rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2385/11
KIO 2385/11
KIO 2389/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17.11.2011 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w
dniu
04.11.2011
r.
przez
wykonawcę
Mostostal
Warszawa
S.A.,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 2385/11)
B. w dniu 04.11.2011 r. przez wykonawcęEurovia Polska SA., Bielany Wrocławskie,
ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, adres do korespondencji: Oddział
Mysłowice/Region Południe, ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice (sygn. akt:
KIO 2389/11)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Częstochowa - Miejski Zarząd Dróg
i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa
przy udziale:
A. wykonawcy Eurovia Polska SA., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce, adres do korespondencji: Oddział Mysłowice/Region Południe,
ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice oraz Bilfinger Berger Budownictwo S.A.,
ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2385/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2389/11 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w
dniu
04.11.2011
r.
przez
wykonawcę
Mostostal
Warszawa
S.A.,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 2385/11)
B. w dniu 04.11.2011 r. przez wykonawcęEurovia Polska SA., Bielany Wrocławskie,
ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, adres do korespondencji: Oddział
Mysłowice/Region Południe, ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice (sygn. akt:
KIO 2389/11)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Częstochowa - Miejski Zarząd Dróg
i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa
przy udziale:
A. wykonawcy Eurovia Polska SA., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce, adres do korespondencji: Oddział Mysłowice/Region Południe,
ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice oraz Bilfinger Berger Budownictwo S.A.,
ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2385/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2389/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa i Eurovia Polska SA., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce, adres
do korespondencji: Oddział Mysłowice/Region Południe,
ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i Eurovia Polska
SA., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, adres do
korespondencji: Oddział Mysłowice/Region Południe, ul. Sosnowiecka 11,
41-400 Mysłowice tytułem wpisów od odwołań,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2385/11
Sygn. akt: KIO 2389/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu:
„Przebudowa DK-1 w Częstochowie, budowa wiaduktu na skrzyżowaniu z DK-46; połączenie
z ul. Srebrną", zostało wszczęte przez GminęMiasto Częstochowa - Miejski Zarząd Dróg
i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 123-203829 z 30.06.2011 r.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11:
W dniu 26.10.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze ofert
najkorzystniejszej Bilfinger Berger Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa zwanej dalej: „Bilfinger Berger Budownictwo S.A.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 2389/11”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła Eurovia Polska SA., Bielany Wrocławskie,
ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, adres do korespondencji: Oddział Mysłowice/Region
Południe, ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice zwany dalej: „Eurovia Polska SA.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11” albo „Odwołującym w sprawie o sygn.
akt: KIO 2389/11”, zaśtrzeciąpozycje Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa zwana dalej: „Mostostal Warszawa S.A.” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2385/11”.
W dniu 04.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, Mostostal Warszawa S.A. wniósł odwołanie
na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.11.2011 r. (faxem
i e-mailem). Na wybór najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie wykluczenia
i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Bilfinger Berger Budownictwo SA, a także
zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska SA, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewykluczenie
z postępowania Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z uwagi na niewykazanie sięspełnianiem
przez tego Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przezeńoferty;
2) art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eurovia Polska
SA z uwagi na niezłożenie wyjaśnieńco do elementów mających wpływ na wysokośćceny
oferty i niedostarczenie dowodów potwierdzających,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo wezwania Zamawiającego w tym
zakresie;
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców
4) oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania. Wnosił o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórne badanie i ocenęofert w postępowaniu oraz wykluczenie z postępowania
i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A.
z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz odrzucenie oferty Eurovia Polska SA z uwagi na niezłożenie
wyjaśnień, co do elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty i niedostarczenie
dowodów potwierdzających,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia pomimo wezwania Zamawiającego w tym zakresie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia, a następnie odrzucenia
oferty złożonej przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z uwagi na niepotwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
Odwołujący wskazał na opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, określonym przez Zamawiającego w cz. III pkt 2.3 ppkt 2 lit. a)
Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący podnosił, iżw/w Wykonawca nie potwierdził
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący podnosił,że ze złożonego wraz z Wykazem dokumentu referencyjnego
do poz. 1, jednoznacznie wynika,że Biuro Projektów A-Propol s.c, którego potencjał
wykorzystał Bilfinger Berger Budownictwo S.A., w okresie od 21.07.2008 r. do 15.12.2008 r.
opracowało jedynie: „aktualizację dokumentacji projektowej" dla rzeczonej inwestycji,
w odróżnieniu od opisu w poz. 1 Wykazu. Powyższe określenie znalazło swe
odzwierciedlenie w rzeczonym dokumencie dwukrotnie, przez co należy przypuszczać,że
użyta przez wystawcęreferencji nomenklatura nie była przypadkowa i bezspornie wskazuje,że użyte tu określenia nie odpowiadająw rozumieniu Prawa budowlanego kompleksowemu
wykonaniu opracowania dokumentacji projektowej od początku. Zwracamy tu uwagę,że
pojęcie: „wykonać" według definicji Słownika Języka Polskiego PWN to inaczej: „zrobić coś",
czyli „odpowiednimi działaniami spowodować powstanie czegoś". Nie ulega więc
wątpliwości,że pojęcie: „aktualizacji" odnosi siędo stanu jużistniejącego (odtwarzanego
i modyfikowanego), a nie tworzonego od początku.
Dla Odwołującego bezsporne jest,że Zamawiającyżądając od Wykonawców
wykazania siędoświadczeniem: „w zakresie wykonania co najmniej jednej dokumentacji
projektowej" oczekiwał wykazania siękompleksowym wykonaniem dokumentacji od
podstaw, dlatego teżwykazane w poz. 1 Wykazu zadanie nie może byćuznane jako
równoznaczne z wykonaniem dokumentacji projektowej od początku. Celem tak
sformułowanego warunku wiedzy i doświadczenia potencjalnego Wykonawcy jest
osiągnięcie przez Zamawiającego pewności,że Wykonawca ten należycie zrealizuje dane
zamówienie. Istotna jest zatem m.in. złożonośćprac, których wykonaniem Wykonawca
wykazuje sięw swojej ofercie. Referencje dołączane do Wykazu nie mogąwięc budzić
jakichkolwiek wątpliwości i bezspornie uprawdopodobniaćokoliczności ujęte w Wykazie.
Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 669/10 oraz o sygn. akt: KIO 96/11.
Odwołujący przypomniał,że Zamawiający przy ocenie i badaniu ofert musi kierowaćsię
przede wszystkim literalnym brzmieniem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, i nie może na tym
etapie dokonywaćich zmian. Co więcej - ma obowiązek zweryfikować, czy Wykonawcy
spełniająpostawione przez siebie warunki udziału i nie ma prawa dopiero w tym
stadium postępowania zdecydować,że warunki sąnadmierne bądźzbyt rygorystyczne,
przez co zrezygnowaćz ich weryfikacji.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpomimo ewidentnej niespójności pomiędzy
informacjami zawartymi w Wykazie, a dokumentem referencyjnym Zamawiający nie podjąłżadnych czynności wyjaśniających w tym zakresie. Odwołujący podkreślił,że wskazane
rozbieżności pomiędzy dokumentem referencyjnym podmiotu udostępniającego swój
potencjał a informacjami zawartymi w Wykazie złożonym w ofercie Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. powinny wzbudzićzasadnicze wątpliwości Zamawiającego, co do
potwierdzenia spełnienia warunku i skłonićgo do wezwania tego Wykonawcy do złożenia
stosownych wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp, bądźprzeprowadzenia odrębnych
czynności wyjaśniających.
Nie ulega wątpliwości,że dołączony do oferty Wykaz wykonanych prac projektowych,
którego wzór określił przecieżsam Zamawiający w oparciu o sformułowany przez siebie
warunek wyraźnie odnosi siędo wykonania prac od początku. Wskazane w Wykazie daty,
które odpowiadająpodanym w referencji datom aktualizacji opracowania, jak teżinformacje
zawarte w opisie wykonanych prac pozwalająsądzić,że sporządzający Wykaz mógł chciećświadomie wprowadzićw błąd Zamawiającego, co do oceny spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Odwołujący zwraca uwagę,że w przypadku potwierdzenia się
wątpliwości Odwołującego,że podmiot udostępniający swój potencjał w istocie nie wykonał
kompleksowej dokumentacji projektowej zgodnie z wymogiem Zamawiającego - wświetle
podanych w Wykazie informacji winno to skutkowaćuznaniem,że dopuszczono siępodania
nieprawdziwych informacji i wykluczeniem wybranego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - bez możliwości zastosowania uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jako w tej sytuacji niedopuszczalnego.
W konsekwencji winno dojśćwięc równieżdo odrzucenia oferty Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Eurovii Polska SA na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, Odwołujący wskazał,że Zamawiający pismem z dnia
12.10.2011 r. wezwał EurovęPolska SA do złożenia wyjaśnień/uzupełnieńoferty złożonej
w postępowaniu, w tym w pkt 3 powołanego pisma jednoznacznie jako podstawęwezwania
przywołał art. 90 ust. 1 Pzp. Wżądaniu tym Zamawiający określił: „Na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia w zakresie ujętym w siwz (obliczenie ceny zgodnie z zapisami określonymi w
pkt 18 siwz, załączniku 8/1 siwz, cz. II siwz - Kontrakt) za oferowaną kwotę tj. 73.436.056,60
złotych brutto i we wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do 15.11.2013 r."
Odwołujący wskazał,że wświetle takiego sformułowania wezwania przez Zamawiającego,
nie powinno byćwątpliwości, iżintencjąZamawiającego byłożądanie wyjaśnieńw zakresie
elementów cenotwórczych oferty.
Na marginesie wskazał, iżanalogiczna treśćwezwańw zakresie art. 90 ust. 1 Pzp
sformułowana została także wobec Odwołującego i Bilfinger Berger Budownictwo S.A., co
przez wskazanąkonkurencjęzostało zrozumiane jako koniecznośćzłożenia szczegółowych
wyjaśnieńw kontekście obiektywnych czynników mających wpływ na wysokośćceny.
Niezależnie od powyższego, Eurovia Polska SA w dniu 14.10.2011 r. w odniesieniu
do tej części wezwania wystąpiła do Zamawiającego z zapytaniem o następującej treści:
„W nawiązaniu do otrzymanego pisma z dn. 12.10.2011 r., znak MZDiT.ZP.3411-210/2011,
wnosimy o wyjaśnienie, dlaczego w pkt 3 Zamawiający powołuje się na art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp w odniesieniu do terminu wykonania. Wskazany przepis dotyczy jedynie kwestii
wyjaśnień czy cena jest rażąco niska.W związku z powyższym wnosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną
kwotę, tj. 73.436.056,60 zł.Jednocześnie informujemy, że niniejsze pismo nie stanowi
odpowiedzi na wezwanie z dn. 12.10.2011, znak MZDiT.ZP.3411-210/2011; stosownej
odpowiedzi udzielimy w żądanym terminie.Prosimy o udzielenie odpowiedzi w czasie
umożliwiającym udzielenie odpowiedzi w narzuconym przez Zamawiającego terminie."
W odpowiedzi jeszcze tego samego dnia Zamawiający poinformował EurovęPolska
SA,że „wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną cenę"
wskazując jednocześnie,że „(...) Potwierdzenie ostatecznego terminu wykonania
zamówienia wpływa w znacznym stopniu na należyte wykonanie zamówienia
i niejednokrotnie ma wpływ na wysokość proponowanej ceny przez Wykonawcę. W związku
zpowyższym prosimy również o potwierdzenie, iż zamówienie zostanie wykonane
w wymaganym terminie."
Odwołujący podnosił,że z przytoczonej treści pisma Zamawiającego bezspornie
wynika,że Zamawiający nie zrezygnował z wszczętej wobec Eurovii Polska SA procedury
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Treśćodpowiedzi potwierdza,że Zamawiający był
zainteresowany poznaniem czynników cenotwórczych oferty, podając w odpowiedzi, iż
potwierdzenie ostatecznego terminu ma wpływ właśnie na wysokośćproponowanej ceny.
Nie bez znaczenia jest tu użycie przez Zamawiającego w dalszej części wypowiedzi spójnika
„również", co zdaniem Odwołującego należy odczytywaćjako niezależne od konieczności
wyjaśnienia pozostałych czynników cenotwórczych, w szczególności tych, o których mowa
w art. 90 ust. 2 Pzp.
Pomimo dośćjasno przedstawionego stanowiska Zamawiającego, Eurovia Polska
SA pismem doręczonym mu 19.10.2011 r. w zakresieżądania zawartego w pkt 3 wezwania
udzieliła wyjaśnień, które absolutnie nie powinny zostaćuznane za wystarczające, ponieważ
uniemożliwiały one Zamawiającemu obiektywnąocenęco do znamion rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca udzielił następującej odpowiedzi:
„Potwierdzamy, że wykonamy należycie zamówienie w zakresie ujętym w siwz (obliczenie
ceny zgodnie z zapisami określonymi w pkt 18 siwz, załączniku 8/1 siwz, cz. II siwz -
Kontrakt z uwzględnieniem wyjaśnień zamawiającego), za oferowaną kwotę, tj. 73 436
056,60 złotych brutto i we wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do
15.11.2013 r."
Odwołujący zwrócił uwagę,że tak sformułowane wyjaśnienia choćdokonane w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp nie odnosząsiędożadnych obiektywnych czynników, o których mowa
w art. 90 ust. 2 Pzp i nie pozwalająZamawiającemu na ocenę, czy zaoferowana cena jest
rażąco niska. W konsekwencji oferta Eurovii Polska SA powinna podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp nie ze względu na to,że cena jest rażąco niska, lecz w oparciu
o domniemanie prawne wynikające ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. W kontekście
powyższego przywołał wyrok KIO z 13.08.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 752/08, KIO/UZP
788/08, KIO/UZP 789/08.
Podkreślił,że zarówno Bilfinger Berger Budownictwo S.A., jak i Odwołujący nie mieli
wątpliwości, jak traktowaćwezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i dokonali odpowiednich
wyjaśnień. Błędne przekonanie Zamawiającego co do oceny uzyskanych wyjaśnieńjako
dostatecznych i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Eurovii Polska SA nie może
tu stanowićusprawiedliwienia dla działańnaruszających równe traktowanie i uczciwą
konkurencjęw postępowaniu, a tym samym - naruszania naczelnych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 04.11.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 07.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Eurovia Polska SA.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Odwołujący prawie wiernie (pomijając kilka znaków interpunkcyjnych, co nie
mażadnego
znaczenia)
cytuje
treść
korespondencji
między
Zamawiającym,
a Przystępującym. Odwołujący podkreśla w sposób niedopuszczalny niektóre fragmenty
tekstu, których to podkreśleńw oryginalnym tekście nie ma. Rzecz jasna podkreślenia takie
sądopuszczalne, jeżeli majązwrócićuwagęna istotne fragmenty tekstu. Tyle tylko,że w tym
przypadku podkreślenia mająsłużyćniedopuszczalnej próbie manipulacji ze strony
Odwołującego. Przesłanie Odwołującego jest następujące: Zamawiający na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp zwrócił siędo Przystępującego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz Przystępujący nie złożył wyjaśnień,
w związku z czym złożona przez niego oferta powinna byćodrzucona. Odwołujący wprost
bowiem pisze: „Zamawiający pismem z dnia 12.10.2011 r. wezwał Eurovię do złożenia
wyjaśnień/uzupełnień oferty złożonej w postępowaniu, w tym w pkt 3 powołanego pisma
jednoznacznie jako podstawę wezwania przywołał art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W żądaniu tym
Zamawiający określił:" i dalej następuje cytat z pisma Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r.,
a po nim wniosek: „Odwołujący wskazuje, że w świetle takiego sformułowania wezwania
przez Zamawiającego, nie powinno być wątpliwości, iż intencją Zamawiającego było żądanie
wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych oferty". Po kolejnych dwóch cytatach
z pisma Przystępującego z dnia 14.10.2011 r. i odpowiedzi Zamawiającego z tegożdnia,
Odwołujący podnosi: „(...) z przytoczonej treści pisma Zamawiającego bezspornie wynika, że
Zamawiający nie zrezygnował z wszczętej wobec Eurovii procedury wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Treść odpowiedzi potwierdza, że Zamawiający był zainteresowany
poznaniem czynników cenotwórczych oferty, podając w odpowiedzi, iż potwierdzenie
ostatecznego terminu ma wpływ właśnie na wysokość proponowanej ceny. Nie bez
znaczenia jest tu użycie przez Zamawiającego w dalszej części wypowiedzi spójnika
„również", co zdaniem Odwołującego należy odczytywać jako niezależne od konieczności
wyjaśnienia pozostałych czynników cenotwórczych, w szczególności tych, o których mowa w
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp". W dalszym ciągu Odwołujący stwierdza: „Pomimo dość jasno
przedstawionego stanowiska Zamawiającego, Eurovia pismem doręczonym mu 19.10.2011
r. (kopia pisma - w załączeniu) w zakresie żądania zawartego w pkt 3 wezwania udzieliła
wyjaśnień, które absolutnie nie powinny zostać uznane za wystarczające (...)", po czym
Odwołujący przytacza fragment wskazanego pisma, a po nim wniosek końcowy:
„Odwołujący zwraca tu uwagę, że tak sformułowane wyjaśnienia choć dokonane w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp nie odnoszą się do żadnych obiektywnych czynników, o których mowa
w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie pozwalają Zamawiającemu na ocenę czy zaoferowana cena
jest rażąco niska. W konsekwencji oferta Eurovii powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie ze względu na to, że cena jest rażąco niska, lecz w
oparciu o domniemanie prawne wynikające ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień”. W tym
kontekście Odwołujący przytacza fragment wyroku KIO, by następnie stwierdzićnaruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp: „Błędne przekonanie Zamawiającego co do oceny uzyskanych wyjaśnień
jako dostatecznych i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Eurovii nie może tu
stanowić usprawiedliwienia dla działań naruszających równe traktowanie i uczciwą
konkurencję w postępowaniu, a tym samym - naruszenie naczelnych zasad udzielania
zamówień wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp".
