym zestawieniu.
Uwzględniając powołane ustalenia, Izba uznała, iżporównanie ceny zaoferowanej
przez wykonawcę: LZ Lazar tak z wartościąszacunkowąustalonąprzez Zamawiającego,
jak i cenami rynkowymi, za które uznaćmożna kwoty uwidocznione w zestawieniu złożonym
przez Odwołującego, uzasadnia przyjęcie za słuszne przekonania Zamawiającego,
iżnie miał on podstaw do wzywania tegożwykonawcy do składania wyjaśnieńw trybie
art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 8, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 i 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu poprzez zaniechanie niezwłocznego
udostępnienia
protokołu
wraz
załącznikami,
w
szczególności
oferty
złożonej
przez wybranego wykonawcę. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, otrzymał on
w dniu 18 października 2011 r. wniosek Odwołującego o udostępnienie mu kserokopii oferty
złożonej przez wykonawcę: LZ Lazar. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego
w dniu 21 października 2011 r. zostały mu doręczone przez wykonawcę: LZ Lazar
uzupełnione dokumenty i jeszcze tego samego dnia przekazał on wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślał on, iżjużw pierwszym, kolejnym dniu
roboczym (24 października 2011 r.) przekazał Odwołującemu wszystkieżądane przez niego
dokumenty, za wyjątkiem dwóch, objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie do tych dokumentów wystąpił on do wykonawcy: LZ Lazar celem wyjaśnienia
zasadności zastrzeżenia. Wobec uzyskania zgody na ich udostępnienie, także te dokumenty
zostały przekazane Odwołującemu w dniu 26 października 2011 r. Ponadto, dzieńpóźniej,
udostępniono mu całądokumentacjędo wglądu wraz z umożliwieniem jej sfotografowania.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół jest jawny, przy czym oferty udostępnia się
do chwili ich otwarcia. § 5 ust. 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu stanowi,że Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół niezwłocznie. W wyjątkowych
przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac
dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia oferty lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie
przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niżw dniu przesłania informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania.
Jak ustaliła Izba, wniosek o udostępnienie Odwołującemu oferty złożonej przez wykonawcę:
LZ Lazar został doręczony Zamawiającemu w dniu 18 października 2011 r.
Zgodnie z prezentatą, którązostało opatrzone przez Zamawiającego pismo przewodnie
do uzupełnionych przez wybranego wykonawcędokumentów, pismo to wpłynęło
do Zamawiającego w dniu 20 października 2011 r., a zatem dzieńwcześniej, aniżeli w dacie
wskazanej w odpowiedzi na odwołanie. W dniu 21 października 2011 r. Zamawiający
przesłał
wykonawcom
informację
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 24 października 2011 r. przekazał Odwołującemu kopięoferty złożonej
przez wykonawcę: LZ Lazar, za wyjątkiem dwóch objętych zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym samym dniu skierował do wybranego wykonawcy wezwanie
do
wskazania
podstaw
dokonanego
zastrzeżenia.
Wobec
uzyskania
w dniu 26 października 2011 r. zgody na udostępnienie Odwołującemu dokumentów
pierwotnie zastrzeżonych, jeszcze tego samego dnia przesłał on je Odwołującemu.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, jakie to szczególne okoliczności uniemożliwiły mu
udostępnienie Odwołującemu oferty wybranego wykonawcy łącznie z uzupełnionymi
dokumentami, za wyjątkiem objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jużw dniu
przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jak ustaliła Izba na podstawie daty
wpływu, jakąbyło opatrzone pismo przewodnie do uzupełnionych dokumentów,
Zamawiający dysponował kompletem dokumentów w przeddzieńprzesłania informacji
o wyniku postępowania. Zamawiający nie wykazał, jakie to przyczyny techniczne
uniemożliwiły mu zachowanie terminu określonego w § 5 ust. 5 Rozporządzenie w sprawie
protokołu. Nie wykazał on tym samym, iżw odniesieniu do części oferty, która nie została
objęta zastrzeżeniem nieudostępniania, została przekazana Odwołującemu w odpowiednim
terminie. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, iżw tym zakresie Odwołujący zasadnie
podnosił, iżZamawiający naruszył art. 8, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2
i 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu. Z uwagi jednak na fakt, iżw dniu 24 października
2011 r. dokumenty te zostały ostatecznie Odwołującemu przekazane, Izba uznała,
iżnaruszenie to nie ma wpływu na wynik postępowania, a zatem nie może staćsiępodstawą
do uznania odwołania.
