rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2387/11
KIO 2387/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2011 r.
przez wykonawcę: Siemag Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
40-085 Katowice, ul. Mickiewicza 29
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al. Jana Pawła
II 4
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa
Kapitałowa „Wonam” Spółka Akcyjna, 43-200 Pszczyna, ul. Dworcowa 13 oraz
„Wonam Serwis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-245 śory, ul.
Węglowa 11
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GASCONTROL,
spolecnost s.r.o. (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), Czechy, 735 64
Havirov-Sucha, Novy Svet 59a/1407 (lider konsorcjum) oraz „AZIS” Mining Service
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-435Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2011 r.
przez wykonawcę: Siemag Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
40-085 Katowice, ul. Mickiewicza 29
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al. Jana Pawła
II 4
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa
Kapitałowa „Wonam” Spółka Akcyjna, 43-200 Pszczyna, ul. Dworcowa 13 oraz
„Wonam Serwis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-245 śory, ul.
Węglowa 11
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GASCONTROL,
spolecnost s.r.o. (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), Czechy, 735 64
Havirov-Sucha, Novy Svet 59a/1407 (lider konsorcjum) oraz „AZIS” Mining Service
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-435Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, z uwzględnieniem badania
Sygn. akt KIO 2387/11
wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Grupę Kapitałową „Wonam” Spółkę Akcyjnę z siedzibą w Pszczynie,
„Wonam Serwis” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju braku podstaw do wykluczenia, a także wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GASCONTROL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Havirov-
Suchej, „AZIS” Mining Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Siemag Tecberg
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju na rzecz Siemag Tecberg Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 2387/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – JastrzębskąSpółkęWęglowa S.A. z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn. Budowa klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk
dołowych w JSW S. A. KWK ,,Borynia – Zofiówka ruch Zofiówka wraz z sześciomiesięczną
obsługą (numer sprawy: 43/VZZ/11)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_131-218011 z 12 lipca 2011 r., uprzednio 7 lipca 2011 r. Zamawiający
przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.jsw.pl), na której
udostępnił równieżod tego dnia specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej zwaną
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
72.900.000,00 zł, co stanowi równowartość18.989.320,14 euro.
26 października 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem
Odwołującemu – Siemag Tecberg Polska spółce z o.o. z siedzibąw Katowicach –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawców: Grupa Kapitałowa „Wonam” S.A. z siedzibąw Pszczynie, „Wonam Serwis"
spółka z o.o. z siedzibąw Jastrzębiu-Zdroju (dalej zwanemu w skrócie „Konsorcjum
Wonam”) oraz o sklasyfikowaniu w rankingu ofert na trzecim miejscu za Odwołującym oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców GASCONTROL spółkęz o.o. z siedzibąw Havirov-
Suchej (Czechy), „AZIS” Mining Service spółkęz o.o. z siedzibąw Jastrzębiu-Zdroju (dalej
zwanemu w skrócie „Konsorcjum GASCONTROL”).
4 listopada 2011 r. (pismem z 3 listopada 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od tych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 8 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Wonam jako
najkorzystniejszej, mimo niewykazania przez tego Wykonawcę, iżnie podlega
Sygn. akt KIO 2387/11
wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
2. Art. 90 ust. 1 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Wonam jako
najkorzystniejszej, choćzawiera ona rażąco niskącenę, a Zamawiający nie zwrócił się
do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
GASCONTROL, mimo iżWykonawca ten nie wniósł skutecznie wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i
oceny ofert oraz powtórzenie tych czynności, w następstwie których nastąpi wykluczenie i
odrzucenie ofert powyżej wskazanych wykonawców i wybór oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano zarzuty oraz podano uzasadniające je
okoliczności faktyczne i prawne w następujący sposób.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięosoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie
skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo
przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W
rozdziale VIII pkt. 1.5 s.i.w.z. Zamawiający wymagał od wykonawca załączenia do oferty
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Lider Konsorcjum Wonam – Grupa Kapitałowa Wonam S.A. z siedzibąw Pszczynie
jest osobąprawną. Jak wynika z dołączonych do oferty odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego oraz protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z 30 czerwca 2011 r. –
na dzieńupływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu funkcje członków
zarządu pełniły trzy osoby: Dariusz Grzesista, Jacek Rduch oraz Joachim Helbik, natomiast
wchodząca dotychczas w skład zarządu Elżbieta Kruk została odwołana z pełnionej funkcji.
Do oferty dołączono zaśinformacje z Krajowego Rejestru Karnego wykazujące niekaralność
Dariusza Grzesisty, Jacka Rducha i Elżbiety Kruk (oraz kilku innych osób, niewchodzących w
ogóle w skład zarządu). Brak zaśanalogicznej informacji dotyczącej Joachima Helbika.
Wobec tego Konsorcjum Wonam nie wykazało, iżnie zachodzi względem niego przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu opisana w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. Z protokołu
Sygn. akt KIO 2387/11
postępowania oraz załączników do niego wynika, iżw toku badania i oceny ofert
Zamawiający nie zwracał siędo tego Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia tego
dokumentu, co było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 26 ust. 3 pzp. Ponadto,
dany dokument uzupełniony i wystawiony po dacie złożenia oferty nie stanowi skutecznego
uzupełnienia – zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 11 marca 2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 229/09), zapadłym w analogicznej sprawie. Z zastrzeżeniem konieczności
zastosowania przez Zamawiającego w toku powtórnego badania ofert trybu uzupełniania
dokumentów, Konsorcjum Wonam powinno zostaćwykluczone z udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsorcjum Wonam zaoferowało za
wykonanie przedmiotu zamówienia cenębrutto w wysokości 68.019.000,00 zł, która została
finalnie skorygowana przez Zamawiającego, poprzez poprawienie oczywistych omyłek
zawartych w ofercie, do poziomu 66.789.000,00 zł. Odwołujący zawarł w swej ofercie kwotę
98.215.500,00 zł, zaśKonsorcjum GASCONTROL – kwotę95.784.438,21 zł. Cena
oferowana przez Konsorcjum Wonam jest więc o ponad 50 % niższa, niżceny pozostałych
ofert. Różnica jest więc wyraźna, a zasadnicze znaczenie ma fakt, iżdwie pozostałe oferty,
złożone przez niepowiązanych wzajemnie i konkurujących ze sobąwykonawców, prezentują
podobny poziom cenowy. Zamawiający nie podał jak dotąd w protokole postępowania
wartości przedmiotu zamówienia. Bezpośrednio przed otwarciem ofert poinformował jednak
wykonawców,że na wykonanie przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyćkwotę
82.902.000,00 zł. Ponadto, przed wszczęciem niniejszego postępowania Zamawiający
występował do działających na rynku wykonawców, w tym do Odwołującego oraz spółki
Grupa Kapitałowa „Wonam” S.A. z prośbąo podanie szacunkowych cen oczekiwanych za
wykonanie klimatyzacji centralnej w sposób zgodny z koncepcjąprzedstawionąprzez
Zamawiającego. Odwołujący podał wówczas kwotę88.683.000,00 zł, trzeba miećzaśna
uwadze,że w finalnej treści s.i.w.z. Zamawiający zażądał montażu rurociągów bez
zastosowania jakichkolwiek połączeńśrubowych lub gwintów (Załącznik nr 1 do s.i.w.z.,
częśćII, pkt. B.5.b), co podwyższyło ceny ofert o kilka milionów złotych. Istniejąwięc pełne
podstawy by twierdzić,że cena zawarta w ofercie Konsorcjum Wonam jest rażąco niska nie
tylko w porównaniu do pozostałych ofert, ale, zgodnie z wymogiem przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 pzp – w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie weryfikował jednak tej
okoliczności wżaden sposób, mimo iżtak znaczna dysproporcja pomiędzy ceną
zaoferowanąprzez Konsorcjum Woanm a jego własnym oszacowaniem wartości przedmiotu
zamówienia winna była skłonićgo do zastosowania przepisu art. 90 pzp. i uzyskania
Sygn. akt KIO 2387/11
stosownych wyjaśnień. Trzeba bowiem miećna względzie,że sposób wykonania
zamówienia został przez Zamawiającego wyczerpująco opisany w treści s.i.w.z., a swoboda
doboru przez wykonawców metod wykonania jego poszczególnych aspektów jest mocno
ograniczona. Trudno więc spodziewaćsię, aby to wymieniane w art. 90 ust. 2 pzp
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy były przyczynami podania przez Konsorcjum Wonam ceny na takim
poziomie. Oczekiwanie dokonania przez Zamawiającego weryfikacji tej okoliczności jest w tej
sytuacji w pełni uzasadnione. Jak wskazała KIO w wyroku z 17 listopada 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1400/09): (...) zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli Zamawiający ma
przypuszczenie, że jakaś cena ofertowa może stanowić cenę ustaloną w sposób
nieuprawniony na niższym poziomie, czyli tzw. cenę rażąco niską, ma obowiązek zażądać
od wykonawcy oferującego taką cenę stosowych wyjaśnień. (...) skorzystanie z tego przepisu
przez Zamawiającego stwarza swego rodzaju domniemanie ceny rażąco niskiej, które
podlega obaleniu przez wykonawcę, do którego takie wezwanie jest skierowane (...).
Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania
ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, nie złoży!
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wedle zaśart. 46 ust. 5
pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ustawa pzp dopuszcza mocąart. 45
ust. 6 pkt 3 wnoszenie wadium w formie gwarancji bankowych. Jednak gwarancja taka
powinna umożliwiaćZamawiającemu uzyskanie od wystawiającego jąbanku bezwarunkowej
wypłaty sumy pieniężnej w kwocie odpowiadającej wadium w każdym z przypadków, w
którym ustawa przewiduje zatrzymanie wadium. Do oferty Konsorcjum GASCONTROL
dołączono gwarancjębankowąwystawionąprzez Komercni banka a.s. z siedzibąw Pradze.
Jej treśćwskazuje,że na podstawie zlecenia klienta bank zobowiązuje siędo
bezzwłocznego i bezwarunkowego wypłacenia jakiejkolwiek sumy do wartości łącznej
1.000.000 zł po otrzymaniu (...) wezwania do zapłaty, które (...) będzie zawierać
Sygn. akt KIO 2387/11
oświadczenie,że Klient nie spełnił swych obowiązków wynikających z oferty przedstawionej
w ramach Przetargu. Treśćgwarancji nie odwołuje sięwżaden sposób do przesłanek
zatrzymania wadium ustanawianych przez ustawępzp. Nie sposób zaśuznać,że
sformułowanie Klient nie spełnił swych obowiązków wynikających z oferty przedstawionej w
ramach Przetargu obejmuje wszystkie przypadki opisane w art. 46 ustawy pzp. Ewentualne
niezłożenie przez Konsorcjum Wonam dokumentów lub oświadczeńw odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp – z pewnościąnie jest niespełnieniem
obowiązków wynikających z oferty przedstawionej w ramach przetargu.śaden zapis oferty
nie zawiera bowiem zobowiązania sięprzez Konsorcjum GASCONTROL do takiego
zachowania. Obowiązek ten wynika bowiem z przepisów ustawy, nie zaśz treści składanej
przez nich oferty. W konsekwencji w takim przypadku bank byłby uprawniony do odmowy
realizacji swego zobowiązania z tytułu udzielonej gwarancji bankowej. Oznacza to,że oferta
tych Wykonawców nie jest w należyty sposób zabezpieczona wadium. Zgodnie z linią
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jakakolwiek wada wadium stanowi o braku
wymaganego ustawązabezpieczenia wadialnego oferty. Dokument ten nie leży w katalogu
dokumentów z art. 25 ust. 1 pzp i nie podlega uzupełnieniu jak i poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pzp.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 7 listopada 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – 10 listopada 2011 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło zarówno Konsorcjum Wonam, jak i Konsorcjum GASCONTROL –
wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia zarówno Konsorcjum Wonam,
jak i Konsorcjum GASCONTROL do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego jako uczestników tego postępowania (Przystępujących).
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Sygn. akt KIO 2387/11
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie. Natomiast
Zamawiający zajął następujące stanowisko. W pierwszej kolejności wskazał, iżdziałając na
podstawie art. 186 ust. 2 pzp, uznał zasadnośćzarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 26 ust. 3 pzp i w trybie tego ostatniego przepisu wezwał 10 listopada 2011 r.
Przystępującego Wonam do złożenia brakującego zaświadczenia z KRK. W zakreślonym
terminie 14 listopada 2011 r. Przystępujący Wonam złożył wystawione 2 maja 2011 r.
zaświadczenie z KRK potwierdzające niekaralnośćJoachima Helbika. Zdaniem
Zamawiającego w tej sytuacji Odwołujący mógł cofnąćten zarzut, a ponieważpozostałe
zarzuty odwołania sąniezasadne – odwołanie powinno zostaćoddalone. Przystępujący
poparli stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów ich dotyczących.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ważnąofertę, która została sklasyfikowana w rankingu ofert na
drugim miejscu. Odwołujący ma równieżinteres w podnoszeniu zarzutów przeciwko
wykonawcy sklasyfikowanemu aktualnie na trzeciej pozycji, gdyżcena nie jest jedynym
kryterium oceny ofert, a w razie wyeliminowania z postępowania Konsorcjum Wonam, to
oferta Konsorcjum GASCONTROL miałaby korzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
Odwołujący ma realnąszansęuzyskania przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów
zmierzających
do
wykluczenia
z
postępowania
lub
odrzucenia
ofert
obydwu
Sygn. akt KIO 2387/11
Przystępujących. Natomiast zaniechanie przez Zamawiającego tych czynności naraża
Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: s.i.w.z., ofert, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole, a także
dowody złożone przez nich na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby pierwszy zarzut odwołania dotyczy braku
wykazania przez Przystępującego Wonam, iżnie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 8 pzp, z uwagi na brak wykazania stosownym dokumentem (zaświadczeniem z
KRK), iżw stosunku do jednego z urzędujących członków zarządu Grupy Kapitałowej
„Wonam” S.A. – Joachima Helbika – nie zaszły okoliczności wskazane w tym przepisie. W
treści odwołania wskazano równieżna zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia tego dokumentu. Niezasadne
jest zatem stanowisko Przystępującego, który wskazując w przystąpieniu, iżzarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 należy uznać za niezasadny natomiast… ewentualny (bowiem
nie sformułowany wprost w odwołaniu) zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy, nie ma i nie
może mieć wpływy na wynik postępowania… – na rozprawie podniósł, iżorzekanie przez
Izbęw przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp naruszałoby przepis
art. 192 ust. 7 pzp. Przystępujący Wonam błędnie utożsamia zwięzłe wymienienie i
przedstawienie zarzutów na początku odwołania – z zarzutami zawartymi w odwołaniu, na
którego treśćskłada sięrównieżprzedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. To właśnie z całości podniesionych w odwołaniu
okoliczności prawnych i faktycznych wynika sprecyzowanie zarzutu niezgodnego z
Sygn. akt KIO 2387/11
konkretnymi przepisami ustawy zachowania zamawiającego. Z odwołania wprost wynika, iż
kwestionowane jest bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, iżPrzystępujący Wonam
wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a w treści odwołania w kontekście
takiego postępowania Zamawiającego wskazano na przepisy ustawy pzp: art. 24 ust. 1 pkt 8
i art. 26 ust. 3.