Zauważył,że Zamawiający w pkt 3 pisma z dnia 12.10.2011 r. nie wzywał
Przystępującego do złożenia (udzielenia) jakichkolwiek wyjaśnień, w tym dotyczących ceny.
O jakimkolwiek wezwaniu do złożenia (udzielenia) wyjaśnieńnie ma mowy w piśnie
Zamawiającego z dnia 14.10. 2011 r., Przystępujący pismem doręczonym Zamawiającemu
w dniu 19.10.2011 r.żadnych wyjaśnieńnie składał.
Pismo z dnia 12.10.2011 r. zostało oznaczone przez Zamawiającego jako „Wezwanie
do złożenia wyjaśnień/uzupełnień". Po tytule pisma i zwrocie grzecznościowym („Szanowni
Państwo"), Zamawiający, przywołując jako podstawęart. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał
Przystępującego (wszystkie wytłuszczenia i podkreślenia pochodząod Przystępującego) „do
złożenia wyjaśnień/uzupełnień dotyczących oświadczeń i dokumentów", co wprost jest objęte
normąprzywołanego przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Następnie Zamawiający napisał
„Wyjaśnienie/uzupełnienie dotyczące treści złożonej oferty w zakresie jak niżej:", rozumiejąc
ofertęjako ofertęsensu largo, czyli jako właściwąofertę(sensu stricto) ze złożonymi wraz
z niąoświadczeniami i dokumentami (art. 44 Pzp), po czym wskazał zakres
wyjaśnień/uzupełnieńdotyczący wykazu osób i dwóch referencji, który to zakres ujął w pkt 1
lit. a („W zakresie (...) prosimy o wyjaśnienie i uzupełnienie powyższego"), pkt 1 lit. b
(„W zakresie (...) prosimy o wyjaśnienie lub uzupełnienie powyższego") oraz z w pkt 2 („W
zakresie (...) prosimy o wyjaśnienie powyższych nieścisłość?”).
Zamawiający, bezpośrednio po wskazanych wyżej pkt 1 i 2, zawarł pkt 3 zaczynający
sięod wyrazów „na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp", co jednoznacznie wskazuje,że pkt
3 sta- nowi samodzielnąjednostkęredakcyjną, nie mającążadnego związku z jednostkami
wcześniejszymi, jakoże uprzednio (pkt 1 i 2) jako podstawa wyjaśnień/uzupełnieńwskazany
został przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a w pkt 3 jest wskazany przepis art. 90 ust. 1 ustawy -
niemożliwe jest połączenie równych podstaw w jedną: „Na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 na
podstawie art. 90 ust. 3". Co więcej, o ile w pkt 1 i 2 Zamawiający wezwał do złożenia
wyjaśnień/uzupełnień, to w pkt 3 o jakichkolwiek wyjaśnieniach czy uzupełnieniach nie ma
mowy. W punkcie tym jest natomiast prośba Zamawiającego o potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia w zakresie ujętym w SIWZ, za zaoferowanącenęi w narzuconym
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ terminie: „Na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia w zakresie ujętym w siwz (obliczenie ceny zgodnie z zapisami określonymi w pkt
18 siwz, załączniku 8/1, części II- Kontrakt), za oferowaną kwotę tj. 73.436.056,60 złotych
brutto i we wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do 15.11.2013 r.”.
W ocenie Przystępującego prośbązawartąw pkt 3 dotyczyła potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia (w zakresie, za cenęi w terminach). „Tylko po co? Czy
Zamawiający podejrzewał, że Przystępujący nie potwierdzi zakresu zamówienia, ceny albo
terminu?” Przecieżzakres zamówienia określił sam Zamawiający, termin wykonania
zamówienia do dnia 15.11.2013 r. także określił Zamawiający w SIWZ (IDW część8: „od
dnia zawarcia umowy do dnia 15.11.2013 r.") oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja II pkt
II.3: „Rozpoczęcie 1.9.2011. Zakończenie 15.11.2013"), zaścenęoferty (essentialia negotti)
zaoferował Przystępujący. „Czy Przystępujący mógł nie potwierdzić zakresu, ceny lub
terminu wykonania zamówienia?” Nie, gdyżbył (i jest nadal) związany ofertąprzez 90 dni od
upływu terminu składania ofert (ogłoszenie o zamówieniu, sekcja IV pkt IV.3.7; SIWZ IDW
część15 pkt 15.1), który upłynął w dniu 31.08.2011 r. Gdyby jednak Przystępujący nie
potwierdził wykonania zamówienia w określonym zakresie, za cenęi w terminach, gdyby
ograniczył zakres zamówienia lub zwiększył cenęlub wydłużył ostateczny termin wykonania,
to oświadczenie o wprowadzeniu do oferty takich zmian nie wywołałobyżadnych skutków
prawnych. Należy więc ponownie zapytać: w jakim celu zamawiający zwrócił się
o potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, lub - by użyćjęzyka Odwołującego -
jaka była „intencja Zamawiającego"? Wskazał na terminy. Ogłoszenie o zamówieniu w dniu
30.06.2011 r. Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień09.08.2011 r. (sekcja IV pkt
IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ IDW część17 pkt 17.1) oraz termin rozpoczęcia
wykonywania zamówienia na dzień01.09.2011 r. (w ogłoszeniu) i zakończenia na dzień
15.11.2013 r. (w ogłoszeniu i w SIWZ). Ostatecznie, po kilkakrotnym przedłużaniu terminu
składania ofert, termin ten upłynął w dniu 31.08.2011 r., podczas gdy termin rozpoczęcia,
a w szczególności zakończenia robót, nie uległ zmianie. Tak więc jużw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, jasne byłoże ulegnie skróceniu przewidywany początkowo
okres na wykonanie zamówienia. Zamawiający dośćdługo dokonywał oceny spełniania
przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz badania ofert, by ostatecznie
zdaćsobie sprawę,że okres przewidywany na wykonanie zamówienia z każdym dniem
ulega skróceniu. W związku z tym istniało niebezpieczeństwo,że Wykonawcy nie będą
w stanie należycie wykonaćzamówienia w nieprzekraczalnym terminie do 15.11.2013 r.,
w szczególności, gdy termin zawarcia umowy będzie sięprzedłużał. To i wyłącznie to -
zdaniem Przystępującego - skłoniło Zamawiającego do zwrócenia siędo kilku wykonawców,
którzy zaoferowali najkorzystniejsze warunki (najniższącenę), do potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia w zakresie ujętym w SIWZ i za zaoferowanącenęw (ostatecznym)
terminie do dnia 15.11.2013 r. (najpewniej dlatego, by wybrany Wykonawca nieżądał
przesunięcia terminu zakończenia wykonania zamówienia, co dla Zamawiającego byłoby
poważnym problemem w sytuacji, gdy zamówienie jest współfinansowane ześrodków
unijnych, a rozliczenie niewątpliwie musi nastąpićdo końca 2013 r.). Ponieważżaden
przepis ustawy nie uprawnia Zamawiającego do zwracania siędo Wykonawców
o potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, Zamawiający musiał jakąśpodstawę
prawnątakiego wystąpienia przyjąć. Wybrał przepis art. 90 ust. 1 Pzp, który służy zupełnie
innemu celowi, tj. wszczęciu procedury udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny w sytuacji, gdy Zamawiający podejrzewa (przypuszcza,
domniemywa),że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zwrócenie siędo Wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie może nastąpićjedynie przez wskazanie przepisu, lecz
Zamawiający musi faktycznie zwrócićsiędo Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Tym
bardziej Zamawiający, jeżeli chce uzyskaćwyjaśnienie dotyczące elementów oferty, nie
może ukrywaćswego zamiaru i wskazując sam przepis zwracaćsięo potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia, co z wyjaśnieniem dotyczącym elementów oferty nie ma
nic wspólnego.
Mając powyższe na uwadze, Przystępujący pismem z dnia 14.10.2011 r. zwrócił się
do Zamawiającego o wyjaśnienie, dlaczego w pkt 3 pisma z dnia 12.10.2011 r. powołuje się
na art. 90 ust. 1 ustawy w odniesieniu do terminu wykonania, przypominając,że przepis ten
dotyczy jedynie kwestii wyjaśnień, czy cena jest rażąco niska. Przystępujący napisał:
„W związku z powyższym wnosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga potwierdzenia
należytego wykonania zamówienia za oferowaną kwotę (...)". Jeszcze tego samego dnia
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „W odpowiedzi na faks z dnia 2011-10-14 informujemy, iż
Zamawiający wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną
cenę". Zamawiający prosił jednocześnie o potwierdzenie, iżzamówienie zostanie wykonane
w wymaganym terminie. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego powołał sięna art. 90 ust. 1
Pzp w odniesieniu do terminu wykonania zamówienia. Co więcej, Zamawiający tym razem
nie powołał sięna przepis art. 90 ust. 1 Pzp, oraz, podobnie jak w piśnie z dnia 12.10.2011
r., w ogóle nie poruszył kwestii ceny rażąco niskiej. Zamawiający w swej odpowiedzi zawarł
stwierdzenie: „Potwierdzenie ostatecznego terminu wykonania zamówienia wpływa
w znacznym stopniu na należyte wykonanie zamówienia i niejednokrotnie ma wpływ na
wysokość proponowanej ceny przez Wykonawcę", z czym trudno sięzgodzić, gdyżwpływ na
należyte wykonanie zamówienia i na wysokośćproponowanej ceny ma termin wykonania,
a nie jego potwierdzenie, nadto należy przypomnieć,że termin wykonania zamówienia
określił Zamawiający, a Wykonawca nie miał na niegożadnego wpływu. Udzielona
odpowiedźutwierdziła Przystępującego w przekonaniu,że jedynym celem wezwania z dnia
12.10. 2011 r. było potwierdzenie wykonania zamówienia w terminie do 15.11.2013 r.
Przystępujący miał dwa wyjścia: zignorowaćprośbęZamawiającego zawartąw pkt 3
pisma z dnia 12.10. 2011 r., potwierdzonąprośbęzawartąw piśmie z dnia 14.10.2011 r., lub
udzielićodpowiedzi potwierdzającej,że należycie wykona zamówienie. Zignorowanie prośby
Zamawiającego nie groziło Przystępującemużadnymi negatywnymi konsekwencjami, gdyż
Zamawiający nie mógł w takiej sytuacji odrzucićjego oferty, gdyżnie ma stosownej
przesłanki w art. 89 ust. 1 Pzp (ani tym bardziej wykluczyćPrzystępującego
z postępowania). Rzecz jasna Przystępujący wybrał drugie rozwiązanie rozumiejąc problem,
przed którym stał Zamawiający (opóźnienie w zawarciu umowy) i nie chcąc robić
Zamawiającemu dodatkowych trudności, tym bardziej,że jest w stanie wykonaćzamówienie
(rzecz jasna należycie) za zaoferowanącenęw terminie do dnia 15.11.2011 r. Nie było
zatemżadnych powodów, by na de facto grzecznościowe pismo Zamawiającego nie
odpowiedziećrównie grzecznym, potwierdzającym termin pismem. W dniu 19.10.2011 r.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo, w którym napisał „Potwierdzamy, że
wykonamy należycie zamówienie [i tu tekst przepisany z pkt 3 pisma Zamawiającego
z dnia 12.10.2011r.]".
Ani w pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 12.10. 2011 r., ani w piśmie Zamawiającego
z dnia 14.10. 2011 r. nie było jakiegokolwiek wezwania, tym bardziej wezwania do złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień, w szczególności wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Przystępujący w piśmie z dnia 19.10.2011 r.żadnych wyjaśnień
nie składał. Dwukrotnie (raz na marginesie) Odwołujący wspomina o konkurentach
Przystępującego: „(...) analogiczna treść wezwań w zakresie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
sformułowana została także wobec oferty Odwołującego i oferty Bilfingera, co przez
wskazaną konkurencję zostało zrozumiane jako konieczność złożenia szczegółowych
wyjaśnień obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny" oraz „Pragniemy
podkreślić, że zarówno Bilfinger jak i Odwołujący nie mieli wątpliwości jak traktować
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dokonali odpowiednich wyjaśnień". To,że
Odwołujący (i drugi konkurent, jak twierdzi Odwołujący) niewłaściwie zrozumieli treśćpkt 3
pisma Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r. twierdząc,że było to wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 Pzp („nie mieli wątpliwości jak traktować wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy") nie
mażadnego znaczenia jako argument,że w pkt 3 tego pisma Zamawiający wzywał do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Sam
Odwołujący napisał w odwołaniu,że „nie powinno być wątpliwości, iż intencją
Zamawiającego było żądanie wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych oferty".
Zauważył,że gdyby nawet Odwołujący miał racjęco do intencji Zamawiającego, to zadaniem
Wykonawcy nie jest odczytywanie intencji Zamawiającego, a obowiązkiem Zamawiającego
jest jednoznaczne określenie swychżądańtak, by ani Odwołujący ani Przystępujący aniżaden inny Wykonawca nie musiał doszukiwaćsięintencji Zamawiającego. Gdyby
analizowaćtreśćpism Zamawiającego pod kątem intencji Zamawiającego, to tym bardziej
Wykonawca nie mógłby ponieśćnegatywnych konsekwencji w wyniku niewłaściwego
odczytania intencji Zamawiającego, w wyniku braku precyzji sformułowanychżądańczy
wymagańZamawiającego.
Odwołujący przytacza fragment wyroku KIO z dnia 13 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP
752/08, KIO/UZP 788/08, KIO/UZP 789/08), jednak pomija jedno istotne, wcześniejsze
ustalenie Izby (wytłuszczenie pochodzi od Przystępującego „Cena w ofercie EXATEL może
być, lecz nie musi, ceną rażąco niską, i Zamawiający słusznie powziął wątpliwość w tej
mierze i zwrócił się do wykonawcy EXATEL w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych", co (zwrócenie siędo Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 z uwagi na
wątpliwości Zamawiającego dotyczące ceny) w niniejszym postępowaniu, w stosunku do
Przystępującego, nie miało miejsca.
W dniu 07.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2389/11:
W dniu 04.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp, Eurovia Polska SA. wniosła odwołanie na w/w czynnośćz 26.10.2011 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.11.2011 r. (faxem). Odwołujący stwierdził,że
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. winien zostaćwykluczony z postępowania, ponieważnie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, a ponadto złożył nieprawdziwe
informacje
mające
wpływ
na
wynik
prowadzonego
postępowania,
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)wykluczenia z postępowania Bilfinger Berger Budownictwo S.A.,
3)dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, tj. oferty złożonej
przez Odwołującego jako oferty najtańszej. Z ostrożności procesowej Odwołujący wnosił
o uwzględnienie odwołania i ewentualnie nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)powtórzenie czynności oceny spełniania przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A.
warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem procedury przewidzianej art. 26 ust. 3
Pzp.
Po zapoznaniu sięz treściąoferty oraz złożonymi wraz z niądokumentami Bilfinger
Berger Budownictwo S.A., Odwołujący stwierdził,że złożone dokumenty nie tylko nie
potwierdzająspełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu, lecz co istotniejsze,że
Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Wskazał na postanowienia SIWZ (IDW część9
pkt 9.1.2 lit. a ppkt (iii) oraz IDW część10 pkt 10.1 lit. i). Ponadto, przywołał treśćZałączniku
nr 5, w tym tabeli. Przywołał opis w tabeli zawartej w Załączniku nr 5 (str. 31 oferty), w poz.
