rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-11-14
rok: 2011

Powiązane tematy:

• nieprawdziwe informacje - odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
• nieprawdziwe informacje - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
• Ś środki ochrony prawnej

sygnatury akt.:

KIO 2391/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 listopada 2011 r. bez udziału stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm:
a) UTI Traffic Management S.A. z siedzibą w Bukareszcie, Sektor 2, Str. Cernauti nr
27B, parter, pokój 1 i 2,
2.
UTI Grup S.A. z siedzibą w Bukareszcie, Sektor 2, ul. Cernauti nr 27C,
3.
Grupa UTI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trębacka 4, 00-074
Warszawa,
- reprezentowani przez: radcę prawnego Roberta Krynickiego ul. Wspólna 35 lok. 4, 00-
519 Warszawa,
-
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonym
przez
zamawiającego: Gminę Miasto Lublin, Plac Łokietka 1, 20-950 Lublin, adres do
korespondencji: Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie ul. Wieniawska 14, 20- 071 Lublin,

- przy udziale wykonawcy: Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA)
c/ Bahia de Pollensa 13, 28042 Madrid, NIF A-28526275, adres do korespondencji ul.
Dekreta 24, 30-703 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

postanawia:


1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia - konsorcjum firm:
a) UTI Traffic Management S.A. z siedzibą w Bukareszcie, Sektor 2, Str. Cernauti
nr 27B, parter, pokój 1 i 2,
b) UTI Grup S.A. z siedzibą w Bukareszcie, Sektor 2, ul. Cernauti nr 27C,
c) Grupa UTI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trębacka 4, 00-074
Warszawa,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000,00 zł. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego - konsorcjum firm:
a) UTI Traffic Management S.A. z siedzibą w Bukareszcie, Sektor 2, Str. Cernauti
nr 27B, parter, pokój 1 i 2,
b) UTI Grup S.A. z siedzibą w Bukareszcie, Sektor 2, ul. Cernauti nr 27C,
c) Grupa UTI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trębacka 4, 00-074
Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: …….……………



Sygn. akt: KIO 2391/11

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Zintegrowany System Miejskiego Transportu Publicznego -
Zaprojektowanie i Budowa Systemu Zarządzania Ruchem w Lublinie,” w ramach zadania pod
nazwą„Zintegrowany System Miejskiego Transportu Publicznego w Lublinie" (Dz. Urz. UE
2010/S 62-100301 z 30 marca 2011 r.), w dniu 4 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie w formie pisemnej, złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: UTI Traffic Management S.A. z siedzibąw
Bukareszcie, UTI Grup S.A. z siedzibąw Bukareszcie oraz Grupa UTI Polska sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie (dalej zwanym „odwołującym" lub „konsorcjum UTI," w kopii
przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia drogąelektronicznąw
dniu 26 października 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty – wykonawcy: Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) z siedzibąw Madrycie, dalej zwanym
„Aeronaval.”

Wobec podjętych, niżej opisanych czynności oraz zaniechańczynności nakazanych
ustawąPzp, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miastu Lublin naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, przez zaniechanie
wykonania czynności nakazanych wyrokiem KIO z dnia 6 października 2011 r.;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Aeronaval, pomimo,że treśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Aeronoval z postępowania
pomimo,że wykonawca ten nie wykazał,że nie otwarto wobec niego likwidacji, a w
konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Aeronaval pomimo,że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
5)
innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania lub z niego wynikających.

Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Aeronaval jako oferty najkorzystniejszej,
2. wykonania czynności zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 października 2011 r., tj.
powtórzenia oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem całej oferty Aeronaval,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Aeronaval na podstawie okoliczności faktycznych i
prawnych wskazanych w niniejszym piśmie, ewentualnie wykluczenie Aeronaval z
postępowania, a następnie odrzucenie oferty przez niego złożonej;
4. wyboru oferty konsorcjum UTI jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że w wyroku z dnia
6 października 2011 r. sygn. akt KIO 2050/11 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Aeronaval.
Tym samym zamawiający był zobowiązany do dokonania szczegółowej oceny oferty
Aeronaval, w szczególności co do zgodności treści całej oferty Aeronaval z treściąSIWZ. W
wymienionym wyroku Izba przesądziła jedynie, iżokoliczności stanowiące podstawę
wykluczenia Aeronaval z postępowania były wadliwe, natomiast nie nakazała dokonania
wyboru oferty Aeronaval - nakazała dokonanie oceny oferty ze wszystkimi wynikającymi z tej
oceny konsekwencjami. Zdaniem odwołującego, wybór oferty Aeronayal wskazuje na
niedokonanie przez zamawiającego oceny oferty Aeronaval, a tym samym na niewykonanie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe stanowi naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy.

Odwołujący argumentował,że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej -
dokonując ponownej oceny ofert, zamawiający jest zobowiązany oceniaćcałąofertępod
względem zgodności z SIWZ, a nie tylko jej fragment. Ponowna ocena ofert dokonana przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, według odwołującego, wskazuje,że
zamawiający nie ocenił jej kompleksowo, a jedynie w zakresie zarzutów zawartych w
odwołaniu Aeronaval na pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej. Powyższe oznacza, w
przekonaniu odwołującego,że mimoże oferta Aeronaval jest niezgodna z SIWZ -
zamawiający wybrał jąjako ofertęnajkorzystniejszą. Na poparcie swoich twierdzeń
odwołujący przytoczył tezy z orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej:
a) wyrok z dnia 18 marca 2011 r., Sygn. akt: KIO/467/11: „W niniejszym stanie faktycznym
zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, stwierdzając w trakcie badania
oferty Odwołującego, iżOdwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Wątpliwości Odwołującego budzi okolicznośćczy Zamawiający mógł, mimo wyroku w sprawie
o sygn. akt KIO/122/11, czynności takiej dokonać. Zdaniem Izby Zamawiający na każdym
etapie postępowania powziąwszy wątpliwości co do prawidłowości oferty danego wykonawcy,

w tym także na skutek pojawienia sięnowych informacji, w tym pochodzących także od
innych wykonawców, zobowiązany jest niezależnie od etapu postępowania dokonaćich
sprawdzenia, a gdyby wątpliwości takie, na skutek dokonanego następnie badania oferty i
wyjaśnienia jej treści, potwierdziły się, a taka sytuacja miała miejsce w niniejszym stanie
faktycznym, powinien takiego wykonawcęwykluczyć, tym samym odrzucając jego ofertę.
Niedopuszczalnym byłoby, mimo istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania, a okolicznośćtępotwierdził sam Odwołujący w toku rozprawy, sanowaćten
fakt, wykonując wyrok Izby, która w istocie orzekała wyłącznie w zakresie oceny oferty w
ramach kwestionowanego kryterium, a więc jedynie w zakresie objętym wówczas
zaskarżeniem,"
b) wyrok z dnia 30 sierpnia 2010 r. KIO 1766/10 „W ocenie składu orzekającego wyrok został
wykonany zgodnie z jego treścią, a konkretnie pkt 2 sentencji wyroku. Nastąpiło bowiem
poprawienie omyłki w ofercie odwołującego i oferta ta została poddana nakazanej ponownej
ocenie. Oznacza to,że w wyniku wyroku Izby nastąpił w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia powrót do etapu oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, co jednocześnie
oznacza,że pierwotny wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, został
unieważniony. Należy przy tym stwierdzić,że Izba rozpatrując sprawęw poprzednim
postępowaniu uwzględniła zarzut nieuzasadnionego odrzucenia oferty i w zakresie tego
zarzutu uznała,że oferta nie podlega odrzuceniu. Tym samym nakazanie przywrócenia oferty
odwołującego do postępowania stało sięrównoznaczne z koniecznościąunieważnienia
odrzucenia jego oferty oraz dokonaniem ponownej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty z
powodu braku podstaw do odrzucenia oferty. Nie oznacza to jednak konieczności wyboru
oferty przywróconej do postępowania w przypadku, gdy w toku powtórzonych czynności zajdą
nowe okoliczności odnoszące siędo badanej oferty, w tym także do wykonawcy, który tę
ofertęzłożył, wskazujących na zaistnienie przesłanek do wykluczenia wykonawcy."
Dodatkowo odwołujący wskazywał,że zamawiający na każdym etapie postępowania
ma obowiązek dokonywaćczynności, które spowodują, iżwybór najkorzystniejszej oferty
dokonany zostanie zgodnie z prawem. W konsekwencji zamawiający ma obowiązek
powtórzenia czynności wykonanej wadliwie, bez względu na etap postępowania, co wynika z
wyroku z dnia 28 lipca 2011 r. sygn. akt: KIO 1529/11, „W ocenie Izby Zamawiający ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane
uprzednio czynności sąobarczone wadąlub zachodząinne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Nie sposób uznać, iżZamawiający dokonując powtórnie czynności w wyniku
uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu nie ma możliwości
samodzielnego podejmowania czynności, które nie były przedmiotem postępowania
odwoławczego, oraz których legalnośćnie podlegała kwestionowaniu. W takim wypadku