W odniesieniu do dwóch zastrzeżonych dokumentów, w ocenie Izby, Zamawiający miał
podstawy ku temu, aby nie udostępniaćich Odwołującemu przed zakończeniem
postępowania wyjaśniającego zmierzającego do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia
objęcia ich tajemnicąprzedsiębiorstwa. Nie można uznać, za mające oparcie w przepisach
prawa, twierdzenia Odwołującego, iżwykonawca: LZ Lazar nie mógł objąćtajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentów składanych Zamawiającemu na etapie ich uzupełniania
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zatem samo poczynione przez tego wykonawcę
zastrzeżenie było skuteczne, Zamawiający był zobowiązany zbadaćzasadnośćtego
zastrzeżenia. Zamawiający, w ocenie Izby, niezwłocznie po ustaleniu, iżzastrzeżenie to
nie było poczynione w sposób uzasadniony, udostępnił Odwołującemu dwa dokumenty nim
objęte. Dlatego teżw odniesieniu do powołanych dwóch dokumentów, Izba uznała,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia naruszył art. 8, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 i 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu, a zatem w tym zakresie Izba oceniła
zarzut ich naruszenia za niezasadny.
Uwzględniając dokonane przez Izbęustalenia i ocenęposzczególnych przepisów, Izba
uznała, iżnie zasługuje także na uwzględnienie ostatni z podnoszonych przez Odwołującego
zarzutów – zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Szczególnie wobec faktu, iżpodobnie
jak w odniesieniu do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp, Odwołujący nie poparł tego zarzutużadnąszczegółowąargumentacją.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec faktu, iżZamawiający, celem potwierdzenia
poniesienia kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, złożył odpowiedni
rachunek, Izba zasądziła na jego rzecz takie koszty od Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
SANIKO Sp. z o.o. w Myszkowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Sp. z o.o. w Myszkowie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
SANIKO Sp. z o.o. w Myszkowie na rzecz Gminy Myszków w Myszkowie
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2360/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Wykonanie usługi w zakresie przewozów pasażerskich środkami
komunikacji miejskiej na terenie miasta Myszkowa” zostało wszczęte przez GminęMyszków
w Myszkowie, zwanądalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 171-281637) w dniu 7 września 2011 r.
Pismem z dnia 21 października 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 31 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Sp. z o.o.
w Myszkowie, zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia
i argumentacjęstron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił,że Zamawiający, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy LZ Lazar Aplinarny, Lazar Marcin sp. j. (zwanego dalej LZ Lazar)
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4) oraz art. 24. Ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Twierdził on też, iżZamawiający naruszył swym działaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
z uwagi na fakt, iżwzywał on powołanego wykonawcędo uzupełnienia dokumentów,
które takiemu uzupełnieniu nie podlegają. Podnosił, iżoferta złożona przez LZ Lazar sp. j.
powinna była zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3) i 4) ustawy Pzp, czego
Zamawiający zaniechał. W ocenie Odwołującego zaniechał on także wezwania powołanego
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 8, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 i 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223
poz. 1458), zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie protokołu, poprzez zaniechanie
niezwłocznego udostępnienia protokołu wraz załącznikami. Zdaniem Odwołującego
postępowanie o udzielenie zamówienia nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym został
naruszony art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz zbadanie, czy oferta złożona przez LZ Lazar nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Podnosił on również, iżwykonawca LZ Lazar powinien zostaćwykluczony z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. W jego ocenie brak było podstaw, aby wzywać
wykonawcęLZ Lazar sp. j. do składnia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp. Twierdził on
także, iżniezasadnie Odwołujący domagał sięwykluczenia powołanego wykonawcy
z udziału w postępowaniu. Ponadto wyjaśniał, iżtermin udostępnienia Odwołującemu
dokumentów nie został zachowany jedynie z przyczyn technicznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba w toku posiedzenia z udziałem stron uznała, iżWykonawca: LZ Lazar nie dochował
przepisanego art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminu na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, a tym samym nie uzyskał statusu uczestnika
postępowania. Przepis ten wyraźnie stanowi, iżtermin 3 dni przewidziany na dokonanie
zgłoszenia przystąpienia liczy sięod dnia otrzymania kopii odwołania. W rozpoznawanej
sprawie
Zamawiający
przekazał
wykonawcy
LZ
Lazar
kopię
odwołania
w dniu 28 października 2011 r., tymczasem zgłoszenie przystąpienia tegożwykonawcy
do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 3 listopada 2011r.