1. Wskazał na: „Zaświadczenie referencyjne" (str. 33-34 oferty) do niniejszej pozycji wykazu.
Nadto, wskazał na: „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów na okres realizacji inwestycji"
(str. 35 oferty).
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby Wykonawca wykonał
co najmniej jednądokumentacjęprojektowąobejmującąbudowęlub przebudowędrogi klasy
minimum GP. Zamawiający posłużył siępojęciem: „dokumentacja projektowa", którego
z oczywistych powodów nie definiował. Dokumentacja projektowa jest bowiem pojęciem
znanym i używanym wyłącznie w przepisach o zamówieniach publicznych, a zatem nie
wymagała zdefiniowania. Zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 Pzp: „Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych", przy czym szczegółowy
zakres i forma dokumentacji projektowej, zgodnie z delegacjąustawową(art. 31 ust. 4 pkt 1)
została określona w rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.). Na mocy § 4 ust. 1 rozporządzenia,
jeżeli dla robót budowlanych jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę,
dokumentacja projektowa składa sięw szczególności z: projektu budowlanego w zakresie
uwzględniającym specyfikęrobót budowlanych (pkt 1), projektów wykonawczych (pkt 2).
przedmiaru robót (pkt 3) oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (pkt
4). Jeżeli dla robót budowlanych nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę,
dokumentacja projektowa, zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia, składa sięw szczególności
z: planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie
rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowańi dokładnej
lokalizacji ich wykonywania (pkt 1), przedmiaru robót (pkt 2) oraz projektów, pozwoleń,
uzgodnieńi opinii wymaganych odrębnymi przepisami (pkt 3).
Przedmiotowe zamówienie dotyczy zaprojektowania i wykonania robót budowlanych
polegających w szczególności na przebudowie drogi krajowej, czyli drogi publicznej. Zgodnie
z przepisem art. 11 a ust. 1 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 193, poz. 1194 z późn. zm.)
„Wojewoda w odniesieniu do dróg krajowych i wojewódzkich albo starosta w odniesieniu do
dróg powiatowych i gminnych wydają decyzję o zezwoleniu na realizacją inwestycji drogowej
na wniosek właściwego zarządcy drogi”. Wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej następuje na wniosek zarządcy drogi. Wniosek zawiera w szczególności
cztery egzemplarze projektu budowlanego (art. 11 d ust. 1 pkt 6). Powyższe przepisy
obowiązująod dnia 10 września 2008 r. na mocy ustawy z dnia 25 lipca 2008 r. o zmianie
ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 154, poz. 958). A zatem,
zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 3 wskazanego wyżej rozporządzenia (projekt wymagany odrębnymi
przepisami), dokumentacja projektowa dotycząca robót budowlanych na budowęlub
przebudowędrogi publicznej drogi musi zawieraćprojekt budowlany. Przed nowelizacją
ustawy, dla robót budowlanych związanych z budowąlub przebudowądrogi publicznej, miały
zastosowanie ogólne przepisy Prawa budowlanego, a więc wydawana była decyzja
o pozwoleniu na budowę. Tak więc, niezależnie od okresu obowiązywania przepisów, od
wejścia wżycie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.,
dokumentacja projektowa na budowęlub przebudowędrogi publicznej zawierała (i zawiera
nadal) co najmniej projekt budowlany i przedmiar robót, a może także zawieraćprojekty
wykonawcze. Szczegółowy zakres i forma projektu budowlanego określone są
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. (Dz. U. Nr 120, poz. 1133
z późn. zm.).
Określając warunek udziału w postępowaniu i wymagając, by Wykonawca wykazał
sięwykonaniem (zakończeniem) dokumentacji projektowej obejmującej budowęlub
przebudowędrogi klasy minimum GP, Zamawiający wymagał tym samym, by Wykonawca
wykazał,że wykonał co najmniej projekt budowlany (oraz przedmiar robót).
Bilfinger Berger Budownictwo S.A., w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu oświadczył (poz. 1 tabeli w Załącznik nr 5),że dla przedsięwzięcia
„Przebudowa DK 46 na odc. Ozimek - Grodziec od km 119+380 do km 121+800" w okresie
od dnia 21.07.2008 r. do dnia 15.12.2008 r. został wykonany projekt budowlany
i wykonawczy. Projekty te zostały wykonane przez podmiot trzeci, Biuro Projektów A-Propol
s.c., na zasobach którego Bilfinger Berger Budownictwo S.A. polegał. Składając takie
oświadczenie Bilfinger Berger Budownictwo S.A. złożył informacjęnieprawdziwą.
Oto bowiem w zamieszczonym w dniu 04.08.2008 r. w Biuletynie ZamówieńPublicz-
nych ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia (numer ogłoszenia: 180118 - 2008) Generalna Dy-
rekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego, 45-085 Opole,
poinformowała,że w dniu 21.07.2008 r. udzieliła zamówienia z wolnej ręki, któremu nadała
nazwę„Aktualizacja projektu budowlanego i wykonawczego przebudowy dk 46 na odcinku
Ozimek - Grodziec od km 119+380 do km 121+800". Zamówienie zostało udzielone Wy-
konawcy Biuro Projektów A-PROPOL s.c., ul. Gomułki 2, 44-121 Gliwice.
Nie ulega zatemżadnej wątpliwości,że Biuro Projektów A-PROPOL s.c. nie
wykonało projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy DK 46 na odcinku Ozimek
- Grodziec od km 119+380 do km 121+800, lecz wykonało jego aktualizację. Potwierdza to
zresztąsamo Biuro Projektów A-PROPOL s.c. Na stronie internetowej Biura
(www.apropol.pl) w zakładce „zrealizowane" znajduje sięarchiwum wykonanych projektów
zawierające wyszczególnienie projektów wykonanych przez B.P A-Propol s.c. W poz. 242
wskazano „Aktualizacja projektu budowlanego i wykonawczego DK 46 na odcinku Ozimek -
Grodziec od km i 97+380 do km 121+800". Co jednak istotne, we wcześniejszej pozycji (poz.
168) zawarty jest wpis: „Opracowanie projektu budowlano-wykonawczego „Przebudowy DK-
46 Kłodzko - Nysa - Opole-Częstochowa - Szczekociny, odc. Ozimek - Grodziec, km
119+380 + 121-800". Tak więc jest oczywiste,że Biuro Projektów A-PROPOL s.c.
wykonało projekt budowlano- wykonawczy, a następnie go zaktualizowało. Aktualizacja, to
tyle co „czynienie aktualnym, uwspółcześnienie" (Słownik języka polskiego, t. T. PWN, W-wa
1988, str. 25). Nie jest jednak istotna nazwa nadana zamówieniu przez ówczesnego
Zamawiającego GDDKiA („aktualizacja projektu"), lecz istotny jest zakres aktualizacji. Jest
on wskazany w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia (częśćII. 1.3):
„Aktualizacja projektu budowlanego i wykonawczego przebudowy dk 46 na odcinku
Ozimek -Grodziec od km 119+380 do km 121 +800, w tym między innymi:
- aktualizacja uzgodnień i opinii,
- aktualizacja stanu prawnego działek,
- dostosowanie przekroju poprzecznego do aktualnych wymagań (wraz z odcinkami na
obiektach inżynierskich),
- aktualizacja projektu docelowej organizacji ruchu,
- aktualizacja kosztorysu inwestorskiego,
- aktualizacja części opisowej wraz z wersją elektroniczną dokumentacji”
Zakres ten jednoznacznie wskazuje na wykonanie jedynie aktualizacji projektu
budowlanego, a nie na wykonanie projektu budowlanego, jak wskazał Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. w wykazie projektów (tabela w Załączniku nr 5, poz. 1).
Przywołał wyrok KIO z dnia 19.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1691/11, wyrok KIO z dnia
30.09.2011 r., sygn. akt: KIO 2031/11, wyrok KIO z dnia 29.09.2011 r., sygn. akt: KIO
1999/11, wyrok KIO z dnia 12.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2079/11, wyroku KIO z dnia
15.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1881/11, jak i wyrok KIO z dnia 19.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1004/09. Informacje podane przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A. w pełni
spełniająwskazane wyżej w niniejszych orzeczeniach kryteria „nieprawdziwości" informacji.
Zamawiający miał możliwośćzweryfikowaćinformacje podane przez Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., w załączonym bowiem: „Zaświadczeniu referencyjnym" (str. 33 oferty)
GDDKiA jednoznacznie stwierdza,że Biuro Projektów A-PROPOL s.c.: „opracowało
w okresie od 21.07.2008 r. do 15.12.2008 r. aktualizację dokumentacji projektowej inwestycji
(...)". To,że w dalszym ciągu GDDKiA używa zwrotu: „Dokumentacja projektowa zawierała"
oznaczaćmoże tylko tyle,że: „dokumentacja projektowa po dokonaniu aktualizacji zawierała
(...)", co swojądrogąjest oczywiste, a nieże Biuro Projektów A-PROPOL s.c. wykonało
dokumentacjęprojektową, która zawierała (...). O wykonaniu dokumentacji projektowej
w zaświadczeniu nie ma ani słowa. Potwierdza to, czwarte od końca zdanie
w zaświadczeniu: „W ramach aktualizacji dokumentacji projektowej uzyskano wymagane
uzgodnienia i decyzje w tym pozwolenie wodnoprawne"'.
Podkreślił,że dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postę-
powaniu jest wykaz usług, będący oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę(Zamawiają-
cy w Załączniku nr 5 wprost użył zwrotu: „oświadczam"), a nie referencje. Referencje są
przedkładane wyłącznie na potwierdzenie należytego wykonania usług. Tym niemniej, jeżeli
Zamawiający stwierdzi rozbieżnośćmiędzy informacjami zawartymi w wykazie i w referen-
cjach, to co najmniej powinien rozbieżności te wyjaśnić, a następnie podjąćstosowne
czynności. Nieprawdziwe informacje złożone przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A. mają
wpływ na wynik postępowania. To one przesądziły,że Zamawiający uznał, iżWykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybrał ofertęzłożonąprzez
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. (jako ofertęnajtańszą).
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje Zamawiającemu wykluczyćz postępowania
wykonawcę, który w prowadzonym postępowaniu:
-
złożył nieprawdziwe informacji i
-
informacje te mają(mogąmieć) wpływ na wynik postępowania.
Obie przesłanki Wykluczenia Bilfinger Berger Budownictwo S.A. zostały spełnione.
Skoro Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy, to tym samym naruszył art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp, zaśdokonując wyboru oferty Bilfinger Berger Budownictwo S.A. naruszył także
art. 91 ust. 1 Pzp. Przywołał wyrok KIO z dnia 28.02.2011 r., sygn. akt KIO/304/11.
Zamawiającyżądał, aby Wykonawca wykazał sięwykonaniem dokumentacji
projektowej, a nie wykonaniem aktualizacji dokumentacji projektowej. Skoro Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. nie wykonał dokumentacji projektowej, lecz wyłącznie aktualizację
dokumentacji, to tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Podlega więc wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
chybaże na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp złoży dokumenty (wykaz
projektów wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał wezwania Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. do złożenia dokumentów. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, iż
zarzut ewentualnego zaniechania przez Zamawiającego wezwania Bilfinger Berger Budow-
nictwo S.A. do złożenia dokumentów jest podniesiony z ostrożności procesowej na
okoliczność, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Bilfinger Berger Budownictwo S.A.
z postępowania z uwagi na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania.
Zamawiający w dniu 04.11.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 07.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa zwany dalej: „Bilfinger Berger
Budownictwo S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz w sprawie
o sygn. akt: KIO 2389/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08.11.2011 r.
sprawy o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz sygn. akt: KIO 2389/11 zostały skierowane dołą
cznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w
przedmiotowej
sprawie,
zapoznaniu
się
z
postanowieniami
ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, ofertą Bilfinger Berger Budownictwo S.A. oraz Eurovia S.A.,
pismem Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r., pismem Eurovia S.A. do Zamawiającego
z dnia 14.10.2011 r., odpowiedzią Zamawiającego na przedmiotowe pismo także z dnia
14.10.2011 r., jak i odpowiedzią Eurovia S.A. przesłaną 19.10.2011 r. na pismo
Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r., odwołaniem w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11
oraz w sprawie o sygn. akt: 2389/11, przystąpieniami w sprawie o sygn. akt: KIO
2385/11 oraz przystąpieniem w sprawie o sygn. akt: 2389/11, pismem procesowym
Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt:
2389/11 złożonym przed otwarciem posiedzenia wraz z dowodami (umową Nr
2/07/2004 r. z dnia 23.07.2004 r., protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia 13.12.2005 r.,
pismem GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/135/2011 z dnia 10.11.2011 r., umową Nr 411/4113/46/
O-G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. i protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia 05.12.2008 r.),
pismem GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/128/2011 z dnia 08.11.2011 r. złożonym przez
Mostostal Warszawa S.A. na rozprawie, wydrukiem ze strony internetowej
„A-PROPOL” Biuro Projektowe S.C. oraz wyciągiem z przedmiotowego wydruku
poświadczonymi za zgodność z oryginałem przedłożonymi przez Eurovia Polska SA
na rozprawie, pismem z dnia 02.11.2011 r. Eurovia Polska SA do GDDKiA Oddział
w Opolu, odpowiedzią GDDKiA Oddział w Opolu - pismo GDDKiA-O/OP-P-2ml-
411/127/2011 z dnia 07.11.2011 r. wraz umową Nr 2/07/2004 r. z dnia 23.07.2004 r. oraz
umową Nr 411/4113/46/O-G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. przedłożonymi przez Eurovia
Polska SA na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt:
2389/11 złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustaliła,że Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań.
Mostostal Warszawa S.A. oraz Eurovia S.A., których oferta była cenowo odpowiednio
na trzecim oraz drugim miejscu w rankingu złożonych ofert, w pierwszym wypadku po dwóch
ofertach korzystniejszych cenowo, zaśw drugim wypadku zaraz po ofercie najkorzystniejszej
cenowo, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, odpowiednio wobec obu
ofert korzystniejszych cenowo oraz oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Naturalnie odnosząc siędo niniejszej kwestii, w obu
odwołaniach niezależnie, gdyżzarzuty Mostostal Warszawa S.A. dotyczątakże Eurovia S.A.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 2385/11, sygn. akt: KIO 2389/11 (dokumentacja udostępniona przez Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych w związku przeprowadzanąkontroląuprzednia – KU/230/11) ,
postanowieńogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, oferty Bilfinger Berger Budownictwo S.A. oraz
Eurovia S.A., pisma Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r., pisma Eurovia S.A. do
Zamawiającego z dnia 14.10.2011 r., odpowiedzi Zamawiającego na przedmiotowe pismo
także z dnia 14.10.2011 r., jak i odpowiedzi Eurovia S.A. przesłanej 19.10.2011 r. na pismo
Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r., odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz
w sprawie o sygn. akt: 2389/11, przystąpienia w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz
przystąpienia w sprawie o sygn. akt: 2389/11. Ponadto, dopuścił w niniejszej sprawie
dowody z pisma procesowego Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz
w sprawie o sygn. akt: 2389/11 złożonego przed otwarciem posiedzenia wraz z dowodami
(umowąNr 2/07/2004 r. z dnia 23.07.2004 r., protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia
13.12.2005 r., pismem GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/135/2011 z dnia 10.11.2011 r., umowąNr
411/4113/46/ O-G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. i protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia
05.12.2008 r.), pisma GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/128/2011 z dnia 08.11.2011 r. złożonego
przez Mostostal Warszawa S.A. na rozprawie, wydruku ze strony internetowej
„A-PROPOL” Biuro Projektowe S.C. oraz wyciągu z przedmiotowego wydruku
poświadczonymi za zgodnośćz oryginałem przedłożonymi przez Eurovia Polska SA na
rozprawie, pisma z dnia 02.11.2011 r. Eurovia Polska SA do GDDKiA Oddział w Opolu,
odpowiedzi GDDKiA Oddział w Opolu - pismo GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/127/2011 z dnia
07.11.2011 r. wraz umowąNr 2/07/2004 r. z dnia 23.07.2004 r. oraz umowąNr
411/4113/46/O-G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. przedłożonymi przez Eurovia Polska SA na
rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących w sprawie o sygn. akt: KIO
2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt: 2389/11 złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołańzarzutów stwierdzićnależy, że oba
odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 (powyższa podstawa
znajduje sięna str. 5 odwołania) i 4 i ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
niewykluczenie z postępowania Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z uwagi na niewykazanie
sięspełnianiem przez tego Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przezeńoferty,
Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, określonym przez Zamawiającego w cz. III pkt 2.3 ppkt 2 lit. a)
Ogłoszenia o zamówieniu, ubiegający sięo zamówienie Wykonawcy winni m. in. wykazać,że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali (zakończyli) m. in.: „co najmniej jedną
dokumentację projektową obejmującą budowę lub przebudowę drogi klasy minimum GP
o długości jezdni co najmniej 1,5 km (oznaczenie klasy drogi zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02.03.1999 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (...)".