Powyższy zarzut podniesiony w odwołaniu znalazł w pełni potwierdzenie.
Przystępujący w złożonej ofercie nie wykazał, iżbrak jest w stosunku do niego podstawy do
wykluczenia wynikającej z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyżnie załączyłżądanego
przez Zamawiającego w s.i.w.z. zaświadczenia z KRK dla jednego z członków zarządu
Grupy Kapitaowej „Wonam” S.A. –Joachima Helbika. Okolicznośćta okazała siębyć
bezsporna w toku postępowania odwoławczego – Przystępujący Wonam załączył do
przystąpienia zaświadczenie z KRK brakujące w ofercie, natomiast Zamawiający, uznając
zasadnośćtego zarzutu, odrębnie wyegzekwował ten dokument od Przystępującego.
Działania te miały jednak miejsce po wniesieniu odwołania. Izba nie jest organem
powołanym do prowadzenia postępowania, nie może zatem dokonywaćczynności
postępowania zamiast zamawiającego, natomiast dopiero podjęte przez niego działania
podlegająweryfikacji Izby w przypadku wniesienia odwołania. Działania Przystępującego
zmierzające do swoistego uzupełnienia przed Izbąbrakującego dokumentu skład orzekający
Izby uznał za pozostające bez wpływu na postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający bezpodstawnie powołał sięna
przepis art. 186 ust. 2 pzp jako będący podstawąpodjętych przez niego działańpo
wniesieniu odwołania. De lege lata przepis art. 186 ust. 2 pzp przewiduje instytucję
umorzenia postępowania wywołanego wniesieniem odwołania wyłącznie w sytuacji uznania
w całości zarzutów w nim przedstawionych przez zamawiającego. W takiej sytuacji bez
merytorycznego wnikania w zasadnośćzarzutów, a także słuszności stanowiska
zamawiającego, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w
całości, a zamawiający ma wykonać, powtórzyćlub unieważnićczynności w prowadzonym
przez siebie postępowaniu zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie
Zamawiający, po pierwsze – uznał wyłącznie zasadnośćjednego zarzutu odwołania, po
drugie – dokonał powtórzenia czynności badania ofert, w tym wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu, bez unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przede wszystkim jednak czynności te zostały dokonane bez powiadomienia pozostałych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w szczególności Odwołującego, nie można
zatem uznaćich za dokonane w sposób zgodny zarówno z przepisem art. 186 ust. 2 pzp, jak
Sygn. akt KIO 2387/11
i przepisem art. 26 ust. 3 pzp. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał te czynności
Zamawiającego za pozostające bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania, które podlega
uwzględnieniu wobec bezspornej zasadności podniesionego zarzutu, który może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający dopiero po unieważnieniu swojej
przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym winien zawiadomić
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, może ponownie dokonywaćczynności
związanych z badaniem i ocenąofert, w tym ocenąbraku podstaw do wykluczenia z
postępowania Przystępującego Wonam. Z uwagi na uzyskanie dokumentu zaświadczenia z
KRK, jedynie w tym zakresie skład orzekający Izby widzi możliwość„usankcjonowania”
działania Zamawiającego przez uwzględnienie tego faktu jako stanu rzeczy istniejącego w
chwili orzekania.
Z protokołu postępowania wynika, iżZamawiający ustalił wartośćszacunkową
przedmiotowego zamówienia na kwotę72.900.00,00 zł, natomiast bezpośrednio przed
otwarciem ofert podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w
wysokości 82.902.000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego z
ceną98.215.500,00 zł, Przystępującego Konsorcjum GASCONTROL z ceną95.784.438,21
zł i Przystępującego Konsorcjum Wonam z ceną66.789.000,00 zł. Oznacza to, iżcena oferty
z najniższącenąstanowi ponad 80% kwoty Zamawiającego oraz odpowiednio 68% oraz
niemal 70% cen pozostałych ofert.
Skład orzekający Izby zważył, iżw okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
niezasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia działańw celu ustalenia,
czy oferta Konsorcjum Wonam zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie dowiódł, iżpo stronie Zamawiającego powinny powstać
wątpliwości co do tego, czy cena oferty Konsorcjum Wonam nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Celem wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 pzp jest bowiem rozwianie lub potwierdzenie
wątpliwości zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Dorobkiem orzecznictwa jest wypracowanie zobiektywizowanych kryteriów
pozwalających stwierdzić, czy w danym przypadku zachodzi koniecznośćtakiego ustalenia.
Jako podstawowe kryterium jest uznawane porównanie ceny danej oferty z ustalonąprzez
zamawiającego wartościązamówienia powiększonąo wartośćpodatku od towarów i usług,
zwykle odpowiadającej kwocie jakązamierza on przeznaczyćna finansowanie zamówienia.
Innym istotnym kryterium wskazywane jest zestawienie ceny badanej oferty z cenami innych
ofert złożonych w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie
użytecznośćtego ostatniego kryterium jest jednak ograniczona. Nie chodzi przy tym o zbyt
Sygn. akt KIO 2387/11
małąpróbkęofert, gdyżz uwagi na specjalistyczny charakter zamówienia rynek
wykonawców jest ograniczony. Nie należy jednak przeceniaćznaczenia zbliżonego poziomu
cen Odwołującego i Przystępującego GASCONTROL, gdyżsąone znacznie wyższe od
kwoty podanej przez Zamawiającego. Z kolei ta ostatnia bazuje na skorygowanej w toku
prowadzonego postępowania wartości szacunkowej zamówienia (do kwoty 67.400.000,00
zł), uwzględniającej wyłączenie z zakresu zamówienia trójkomorowego rurowego podajnika
cieczy kosztownego (elementu wycenionego na 5.500.000,00 zł netto i 6.765.000,00 zł
brutto), która to okolicznośćzostała przemilczana w odwołaniu. Z kolei pierwotna wartość
szacunkowa została ustalona przez Zamawiającego w wyniku wstępnego rozpoznania cen
przeprowadzonego o wszystkich trzech wykonawców, a bezpośrednio bazowała na cenie
podanej właśnie przez Odwołującego, który składając ofertęznacznie jąpodwyższył. Cena
podana w rozpoznaniu przez Konsorcjum WONAM była na tym samym poziomie.