Oczywistym zatem jest, iżtermin 3 dni w rozpoznawanym przypadku nie został dochowany.
Na takąocenę, w uznaniu składu orzekającego, nie może miećwpływu okoliczność,
iżZamawiający pismem z dnia 31 października wezwał wykonawcęLZ Lazar
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jak to zostało stwierdzone, powołany
przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżtermin na zgłoszenie przystąpienia liczy się,
nie od dnia wezwania do przystąpienia, ale od dnia otrzymania kopii odwołania. Analiza
powołanego przepisu pozwala stwierdzić, iżustawodawca pominął okolicznośćwezwania
do przystąpienia, jako tęktóra warunkowaćma rozpoczęcie biegu terminu na zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Uznał on bowiem, iżwystarczającym
dla rozpoczęcia biegu tego terminu jest sam fakt przekazania kopii odwołania. Kierując się
tym przekonaniem Izba uznała, iżLZ Lazar nie uzyskał statusu uczestnika postępowania.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także zestawienie
tabelaryczne złożone wraz z odwołaniem. Ponadto, z uwagi na fakt, iżzgodnie
z oświadczeniem Stron znana im była treśćumowy z dnia 11 września 2008 r.
nr PO/70/PZ/527/DO/636/08, Izba postanowiła uwzględnićpowołanąumowę, jako dowód
w postępowaniu.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt VI.1.2) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
wymagał, aby Wykonawcy składając ofertęwykazali „co najmniej jedną usługę polegającą
na świadczeniu usług publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (...) o wartości nie mniejszej
niż 2 500 000 zł brutto i łącznej wartości usług w tym okresie nie mniejszej niż 4 500 000 zł
brutto.”
Wraz z ofertąwykonawca LZ Lazar złożył Zamawiającemu wykaz usług obejmujących dwie
pozycje, do którego załączył dokumenty mające potwierdzać, iżusługi ujęte w wykazie
były wykonane należycie. Pismem z dnia 17 października 2011 r. Zamawiający wezwał
powołanego wykonawcędo uzupełnienia m.in. wykazu usług. Stwierdził on bowiem istnienie
niezgodności między wykazem, a załączonymi do niego referencjami. Wykonawca LZ Lazar
wraz z pismem z dnia 19 października 2011 r. przedstawił uzupełniony wykaz usług
wraz załączonymi do niego referencjami. Zamawiający na podstawie tych dokumentów
uznał, iżwykonawca: LZ Lazar wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iżten zaniechał wykluczenia wykonawca: LZ Lazar
z udziału w postępowaniu, a ponadto w sposób nieuprawniony wzywał on tegożwykonawcę
do uzupełnienia wykazu usług wraz z referencjami. Twierdził on, iżz przedstawionych
przez wykonawcę: LZ Lazar referencji wystawionych przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (KZKGOP) wynika, iżWykonawca ten
wykonał 4 zadania, z których wartośćżadnego nie przekracza minimalnego progu
2 500 000 zł brutto dla jednego zadania określonego w pkt VI.1.2) SIWZ. Wskazywał też,że kwoty tej nie przekracza równieżwartośćwykazanej jako drugiej usługi realizowanej
na rzecz Międzygminnego Związku Komunikacji Pasażerskiej w Tarnowskich Górach.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem uzupełnieniu podlegająm.in. dokumenty
mające potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykaz usług
oraz załączone do niego referencje niewątpliwie takimi dokumentami mającymi potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu są. Tym samym oczywiste jest,
iżZamawiający, wobec faktu złożenia przez Wykonawcędokumentów zawierających błędy,
zobowiązany był wezwaćgo do ich uzupełnienia. Wypełnił tym samym ciążący na nim
obowiązek nałożony właśnie powołanym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie można mu czynić
zatem zarzutu naruszenia tegożprzepisu. Tym bardziej, iżOdwołujący swego twierdzenia
o braku możliwości uzupełnienia wykazu usług oraz załączonych do niego referencji
nie poparłżadnąargumentacją, ograniczając sie jedynie do samego stwierdzenia,
iżw odniesieniu to tych dokumentów uznaćnależy,że błędy w nich zawarte nie mogąbyć
usunięte w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iżzarzut
ten nie zasługuje na uznanie.