W SIWZ (CzęśćI - IDW Pkt 9: „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW.”, ppkt 9.1.2
lit. a (iii)) Zamawiający postanowił,że: „O udzieleniezamówienia ubiegać się mogą
Wykonawcy, którzy spełnią wymogi zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności:
posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują odpowiednim potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: W zakresie warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali (zakończyli) dokumentacje projektowe w zakresie: co najmniej jedną
dokumentację projektową obejmującą budowę lub przebudowę drogi klasy minimum GP
o długości jezdni co najmniej 1,5 km (oznaczenie klasy drogi zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie - Dz. U.
1999.43.430)”
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Wykonawca
zobowiązany był dołączyćdo oferty wykaz wykonanych prac projektowych (na formularzu
stanowiącym Załącznik nr 5 do IDW) z załączeniem dokumentów potwierdzających,że prace
te zostały wykonane należycie (SIWZ - CzęśćI - IDW Pkt 10: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB
DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY”, ppkt 10.1 lit. i).
W Załączniku nr 5 Zamawiającyżądał złożenia oświadczenia o wykonaniu prac projektowych
(„oświadczam(y), że: wykonałem (wykonaliśmy) prace projektowe:"). W tabeli zamieszczonej
poniżej wskazanego wyżej tekstu Wykonawca obowiązany był podaćnastępujące
informacje: nazwa przedsięwzięcia, opis wykonanych prac, data wykonania (początek,
zakończenie), obiekt, odbiorca (nazwa, adres, nr telefonu do kontaktu), nazwa wykonawcy
(nazwa podmiotu, który wykonał dane prace projektowe). Ostatniąinformacjępowinni podać
Wykonawcy, jeżeli wspólnie ubiegali sięo udzielenie zamówienia oraz Wykonawcy
polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp.
Zgodnie z ppkt 10.9 CzęśćI - IDW Pkt 10: „Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
a. pisemne zobowiązanie tych pomiotów do zrealizowania części zamówienia, zawierające
zakres czynności, które te podmioty zobowiązują się wykonać – w przypadku gdy
Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega na wiedzy
i doświadczeniu innych pomiotów; (…..) Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia
w odniesieniu do podmiotów, na których zasobach polega Wykonawca, dokumentów
wymienionych w pkt 10.1. ppkt c, d, e, f i g, z uwzględnieniem treści pkt 10.3 – 10.6.”.
W tabeli wykazu – „Wykaz Wykonanych prac Projektowych” („Oświadczamy, że
wykonałem (wykonaliśmy) prace projektowe”) zawartej w Załączniku nr 5 (str. 31 oferty),
w poz. 1 podał:
” - nazwa przedsięwzięcia: Przebudowa DK 46 na odc. Ozimek - Grodziec od km 119+380
do km 121+800
-
opis wykonanych prac: Projekt budowlany i wykonawczy, materiały przetargowe
-
data wykonania (początek, zakończenie): 21.07.2008 - 15.12.2008
-
obiekt: droga klasy GP o długości jezdni 2,42 kin
-
odbiorca: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu
ul. Niedziałkowskiego 6 45-085 Opole Tel. (+48) 77 401 63 00
-
nazwa wykonawcy: Biuro Projektów A-Propol s.c.”
Do tej pozycji Wykonawca załączył „Zaświadczenie referencyjne" (str. 33-34 oferty)
z dnia 17.05.2010 r. wystawione przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad
w Opolu dla Biura Projektów „A-PROPOL" s.c. A. Biegański, D. Biegańska, 44-121 Gliwice,
ul. Gomułki 2. Załączył – w ramach potencjału podmiotu trzeciego: „Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów na okres realizacji inwestycji" (str. 35 oferty) z dnia 18 lipca 2011 r.,
w którym A. Biegański i D. Biegańska „reprezentujący firmę: Biuro Projektów A-Propol s.c.
ul. Gomułki 2 44-121 Gliwice" zobowiązująsiędo „udostępnienia firmie Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-676 Warszawa lub konsorcjum, którego stroną
będzie Bilfinger Berger Budownictwo S.A. wiedzy i doświadczenia, na okres realizacji
inwestycji (...)”.
W „Zaświadczeniu referencyjnym" (str. 33 oferty) GDDKiA wskazuje się,że Biuro
Projektów „A-PROPOL” s.c.: „opracowało w okresie od 21.07.2008 r. do 15.12.2008 r.
aktualizację dokumentacji projektowej inwestycji (...)". W dalszej części referencji stwierdza
się,że: „Dokumentacja projektowa zawierała". W czwartym od końca zdaniu
w zaświadczeniu stwierdza sięz kolei,że: „W ramach aktualizacji dokumentacji projektowej
uzyskano wymagane uzgodnienia i decyzje w tym pozwolenie wodnoprawne"'.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba nie przeczy,że istniejąróżnice miedzy wykonaniem dokumentacji
projektowej od podstaw od aktualizacji dokumentacji projektowej jużistniejącej. Jednakże,
tak w pierwszym, jak i w drugim wypadku mamy do czynienia de facto z wykonaniem
dokumentacji
projektowej. Warunek
postawiony
w
zakresie wymaganej
wiedzy
i doświadczenia nie rozróżniał,że wykonanie dokumentacji należy odnieśćdo wykonania
dokumentacji projektowej od podstaw, a nie wykonanie dokumentacji projektowej na bazie
dokumentacji jużistniejącej. Zamawiający nie dokonał w SIWZżadnego rozróżnienia,
w konsekwencji Izba w przedmiotowym stanie faktycznym nie może uwzględnićzarzutu tylko
dlatego,że co do istoty sąróżnicęw wykonaniu dokumentacji projektowej poprzez jej
aktualizację. Izba podkreśla,że niniejsze orzeczenie dotyczy tylko i wyłącznie
przedmiotowego stanu faktycznego. Ponadto stwierdza,że wobec braku jednoznaczności,
czy teżwyraźnego rozróżnienia, musiała zaistniałe wątpliwości rozstrzygnąćna korzyść
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. W konsekwencji dowód przedłożony przez Odwołującego
na rozprawie nie mażadnego wpływu na przedmiot sporu, tym bardziej,że Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. nie zaprzeczał,że przedmiotem wykazywanego zamówienia była
aktualizacja, tyle tylko,że wywodził z tego faktu odmienne skutki prawne niżOdwołujący.
Po drugie, Izba nie ocenia, sformułowanych przez Zamawiającego takich, jak
wskazano w ramach ustaleńfaktycznych postanowieńSIWZ, ale także ich nie popiera.
Pragnie, zwrócićuwagę,że Wykonawcy zawsze mogąwnosićo wyjaśnienie takich, czy też
innych kwestii, w szczególności postanowieńSIWZ.
Po trzecie, Izba wzięła także po uwagę, brak wyraźnego zdefiniowania pojęcia
aktualizacji dokumentacji projektowej oraz fakt,że z dokumentów przedłożonych przez
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. wynika,że miała miejsce pełna aktualizacja
(w szczególności - pismo GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/135/2011 z dnia 10.11.2011 r.),
a powyższe także potwierdza protokół zdawczo-odbiorczym z dnia 05.12.2008 r. (w efekcie
wykonano dokumentacje projektową– m.in. projekt budowlany oraz wykonawczy)
Zamawiającego na rzecz którego została ona przeprowadzona. Nadto, mamy do czynienia
z takimi samymi obowiązkami ciążącymi na Wykonawcy aktualizującym dokumentacje
projektową, co na Wykonawcy wykonującym jąod podstaw (umowąNr 411/4113/46/O-
G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. - § 1 pkt 1, § 4, 6 pkt 1 i 2, § 8 pkt 4, § 10 pkt 1c, czy też§ 13
pkt 1, 2 i 6). Kwestia,że wykazywane zamówienie było przeprowadzone z Wolnej Ręki
i wartościowo niższe niżwcześniejsze na bazie, którego dokonano pełnej aktualizacji w
efekcie której, wykonano dokumentacje projektową– m.in. projekt budowlany oraz
wykonawczy, wżaden sposób, z uwagi na takie, a nie inne postanowienia SIWZ, nie może
miećwpływu na rozpatrywany zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Eurovia Polska SA z uwagi na niezłożenie wyjaśnieńco do
elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty i niedostarczenie dowodów
potwierdzających,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia pomimo wezwania Zamawiającego w tym zakresie, Izba uznała w/w zarzut za
niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W SIWZ (CzęśćI - IDW Pkt 18) Zamawiający postanowił,że:
„18. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
18.1. Ceną oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe wymienione w Formularzu Oferty,
stanowiącym Załącznik nr 1 do IDW. Zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93. z późn. zm.): „§ 1. Jeżeli strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć ,rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany
stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby
przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.”
18.2
Cena oferty musi być wyrażona w PLN cyfrowo i słownie, z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku.
18.3
Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz
zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia.
18.4
Kwota netto musi wynikać z sumy zestawienia kwot zawartych w wypelnionej przez
Wykonawcę Tabeli elementów rozliczeniowych i zostać podana wg wzoru zawartego
w Tabeli elementów rozliczeniowych.
18.5
Dla potrzeby oceny i porównania ofert Wykonawcy winni naliczyć podatek VAT
według stawki obowiązującej na dzień otwarcia ofert w Formularzu oferta.
18.6
Sposób zapłaty i rozliczenia za wykonanie niniejszego zamówienia, określone zostały
w Części II niniejszej SIWZ.
18.7
Jeżeli złożona zostanie oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania
obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie
z obowiązującymi przepisami.
18.8
Wyszczególniony w programie funkcjonalno-użytkowym punkt ważenia pojazdów nie
będzie realizowany w ramach tej inwestycji. W związku z powyższym nie należy
ujmować punktu ważenia pojazdów w ryczałtowej cenie realizacji przedmiotu
zamówienia.”
W SIWZ (CzęśćI - IDW PPkt 16.6) Zamawiający postanowił także,że: „16.16
Kompletna oferta musi zawierać:” (m.in.) „j. wypełniona Tabela elementów rozliczeniowych
stanowiąca Załącznik nr 8;”. W ramach niniejszej tabelki Zamawiający wyróżnił Załącznik nr
8/1 –„Tabela elementów rozliczeniowych” – „Preamałbuła” zawierającąszczegółowe
regulacje-instrukcje odnośnie wypełnienia pozostałych załaczników dotyczacych tabeli
elementów rozliczeniowych – Załacznik nr 8/2, 8/3 i 8/4.
Ponadto, zgodnie z Pkt. 23.1 (SIWZ: CzęśćI - IDW) - Istotne postanowienia umowy
zawiera Wzór umowy stanowiący CzęśćII SIWZ (Kontrakt). Zaś, termin wykonania
zamówienia (SIWZ: pkt 8 - CzęśćI – IDW): od dnia zawarcia umowy do dnia 15.11.2013 r.
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. zaoferowała realizacje zamówienia za cenę
65.067.343, 670 PLN brutto, Eurovia S.A. za 73.436.056,60 PLN brutto, zaśMostostal
Warszawa S.A. za 83.647.343,70 PLN brutto. Wartośćszacunkowa: 142.576.215, 54 PLN
netto, kwota przeznaczona na sfinansowanie: 173.927.419,00 PLN brutto.
Zamawiający w ramach pisma z dnia 12.10.2011 r.: „Wezwanie do złożenia
wyjaśnień/uzupełnień" wezwał firmęEurovęPolska SA - na podstawęart. 26 ust. 3 i 4 Pzp
do
złożenia
wyjaśnień/uzupełnień
dotyczących
oświadczeń
i
dokumentów.
„Wyjaśnienie/uzupełnienie dotyczące treścizłożonej oferty w zakresie jak niżej:". W ramach
pkt 1 i 2 w zakresie wyjaśnień/uzupełnieńdotyczący wykazu osób i dwóch referencji. W pkt 3
powołanego pisma na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał,że: „Na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia w zakresie ujętym w siwz (obliczenie ceny zgodnie z zapisami
określonymi w pkt 18 siwz, załączniku 8/1 siwz, cz. II siwz - Kontrakt) za oferowaną kwotę tj.
73.436.056,60 złotych brutto i we wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do
15.11.2013 r.".
Eurovia Polska SA w dniu 14.10.2011 r. w odniesieniu do niniejszej części wezwania
(pkt 3) wystąpiła do Zamawiającego z zapytaniem o następującej treści: „W nawiązaniu do
otrzymanego pisma z dn. 12.10.2011 r., znak MZDiT.ZP.3411-210/2011, wnosimy
o wyjaśnienie, dlaczego w pkt 3 Zamawiający powołuje się na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w odniesieniu do terminu wykonania. Wskazany przepis dotyczy jedynie kwestii wyjaśnień
czy cena jest rażąco niska.W związku z powyższym wnosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną
kwotę, tj. 73.436.056,60 zł.Jednocześnie informujemy, że niniejsze pismo nie stanowi
odpowiedzi na wezwanie z dn. 12.10.2011, znak MZDiT.ZP.3411-210/2011; stosownej
odpowiedzi udzielimy w żądanym terminie.Prosimy o udzielenie odpowiedzi w czasie
umożliwiającym udzielenie odpowiedzi w narzuconym przez Zamawiającego terminie.
Prosimy o udzielnie odpowiedzi w czasie umożliwiającym udzielenie odpowiedzi
w narzucanym przez Zamawiającego terminie ".
W odpowiedzi z dnia 14.10.2011 r. Zamawiający poinformował EurovęPolska SA,że:
„ (...) Zamawiający wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną
cenę. Potwierdzenie ostatecznego terminu wykonania zamówienia wpływa w znacznym
stopniu na należyte wykonanie zamówienia i niejednokrotnie ma wpływ na wysokość
proponowanej ceny przez Wykonawcę. W związku zpowyższym prosimy również
o potwierdzenie, iż zamówienie zostanie wykonane w wymaganym terminie."
Eurovia Polska SA wpływ do Zamawiającego 19.10.2011 r. w zakresieżądania
zawartego w pkt 3 udzieliła następującej odpowiedzi: „Potwierdzamy, że wykonamy
należycie zamówienie w zakresie ujętym w siwz (obliczenie ceny zgodnie z zapisami
określonymi w pkt 18 siwz, załączniku 8/1 siwz, cz. II siwz - Kontrakt z uwzględnieniem
wyjaśnień zamawiającego), za oferowaną kwotę, tj. 73 436 056,60 złotych brutto i we
wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do 15.11.2013 r."
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznałaże wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 14.10.2011 r. de
facto rezygnowały z podstawy prawnej zawartej w piśmie z dani 12.10.2011 r. Eurovia
Polska SA wyraźnie prosiła o wyjaśnienie, czy kontekstem pytania jest kwestia ceny rażąco
niskiej. Zamawiający odpowiedział,że chodzi o potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia za zaoferowanącenęoraz w wymaganym terminie. Eurovia Polska SA
odpowiadając pismem, które wpłynęło do Zamawiającego 19.10.2011 r. wyraźnie wskazała,że odpowiada: „z uwzględnieniem wyjaśnień zamawiającego”.
Po drugie, Izba nie ocenia celowości pisma z dnia 12.10.2011 r. wskazując,że
dysponując odpowiedziąZamawiającego z dnia 14.10.2011 r. Eurovia Polska SA miała
prawo udzielićtakich odpowiedzi w zakresie pkt 3 jakie udzieliła. W przeciwnym razie
możnaby uznać,że Zamawiający wprowadził w błąd Wykonawcę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 i ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, Izba w konsekwencji nie
uznała zasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba nie stwierdziła wskazania przez Odwołującego w treści odwołania naruszeniażadnych innych przepisów niżprzywołane powyżej, w związku z powyższym uznaje
sformułowany w ten sposób zarzut:. „oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania”
za „gołosłowny” i pozbawiony uzasadnienia. Na rozprawie Odwołujący wyraźnie wskazał
także,że nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.