Okoliczności te przemawiająza tym, iżwartośćszacunkowa została przez Zamawiającego
ustalona z należytąz należytąstarannością, jak tego wymaga przepis art. 32 ust. 1 pzp, a
kwota odczytana przed otwarciem oferty jest adekwatna. W ocenie składu orzekającego Izby
w sytuacji, gdy cena oferty Konsorcjum Wonam stanowi ponad 80% kwoty jakąZamawiający
zabezpieczył na realizacjęzamówienia, brak jest obiektywnych wskazańdo powstania po
jego stronie wątpliwości, czy cena ta nie jest rażąco niska. W ocenie składu orzekającego
Izby taka rozbieżnośćnależy zakwalifikowaćjako przejaw pożądanej w zamówieniach
publicznych konkurencji umożliwiający uzyskanie realizacji zamierzonego celu za kwotę
niższąniżzakładana na podstawie rozeznania prowadzonego u każdego z wykonawców z
osobna. Złożone na rozprawie przez Odwołującego wyszczególnienie kalkulacji przez niego
jednego z elementów zamówienia wżaden sposób nie udowadnia, iżcena oferty
Konsorcjum Wonam winna rodzićpodejrzenia bycia rażąco niską.
W rozdziale XII s.i.w.z. Wymagania dotyczące wadium Zamawiający sprecyzował
między innymi wykaz elementów jakie powinny zawierać w swej treści gwarancja/poręczenie
wnoszone jako wadium, jako pierwszy z nich wskazując jednoznaczne i nieodwołalne
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do bezwarunkowej zapłaty Zamawiającego na jego
pierwsze pisemne żądanie sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu okoliczności
ustawowo określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
nadto wskazał, iżdokument poręczenia/gwarancji, z którego treści będzie wynikać węższa
odpowiedzialność gwaranta/poręczyciela nie będzie uznany za prawidłowy. Natomiast w
treści gwarancji bankowej nr 1104357029, wystawionej na wniosek Przystępującego
GASCONTROL („Klient”), gwarant bank czeski Komercni banka, a.s. z siedzibąw Pradze –
Sygn. akt KIO 2387/11
zobowiązał siębezzwłocznie i bezwarunkowo wypłacićkwotęwadium po otrzymaniu
pierwszego wezwania do zapłaty, które będzie zawieraćoświadczenie, iżKlient nie spełnił
swych obowiązków wynikającej z oferty przedstawionej w ramach Przetargu (rozumianego
jako to konkretne postępowanie prowadzone przez Zamawiającego) , przy czym wezwanie
winno zawieraćidentyfikacjętych niespełnionych obowiązków.
Skład orzekający Izby zważył, iżgwarancja bankowa jest czynnościąjednostronnie
zobowiązującą, dokonanąprzez gwaranta wobec beneficjenta gwarancji, zatem decydujące
znaczenie ma literalna treśćgwarancji, która de lege lata powinna przewidywaćsytuacje
przewidziane w pzp, zarówno w art. 46 ust. 5, jak i w art. 46 ust. 4a. Nie budzi przy tym
wątpliwości w orzecznictwie,że dla prawidłowego wniesienia wadium w tej formie, nie jest
konieczne cytowanie wprost przywołanych przepisów. W takim przypadku jednak
sformułowanie w treści gwarancji warunków wypłaty musi nastąpićw taki sposób, aby
możliwośćuzyskania przez zamawiającego zaspokojenia we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawąpzp była bezdyskusyjna. Dostrzeżono również, iżwprowadzając
przepis art. 46 ust. 4 a pzp ustawodawca odrębnie i dodatkowo uregulował sytuację
wykonawców w okresie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej, w stosunku
do art. 46 ust. 5 pzp dotyczącemu wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wobec tego
o ile art. 46 ust. 4a pzp odnosi siędo wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli
dokumentów lub oświadczeńna wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp, bez
względu na ich szansęna uzyskanie zamówienia, o tyle dyspozycja art. 46 ust. 5 pzp
dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Dalej, przesłanki zatrzymania
wadium wskazane w art. 46 ust. 5 pzp mającharakter bezwzględny, natomiast przewidziana
w art. 46 ust. 4a pzp możliwośćzatrzymania wadium następuje wyłącznie w przypadku braku
udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1
pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, a zatem ma charakter względny, zależny od
okoliczności konkretnego przypadku. W ten sposób przepis art. 46 ust. 4a pzp rozszerza
zakres ochrony wadialnej z art. 46 ust. 5 pzp, odpowiadającej regulacji cywilistycznej
zabezpieczeniu zawarcia umowy, obejmując ochronąrównieżetap poprzedzający zawarcie
umowy, nawet w stosunku do wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana.
W ocenie składu orzekającego Izby z treści gwarancji złożonej przez Przystępującego
GASCONTROL nie wynika możliwośćuzyskania zaspokojenia z gwarancji w sytuacji braku
uzupełnienia przez niego oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, jeżeli jego oferta nie
zostałaby wybrana przez Zamawiającego. Nawet przy najprzychylniejszej interpretacji,
uwzględniającej okolicznośćwystawienia jej przez bank zagraniczny, za obowiązki
Sygn. akt KIO 2387/11
wykonawcy wynikające ze złożonej oferty można uznaćzawarcie umowy na warunkach w
niej określonych, czy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy – sąto zatem
„obowiązki” powstające w razie złożenia przez zamawiającego oświadczenia o jej przyjęciu.
Natomiast nie sposób uznaćnieuczynienie zadośćwezwaniu dokonanemu w trybie art. 26
ust. 3 pzp, za niespełnienie obowiązku wynikającego ze złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oferty nie zobowiązuje wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów załączonych do niej, gdyżpodstawowym skutkiem nieuczynienia
zadośćwezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest wykluczenie z postępowania lub odrzucenie
oferty. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w przepisach ustawy pzp, na co Zamawiający wprost wskazał w postanowieniach
s.i.w.z. Niedopuszczalne jest przy tym doszukiwanie sięsformułowania warunków uzyskania
zaspokojenia poza dokumentem gwarancji, np. w treści złożonej oferty, czy też
postanowieniach s.i.w.z. W szczególności zawarcie w ofercie przez Przystępującego
GASCONTROL oświadczenia o akceptacji postanowieńs.i.w.z., oznaczało, iżmiał onświadomośćwymagańZamawiającego opartych na obowiązujących przepisach pzp co do
treści gwarancji i godził sięna poniesienie konsekwencji nieprawidłowości w tym zakresie.
Natomiast zupełnie dowolne i niedopuszczalne jest rozumowanie, iżskoro w treści s.i.w.z.
wymieniono przepisy art. 46 ust. 4a i 5 pzp, to należy uznać, iżakceptacjępostanowień
s.i.w.z. przez Przystępującego składającego ofertę, ma wpływ na treśćgwarancji
wystawionej przez zupełnie inny podmiot i stanowiącej przedmiot odrębnej czynności
prawnej. Przystępujący złożył na rozprawie wystawione na swój wniosek odrębne
zaświadczenie gwaranta z 15 listopada 2011 r., z którego wynika, iżza sytuację
niespełnienia obowiązków wynikających z oferty uznaje wszystkie przesłanki z art. 46 ust. 4a
i 5 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby oświadczenie to jest przejawem woli gwaranta,
która została ujawniona dopiero w chwili złożenia przez niego odrębnego oświadczenia o
takiej treści. Nie zmienia to jednak sytuacji, iżna dzieńskładania ofert ze złożonej gwarancji
wola ta nie wynikała. Zamawiający nieprawidłowo uznał,że wadium zostało prawidłowo
wniesione przez Przystępującego GASCONTROL, który powinien zostaćwykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp – może miećistotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i działając na podstawie przepisów art.