Zamawiający dokonując powtórnie czynności, nawet wskutek uwzględnienia odwołania,
winien kierowaćsięw swoich działaniach przepisami prawa, postanowieniami SIWZ i opierać
swoje działania na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. W przeciwnym wypadku
mogłoby dojśćdo sytuacji, iżpomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z
naruszeniem prawa, Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości.
Nadrzędnązasadądotyczącąwszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodnośćz
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych. Izba w niniejszym
składzie stoi na stanowisku, iżZamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia
decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio czynności sąobarczone wadąlub
zachodząinne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Izba nie podziela poglądu
Odwołującego w tym zakresie, iżniedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności,
które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalnośćnie
podlegała kwestionowaniu. Zamawiający ma równieżprawo do powtórzenia czynności,
wskutek uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w taki sposób, aby czynności te
były zgodne z prawem. "

Zarzut niezgodności oferty złożonej przez wykonawcę: Aeronaval odwołujący opierał
na następującej argumentacji.

1. Zamawiający w punkcie 3.10. Programu funkcjonalno-użytkowego, stanowiącego załącznik
do SIWZ i będącego jej integralnączęścią, wskazał wymóg zawarcia w ofercie planu szkoleń
dla pracowników zamawiającego: „W ofercie należy przedstawićplan szkoleńi propozycje
certyfikacji dla ich uczestników." Plan szkoleństanowi zatem częśćoferty wykonawcy. Brak w
ofercie planu szkoleńpowoduje niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

a)
W ofercie Aeronaval brakuje wymaganego planu szkoleń. W tomie III oferty tego
wykonawcy w pkt 7.10 „Szkolenie" (str. 158 tomu III) znajduje sięjedynie informacja, iż:
„Zostanie przygotowany plan szkoleńdla personelu odpowiedzialnego za obsługęsystemu,
który pozwoli na zarządzanie i działanie każdej jednostki. Ten plan będzie określaćliczbę
kursów do przeprowadzenia oraz zawartośćkursów." Takie zapewnienie uznał odwołujący za
niewystarczające wobec wymogu zamawiającego, aby jako częśćoferty przedstawić
opracowany jużi załączony do oferty plan szkoleń. Informacja podana przez wykonawcę
Aeronaval wskazuje,że takiego planu nie przygotował, a co za tym idzie nie mógł załączyćgo
do oferty. Powyższe znajduje także potwierdzenie w dalszej części dokumentacji oferty. W

załączonym kosztorysie brak jest pozycji „szkolenia,” oznacza to,że Aeronaval nie zaoferował
zamawiającemu wykonania szkoleń, co zgodnie z SIWZ było wymagane, a zatem oferta
podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.