4 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2389/11:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Bilfinger Berger Budownictwo S.A.,
z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a ponadto złożenie
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, Izba uznała
w/w zarzut za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W przedmiotowym zakresie Izba odwołuje siędo ustaleńdokonanych w ramach
pierwszego zarzutu w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11. Dodatkowo wskazując,że dowody przedłożone przez Odwołującego na rozprawie nie majążadnego wpływu na
przedmiot sporu, tym bardziej,że Bilfinger Berger Budownictwo S.A. nie zaprzeczał,że
przedmiotem wykazywanego zamówienia była aktualizacja, tyle tylko,że wywodził z tego
faktu odmienne skutki prawne niżOdwołujący.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba przywołuje argumentacje wskazanąw ramach oddalenia zarzutu pierwszego
w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 uznając jąza analogiczną.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, tj. zaniechania wezwania
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. do złożenia dokumentów (wykaz projektów wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu sformułowany z ostrożności procesowej jest niezasadny,
tak bowiem w wypadku nie potwierdzenia zarzutu złożenia informacji nieprawdziwych, jak
i jego ewentualnego potwierdzenia jest on bezprzedmiotowy. W obu bowiem wypadkach nie
będzie miał on zastosowania, w pierwszym wypadku z oczywistych względów , zaśw drugim
gdyżjak wynika to orzecznictwa KIO nie można zastąpićinformacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała,że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO
2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 2389/11 podlega oddaleniu na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 2385/11, sygn. akt: KIO 2389/11 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa i Eurovia Polska SA., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce, adres
do korespondencji: Oddział Mysłowice/Region Południe,
ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i Eurovia Polska
SA., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, adres do
korespondencji: Oddział Mysłowice/Region Południe, ul. Sosnowiecka 11,
41-400 Mysłowice tytułem wpisów od odwołań,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2385/11
Sygn. akt: KIO 2389/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu:
„Przebudowa DK-1 w Częstochowie, budowa wiaduktu na skrzyżowaniu z DK-46; połączenie
z ul. Srebrną", zostało wszczęte przez GminęMiasto Częstochowa - Miejski Zarząd Dróg
i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 123-203829 z 30.06.2011 r.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11:
W dniu 26.10.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze ofert
najkorzystniejszej Bilfinger Berger Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa zwanej dalej: „Bilfinger Berger Budownictwo S.A.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 2389/11”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła Eurovia Polska SA., Bielany Wrocławskie,
ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, adres do korespondencji: Oddział Mysłowice/Region
Południe, ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice zwany dalej: „Eurovia Polska SA.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11” albo „Odwołującym w sprawie o sygn.
akt: KIO 2389/11”, zaśtrzeciąpozycje Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa zwana dalej: „Mostostal Warszawa S.A.” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2385/11”.
W dniu 04.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, Mostostal Warszawa S.A. wniósł odwołanie
na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.11.2011 r. (faxem
i e-mailem). Na wybór najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie wykluczenia
i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Bilfinger Berger Budownictwo SA, a także
zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska SA, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewykluczenie
z postępowania Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z uwagi na niewykazanie sięspełnianiem
przez tego Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przezeńoferty;
2) art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eurovia Polska
SA z uwagi na niezłożenie wyjaśnieńco do elementów mających wpływ na wysokośćceny
oferty i niedostarczenie dowodów potwierdzających,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo wezwania Zamawiającego w tym
zakresie;
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców
4) oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania. Wnosił o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórne badanie i ocenęofert w postępowaniu oraz wykluczenie z postępowania
i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A.
z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz odrzucenie oferty Eurovia Polska SA z uwagi na niezłożenie
wyjaśnień, co do elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty i niedostarczenie
dowodów potwierdzających,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia pomimo wezwania Zamawiającego w tym zakresie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia, a następnie odrzucenia
oferty złożonej przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z uwagi na niepotwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
Odwołujący wskazał na opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, określonym przez Zamawiającego w cz. III pkt 2.3 ppkt 2 lit. a)
Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący podnosił, iżw/w Wykonawca nie potwierdził
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący podnosił,że ze złożonego wraz z Wykazem dokumentu referencyjnego
do poz. 1, jednoznacznie wynika,że Biuro Projektów A-Propol s.c, którego potencjał
wykorzystał Bilfinger Berger Budownictwo S.A., w okresie od 21.07.2008 r. do 15.12.2008 r.
opracowało jedynie: „aktualizację dokumentacji projektowej" dla rzeczonej inwestycji,
w odróżnieniu od opisu w poz. 1 Wykazu. Powyższe określenie znalazło swe
odzwierciedlenie w rzeczonym dokumencie dwukrotnie, przez co należy przypuszczać,że
użyta przez wystawcęreferencji nomenklatura nie była przypadkowa i bezspornie wskazuje,że użyte tu określenia nie odpowiadająw rozumieniu Prawa budowlanego kompleksowemu
wykonaniu opracowania dokumentacji projektowej od początku. Zwracamy tu uwagę,że
pojęcie: „wykonać" według definicji Słownika Języka Polskiego PWN to inaczej: „zrobić coś",
czyli „odpowiednimi działaniami spowodować powstanie czegoś". Nie ulega więc
wątpliwości,że pojęcie: „aktualizacji" odnosi siędo stanu jużistniejącego (odtwarzanego
i modyfikowanego), a nie tworzonego od początku.
Dla Odwołującego bezsporne jest,że Zamawiającyżądając od Wykonawców
wykazania siędoświadczeniem: „w zakresie wykonania co najmniej jednej dokumentacji
projektowej" oczekiwał wykazania siękompleksowym wykonaniem dokumentacji od
podstaw, dlatego teżwykazane w poz. 1 Wykazu zadanie nie może byćuznane jako
równoznaczne z wykonaniem dokumentacji projektowej od początku. Celem tak
sformułowanego warunku wiedzy i doświadczenia potencjalnego Wykonawcy jest
osiągnięcie przez Zamawiającego pewności,że Wykonawca ten należycie zrealizuje dane
zamówienie. Istotna jest zatem m.in. złożonośćprac, których wykonaniem Wykonawca
wykazuje sięw swojej ofercie. Referencje dołączane do Wykazu nie mogąwięc budzić
jakichkolwiek wątpliwości i bezspornie uprawdopodobniaćokoliczności ujęte w Wykazie.
Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 669/10 oraz o sygn. akt: KIO 96/11.
Odwołujący przypomniał,że Zamawiający przy ocenie i badaniu ofert musi kierowaćsię
przede wszystkim literalnym brzmieniem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, i nie może na tym
etapie dokonywaćich zmian. Co więcej - ma obowiązek zweryfikować, czy Wykonawcy
spełniająpostawione przez siebie warunki udziału i nie ma prawa dopiero w tym
stadium postępowania zdecydować,że warunki sąnadmierne bądźzbyt rygorystyczne,
przez co zrezygnowaćz ich weryfikacji.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpomimo ewidentnej niespójności pomiędzy
informacjami zawartymi w Wykazie, a dokumentem referencyjnym Zamawiający nie podjąłżadnych czynności wyjaśniających w tym zakresie. Odwołujący podkreślił,że wskazane
rozbieżności pomiędzy dokumentem referencyjnym podmiotu udostępniającego swój
potencjał a informacjami zawartymi w Wykazie złożonym w ofercie Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. powinny wzbudzićzasadnicze wątpliwości Zamawiającego, co do
potwierdzenia spełnienia warunku i skłonićgo do wezwania tego Wykonawcy do złożenia
stosownych wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp, bądźprzeprowadzenia odrębnych
czynności wyjaśniających.
Nie ulega wątpliwości,że dołączony do oferty Wykaz wykonanych prac projektowych,
którego wzór określił przecieżsam Zamawiający w oparciu o sformułowany przez siebie
warunek wyraźnie odnosi siędo wykonania prac od początku. Wskazane w Wykazie daty,
które odpowiadająpodanym w referencji datom aktualizacji opracowania, jak teżinformacje
zawarte w opisie wykonanych prac pozwalająsądzić,że sporządzający Wykaz mógł chciećświadomie wprowadzićw błąd Zamawiającego, co do oceny spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Odwołujący zwraca uwagę,że w przypadku potwierdzenia się
wątpliwości Odwołującego,że podmiot udostępniający swój potencjał w istocie nie wykonał
kompleksowej dokumentacji projektowej zgodnie z wymogiem Zamawiającego - wświetle
podanych w Wykazie informacji winno to skutkowaćuznaniem,że dopuszczono siępodania
nieprawdziwych informacji i wykluczeniem wybranego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - bez możliwości zastosowania uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jako w tej sytuacji niedopuszczalnego.
W konsekwencji winno dojśćwięc równieżdo odrzucenia oferty Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Eurovii Polska SA na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, Odwołujący wskazał,że Zamawiający pismem z dnia
12.10.2011 r. wezwał EurovęPolska SA do złożenia wyjaśnień/uzupełnieńoferty złożonej
w postępowaniu, w tym w pkt 3 powołanego pisma jednoznacznie jako podstawęwezwania
przywołał art. 90 ust. 1 Pzp. Wżądaniu tym Zamawiający określił: „Na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia w zakresie ujętym w siwz (obliczenie ceny zgodnie z zapisami określonymi w
pkt 18 siwz, załączniku 8/1 siwz, cz. II siwz - Kontrakt) za oferowaną kwotę tj. 73.436.056,60
złotych brutto i we wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do 15.11.2013 r."
Odwołujący wskazał,że wświetle takiego sformułowania wezwania przez Zamawiającego,
nie powinno byćwątpliwości, iżintencjąZamawiającego byłożądanie wyjaśnieńw zakresie
elementów cenotwórczych oferty.
Na marginesie wskazał, iżanalogiczna treśćwezwańw zakresie art. 90 ust. 1 Pzp
sformułowana została także wobec Odwołującego i Bilfinger Berger Budownictwo S.A., co
przez wskazanąkonkurencjęzostało zrozumiane jako koniecznośćzłożenia szczegółowych
wyjaśnieńw kontekście obiektywnych czynników mających wpływ na wysokośćceny.
Niezależnie od powyższego, Eurovia Polska SA w dniu 14.10.2011 r. w odniesieniu
do tej części wezwania wystąpiła do Zamawiającego z zapytaniem o następującej treści:
„W nawiązaniu do otrzymanego pisma z dn. 12.10.2011 r., znak MZDiT.ZP.3411-210/2011,
wnosimy o wyjaśnienie, dlaczego w pkt 3 Zamawiający powołuje się na art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp w odniesieniu do terminu wykonania. Wskazany przepis dotyczy jedynie kwestii
wyjaśnień czy cena jest rażąco niska.W związku z powyższym wnosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną
kwotę, tj. 73.436.056,60 zł.Jednocześnie informujemy, że niniejsze pismo nie stanowi
odpowiedzi na wezwanie z dn. 12.10.2011, znak MZDiT.ZP.3411-210/2011; stosownej
odpowiedzi udzielimy w żądanym terminie.Prosimy o udzielenie odpowiedzi w czasie
umożliwiającym udzielenie odpowiedzi w narzuconym przez Zamawiającego terminie."
W odpowiedzi jeszcze tego samego dnia Zamawiający poinformował EurovęPolska
SA,że „wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną cenę"
wskazując jednocześnie,że „(...) Potwierdzenie ostatecznego terminu wykonania
zamówienia wpływa w znacznym stopniu na należyte wykonanie zamówienia
i niejednokrotnie ma wpływ na wysokość proponowanej ceny przez Wykonawcę. W związku
zpowyższym prosimy również o potwierdzenie, iż zamówienie zostanie wykonane
w wymaganym terminie."
Odwołujący podnosił,że z przytoczonej treści pisma Zamawiającego bezspornie
wynika,że Zamawiający nie zrezygnował z wszczętej wobec Eurovii Polska SA procedury
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Treśćodpowiedzi potwierdza,że Zamawiający był
zainteresowany poznaniem czynników cenotwórczych oferty, podając w odpowiedzi, iż
potwierdzenie ostatecznego terminu ma wpływ właśnie na wysokośćproponowanej ceny.
Nie bez znaczenia jest tu użycie przez Zamawiającego w dalszej części wypowiedzi spójnika
„również", co zdaniem Odwołującego należy odczytywaćjako niezależne od konieczności
wyjaśnienia pozostałych czynników cenotwórczych, w szczególności tych, o których mowa
w art. 90 ust. 2 Pzp.
Pomimo dośćjasno przedstawionego stanowiska Zamawiającego, Eurovia Polska
SA pismem doręczonym mu 19.10.2011 r. w zakresieżądania zawartego w pkt 3 wezwania
udzieliła wyjaśnień, które absolutnie nie powinny zostaćuznane za wystarczające, ponieważ
uniemożliwiały one Zamawiającemu obiektywnąocenęco do znamion rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca udzielił następującej odpowiedzi:
„Potwierdzamy, że wykonamy należycie zamówienie w zakresie ujętym w siwz (obliczenie
ceny zgodnie z zapisami określonymi w pkt 18 siwz, załączniku 8/1 siwz, cz. II siwz -
Kontrakt z uwzględnieniem wyjaśnień zamawiającego), za oferowaną kwotę, tj. 73 436
056,60 złotych brutto i we wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do
15.11.2013 r."
Odwołujący zwrócił uwagę,że tak sformułowane wyjaśnienia choćdokonane w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp nie odnosząsiędożadnych obiektywnych czynników, o których mowa
w art. 90 ust. 2 Pzp i nie pozwalająZamawiającemu na ocenę, czy zaoferowana cena jest
rażąco niska. W konsekwencji oferta Eurovii Polska SA powinna podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp nie ze względu na to,że cena jest rażąco niska, lecz w oparciu
o domniemanie prawne wynikające ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. W kontekście
powyższego przywołał wyrok KIO z 13.08.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 752/08, KIO/UZP
788/08, KIO/UZP 789/08.
Podkreślił,że zarówno Bilfinger Berger Budownictwo S.A., jak i Odwołujący nie mieli
wątpliwości, jak traktowaćwezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i dokonali odpowiednich
wyjaśnień. Błędne przekonanie Zamawiającego co do oceny uzyskanych wyjaśnieńjako
dostatecznych i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Eurovii Polska SA nie może
tu stanowićusprawiedliwienia dla działańnaruszających równe traktowanie i uczciwą
konkurencjęw postępowaniu, a tym samym - naruszania naczelnych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 04.11.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 07.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Eurovia Polska SA.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Odwołujący prawie wiernie (pomijając kilka znaków interpunkcyjnych, co nie
mażadnego
znaczenia)
cytuje
treść
korespondencji
między
Zamawiającym,
a Przystępującym. Odwołujący podkreśla w sposób niedopuszczalny niektóre fragmenty
tekstu, których to podkreśleńw oryginalnym tekście nie ma. Rzecz jasna podkreślenia takie
sądopuszczalne, jeżeli majązwrócićuwagęna istotne fragmenty tekstu. Tyle tylko,że w tym
przypadku podkreślenia mająsłużyćniedopuszczalnej próbie manipulacji ze strony
Odwołującego. Przesłanie Odwołującego jest następujące: Zamawiający na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp zwrócił siędo Przystępującego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz Przystępujący nie złożył wyjaśnień,
w związku z czym złożona przez niego oferta powinna byćodrzucona. Odwołujący wprost
bowiem pisze: „Zamawiający pismem z dnia 12.10.2011 r. wezwał Eurovię do złożenia
wyjaśnień/uzupełnień oferty złożonej w postępowaniu, w tym w pkt 3 powołanego pisma
jednoznacznie jako podstawę wezwania przywołał art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W żądaniu tym
Zamawiający określił:" i dalej następuje cytat z pisma Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r.,
a po nim wniosek: „Odwołujący wskazuje, że w świetle takiego sformułowania wezwania
przez Zamawiającego, nie powinno być wątpliwości, iż intencją Zamawiającego było żądanie
wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych oferty". Po kolejnych dwóch cytatach
z pisma Przystępującego z dnia 14.10.2011 r. i odpowiedzi Zamawiającego z tegożdnia,
Odwołujący podnosi: „(...) z przytoczonej treści pisma Zamawiającego bezspornie wynika, że
Zamawiający nie zrezygnował z wszczętej wobec Eurovii procedury wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Treść odpowiedzi potwierdza, że Zamawiający był zainteresowany
poznaniem czynników cenotwórczych oferty, podając w odpowiedzi, iż potwierdzenie
ostatecznego terminu ma wpływ właśnie na wysokość proponowanej ceny. Nie bez
znaczenia jest tu użycie przez Zamawiającego w dalszej części wypowiedzi spójnika
„również", co zdaniem Odwołującego należy odczytywać jako niezależne od konieczności
wyjaśnienia pozostałych czynników cenotwórczych, w szczególności tych, o których mowa w
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp". W dalszym ciągu Odwołujący stwierdza: „Pomimo dość jasno
przedstawionego stanowiska Zamawiającego, Eurovia pismem doręczonym mu 19.10.2011
r. (kopia pisma - w załączeniu) w zakresie żądania zawartego w pkt 3 wezwania udzieliła
wyjaśnień, które absolutnie nie powinny zostać uznane za wystarczające (...)", po czym
Odwołujący przytacza fragment wskazanego pisma, a po nim wniosek końcowy:
„Odwołujący zwraca tu uwagę, że tak sformułowane wyjaśnienia choć dokonane w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp nie odnoszą się do żadnych obiektywnych czynników, o których mowa
w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie pozwalają Zamawiającemu na ocenę czy zaoferowana cena
jest rażąco niska. W konsekwencji oferta Eurovii powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie ze względu na to, że cena jest rażąco niska, lecz w
oparciu o domniemanie prawne wynikające ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień”. W tym
kontekście Odwołujący przytacza fragment wyroku KIO, by następnie stwierdzićnaruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp: „Błędne przekonanie Zamawiającego co do oceny uzyskanych wyjaśnień
jako dostatecznych i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Eurovii nie może tu
stanowić usprawiedliwienia dla działań naruszających równe traktowanie i uczciwą
konkurencję w postępowaniu, a tym samym - naruszenie naczelnych zasad udzielania
zamówień wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp".