Sygn. akt KIO 2387/11
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT),
ograniczając jego wysokośćdo kwoty zgodnej z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, z uwzględnieniem badania
Sygn. akt KIO 2387/11
wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Grupę Kapitałową „Wonam” Spółkę Akcyjnę z siedzibą w Pszczynie,
„Wonam Serwis” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju braku podstaw do wykluczenia, a także wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GASCONTROL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Havirov-
Suchej, „AZIS” Mining Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Siemag Tecberg
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju na rzecz Siemag Tecberg Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 2387/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – JastrzębskąSpółkęWęglowa S.A. z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn. Budowa klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk
dołowych w JSW S. A. KWK ,,Borynia – Zofiówka ruch Zofiówka wraz z sześciomiesięczną
obsługą (numer sprawy: 43/VZZ/11)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_131-218011 z 12 lipca 2011 r., uprzednio 7 lipca 2011 r. Zamawiający
przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.jsw.pl), na której
udostępnił równieżod tego dnia specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej zwaną
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
72.900.000,00 zł, co stanowi równowartość18.989.320,14 euro.
26 października 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem
Odwołującemu – Siemag Tecberg Polska spółce z o.o. z siedzibąw Katowicach –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawców: Grupa Kapitałowa „Wonam” S.A. z siedzibąw Pszczynie, „Wonam Serwis"
spółka z o.o. z siedzibąw Jastrzębiu-Zdroju (dalej zwanemu w skrócie „Konsorcjum
Wonam”) oraz o sklasyfikowaniu w rankingu ofert na trzecim miejscu za Odwołującym oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców GASCONTROL spółkęz o.o. z siedzibąw Havirov-
Suchej (Czechy), „AZIS” Mining Service spółkęz o.o. z siedzibąw Jastrzębiu-Zdroju (dalej
zwanemu w skrócie „Konsorcjum GASCONTROL”).
4 listopada 2011 r. (pismem z 3 listopada 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od tych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 8 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Wonam jako
najkorzystniejszej, mimo niewykazania przez tego Wykonawcę, iżnie podlega
Sygn. akt KIO 2387/11
wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
2. Art. 90 ust. 1 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Wonam jako
najkorzystniejszej, choćzawiera ona rażąco niskącenę, a Zamawiający nie zwrócił się
do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
GASCONTROL, mimo iżWykonawca ten nie wniósł skutecznie wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i
oceny ofert oraz powtórzenie tych czynności, w następstwie których nastąpi wykluczenie i
odrzucenie ofert powyżej wskazanych wykonawców i wybór oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano zarzuty oraz podano uzasadniające je
okoliczności faktyczne i prawne w następujący sposób.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięosoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie
skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo
przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W
rozdziale VIII pkt. 1.5 s.i.w.z. Zamawiający wymagał od wykonawca załączenia do oferty
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Lider Konsorcjum Wonam – Grupa Kapitałowa Wonam S.A. z siedzibąw Pszczynie
jest osobąprawną. Jak wynika z dołączonych do oferty odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego oraz protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z 30 czerwca 2011 r. –
na dzieńupływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu funkcje członków
zarządu pełniły trzy osoby: Dariusz Grzesista, Jacek Rduch oraz Joachim Helbik, natomiast
wchodząca dotychczas w skład zarządu Elżbieta Kruk została odwołana z pełnionej funkcji.
Do oferty dołączono zaśinformacje z Krajowego Rejestru Karnego wykazujące niekaralność
Dariusza Grzesisty, Jacka Rducha i Elżbiety Kruk (oraz kilku innych osób, niewchodzących w
ogóle w skład zarządu). Brak zaśanalogicznej informacji dotyczącej Joachima Helbika.
Wobec tego Konsorcjum Wonam nie wykazało, iżnie zachodzi względem niego przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu opisana w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. Z protokołu
Sygn. akt KIO 2387/11
postępowania oraz załączników do niego wynika, iżw toku badania i oceny ofert
Zamawiający nie zwracał siędo tego Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia tego
dokumentu, co było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 26 ust. 3 pzp. Ponadto,
dany dokument uzupełniony i wystawiony po dacie złożenia oferty nie stanowi skutecznego
uzupełnienia – zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 11 marca 2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 229/09), zapadłym w analogicznej sprawie. Z zastrzeżeniem konieczności
zastosowania przez Zamawiającego w toku powtórnego badania ofert trybu uzupełniania
dokumentów, Konsorcjum Wonam powinno zostaćwykluczone z udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsorcjum Wonam zaoferowało za
wykonanie przedmiotu zamówienia cenębrutto w wysokości 68.019.000,00 zł, która została
finalnie skorygowana przez Zamawiającego, poprzez poprawienie oczywistych omyłek
zawartych w ofercie, do poziomu 66.789.000,00 zł. Odwołujący zawarł w swej ofercie kwotę
98.215.500,00 zł, zaśKonsorcjum GASCONTROL – kwotę95.784.438,21 zł. Cena
oferowana przez Konsorcjum Wonam jest więc o ponad 50 % niższa, niżceny pozostałych
ofert. Różnica jest więc wyraźna, a zasadnicze znaczenie ma fakt, iżdwie pozostałe oferty,
złożone przez niepowiązanych wzajemnie i konkurujących ze sobąwykonawców, prezentują
podobny poziom cenowy. Zamawiający nie podał jak dotąd w protokole postępowania
wartości przedmiotu zamówienia. Bezpośrednio przed otwarciem ofert poinformował jednak
wykonawców,że na wykonanie przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyćkwotę
82.902.000,00 zł. Ponadto, przed wszczęciem niniejszego postępowania Zamawiający
występował do działających na rynku wykonawców, w tym do Odwołującego oraz spółki
Grupa Kapitałowa „Wonam” S.A. z prośbąo podanie szacunkowych cen oczekiwanych za
wykonanie klimatyzacji centralnej w sposób zgodny z koncepcjąprzedstawionąprzez
Zamawiającego. Odwołujący podał wówczas kwotę88.683.000,00 zł, trzeba miećzaśna
uwadze,że w finalnej treści s.i.w.z. Zamawiający zażądał montażu rurociągów bez
zastosowania jakichkolwiek połączeńśrubowych lub gwintów (Załącznik nr 1 do s.i.w.z.,
częśćII, pkt. B.5.b), co podwyższyło ceny ofert o kilka milionów złotych. Istniejąwięc pełne
podstawy by twierdzić,że cena zawarta w ofercie Konsorcjum Wonam jest rażąco niska nie
tylko w porównaniu do pozostałych ofert, ale, zgodnie z wymogiem przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 pzp – w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie weryfikował jednak tej
okoliczności wżaden sposób, mimo iżtak znaczna dysproporcja pomiędzy ceną
zaoferowanąprzez Konsorcjum Woanm a jego własnym oszacowaniem wartości przedmiotu
zamówienia winna była skłonićgo do zastosowania przepisu art. 90 pzp. i uzyskania
Sygn. akt KIO 2387/11
stosownych wyjaśnień. Trzeba bowiem miećna względzie,że sposób wykonania
zamówienia został przez Zamawiającego wyczerpująco opisany w treści s.i.w.z., a swoboda
doboru przez wykonawców metod wykonania jego poszczególnych aspektów jest mocno
ograniczona. Trudno więc spodziewaćsię, aby to wymieniane w art. 90 ust. 2 pzp
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy były przyczynami podania przez Konsorcjum Wonam ceny na takim
poziomie. Oczekiwanie dokonania przez Zamawiającego weryfikacji tej okoliczności jest w tej
sytuacji w pełni uzasadnione. Jak wskazała KIO w wyroku z 17 listopada 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1400/09): (...) zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli Zamawiający ma
przypuszczenie, że jakaś cena ofertowa może stanowić cenę ustaloną w sposób
nieuprawniony na niższym poziomie, czyli tzw. cenę rażąco niską, ma obowiązek zażądać
od wykonawcy oferującego taką cenę stosowych wyjaśnień. (...) skorzystanie z tego przepisu
przez Zamawiającego stwarza swego rodzaju domniemanie ceny rażąco niskiej, które
podlega obaleniu przez wykonawcę, do którego takie wezwanie jest skierowane (...).
Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania
ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, nie złoży!
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wedle zaśart. 46 ust. 5
pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ustawa pzp dopuszcza mocąart. 45
ust. 6 pkt 3 wnoszenie wadium w formie gwarancji bankowych. Jednak gwarancja taka
powinna umożliwiaćZamawiającemu uzyskanie od wystawiającego jąbanku bezwarunkowej
wypłaty sumy pieniężnej w kwocie odpowiadającej wadium w każdym z przypadków, w
którym ustawa przewiduje zatrzymanie wadium. Do oferty Konsorcjum GASCONTROL
dołączono gwarancjębankowąwystawionąprzez Komercni banka a.s. z siedzibąw Pradze.
Jej treśćwskazuje,że na podstawie zlecenia klienta bank zobowiązuje siędo
bezzwłocznego i bezwarunkowego wypłacenia jakiejkolwiek sumy do wartości łącznej
1.000.000 zł po otrzymaniu (...) wezwania do zapłaty, które (...) będzie zawierać
Sygn. akt KIO 2387/11
oświadczenie,że Klient nie spełnił swych obowiązków wynikających z oferty przedstawionej
w ramach Przetargu. Treśćgwarancji nie odwołuje sięwżaden sposób do przesłanek
zatrzymania wadium ustanawianych przez ustawępzp. Nie sposób zaśuznać,że
sformułowanie Klient nie spełnił swych obowiązków wynikających z oferty przedstawionej w
ramach Przetargu obejmuje wszystkie przypadki opisane w art. 46 ustawy pzp. Ewentualne
niezłożenie przez Konsorcjum Wonam dokumentów lub oświadczeńw odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp – z pewnościąnie jest niespełnieniem
obowiązków wynikających z oferty przedstawionej w ramach przetargu.śaden zapis oferty
nie zawiera bowiem zobowiązania sięprzez Konsorcjum GASCONTROL do takiego
zachowania. Obowiązek ten wynika bowiem z przepisów ustawy, nie zaśz treści składanej
przez nich oferty. W konsekwencji w takim przypadku bank byłby uprawniony do odmowy
realizacji swego zobowiązania z tytułu udzielonej gwarancji bankowej. Oznacza to,że oferta
tych Wykonawców nie jest w należyty sposób zabezpieczona wadium. Zgodnie z linią
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jakakolwiek wada wadium stanowi o braku
wymaganego ustawązabezpieczenia wadialnego oferty. Dokument ten nie leży w katalogu
dokumentów z art. 25 ust. 1 pzp i nie podlega uzupełnieniu jak i poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pzp.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 7 listopada 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – 10 listopada 2011 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło zarówno Konsorcjum Wonam, jak i Konsorcjum GASCONTROL –
wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia zarówno Konsorcjum Wonam,
jak i Konsorcjum GASCONTROL do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego jako uczestników tego postępowania (Przystępujących).
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Sygn. akt KIO 2387/11
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie. Natomiast
Zamawiający zajął następujące stanowisko. W pierwszej kolejności wskazał, iżdziałając na
podstawie art. 186 ust. 2 pzp, uznał zasadnośćzarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 26 ust. 3 pzp i w trybie tego ostatniego przepisu wezwał 10 listopada 2011 r.
Przystępującego Wonam do złożenia brakującego zaświadczenia z KRK. W zakreślonym
terminie 14 listopada 2011 r. Przystępujący Wonam złożył wystawione 2 maja 2011 r.
zaświadczenie z KRK potwierdzające niekaralnośćJoachima Helbika. Zdaniem
Zamawiającego w tej sytuacji Odwołujący mógł cofnąćten zarzut, a ponieważpozostałe
zarzuty odwołania sąniezasadne – odwołanie powinno zostaćoddalone. Przystępujący
poparli stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów ich dotyczących.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ważnąofertę, która została sklasyfikowana w rankingu ofert na
drugim miejscu. Odwołujący ma równieżinteres w podnoszeniu zarzutów przeciwko
wykonawcy sklasyfikowanemu aktualnie na trzeciej pozycji, gdyżcena nie jest jedynym
kryterium oceny ofert, a w razie wyeliminowania z postępowania Konsorcjum Wonam, to
oferta Konsorcjum GASCONTROL miałaby korzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
Odwołujący ma realnąszansęuzyskania przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów
zmierzających
do
wykluczenia
z
postępowania
lub
odrzucenia
ofert
obydwu
Sygn. akt KIO 2387/11
Przystępujących. Natomiast zaniechanie przez Zamawiającego tych czynności naraża
Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: s.i.w.z., ofert, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole, a także
dowody złożone przez nich na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby pierwszy zarzut odwołania dotyczy braku
wykazania przez Przystępującego Wonam, iżnie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 8 pzp, z uwagi na brak wykazania stosownym dokumentem (zaświadczeniem z
KRK), iżw stosunku do jednego z urzędujących członków zarządu Grupy Kapitałowej
„Wonam” S.A. – Joachima Helbika – nie zaszły okoliczności wskazane w tym przepisie. W
treści odwołania wskazano równieżna zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia tego dokumentu. Niezasadne
jest zatem stanowisko Przystępującego, który wskazując w przystąpieniu, iżzarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 należy uznać za niezasadny natomiast… ewentualny (bowiem
nie sformułowany wprost w odwołaniu) zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy, nie ma i nie
może mieć wpływy na wynik postępowania… – na rozprawie podniósł, iżorzekanie przez
Izbęw przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp naruszałoby przepis
art. 192 ust. 7 pzp. Przystępujący Wonam błędnie utożsamia zwięzłe wymienienie i
przedstawienie zarzutów na początku odwołania – z zarzutami zawartymi w odwołaniu, na
którego treśćskłada sięrównieżprzedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. To właśnie z całości podniesionych w odwołaniu
okoliczności prawnych i faktycznych wynika sprecyzowanie zarzutu niezgodnego z
Sygn. akt KIO 2387/11
konkretnymi przepisami ustawy zachowania zamawiającego. Z odwołania wprost wynika, iż
kwestionowane jest bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, iżPrzystępujący Wonam
wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a w treści odwołania w kontekście
takiego postępowania Zamawiającego wskazano na przepisy ustawy pzp: art. 24 ust. 1 pkt 8
i art. 26 ust. 3.