W ocenie Izby nie zasługuje równieżna uznanie zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
LZ Lazar z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie
przez niego spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podnosił,
iżz referencji wystawionych przez KZKGOP wynika, iżwykonawca ten wykonał cztery
zadania, z których wartośćżadnego nie przekroczyła wartości minimalnej określonej
w SIWZ. Izba uznała, iżtwierdzenia te nie znajdująoparcia w ustalonym stanie faktycznym.
Zgodnie z pierwsząpozycjąuzupełnionego wykazu wartośćujętej tam usługi przekraczała
kwotętrzech milionów złotych. Załączone do wykazu referencje wystawione przez KZKGOP
potwierdzały wykonanie tej usługi. Brak jednak podstaw, aby twierdzić,że ujawnione
w tych referencjach kwoty stanowiąwskazanie na wartośćczterech różnych zadań,
jak chciałby tego Odwołujący. Znajduje siętam jedynie wskazanie, iżw poszczególnych
latach realizacji usługi wykonawca otrzymał określonej wysokości wynagrodzenie.
Brak podstaw, aby stwierdzić,że ujęta w pozycji pierwszej uzupełnionego wykazu usługa
była de facto czterema różnymi zadaniami. Ustalenia te potwierdza treśćuwzględnionej
jako dowód w sprawie umowy z dnia 11 września 2008 r. nr PO/70/PZ/527/DO/636/08,
na podstawie którejświadczona była powołana usługa. Z uwagi na fakt, iżwartośćtej usługi
przekracza kwotę2 500 000 zł brutto określonąw pkt VI.1.2) SIWZ, jako wartośćminimalna
dla jednej usługi, a także okoliczność, iżsuma wartości dwóch usług ujętych w wykazie
przekracza kwotę4 500 000 zł brutto, Izba uznała, iżOdwołujący nie wykazał,że wykonawca LZ Lazar nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a tym samym,że Zamawiający zaniechał wykluczenia tegożwykonawcy
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podnosił,że oferta złożona przez wykonawcęLZ Lazar nie została
ponumerowana i trwale spięta, a tym samym Wykonawca ten nie spełnił wymogu SIWZ
zapisanego w pkt XII.12. Twierdził on także,że złożył on ponadto wraz ze swąofertą
kalkulację, która nie spełniała wymagańokreślonych w pkt XIV.2 SIWZ. W ocenie składu
orzekającego stwierdzone przez Odwołującego niezgodności, nie mogły zostaćocenione
jako niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Brak opatrzenia stron oferty kolejnymi
numerami porządkowymi ocenićnależało jedynie jako niedochowanie przez wykonawcę:
LZ Lazar formy narzuconej zapisami SIWZ, nie mającej wpływu na treśćoferty.