Zauważył,że Zamawiający w pkt 3 pisma z dnia 12.10.2011 r. nie wzywał
Przystępującego do złożenia (udzielenia) jakichkolwiek wyjaśnień, w tym dotyczących ceny.
O jakimkolwiek wezwaniu do złożenia (udzielenia) wyjaśnieńnie ma mowy w piśnie
Zamawiającego z dnia 14.10. 2011 r., Przystępujący pismem doręczonym Zamawiającemu
w dniu 19.10.2011 r.żadnych wyjaśnieńnie składał.
Pismo z dnia 12.10.2011 r. zostało oznaczone przez Zamawiającego jako „Wezwanie
do złożenia wyjaśnień/uzupełnień". Po tytule pisma i zwrocie grzecznościowym („Szanowni
Państwo"), Zamawiający, przywołując jako podstawęart. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał
Przystępującego (wszystkie wytłuszczenia i podkreślenia pochodząod Przystępującego) „do
złożenia wyjaśnień/uzupełnień dotyczących oświadczeń i dokumentów", co wprost jest objęte
normąprzywołanego przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Następnie Zamawiający napisał
„Wyjaśnienie/uzupełnienie dotyczące treści złożonej oferty w zakresie jak niżej:", rozumiejąc
ofertęjako ofertęsensu largo, czyli jako właściwąofertę(sensu stricto) ze złożonymi wraz
z niąoświadczeniami i dokumentami (art. 44 Pzp), po czym wskazał zakres
wyjaśnień/uzupełnieńdotyczący wykazu osób i dwóch referencji, który to zakres ujął w pkt 1
lit. a („W zakresie (...) prosimy o wyjaśnienie i uzupełnienie powyższego"), pkt 1 lit. b
(„W zakresie (...) prosimy o wyjaśnienie lub uzupełnienie powyższego") oraz z w pkt 2 („W
zakresie (...) prosimy o wyjaśnienie powyższych nieścisłość?”).
Zamawiający, bezpośrednio po wskazanych wyżej pkt 1 i 2, zawarł pkt 3 zaczynający
sięod wyrazów „na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp", co jednoznacznie wskazuje,że pkt
3 sta- nowi samodzielnąjednostkęredakcyjną, nie mającążadnego związku z jednostkami
wcześniejszymi, jakoże uprzednio (pkt 1 i 2) jako podstawa wyjaśnień/uzupełnieńwskazany
został przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a w pkt 3 jest wskazany przepis art. 90 ust. 1 ustawy -
niemożliwe jest połączenie równych podstaw w jedną: „Na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 na
podstawie art. 90 ust. 3". Co więcej, o ile w pkt 1 i 2 Zamawiający wezwał do złożenia
wyjaśnień/uzupełnień, to w pkt 3 o jakichkolwiek wyjaśnieniach czy uzupełnieniach nie ma
mowy. W punkcie tym jest natomiast prośba Zamawiającego o potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia w zakresie ujętym w SIWZ, za zaoferowanącenęi w narzuconym
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ terminie: „Na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia w zakresie ujętym w siwz (obliczenie ceny zgodnie z zapisami określonymi w pkt
18 siwz, załączniku 8/1, części II- Kontrakt), za oferowaną kwotę tj. 73.436.056,60 złotych
brutto i we wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do 15.11.2013 r.”.
W ocenie Przystępującego prośbązawartąw pkt 3 dotyczyła potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia (w zakresie, za cenęi w terminach). „Tylko po co? Czy
Zamawiający podejrzewał, że Przystępujący nie potwierdzi zakresu zamówienia, ceny albo
terminu?” Przecieżzakres zamówienia określił sam Zamawiający, termin wykonania
zamówienia do dnia 15.11.2013 r. także określił Zamawiający w SIWZ (IDW część8: „od
dnia zawarcia umowy do dnia 15.11.2013 r.") oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja II pkt
II.3: „Rozpoczęcie 1.9.2011. Zakończenie 15.11.2013"), zaścenęoferty (essentialia negotti)
zaoferował Przystępujący. „Czy Przystępujący mógł nie potwierdzić zakresu, ceny lub
terminu wykonania zamówienia?” Nie, gdyżbył (i jest nadal) związany ofertąprzez 90 dni od
upływu terminu składania ofert (ogłoszenie o zamówieniu, sekcja IV pkt IV.3.7; SIWZ IDW
część15 pkt 15.1), który upłynął w dniu 31.08.2011 r. Gdyby jednak Przystępujący nie
potwierdził wykonania zamówienia w określonym zakresie, za cenęi w terminach, gdyby
ograniczył zakres zamówienia lub zwiększył cenęlub wydłużył ostateczny termin wykonania,
to oświadczenie o wprowadzeniu do oferty takich zmian nie wywołałobyżadnych skutków
prawnych. Należy więc ponownie zapytać: w jakim celu zamawiający zwrócił się
o potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, lub - by użyćjęzyka Odwołującego -
jaka była „intencja Zamawiającego"? Wskazał na terminy. Ogłoszenie o zamówieniu w dniu
30.06.2011 r. Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień09.08.2011 r. (sekcja IV pkt
IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ IDW część17 pkt 17.1) oraz termin rozpoczęcia
wykonywania zamówienia na dzień01.09.2011 r. (w ogłoszeniu) i zakończenia na dzień
15.11.2013 r. (w ogłoszeniu i w SIWZ). Ostatecznie, po kilkakrotnym przedłużaniu terminu
składania ofert, termin ten upłynął w dniu 31.08.2011 r., podczas gdy termin rozpoczęcia,
a w szczególności zakończenia robót, nie uległ zmianie. Tak więc jużw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, jasne byłoże ulegnie skróceniu przewidywany początkowo
okres na wykonanie zamówienia. Zamawiający dośćdługo dokonywał oceny spełniania
przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz badania ofert, by ostatecznie
zdaćsobie sprawę,że okres przewidywany na wykonanie zamówienia z każdym dniem
ulega skróceniu. W związku z tym istniało niebezpieczeństwo,że Wykonawcy nie będą
w stanie należycie wykonaćzamówienia w nieprzekraczalnym terminie do 15.11.2013 r.,
w szczególności, gdy termin zawarcia umowy będzie sięprzedłużał. To i wyłącznie to -
zdaniem Przystępującego - skłoniło Zamawiającego do zwrócenia siędo kilku wykonawców,
którzy zaoferowali najkorzystniejsze warunki (najniższącenę), do potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia w zakresie ujętym w SIWZ i za zaoferowanącenęw (ostatecznym)
terminie do dnia 15.11.2013 r. (najpewniej dlatego, by wybrany Wykonawca nieżądał
przesunięcia terminu zakończenia wykonania zamówienia, co dla Zamawiającego byłoby
poważnym problemem w sytuacji, gdy zamówienie jest współfinansowane ześrodków
unijnych, a rozliczenie niewątpliwie musi nastąpićdo końca 2013 r.). Ponieważżaden
przepis ustawy nie uprawnia Zamawiającego do zwracania siędo Wykonawców
o potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, Zamawiający musiał jakąśpodstawę
prawnątakiego wystąpienia przyjąć. Wybrał przepis art. 90 ust. 1 Pzp, który służy zupełnie
innemu celowi, tj. wszczęciu procedury udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny w sytuacji, gdy Zamawiający podejrzewa (przypuszcza,
domniemywa),że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zwrócenie siędo Wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie może nastąpićjedynie przez wskazanie przepisu, lecz
Zamawiający musi faktycznie zwrócićsiędo Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Tym
bardziej Zamawiający, jeżeli chce uzyskaćwyjaśnienie dotyczące elementów oferty, nie
może ukrywaćswego zamiaru i wskazując sam przepis zwracaćsięo potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia, co z wyjaśnieniem dotyczącym elementów oferty nie ma
nic wspólnego.
Mając powyższe na uwadze, Przystępujący pismem z dnia 14.10.2011 r. zwrócił się
do Zamawiającego o wyjaśnienie, dlaczego w pkt 3 pisma z dnia 12.10.2011 r. powołuje się
na art. 90 ust. 1 ustawy w odniesieniu do terminu wykonania, przypominając,że przepis ten
dotyczy jedynie kwestii wyjaśnień, czy cena jest rażąco niska. Przystępujący napisał:
„W związku z powyższym wnosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga potwierdzenia
należytego wykonania zamówienia za oferowaną kwotę (...)". Jeszcze tego samego dnia
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „W odpowiedzi na faks z dnia 2011-10-14 informujemy, iż
Zamawiający wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną
cenę". Zamawiający prosił jednocześnie o potwierdzenie, iżzamówienie zostanie wykonane
w wymaganym terminie. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego powołał sięna art. 90 ust. 1
Pzp w odniesieniu do terminu wykonania zamówienia. Co więcej, Zamawiający tym razem
nie powołał sięna przepis art. 90 ust. 1 Pzp, oraz, podobnie jak w piśnie z dnia 12.10.2011
r., w ogóle nie poruszył kwestii ceny rażąco niskiej. Zamawiający w swej odpowiedzi zawarł
stwierdzenie: „Potwierdzenie ostatecznego terminu wykonania zamówienia wpływa
w znacznym stopniu na należyte wykonanie zamówienia i niejednokrotnie ma wpływ na
wysokość proponowanej ceny przez Wykonawcę", z czym trudno sięzgodzić, gdyżwpływ na
należyte wykonanie zamówienia i na wysokośćproponowanej ceny ma termin wykonania,
a nie jego potwierdzenie, nadto należy przypomnieć,że termin wykonania zamówienia
określił Zamawiający, a Wykonawca nie miał na niegożadnego wpływu. Udzielona
odpowiedźutwierdziła Przystępującego w przekonaniu,że jedynym celem wezwania z dnia
12.10. 2011 r. było potwierdzenie wykonania zamówienia w terminie do 15.11.2013 r.
Przystępujący miał dwa wyjścia: zignorowaćprośbęZamawiającego zawartąw pkt 3
pisma z dnia 12.10. 2011 r., potwierdzonąprośbęzawartąw piśmie z dnia 14.10.2011 r., lub
udzielićodpowiedzi potwierdzającej,że należycie wykona zamówienie. Zignorowanie prośby
Zamawiającego nie groziło Przystępującemużadnymi negatywnymi konsekwencjami, gdyż
Zamawiający nie mógł w takiej sytuacji odrzucićjego oferty, gdyżnie ma stosownej
przesłanki w art. 89 ust. 1 Pzp (ani tym bardziej wykluczyćPrzystępującego
z postępowania). Rzecz jasna Przystępujący wybrał drugie rozwiązanie rozumiejąc problem,
przed którym stał Zamawiający (opóźnienie w zawarciu umowy) i nie chcąc robić
Zamawiającemu dodatkowych trudności, tym bardziej,że jest w stanie wykonaćzamówienie
(rzecz jasna należycie) za zaoferowanącenęw terminie do dnia 15.11.2011 r. Nie było
zatemżadnych powodów, by na de facto grzecznościowe pismo Zamawiającego nie
odpowiedziećrównie grzecznym, potwierdzającym termin pismem. W dniu 19.10.2011 r.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo, w którym napisał „Potwierdzamy, że
wykonamy należycie zamówienie [i tu tekst przepisany z pkt 3 pisma Zamawiającego
z dnia 12.10.2011r.]".
Ani w pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 12.10. 2011 r., ani w piśmie Zamawiającego
z dnia 14.10. 2011 r. nie było jakiegokolwiek wezwania, tym bardziej wezwania do złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień, w szczególności wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Przystępujący w piśmie z dnia 19.10.2011 r.żadnych wyjaśnień
nie składał. Dwukrotnie (raz na marginesie) Odwołujący wspomina o konkurentach
Przystępującego: „(...) analogiczna treść wezwań w zakresie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
sformułowana została także wobec oferty Odwołującego i oferty Bilfingera, co przez
wskazaną konkurencję zostało zrozumiane jako konieczność złożenia szczegółowych
wyjaśnień obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny" oraz „Pragniemy
podkreślić, że zarówno Bilfinger jak i Odwołujący nie mieli wątpliwości jak traktować
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dokonali odpowiednich wyjaśnień". To,że
Odwołujący (i drugi konkurent, jak twierdzi Odwołujący) niewłaściwie zrozumieli treśćpkt 3
pisma Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r. twierdząc,że było to wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 Pzp („nie mieli wątpliwości jak traktować wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy") nie
mażadnego znaczenia jako argument,że w pkt 3 tego pisma Zamawiający wzywał do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Sam
Odwołujący napisał w odwołaniu,że „nie powinno być wątpliwości, iż intencją
Zamawiającego było żądanie wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych oferty".
Zauważył,że gdyby nawet Odwołujący miał racjęco do intencji Zamawiającego, to zadaniem
Wykonawcy nie jest odczytywanie intencji Zamawiającego, a obowiązkiem Zamawiającego
jest jednoznaczne określenie swychżądańtak, by ani Odwołujący ani Przystępujący aniżaden inny Wykonawca nie musiał doszukiwaćsięintencji Zamawiającego. Gdyby
analizowaćtreśćpism Zamawiającego pod kątem intencji Zamawiającego, to tym bardziej
Wykonawca nie mógłby ponieśćnegatywnych konsekwencji w wyniku niewłaściwego
odczytania intencji Zamawiającego, w wyniku braku precyzji sformułowanychżądańczy
wymagańZamawiającego.
Odwołujący przytacza fragment wyroku KIO z dnia 13 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP
752/08, KIO/UZP 788/08, KIO/UZP 789/08), jednak pomija jedno istotne, wcześniejsze
ustalenie Izby (wytłuszczenie pochodzi od Przystępującego „Cena w ofercie EXATEL może
być, lecz nie musi, ceną rażąco niską, i Zamawiający słusznie powziął wątpliwość w tej
mierze i zwrócił się do wykonawcy EXATEL w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych", co (zwrócenie siędo Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 z uwagi na
wątpliwości Zamawiającego dotyczące ceny) w niniejszym postępowaniu, w stosunku do
Przystępującego, nie miało miejsca.
W dniu 07.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2389/11:
W dniu 04.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp, Eurovia Polska SA. wniosła odwołanie na w/w czynnośćz 26.10.2011 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.11.2011 r. (faxem). Odwołujący stwierdził,że
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. winien zostaćwykluczony z postępowania, ponieważnie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, a ponadto złożył nieprawdziwe
informacje
mające
wpływ
na
wynik
prowadzonego
postępowania,
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)wykluczenia z postępowania Bilfinger Berger Budownictwo S.A.,
3)dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, tj. oferty złożonej
przez Odwołującego jako oferty najtańszej. Z ostrożności procesowej Odwołujący wnosił
o uwzględnienie odwołania i ewentualnie nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)powtórzenie czynności oceny spełniania przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A.
warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem procedury przewidzianej art. 26 ust. 3
Pzp.
Po zapoznaniu sięz treściąoferty oraz złożonymi wraz z niądokumentami Bilfinger
Berger Budownictwo S.A., Odwołujący stwierdził,że złożone dokumenty nie tylko nie
potwierdzająspełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu, lecz co istotniejsze,że
Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Wskazał na postanowienia SIWZ (IDW część9
pkt 9.1.2 lit. a ppkt (iii) oraz IDW część10 pkt 10.1 lit. i). Ponadto, przywołał treśćZałączniku
nr 5, w tym tabeli. Przywołał opis w tabeli zawartej w Załączniku nr 5 (str. 31 oferty), w poz.
1. Wskazał na: „Zaświadczenie referencyjne" (str. 33-34 oferty) do niniejszej pozycji wykazu.
Nadto, wskazał na: „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów na okres realizacji inwestycji"
(str. 35 oferty).
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby Wykonawca wykonał
co najmniej jednądokumentacjęprojektowąobejmującąbudowęlub przebudowędrogi klasy
minimum GP. Zamawiający posłużył siępojęciem: „dokumentacja projektowa", którego
z oczywistych powodów nie definiował. Dokumentacja projektowa jest bowiem pojęciem
znanym i używanym wyłącznie w przepisach o zamówieniach publicznych, a zatem nie
wymagała zdefiniowania. Zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 Pzp: „Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych", przy czym szczegółowy
zakres i forma dokumentacji projektowej, zgodnie z delegacjąustawową(art. 31 ust. 4 pkt 1)
została określona w rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.). Na mocy § 4 ust. 1 rozporządzenia,
jeżeli dla robót budowlanych jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę,
dokumentacja projektowa składa sięw szczególności z: projektu budowlanego w zakresie
uwzględniającym specyfikęrobót budowlanych (pkt 1), projektów wykonawczych (pkt 2).
przedmiaru robót (pkt 3) oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (pkt
4). Jeżeli dla robót budowlanych nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę,
dokumentacja projektowa, zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia, składa sięw szczególności
z: planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie
rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowańi dokładnej
lokalizacji ich wykonywania (pkt 1), przedmiaru robót (pkt 2) oraz projektów, pozwoleń,
uzgodnieńi opinii wymaganych odrębnymi przepisami (pkt 3).