Powyższy zarzut podniesiony w odwołaniu znalazł w pełni potwierdzenie.
Przystępujący w złożonej ofercie nie wykazał, iżbrak jest w stosunku do niego podstawy do
wykluczenia wynikającej z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyżnie załączyłżądanego
przez Zamawiającego w s.i.w.z. zaświadczenia z KRK dla jednego z członków zarządu
Grupy Kapitaowej „Wonam” S.A. –Joachima Helbika. Okolicznośćta okazała siębyć
bezsporna w toku postępowania odwoławczego – Przystępujący Wonam załączył do
przystąpienia zaświadczenie z KRK brakujące w ofercie, natomiast Zamawiający, uznając
zasadnośćtego zarzutu, odrębnie wyegzekwował ten dokument od Przystępującego.
Działania te miały jednak miejsce po wniesieniu odwołania. Izba nie jest organem
powołanym do prowadzenia postępowania, nie może zatem dokonywaćczynności
postępowania zamiast zamawiającego, natomiast dopiero podjęte przez niego działania
podlegająweryfikacji Izby w przypadku wniesienia odwołania. Działania Przystępującego
zmierzające do swoistego uzupełnienia przed Izbąbrakującego dokumentu skład orzekający
Izby uznał za pozostające bez wpływu na postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający bezpodstawnie powołał sięna
przepis art. 186 ust. 2 pzp jako będący podstawąpodjętych przez niego działańpo
wniesieniu odwołania. De lege lata przepis art. 186 ust. 2 pzp przewiduje instytucję
umorzenia postępowania wywołanego wniesieniem odwołania wyłącznie w sytuacji uznania
w całości zarzutów w nim przedstawionych przez zamawiającego. W takiej sytuacji bez
merytorycznego wnikania w zasadnośćzarzutów, a także słuszności stanowiska
zamawiającego, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w
całości, a zamawiający ma wykonać, powtórzyćlub unieważnićczynności w prowadzonym
przez siebie postępowaniu zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie
Zamawiający, po pierwsze – uznał wyłącznie zasadnośćjednego zarzutu odwołania, po
drugie – dokonał powtórzenia czynności badania ofert, w tym wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu, bez unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przede wszystkim jednak czynności te zostały dokonane bez powiadomienia pozostałych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w szczególności Odwołującego, nie można
zatem uznaćich za dokonane w sposób zgodny zarówno z przepisem art. 186 ust. 2 pzp, jak
Sygn. akt KIO 2387/11
i przepisem art. 26 ust. 3 pzp. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał te czynności
Zamawiającego za pozostające bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania, które podlega
uwzględnieniu wobec bezspornej zasadności podniesionego zarzutu, który może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający dopiero po unieważnieniu swojej
przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym winien zawiadomić
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, może ponownie dokonywaćczynności
związanych z badaniem i ocenąofert, w tym ocenąbraku podstaw do wykluczenia z
postępowania Przystępującego Wonam. Z uwagi na uzyskanie dokumentu zaświadczenia z
KRK, jedynie w tym zakresie skład orzekający Izby widzi możliwość„usankcjonowania”
działania Zamawiającego przez uwzględnienie tego faktu jako stanu rzeczy istniejącego w
chwili orzekania.
Z protokołu postępowania wynika, iżZamawiający ustalił wartośćszacunkową
przedmiotowego zamówienia na kwotę72.900.00,00 zł, natomiast bezpośrednio przed
otwarciem ofert podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w
wysokości 82.902.000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego z
ceną98.215.500,00 zł, Przystępującego Konsorcjum GASCONTROL z ceną95.784.438,21
zł i Przystępującego Konsorcjum Wonam z ceną66.789.000,00 zł. Oznacza to, iżcena oferty
z najniższącenąstanowi ponad 80% kwoty Zamawiającego oraz odpowiednio 68% oraz
niemal 70% cen pozostałych ofert.
Skład orzekający Izby zważył, iżw okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
niezasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia działańw celu ustalenia,
czy oferta Konsorcjum Wonam zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie dowiódł, iżpo stronie Zamawiającego powinny powstać
wątpliwości co do tego, czy cena oferty Konsorcjum Wonam nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Celem wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 pzp jest bowiem rozwianie lub potwierdzenie
wątpliwości zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Dorobkiem orzecznictwa jest wypracowanie zobiektywizowanych kryteriów
pozwalających stwierdzić, czy w danym przypadku zachodzi koniecznośćtakiego ustalenia.
Jako podstawowe kryterium jest uznawane porównanie ceny danej oferty z ustalonąprzez
zamawiającego wartościązamówienia powiększonąo wartośćpodatku od towarów i usług,
zwykle odpowiadającej kwocie jakązamierza on przeznaczyćna finansowanie zamówienia.
Innym istotnym kryterium wskazywane jest zestawienie ceny badanej oferty z cenami innych
ofert złożonych w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie
użytecznośćtego ostatniego kryterium jest jednak ograniczona. Nie chodzi przy tym o zbyt
Sygn. akt KIO 2387/11
małąpróbkęofert, gdyżz uwagi na specjalistyczny charakter zamówienia rynek
wykonawców jest ograniczony. Nie należy jednak przeceniaćznaczenia zbliżonego poziomu
cen Odwołującego i Przystępującego GASCONTROL, gdyżsąone znacznie wyższe od
kwoty podanej przez Zamawiającego. Z kolei ta ostatnia bazuje na skorygowanej w toku
prowadzonego postępowania wartości szacunkowej zamówienia (do kwoty 67.400.000,00
zł), uwzględniającej wyłączenie z zakresu zamówienia trójkomorowego rurowego podajnika
cieczy kosztownego (elementu wycenionego na 5.500.000,00 zł netto i 6.765.000,00 zł
brutto), która to okolicznośćzostała przemilczana w odwołaniu. Z kolei pierwotna wartość
szacunkowa została ustalona przez Zamawiającego w wyniku wstępnego rozpoznania cen
przeprowadzonego o wszystkich trzech wykonawców, a bezpośrednio bazowała na cenie
podanej właśnie przez Odwołującego, który składając ofertęznacznie jąpodwyższył. Cena
podana w rozpoznaniu przez Konsorcjum WONAM była na tym samym poziomie.