W ocenie Izby także w odniesieniu do przedstawionej przez wykonawcę: LZ Lazar kalkulacji
ceny jednego wozokilometra brak było podstaw, aby uznać, iżjej treśćmoże przesądzać
o odrzuceniu oferty złożonej przez tego wykonawcę. W ocenie Izby składana
przez
wykonawców
kalkulacja
miała
być
jedynie
oświadczeniem
skierowanym
do Zamawiającego zawierającym informacjęo sposobie obliczenia oferowanej mu ceny
jednego wozokilometra. Istotnym jest fakt, iżcena ta nie podlega zmianom w toku realizacji
umowy. Odwołujący w toku rozprawy przed Izbąprzyznał, iżzmiana któregokolwiek
z czynników, które zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny ofertowej, nie może być
podstawądla roszczenia Wykonawcy o podwyższenie ceny jednego wozokilometra.
Potwierdził on też, iżZamawiający nie zawarł we wzorze umowyżadnych klauzul
pozwalających na zmianętej kwoty. Zgodnie z pkt XIV.3 SIWZ cena podana w ofercie
powinna byćkompletna. Dalej pkt XIV.5 SIWZ stanowi,że musi ona uwzględniaćwszelkie
zobowiązania związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia oraz obejmowaćwszystkie
koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej i zgodniej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia. Jak przyznał sam Odwołujący wykonawca zobowiązany
był w cenie jednego wozokilometra uwzględnićtym samym wszystkie ryzyka. Uwzględniając
powołane ustalenia Izba uznała, iżokreślana przez wykonawców cena jednego
wozokilometra miała charakter ceny ryczałtowej, a przedstawiana kalkulacja służyćmogła
jedynie zobrazowaniu sposobu dokonania przez Wykonawców obliczenia tej ceny.
Kalkulacja, z uwagi na ryczałtowy charakter powołanej ceny nie stanowiła elementu treści
oferty, nie opisywała ona bowiem zakresu przyszłegoświadczenia Wykonawcy. Zakres ten
wynikał jednoznacznie z dokumentów składających sięna opis przedmiotu zamówienia,
z zastrzeżeniem, iżryzyko realizacji pełnego zakresu prac zostało przerzucone
na Wykonawcę. To on bowiem będzie ponosił wszelki koszty realizacji prac. Dlatego teżIzba
uznała, iżnie było podstaw ku temu, aby uznać, jak chciałby tego Odwołujący,że oferta
złożona przez wykonawcę: LZ Lazar powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący nie poparłżadnąargumentacjąpodniesionego zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp. Nie odniósł teżtego zarzutu dożadnych okoliczności faktycznych.
Kierując siętymi ustaleniami, Izba uznała, iżOdwołujący nie wykazał naruszenie
przez Zamawiającego powołanego przepisu ustawy Pzp.
Izba uznała także, iżOdwołujący nie wykazał,że Zamawiający był zobowiązany skierować
do wykonawcy: LZ Lazar wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp.
Skoro zaśnie było podstaw do skierowania to tegożwykonawcy powołanego wezwania,
tym bardziej nie było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z dominującym w orzecznictwie poglądem,
decyzjęo odrzuceniu oferty w takim przypadku zawsze musi poprzedzaćprocedura
uregulowana w art. 90 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie, Zamawiający, w ocenie Izby,
w sposób dostateczny udowodnił,że nie zaistniały okoliczności uzasadniające wezwanie
wykonawcy: LZ Lazar do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wyjaśniał on w toku
rozprawy przez Izbą, Odwołujący oparł swe twierdzenia na błędnych założeniach. Uznał on
bowiem,że kwota podana podczas otwarcia ofert odpowiada ustalonej wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia. Tymczasem kwota ta zawierała w sobie równieżwartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających. Twierdzenia te znajdująoparcie w protokole
zamówienia. Zgodnie z treściąpkt 2.2 protokołu wartośćzamówienia ustalono na kwotę
5 009 346,72 zł. W kwocie tej zawierała sięwartośćzamówieńuzupełniających oszacowana
na 834 891,12 zł. Zgodnie z przedstawionąprzez Zamawiającego kalkulacjąwartości
szacunkowej, przyjął on, na podstawie ustalonych przez siebie cen rynkowych, cenęjednego
wozokilometra na poziomie 4,20 netto. Tymczasem, zgodnie z przedstawioną
przez wykonawcę: LZ Lazar kalkulacją, wycenił on jeden wozokilometr na kwotę4,63 zł.