Przedmiotowe zamówienie dotyczy zaprojektowania i wykonania robót budowlanych
polegających w szczególności na przebudowie drogi krajowej, czyli drogi publicznej. Zgodnie
z przepisem art. 11 a ust. 1 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 193, poz. 1194 z późn. zm.)
„Wojewoda w odniesieniu do dróg krajowych i wojewódzkich albo starosta w odniesieniu do
dróg powiatowych i gminnych wydają decyzję o zezwoleniu na realizacją inwestycji drogowej
na wniosek właściwego zarządcy drogi”. Wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej następuje na wniosek zarządcy drogi. Wniosek zawiera w szczególności
cztery egzemplarze projektu budowlanego (art. 11 d ust. 1 pkt 6). Powyższe przepisy
obowiązująod dnia 10 września 2008 r. na mocy ustawy z dnia 25 lipca 2008 r. o zmianie
ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 154, poz. 958). A zatem,
zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 3 wskazanego wyżej rozporządzenia (projekt wymagany odrębnymi
przepisami), dokumentacja projektowa dotycząca robót budowlanych na budowęlub
przebudowędrogi publicznej drogi musi zawieraćprojekt budowlany. Przed nowelizacją
ustawy, dla robót budowlanych związanych z budowąlub przebudowądrogi publicznej, miały
zastosowanie ogólne przepisy Prawa budowlanego, a więc wydawana była decyzja
o pozwoleniu na budowę. Tak więc, niezależnie od okresu obowiązywania przepisów, od
wejścia wżycie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.,
dokumentacja projektowa na budowęlub przebudowędrogi publicznej zawierała (i zawiera
nadal) co najmniej projekt budowlany i przedmiar robót, a może także zawieraćprojekty
wykonawcze. Szczegółowy zakres i forma projektu budowlanego określone są
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. (Dz. U. Nr 120, poz. 1133
z późn. zm.).
Określając warunek udziału w postępowaniu i wymagając, by Wykonawca wykazał
sięwykonaniem (zakończeniem) dokumentacji projektowej obejmującej budowęlub
przebudowędrogi klasy minimum GP, Zamawiający wymagał tym samym, by Wykonawca
wykazał,że wykonał co najmniej projekt budowlany (oraz przedmiar robót).
Bilfinger Berger Budownictwo S.A., w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu oświadczył (poz. 1 tabeli w Załącznik nr 5),że dla przedsięwzięcia
„Przebudowa DK 46 na odc. Ozimek - Grodziec od km 119+380 do km 121+800" w okresie
od dnia 21.07.2008 r. do dnia 15.12.2008 r. został wykonany projekt budowlany
i wykonawczy. Projekty te zostały wykonane przez podmiot trzeci, Biuro Projektów A-Propol
s.c., na zasobach którego Bilfinger Berger Budownictwo S.A. polegał. Składając takie
oświadczenie Bilfinger Berger Budownictwo S.A. złożył informacjęnieprawdziwą.
Oto bowiem w zamieszczonym w dniu 04.08.2008 r. w Biuletynie ZamówieńPublicz-
nych ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia (numer ogłoszenia: 180118 - 2008) Generalna Dy-
rekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego, 45-085 Opole,
poinformowała,że w dniu 21.07.2008 r. udzieliła zamówienia z wolnej ręki, któremu nadała
nazwę„Aktualizacja projektu budowlanego i wykonawczego przebudowy dk 46 na odcinku
Ozimek - Grodziec od km 119+380 do km 121+800". Zamówienie zostało udzielone Wy-
konawcy Biuro Projektów A-PROPOL s.c., ul. Gomułki 2, 44-121 Gliwice.
Nie ulega zatemżadnej wątpliwości,że Biuro Projektów A-PROPOL s.c. nie
wykonało projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy DK 46 na odcinku Ozimek
- Grodziec od km 119+380 do km 121+800, lecz wykonało jego aktualizację. Potwierdza to
zresztąsamo Biuro Projektów A-PROPOL s.c. Na stronie internetowej Biura
(www.apropol.pl) w zakładce „zrealizowane" znajduje sięarchiwum wykonanych projektów
zawierające wyszczególnienie projektów wykonanych przez B.P A-Propol s.c. W poz. 242
wskazano „Aktualizacja projektu budowlanego i wykonawczego DK 46 na odcinku Ozimek -
Grodziec od km i 97+380 do km 121+800". Co jednak istotne, we wcześniejszej pozycji (poz.
168) zawarty jest wpis: „Opracowanie projektu budowlano-wykonawczego „Przebudowy DK-
46 Kłodzko - Nysa - Opole-Częstochowa - Szczekociny, odc. Ozimek - Grodziec, km
119+380 + 121-800". Tak więc jest oczywiste,że Biuro Projektów A-PROPOL s.c.
wykonało projekt budowlano- wykonawczy, a następnie go zaktualizowało. Aktualizacja, to
tyle co „czynienie aktualnym, uwspółcześnienie" (Słownik języka polskiego, t. T. PWN, W-wa
1988, str. 25). Nie jest jednak istotna nazwa nadana zamówieniu przez ówczesnego
Zamawiającego GDDKiA („aktualizacja projektu"), lecz istotny jest zakres aktualizacji. Jest
on wskazany w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia (częśćII. 1.3):
„Aktualizacja projektu budowlanego i wykonawczego przebudowy dk 46 na odcinku
Ozimek -Grodziec od km 119+380 do km 121 +800, w tym między innymi:
- aktualizacja uzgodnień i opinii,
- aktualizacja stanu prawnego działek,
- dostosowanie przekroju poprzecznego do aktualnych wymagań (wraz z odcinkami na
obiektach inżynierskich),
- aktualizacja projektu docelowej organizacji ruchu,
- aktualizacja kosztorysu inwestorskiego,
- aktualizacja części opisowej wraz z wersją elektroniczną dokumentacji”
Zakres ten jednoznacznie wskazuje na wykonanie jedynie aktualizacji projektu
budowlanego, a nie na wykonanie projektu budowlanego, jak wskazał Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. w wykazie projektów (tabela w Załączniku nr 5, poz. 1).
Przywołał wyrok KIO z dnia 19.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1691/11, wyrok KIO z dnia
30.09.2011 r., sygn. akt: KIO 2031/11, wyrok KIO z dnia 29.09.2011 r., sygn. akt: KIO
1999/11, wyrok KIO z dnia 12.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2079/11, wyroku KIO z dnia
15.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1881/11, jak i wyrok KIO z dnia 19.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1004/09. Informacje podane przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A. w pełni
spełniająwskazane wyżej w niniejszych orzeczeniach kryteria „nieprawdziwości" informacji.
Zamawiający miał możliwośćzweryfikowaćinformacje podane przez Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., w załączonym bowiem: „Zaświadczeniu referencyjnym" (str. 33 oferty)
GDDKiA jednoznacznie stwierdza,że Biuro Projektów A-PROPOL s.c.: „opracowało
w okresie od 21.07.2008 r. do 15.12.2008 r. aktualizację dokumentacji projektowej inwestycji
(...)". To,że w dalszym ciągu GDDKiA używa zwrotu: „Dokumentacja projektowa zawierała"
oznaczaćmoże tylko tyle,że: „dokumentacja projektowa po dokonaniu aktualizacji zawierała
(...)", co swojądrogąjest oczywiste, a nieże Biuro Projektów A-PROPOL s.c. wykonało
dokumentacjęprojektową, która zawierała (...). O wykonaniu dokumentacji projektowej
w zaświadczeniu nie ma ani słowa. Potwierdza to, czwarte od końca zdanie
w zaświadczeniu: „W ramach aktualizacji dokumentacji projektowej uzyskano wymagane
uzgodnienia i decyzje w tym pozwolenie wodnoprawne"'.
Podkreślił,że dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postę-
powaniu jest wykaz usług, będący oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę(Zamawiają-
cy w Załączniku nr 5 wprost użył zwrotu: „oświadczam"), a nie referencje. Referencje są
przedkładane wyłącznie na potwierdzenie należytego wykonania usług. Tym niemniej, jeżeli
Zamawiający stwierdzi rozbieżnośćmiędzy informacjami zawartymi w wykazie i w referen-
cjach, to co najmniej powinien rozbieżności te wyjaśnić, a następnie podjąćstosowne
czynności. Nieprawdziwe informacje złożone przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A. mają
wpływ na wynik postępowania. To one przesądziły,że Zamawiający uznał, iżWykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybrał ofertęzłożonąprzez
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. (jako ofertęnajtańszą).
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje Zamawiającemu wykluczyćz postępowania
wykonawcę, który w prowadzonym postępowaniu:
-
złożył nieprawdziwe informacji i
-
informacje te mają(mogąmieć) wpływ na wynik postępowania.
Obie przesłanki Wykluczenia Bilfinger Berger Budownictwo S.A. zostały spełnione.
Skoro Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy, to tym samym naruszył art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp, zaśdokonując wyboru oferty Bilfinger Berger Budownictwo S.A. naruszył także
art. 91 ust. 1 Pzp. Przywołał wyrok KIO z dnia 28.02.2011 r., sygn. akt KIO/304/11.
Zamawiającyżądał, aby Wykonawca wykazał sięwykonaniem dokumentacji
projektowej, a nie wykonaniem aktualizacji dokumentacji projektowej. Skoro Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. nie wykonał dokumentacji projektowej, lecz wyłącznie aktualizację
dokumentacji, to tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Podlega więc wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
chybaże na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp złoży dokumenty (wykaz
projektów wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał wezwania Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. do złożenia dokumentów. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, iż
zarzut ewentualnego zaniechania przez Zamawiającego wezwania Bilfinger Berger Budow-
nictwo S.A. do złożenia dokumentów jest podniesiony z ostrożności procesowej na
okoliczność, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Bilfinger Berger Budownictwo S.A.
z postępowania z uwagi na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania.
Zamawiający w dniu 04.11.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 07.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa zwany dalej: „Bilfinger Berger
Budownictwo S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz w sprawie
o sygn. akt: KIO 2389/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08.11.2011 r.
sprawy o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz sygn. akt: KIO 2389/11 zostały skierowane dołą
cznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w
przedmiotowej
sprawie,
zapoznaniu
się
z
postanowieniami
ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, ofertą Bilfinger Berger Budownictwo S.A. oraz Eurovia S.A.,
pismem Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r., pismem Eurovia S.A. do Zamawiającego
z dnia 14.10.2011 r., odpowiedzią Zamawiającego na przedmiotowe pismo także z dnia
14.10.2011 r., jak i odpowiedzią Eurovia S.A. przesłaną 19.10.2011 r. na pismo
Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r., odwołaniem w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11
oraz w sprawie o sygn. akt: 2389/11, przystąpieniami w sprawie o sygn. akt: KIO
2385/11 oraz przystąpieniem w sprawie o sygn. akt: 2389/11, pismem procesowym
Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt:
2389/11 złożonym przed otwarciem posiedzenia wraz z dowodami (umową Nr
2/07/2004 r. z dnia 23.07.2004 r., protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia 13.12.2005 r.,
pismem GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/135/2011 z dnia 10.11.2011 r., umową Nr 411/4113/46/
O-G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. i protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia 05.12.2008 r.),
pismem GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/128/2011 z dnia 08.11.2011 r. złożonym przez
Mostostal Warszawa S.A. na rozprawie, wydrukiem ze strony internetowej
„A-PROPOL” Biuro Projektowe S.C. oraz wyciągiem z przedmiotowego wydruku
poświadczonymi za zgodność z oryginałem przedłożonymi przez Eurovia Polska SA
na rozprawie, pismem z dnia 02.11.2011 r. Eurovia Polska SA do GDDKiA Oddział
w Opolu, odpowiedzią GDDKiA Oddział w Opolu - pismo GDDKiA-O/OP-P-2ml-
411/127/2011 z dnia 07.11.2011 r. wraz umową Nr 2/07/2004 r. z dnia 23.07.2004 r. oraz
umową Nr 411/4113/46/O-G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. przedłożonymi przez Eurovia
Polska SA na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt:
2389/11 złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustaliła,że Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań.
Mostostal Warszawa S.A. oraz Eurovia S.A., których oferta była cenowo odpowiednio
na trzecim oraz drugim miejscu w rankingu złożonych ofert, w pierwszym wypadku po dwóch
ofertach korzystniejszych cenowo, zaśw drugim wypadku zaraz po ofercie najkorzystniejszej
cenowo, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, odpowiednio wobec obu
ofert korzystniejszych cenowo oraz oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Naturalnie odnosząc siędo niniejszej kwestii, w obu
odwołaniach niezależnie, gdyżzarzuty Mostostal Warszawa S.A. dotyczątakże Eurovia S.A.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 2385/11, sygn. akt: KIO 2389/11 (dokumentacja udostępniona przez Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych w związku przeprowadzanąkontroląuprzednia – KU/230/11) ,
postanowieńogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, oferty Bilfinger Berger Budownictwo S.A. oraz
Eurovia S.A., pisma Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r., pisma Eurovia S.A. do
Zamawiającego z dnia 14.10.2011 r., odpowiedzi Zamawiającego na przedmiotowe pismo
także z dnia 14.10.2011 r., jak i odpowiedzi Eurovia S.A. przesłanej 19.10.2011 r. na pismo
Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r., odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz
w sprawie o sygn. akt: 2389/11, przystąpienia w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz
przystąpienia w sprawie o sygn. akt: 2389/11. Ponadto, dopuścił w niniejszej sprawie
dowody z pisma procesowego Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 oraz
w sprawie o sygn. akt: 2389/11 złożonego przed otwarciem posiedzenia wraz z dowodami
(umowąNr 2/07/2004 r. z dnia 23.07.2004 r., protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia
13.12.2005 r., pismem GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/135/2011 z dnia 10.11.2011 r., umowąNr
411/4113/46/ O-G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. i protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia
05.12.2008 r.), pisma GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/128/2011 z dnia 08.11.2011 r. złożonego
przez Mostostal Warszawa S.A. na rozprawie, wydruku ze strony internetowej
„A-PROPOL” Biuro Projektowe S.C. oraz wyciągu z przedmiotowego wydruku
poświadczonymi za zgodnośćz oryginałem przedłożonymi przez Eurovia Polska SA na
rozprawie, pisma z dnia 02.11.2011 r. Eurovia Polska SA do GDDKiA Oddział w Opolu,
odpowiedzi GDDKiA Oddział w Opolu - pismo GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/127/2011 z dnia
07.11.2011 r. wraz umowąNr 2/07/2004 r. z dnia 23.07.2004 r. oraz umowąNr
411/4113/46/O-G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. przedłożonymi przez Eurovia Polska SA na
rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących w sprawie o sygn. akt: KIO
2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt: 2389/11 złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołańzarzutów stwierdzićnależy, że oba
odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 (powyższa podstawa
znajduje sięna str. 5 odwołania) i 4 i ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
niewykluczenie z postępowania Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z uwagi na niewykazanie
sięspełnianiem przez tego Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przezeńoferty,
Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, określonym przez Zamawiającego w cz. III pkt 2.3 ppkt 2 lit. a)
Ogłoszenia o zamówieniu, ubiegający sięo zamówienie Wykonawcy winni m. in. wykazać,że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali (zakończyli) m. in.: „co najmniej jedną
dokumentację projektową obejmującą budowę lub przebudowę drogi klasy minimum GP
o długości jezdni co najmniej 1,5 km (oznaczenie klasy drogi zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02.03.1999 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (...)".
W SIWZ (CzęśćI - IDW Pkt 9: „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW.”, ppkt 9.1.2
lit. a (iii)) Zamawiający postanowił,że: „O udzieleniezamówienia ubiegać się mogą
Wykonawcy, którzy spełnią wymogi zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności:
posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują odpowiednim potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: W zakresie warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali (zakończyli) dokumentacje projektowe w zakresie: co najmniej jedną
dokumentację projektową obejmującą budowę lub przebudowę drogi klasy minimum GP
o długości jezdni co najmniej 1,5 km (oznaczenie klasy drogi zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie - Dz. U.