Okoliczności te przemawiająza tym, iżwartośćszacunkowa została przez Zamawiającego
ustalona z należytąz należytąstarannością, jak tego wymaga przepis art. 32 ust. 1 pzp, a
kwota odczytana przed otwarciem oferty jest adekwatna. W ocenie składu orzekającego Izby
w sytuacji, gdy cena oferty Konsorcjum Wonam stanowi ponad 80% kwoty jakąZamawiający
zabezpieczył na realizacjęzamówienia, brak jest obiektywnych wskazańdo powstania po
jego stronie wątpliwości, czy cena ta nie jest rażąco niska. W ocenie składu orzekającego
Izby taka rozbieżnośćnależy zakwalifikowaćjako przejaw pożądanej w zamówieniach
publicznych konkurencji umożliwiający uzyskanie realizacji zamierzonego celu za kwotę
niższąniżzakładana na podstawie rozeznania prowadzonego u każdego z wykonawców z
osobna. Złożone na rozprawie przez Odwołującego wyszczególnienie kalkulacji przez niego
jednego z elementów zamówienia wżaden sposób nie udowadnia, iżcena oferty
Konsorcjum Wonam winna rodzićpodejrzenia bycia rażąco niską.
W rozdziale XII s.i.w.z. Wymagania dotyczące wadium Zamawiający sprecyzował
między innymi wykaz elementów jakie powinny zawierać w swej treści gwarancja/poręczenie
wnoszone jako wadium, jako pierwszy z nich wskazując jednoznaczne i nieodwołalne
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do bezwarunkowej zapłaty Zamawiającego na jego
pierwsze pisemne żądanie sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu okoliczności
ustawowo określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
nadto wskazał, iżdokument poręczenia/gwarancji, z którego treści będzie wynikać węższa
odpowiedzialność gwaranta/poręczyciela nie będzie uznany za prawidłowy. Natomiast w
treści gwarancji bankowej nr 1104357029, wystawionej na wniosek Przystępującego
GASCONTROL („Klient”), gwarant bank czeski Komercni banka, a.s. z siedzibąw Pradze –
Sygn. akt KIO 2387/11
zobowiązał siębezzwłocznie i bezwarunkowo wypłacićkwotęwadium po otrzymaniu
pierwszego wezwania do zapłaty, które będzie zawieraćoświadczenie, iżKlient nie spełnił
swych obowiązków wynikającej z oferty przedstawionej w ramach Przetargu (rozumianego
jako to konkretne postępowanie prowadzone przez Zamawiającego) , przy czym wezwanie
winno zawieraćidentyfikacjętych niespełnionych obowiązków.
Skład orzekający Izby zważył, iżgwarancja bankowa jest czynnościąjednostronnie
zobowiązującą, dokonanąprzez gwaranta wobec beneficjenta gwarancji, zatem decydujące
znaczenie ma literalna treśćgwarancji, która de lege lata powinna przewidywaćsytuacje
przewidziane w pzp, zarówno w art. 46 ust. 5, jak i w art. 46 ust. 4a. Nie budzi przy tym
wątpliwości w orzecznictwie,że dla prawidłowego wniesienia wadium w tej formie, nie jest
konieczne cytowanie wprost przywołanych przepisów. W takim przypadku jednak
sformułowanie w treści gwarancji warunków wypłaty musi nastąpićw taki sposób, aby
możliwośćuzyskania przez zamawiającego zaspokojenia we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawąpzp była bezdyskusyjna. Dostrzeżono również, iżwprowadzając
przepis art. 46 ust. 4 a pzp ustawodawca odrębnie i dodatkowo uregulował sytuację
wykonawców w okresie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej, w stosunku
do art. 46 ust. 5 pzp dotyczącemu wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wobec tego
o ile art. 46 ust. 4a pzp odnosi siędo wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli
dokumentów lub oświadczeńna wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp, bez
względu na ich szansęna uzyskanie zamówienia, o tyle dyspozycja art. 46 ust. 5 pzp
dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Dalej, przesłanki zatrzymania
wadium wskazane w art. 46 ust. 5 pzp mającharakter bezwzględny, natomiast przewidziana
w art. 46 ust. 4a pzp możliwośćzatrzymania wadium następuje wyłącznie w przypadku braku
udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1
pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, a zatem ma charakter względny, zależny od
okoliczności konkretnego przypadku. W ten sposób przepis art. 46 ust. 4a pzp rozszerza
zakres ochrony wadialnej z art. 46 ust. 5 pzp, odpowiadającej regulacji cywilistycznej
zabezpieczeniu zawarcia umowy, obejmując ochronąrównieżetap poprzedzający zawarcie
umowy, nawet w stosunku do wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana.
W ocenie składu orzekającego Izby z treści gwarancji złożonej przez Przystępującego
GASCONTROL nie wynika możliwośćuzyskania zaspokojenia z gwarancji w sytuacji braku
uzupełnienia przez niego oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, jeżeli jego oferta nie
zostałaby wybrana przez Zamawiającego. Nawet przy najprzychylniejszej interpretacji,
uwzględniającej okolicznośćwystawienia jej przez bank zagraniczny, za obowiązki
Sygn. akt KIO 2387/11
wykonawcy wynikające ze złożonej oferty można uznaćzawarcie umowy na warunkach w
niej określonych, czy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy – sąto zatem
„obowiązki” powstające w razie złożenia przez zamawiającego oświadczenia o jej przyjęciu.
Natomiast nie sposób uznaćnieuczynienie zadośćwezwaniu dokonanemu w trybie art. 26
ust. 3 pzp, za niespełnienie obowiązku wynikającego ze złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oferty nie zobowiązuje wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów załączonych do niej, gdyżpodstawowym skutkiem nieuczynienia
zadośćwezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest wykluczenie z postępowania lub odrzucenie
oferty. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w przepisach ustawy pzp, na co Zamawiający wprost wskazał w postanowieniach
s.i.w.z. Niedopuszczalne jest przy tym doszukiwanie sięsformułowania warunków uzyskania
zaspokojenia poza dokumentem gwarancji, np. w treści złożonej oferty, czy też
postanowieniach s.i.w.z. W szczególności zawarcie w ofercie przez Przystępującego
GASCONTROL oświadczenia o akceptacji postanowieńs.i.w.z., oznaczało, iżmiał onświadomośćwymagańZamawiającego opartych na obowiązujących przepisach pzp co do
treści gwarancji i godził sięna poniesienie konsekwencji nieprawidłowości w tym zakresie.
Natomiast zupełnie dowolne i niedopuszczalne jest rozumowanie, iżskoro w treści s.i.w.z.
wymieniono przepisy art. 46 ust. 4a i 5 pzp, to należy uznać, iżakceptacjępostanowień
s.i.w.z. przez Przystępującego składającego ofertę, ma wpływ na treśćgwarancji
wystawionej przez zupełnie inny podmiot i stanowiącej przedmiot odrębnej czynności
prawnej. Przystępujący złożył na rozprawie wystawione na swój wniosek odrębne
zaświadczenie gwaranta z 15 listopada 2011 r., z którego wynika, iżza sytuację
niespełnienia obowiązków wynikających z oferty uznaje wszystkie przesłanki z art. 46 ust. 4a
i 5 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby oświadczenie to jest przejawem woli gwaranta,
która została ujawniona dopiero w chwili złożenia przez niego odrębnego oświadczenia o
takiej treści. Nie zmienia to jednak sytuacji, iżna dzieńskładania ofert ze złożonej gwarancji
wola ta nie wynikała. Zamawiający nieprawidłowo uznał,że wadium zostało prawidłowo
wniesione przez Przystępującego GASCONTROL, który powinien zostaćwykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp – może miećistotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i działając na podstawie przepisów art.
Sygn. akt KIO 2387/11
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT),
ograniczając jego wysokośćdo kwoty zgodnej z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