Tym samym nie znajdująoparcia w stanie faktycznym twierdzenia Odwołującego o ustaleniu
przez
powołanego
wykonawcę
ceny
o
30%
niższej
od
wartości
ustalonej
przez Zamawiającego. Zasadnymi, w tym kontekście, wydająsięteżtwierdzenia
Zamawiającego o pominięciu przez Odwołującego okoliczności, iżujawniona w ofercie cena
jednego wozokilometra została pomniejszona, zgodnie z pkt XIV.1 SIWZ o przewidywane
wpływy ze sprzedaży biletów. Dlatego teżwykonawca LZ Lazar pomniejszył wyliczoną
przez siebie cenęjednego wozokilometra z 4,63 zł o wpływy netto ze sprzedaży biletów
(1,10 zł), ustalając ostatecznącenęna 3,53 zł netto. Pozwala to w ocenie Izby stwierdzić,
iżw rozpoznawanym przypadku, Zamawiający nie miał podstaw ku temu, aby wystąpić
do wykonawcy: LZ Lazar z wezwaniem do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp.
Przekonania takiego nie może podważyćtreśćprzedstawionego przez Odwołującego wraz
z odwołaniem zestawienia tabelarycznego „Koszt jednego wozokilometra autobusu
w rozbiciu na poszczególne składniki”. Jak podnosił sam Odwołujący, koszty tam
uwidocznione sąśrednio wyższe od kwoty 4,00 zł i kształtująsiędo kwoty 6,81 zł.
Uwzględniając fakt, iżzgodnie z przedstawionąprzez niego kalkulacjąwykonawca: LZ Lazar
ustalił cenęjednego wozokilometra (bez uwzględniania przychodów z biletów) na kwotę
5,00 zł brutto, a zatem na poziomie, który nie uzasadnia twierdzenia, iżcena ta w sposób
znaczący odbiega od cen rynkowych uwidocznionych w powołanym zestawieniu.
Uwzględniając powołane ustalenia, Izba uznała, iżporównanie ceny zaoferowanej
przez wykonawcę: LZ Lazar tak z wartościąszacunkowąustalonąprzez Zamawiającego,
jak i cenami rynkowymi, za które uznaćmożna kwoty uwidocznione w zestawieniu złożonym
przez Odwołującego, uzasadnia przyjęcie za słuszne przekonania Zamawiającego,
iżnie miał on podstaw do wzywania tegożwykonawcy do składania wyjaśnieńw trybie
art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 8, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 i 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu poprzez zaniechanie niezwłocznego
udostępnienia
protokołu
wraz
załącznikami,
w
szczególności
oferty
złożonej
przez wybranego wykonawcę. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, otrzymał on
w dniu 18 października 2011 r. wniosek Odwołującego o udostępnienie mu kserokopii oferty
złożonej przez wykonawcę: LZ Lazar. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego
w dniu 21 października 2011 r. zostały mu doręczone przez wykonawcę: LZ Lazar
uzupełnione dokumenty i jeszcze tego samego dnia przekazał on wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślał on, iżjużw pierwszym, kolejnym dniu
roboczym (24 października 2011 r.) przekazał Odwołującemu wszystkieżądane przez niego
dokumenty, za wyjątkiem dwóch, objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie do tych dokumentów wystąpił on do wykonawcy: LZ Lazar celem wyjaśnienia
zasadności zastrzeżenia. Wobec uzyskania zgody na ich udostępnienie, także te dokumenty
zostały przekazane Odwołującemu w dniu 26 października 2011 r. Ponadto, dzieńpóźniej,
udostępniono mu całądokumentacjędo wglądu wraz z umożliwieniem jej sfotografowania.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół jest jawny, przy czym oferty udostępnia się
do chwili ich otwarcia. § 5 ust. 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu stanowi,że Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół niezwłocznie. W wyjątkowych
przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac
dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia oferty lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie
przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niżw dniu przesłania informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania.
Jak ustaliła Izba, wniosek o udostępnienie Odwołującemu oferty złożonej przez wykonawcę:
LZ Lazar został doręczony Zamawiającemu w dniu 18 października 2011 r.