1999.43.430)”
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Wykonawca
zobowiązany był dołączyćdo oferty wykaz wykonanych prac projektowych (na formularzu
stanowiącym Załącznik nr 5 do IDW) z załączeniem dokumentów potwierdzających,że prace
te zostały wykonane należycie (SIWZ - CzęśćI - IDW Pkt 10: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB
DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY”, ppkt 10.1 lit. i).
W Załączniku nr 5 Zamawiającyżądał złożenia oświadczenia o wykonaniu prac projektowych
(„oświadczam(y), że: wykonałem (wykonaliśmy) prace projektowe:"). W tabeli zamieszczonej
poniżej wskazanego wyżej tekstu Wykonawca obowiązany był podaćnastępujące
informacje: nazwa przedsięwzięcia, opis wykonanych prac, data wykonania (początek,
zakończenie), obiekt, odbiorca (nazwa, adres, nr telefonu do kontaktu), nazwa wykonawcy
(nazwa podmiotu, który wykonał dane prace projektowe). Ostatniąinformacjępowinni podać
Wykonawcy, jeżeli wspólnie ubiegali sięo udzielenie zamówienia oraz Wykonawcy
polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp.
Zgodnie z ppkt 10.9 CzęśćI - IDW Pkt 10: „Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
a. pisemne zobowiązanie tych pomiotów do zrealizowania części zamówienia, zawierające
zakres czynności, które te podmioty zobowiązują się wykonać – w przypadku gdy
Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega na wiedzy
i doświadczeniu innych pomiotów; (…..) Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia
w odniesieniu do podmiotów, na których zasobach polega Wykonawca, dokumentów
wymienionych w pkt 10.1. ppkt c, d, e, f i g, z uwzględnieniem treści pkt 10.3 – 10.6.”.
W tabeli wykazu – „Wykaz Wykonanych prac Projektowych” („Oświadczamy, że
wykonałem (wykonaliśmy) prace projektowe”) zawartej w Załączniku nr 5 (str. 31 oferty),
w poz. 1 podał:
” - nazwa przedsięwzięcia: Przebudowa DK 46 na odc. Ozimek - Grodziec od km 119+380
do km 121+800
-
opis wykonanych prac: Projekt budowlany i wykonawczy, materiały przetargowe
-
data wykonania (początek, zakończenie): 21.07.2008 - 15.12.2008
-
obiekt: droga klasy GP o długości jezdni 2,42 kin
-
odbiorca: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu
ul. Niedziałkowskiego 6 45-085 Opole Tel. (+48) 77 401 63 00
-
nazwa wykonawcy: Biuro Projektów A-Propol s.c.”
Do tej pozycji Wykonawca załączył „Zaświadczenie referencyjne" (str. 33-34 oferty)
z dnia 17.05.2010 r. wystawione przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad
w Opolu dla Biura Projektów „A-PROPOL" s.c. A. Biegański, D. Biegańska, 44-121 Gliwice,
ul. Gomułki 2. Załączył – w ramach potencjału podmiotu trzeciego: „Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów na okres realizacji inwestycji" (str. 35 oferty) z dnia 18 lipca 2011 r.,
w którym A. Biegański i D. Biegańska „reprezentujący firmę: Biuro Projektów A-Propol s.c.
ul. Gomułki 2 44-121 Gliwice" zobowiązująsiędo „udostępnienia firmie Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-676 Warszawa lub konsorcjum, którego stroną
będzie Bilfinger Berger Budownictwo S.A. wiedzy i doświadczenia, na okres realizacji
inwestycji (...)”.
W „Zaświadczeniu referencyjnym" (str. 33 oferty) GDDKiA wskazuje się,że Biuro
Projektów „A-PROPOL” s.c.: „opracowało w okresie od 21.07.2008 r. do 15.12.2008 r.
aktualizację dokumentacji projektowej inwestycji (...)". W dalszej części referencji stwierdza
się,że: „Dokumentacja projektowa zawierała". W czwartym od końca zdaniu
w zaświadczeniu stwierdza sięz kolei,że: „W ramach aktualizacji dokumentacji projektowej
uzyskano wymagane uzgodnienia i decyzje w tym pozwolenie wodnoprawne"'.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba nie przeczy,że istniejąróżnice miedzy wykonaniem dokumentacji
projektowej od podstaw od aktualizacji dokumentacji projektowej jużistniejącej. Jednakże,
tak w pierwszym, jak i w drugim wypadku mamy do czynienia de facto z wykonaniem
dokumentacji
projektowej. Warunek
postawiony
w
zakresie wymaganej
wiedzy
i doświadczenia nie rozróżniał,że wykonanie dokumentacji należy odnieśćdo wykonania
dokumentacji projektowej od podstaw, a nie wykonanie dokumentacji projektowej na bazie
dokumentacji jużistniejącej. Zamawiający nie dokonał w SIWZżadnego rozróżnienia,
w konsekwencji Izba w przedmiotowym stanie faktycznym nie może uwzględnićzarzutu tylko
dlatego,że co do istoty sąróżnicęw wykonaniu dokumentacji projektowej poprzez jej
aktualizację. Izba podkreśla,że niniejsze orzeczenie dotyczy tylko i wyłącznie
przedmiotowego stanu faktycznego. Ponadto stwierdza,że wobec braku jednoznaczności,
czy teżwyraźnego rozróżnienia, musiała zaistniałe wątpliwości rozstrzygnąćna korzyść
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. W konsekwencji dowód przedłożony przez Odwołującego
na rozprawie nie mażadnego wpływu na przedmiot sporu, tym bardziej,że Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. nie zaprzeczał,że przedmiotem wykazywanego zamówienia była
aktualizacja, tyle tylko,że wywodził z tego faktu odmienne skutki prawne niżOdwołujący.
Po drugie, Izba nie ocenia, sformułowanych przez Zamawiającego takich, jak
wskazano w ramach ustaleńfaktycznych postanowieńSIWZ, ale także ich nie popiera.
Pragnie, zwrócićuwagę,że Wykonawcy zawsze mogąwnosićo wyjaśnienie takich, czy też
innych kwestii, w szczególności postanowieńSIWZ.
Po trzecie, Izba wzięła także po uwagę, brak wyraźnego zdefiniowania pojęcia
aktualizacji dokumentacji projektowej oraz fakt,że z dokumentów przedłożonych przez
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. wynika,że miała miejsce pełna aktualizacja
(w szczególności - pismo GDDKiA-O/OP-P-2ml-411/135/2011 z dnia 10.11.2011 r.),
a powyższe także potwierdza protokół zdawczo-odbiorczym z dnia 05.12.2008 r. (w efekcie
wykonano dokumentacje projektową– m.in. projekt budowlany oraz wykonawczy)
Zamawiającego na rzecz którego została ona przeprowadzona. Nadto, mamy do czynienia
z takimi samymi obowiązkami ciążącymi na Wykonawcy aktualizującym dokumentacje
projektową, co na Wykonawcy wykonującym jąod podstaw (umowąNr 411/4113/46/O-
G/3/2008 z dnia 21.07.2008 r. - § 1 pkt 1, § 4, 6 pkt 1 i 2, § 8 pkt 4, § 10 pkt 1c, czy też§ 13
pkt 1, 2 i 6). Kwestia,że wykazywane zamówienie było przeprowadzone z Wolnej Ręki
i wartościowo niższe niżwcześniejsze na bazie, którego dokonano pełnej aktualizacji w
efekcie której, wykonano dokumentacje projektową– m.in. projekt budowlany oraz
wykonawczy, wżaden sposób, z uwagi na takie, a nie inne postanowienia SIWZ, nie może
miećwpływu na rozpatrywany zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Eurovia Polska SA z uwagi na niezłożenie wyjaśnieńco do
elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty i niedostarczenie dowodów
potwierdzających,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia pomimo wezwania Zamawiającego w tym zakresie, Izba uznała w/w zarzut za
niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W SIWZ (CzęśćI - IDW Pkt 18) Zamawiający postanowił,że:
„18. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
18.1. Ceną oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe wymienione w Formularzu Oferty,
stanowiącym Załącznik nr 1 do IDW. Zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93. z późn. zm.): „§ 1. Jeżeli strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć ,rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany
stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby
przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.”
18.2
Cena oferty musi być wyrażona w PLN cyfrowo i słownie, z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku.
18.3
Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz
zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia.
18.4
Kwota netto musi wynikać z sumy zestawienia kwot zawartych w wypelnionej przez
Wykonawcę Tabeli elementów rozliczeniowych i zostać podana wg wzoru zawartego
w Tabeli elementów rozliczeniowych.
18.5
Dla potrzeby oceny i porównania ofert Wykonawcy winni naliczyć podatek VAT
według stawki obowiązującej na dzień otwarcia ofert w Formularzu oferta.
18.6
Sposób zapłaty i rozliczenia za wykonanie niniejszego zamówienia, określone zostały
w Części II niniejszej SIWZ.
18.7
Jeżeli złożona zostanie oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania
obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie
z obowiązującymi przepisami.
18.8
Wyszczególniony w programie funkcjonalno-użytkowym punkt ważenia pojazdów nie
będzie realizowany w ramach tej inwestycji. W związku z powyższym nie należy
ujmować punktu ważenia pojazdów w ryczałtowej cenie realizacji przedmiotu
zamówienia.”
W SIWZ (CzęśćI - IDW PPkt 16.6) Zamawiający postanowił także,że: „16.16
Kompletna oferta musi zawierać:” (m.in.) „j. wypełniona Tabela elementów rozliczeniowych
stanowiąca Załącznik nr 8;”. W ramach niniejszej tabelki Zamawiający wyróżnił Załącznik nr
8/1 –„Tabela elementów rozliczeniowych” – „Preamałbuła” zawierającąszczegółowe
regulacje-instrukcje odnośnie wypełnienia pozostałych załaczników dotyczacych tabeli
elementów rozliczeniowych – Załacznik nr 8/2, 8/3 i 8/4.
Ponadto, zgodnie z Pkt. 23.1 (SIWZ: CzęśćI - IDW) - Istotne postanowienia umowy
zawiera Wzór umowy stanowiący CzęśćII SIWZ (Kontrakt). Zaś, termin wykonania
zamówienia (SIWZ: pkt 8 - CzęśćI – IDW): od dnia zawarcia umowy do dnia 15.11.2013 r.
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. zaoferowała realizacje zamówienia za cenę
65.067.343, 670 PLN brutto, Eurovia S.A. za 73.436.056,60 PLN brutto, zaśMostostal
Warszawa S.A. za 83.647.343,70 PLN brutto. Wartośćszacunkowa: 142.576.215, 54 PLN
netto, kwota przeznaczona na sfinansowanie: 173.927.419,00 PLN brutto.
Zamawiający w ramach pisma z dnia 12.10.2011 r.: „Wezwanie do złożenia
wyjaśnień/uzupełnień" wezwał firmęEurovęPolska SA - na podstawęart. 26 ust. 3 i 4 Pzp
do
złożenia
wyjaśnień/uzupełnień
dotyczących
oświadczeń
i
dokumentów.
„Wyjaśnienie/uzupełnienie dotyczące treścizłożonej oferty w zakresie jak niżej:". W ramach
pkt 1 i 2 w zakresie wyjaśnień/uzupełnieńdotyczący wykazu osób i dwóch referencji. W pkt 3
powołanego pisma na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał,że: „Na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia w zakresie ujętym w siwz (obliczenie ceny zgodnie z zapisami
określonymi w pkt 18 siwz, załączniku 8/1 siwz, cz. II siwz - Kontrakt) za oferowaną kwotę tj.
73.436.056,60 złotych brutto i we wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do
15.11.2013 r.".
Eurovia Polska SA w dniu 14.10.2011 r. w odniesieniu do niniejszej części wezwania
(pkt 3) wystąpiła do Zamawiającego z zapytaniem o następującej treści: „W nawiązaniu do
otrzymanego pisma z dn. 12.10.2011 r., znak MZDiT.ZP.3411-210/2011, wnosimy
o wyjaśnienie, dlaczego w pkt 3 Zamawiający powołuje się na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w odniesieniu do terminu wykonania. Wskazany przepis dotyczy jedynie kwestii wyjaśnień
czy cena jest rażąco niska.W związku z powyższym wnosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną
kwotę, tj. 73.436.056,60 zł.Jednocześnie informujemy, że niniejsze pismo nie stanowi
odpowiedzi na wezwanie z dn. 12.10.2011, znak MZDiT.ZP.3411-210/2011; stosownej
odpowiedzi udzielimy w żądanym terminie.Prosimy o udzielenie odpowiedzi w czasie
umożliwiającym udzielenie odpowiedzi w narzuconym przez Zamawiającego terminie.
Prosimy o udzielnie odpowiedzi w czasie umożliwiającym udzielenie odpowiedzi
w narzucanym przez Zamawiającego terminie ".
W odpowiedzi z dnia 14.10.2011 r. Zamawiający poinformował EurovęPolska SA,że:
„ (...) Zamawiający wymaga potwierdzenia należytego wykonania zamówienia za oferowaną
cenę. Potwierdzenie ostatecznego terminu wykonania zamówienia wpływa w znacznym
stopniu na należyte wykonanie zamówienia i niejednokrotnie ma wpływ na wysokość
proponowanej ceny przez Wykonawcę. W związku zpowyższym prosimy również
o potwierdzenie, iż zamówienie zostanie wykonane w wymaganym terminie."
Eurovia Polska SA wpływ do Zamawiającego 19.10.2011 r. w zakresieżądania
zawartego w pkt 3 udzieliła następującej odpowiedzi: „Potwierdzamy, że wykonamy
należycie zamówienie w zakresie ujętym w siwz (obliczenie ceny zgodnie z zapisami
określonymi w pkt 18 siwz, załączniku 8/1 siwz, cz. II siwz - Kontrakt z uwzględnieniem
wyjaśnień zamawiającego), za oferowaną kwotę, tj. 73 436 056,60 złotych brutto i we
wskazanych w ofercie terminach - ostateczny termin do 15.11.2013 r."
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznałaże wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 14.10.2011 r. de
facto rezygnowały z podstawy prawnej zawartej w piśmie z dani 12.10.2011 r. Eurovia
Polska SA wyraźnie prosiła o wyjaśnienie, czy kontekstem pytania jest kwestia ceny rażąco
niskiej. Zamawiający odpowiedział,że chodzi o potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia za zaoferowanącenęoraz w wymaganym terminie. Eurovia Polska SA
odpowiadając pismem, które wpłynęło do Zamawiającego 19.10.2011 r. wyraźnie wskazała,że odpowiada: „z uwzględnieniem wyjaśnień zamawiającego”.
Po drugie, Izba nie ocenia celowości pisma z dnia 12.10.2011 r. wskazując,że
dysponując odpowiedziąZamawiającego z dnia 14.10.2011 r. Eurovia Polska SA miała
prawo udzielićtakich odpowiedzi w zakresie pkt 3 jakie udzieliła. W przeciwnym razie
możnaby uznać,że Zamawiający wprowadził w błąd Wykonawcę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 i ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, Izba w konsekwencji nie
uznała zasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba nie stwierdziła wskazania przez Odwołującego w treści odwołania naruszeniażadnych innych przepisów niżprzywołane powyżej, w związku z powyższym uznaje
sformułowany w ten sposób zarzut:. „oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania”
za „gołosłowny” i pozbawiony uzasadnienia. Na rozprawie Odwołujący wyraźnie wskazał
także,że nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.
4 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2389/11:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Bilfinger Berger Budownictwo S.A.,
z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a ponadto złożenie
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, Izba uznała
w/w zarzut za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W przedmiotowym zakresie Izba odwołuje siędo ustaleńdokonanych w ramach
pierwszego zarzutu w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11. Dodatkowo wskazując,że dowody przedłożone przez Odwołującego na rozprawie nie majążadnego wpływu na
przedmiot sporu, tym bardziej,że Bilfinger Berger Budownictwo S.A. nie zaprzeczał,że
przedmiotem wykazywanego zamówienia była aktualizacja, tyle tylko,że wywodził z tego
faktu odmienne skutki prawne niżOdwołujący.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba przywołuje argumentacje wskazanąw ramach oddalenia zarzutu pierwszego
w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2385/11 uznając jąza analogiczną.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, tj. zaniechania wezwania
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. do złożenia dokumentów (wykaz projektów wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu sformułowany z ostrożności procesowej jest niezasadny,
tak bowiem w wypadku nie potwierdzenia zarzutu złożenia informacji nieprawdziwych, jak
i jego ewentualnego potwierdzenia jest on bezprzedmiotowy. W obu bowiem wypadkach nie
będzie miał on zastosowania, w pierwszym wypadku z oczywistych względów , zaśw drugim
gdyżjak wynika to orzecznictwa KIO nie można zastąpićinformacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała,że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO
2385/11 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 2389/11 podlega oddaleniu na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 2385/11, sygn. akt: KIO 2389/11 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