Zgodnie z prezentatą, którązostało opatrzone przez Zamawiającego pismo przewodnie
do uzupełnionych przez wybranego wykonawcędokumentów, pismo to wpłynęło
do Zamawiającego w dniu 20 października 2011 r., a zatem dzieńwcześniej, aniżeli w dacie
wskazanej w odpowiedzi na odwołanie. W dniu 21 października 2011 r. Zamawiający
przesłał
wykonawcom
informację
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 24 października 2011 r. przekazał Odwołującemu kopięoferty złożonej
przez wykonawcę: LZ Lazar, za wyjątkiem dwóch objętych zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym samym dniu skierował do wybranego wykonawcy wezwanie
do
wskazania
podstaw
dokonanego
zastrzeżenia.
Wobec
uzyskania
w dniu 26 października 2011 r. zgody na udostępnienie Odwołującemu dokumentów
pierwotnie zastrzeżonych, jeszcze tego samego dnia przesłał on je Odwołującemu.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, jakie to szczególne okoliczności uniemożliwiły mu
udostępnienie Odwołującemu oferty wybranego wykonawcy łącznie z uzupełnionymi
dokumentami, za wyjątkiem objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jużw dniu
przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jak ustaliła Izba na podstawie daty
wpływu, jakąbyło opatrzone pismo przewodnie do uzupełnionych dokumentów,
Zamawiający dysponował kompletem dokumentów w przeddzieńprzesłania informacji
o wyniku postępowania. Zamawiający nie wykazał, jakie to przyczyny techniczne
uniemożliwiły mu zachowanie terminu określonego w § 5 ust. 5 Rozporządzenie w sprawie
protokołu. Nie wykazał on tym samym, iżw odniesieniu do części oferty, która nie została
objęta zastrzeżeniem nieudostępniania, została przekazana Odwołującemu w odpowiednim
terminie. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, iżw tym zakresie Odwołujący zasadnie
podnosił, iżZamawiający naruszył art. 8, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2
i 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu. Z uwagi jednak na fakt, iżw dniu 24 października
2011 r. dokumenty te zostały ostatecznie Odwołującemu przekazane, Izba uznała,
iżnaruszenie to nie ma wpływu na wynik postępowania, a zatem nie może staćsiępodstawą
do uznania odwołania.
W odniesieniu do dwóch zastrzeżonych dokumentów, w ocenie Izby, Zamawiający miał
podstawy ku temu, aby nie udostępniaćich Odwołującemu przed zakończeniem
postępowania wyjaśniającego zmierzającego do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia
objęcia ich tajemnicąprzedsiębiorstwa. Nie można uznać, za mające oparcie w przepisach
prawa, twierdzenia Odwołującego, iżwykonawca: LZ Lazar nie mógł objąćtajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentów składanych Zamawiającemu na etapie ich uzupełniania
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zatem samo poczynione przez tego wykonawcę
zastrzeżenie było skuteczne, Zamawiający był zobowiązany zbadaćzasadnośćtego
zastrzeżenia. Zamawiający, w ocenie Izby, niezwłocznie po ustaleniu, iżzastrzeżenie to
nie było poczynione w sposób uzasadniony, udostępnił Odwołującemu dwa dokumenty nim
objęte. Dlatego teżw odniesieniu do powołanych dwóch dokumentów, Izba uznała,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia naruszył art. 8, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 i 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu, a zatem w tym zakresie Izba oceniła
zarzut ich naruszenia za niezasadny.
Uwzględniając dokonane przez Izbęustalenia i ocenęposzczególnych przepisów, Izba
uznała, iżnie zasługuje także na uwzględnienie ostatni z podnoszonych przez Odwołującego
zarzutów – zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Szczególnie wobec faktu, iżpodobnie
jak w odniesieniu do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp, Odwołujący nie poparł tego zarzutużadnąszczegółowąargumentacją.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec faktu, iżZamawiający, celem potwierdzenia
poniesienia kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, złożył odpowiedni
rachunek, Izba zasądziła na jego rzecz takie koszty od Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