b)
Odwołujący zaznaczał,że podnoszone braki, powodujące niezgodnośćoferty z treścią
SIWZ nie podlegająwyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Brak planu szkoleńnie
może byćteżuzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Plan szkoleństanowi bowiem
wyraźnie określony element treści oferty, którego niedołączenie determinuje powstanie
niepodlegającej sanowaniu niezgodności oferty z treściąSIWZ, a w konsekwencji rodzi po
stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Na trafnośćswoich twierdzeńprzywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia
31.08.2010 r., sygn. KIO 1765/10; z dnia 26.03.2010 r., sygn. KIO/UZP 226/10; z dnia
29.07.2011 r., sygn. KIO 1514/11; z dnia 12.04.2010 r., sygn. KIO/ UZP 381/10.

d)
Wykonawca ma obowiązek załączenia do oferty wszystkich oświadczeńi dokumentów
wymaganych w SIWZ. Brak oświadczeńwymaganych przez zamawiającego i składających
sięna treśćoferty winien skutkowaćodrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. W wyroku z dnia 16.06.2011 r., sygn. akt KIO 1170/11, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła,że: „Potwierdziły sięzarzuty Odwołującego, który zasadnie zaskarżył wybór
najkorzystniejszej oferty, ponieważWykonawca wybrany i pozostali wykonawcy za wyjątkiem
odwołującego nie dostarczyli dokumentów wymienionych w załączniku do SIWZ jakim jest
dokumentacja budowlana. Oświadczenie na rozprawie Zamawiającego,że nie miał zamiaru
wymagaćna etapie składania ofert dokumentów wymienionych w załączniku do SIWZ, to jest
w projekcie budowlanym nie może odnieśćskutku prawnego wobec jednoznacznego
stwierdzenia w tym załączniku,że dokumenty te mająbyćzłożone do oferty, co wielokrotnie
zaznaczano w tym załączniku. Powoływanie sięna nadużycie uprawnieńprzez projektanta
sporządzającego projekt budowlany nie może zostaćuwzględnione z powodu, iżzałącznik
projekt budowlany jest integralnączęściąSIWZ i nawet gdyby uznać,że w samym SIWZ
przewidziano tylko obowiązek złożenia wypełnionego formularza ofertowego wraz z
harmonogramem rzeczowo - finansowym, stanowiłoby to naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców przewidzianej w art. 7 ustawy Pzp. "

2. Aeronaval złożył do oferty kosztorys, który zdaniem odwołującego, potwierdzaże przedmiot
oferty jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Z analizy
kosztorysu Aeronaval wywiódł wnioski,że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co oznacza,że powinna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący przedstawił następującąlistęniezgodności

kosztorysu Aeronaval z SIWZ:
a)
ujęte zostały sygnalizatoryżarówkowe, podczas gdy zamawiający wymaga LED; w
kosztorysie występująrównieżreflektory,
b)
ujęte zostały ekrany z tworzywa sztucznego nieperforowane, podczas gdy zgodnie z
programem
funkcjonalno-użytkowym
zamawiający
wymagał
ekranów
metalowych
perforowanych,
c) ujęte zostały znaki VMS nie spełniające postawionego przez zamawiającego wymogu:
„swobodnie programowalna matryca graficzna LED w technologii RGB (możliwość
wyświetlania treści w kolorze).” Ponadto podana liczba znaków nie odpowiada wymaganiom
określonym w PFU,
d) występująpozycje typu konwertery RS232/485, RS485/FO oraz RS-485/TCP, co
oznacza,że same znaki nie sąwyposażone w porty TCP/IP, lecz w interfejsy o mniejszych
możliwościach i trzeba zastosowaćdodatkowe urządzenia,żeby umożliwićkomunikacjęz
wykorzystaniem TCP/IP,
e) występująsterowniki bez odbiorników DCF lub GPS,ściemniaczy, paneli policyjnych,
układów blokowania sygnalizatorów - co jest sprzeczne z wymaganiami PFU,
f) sterowniki (65 szt.) sąw identycznej cenie, podczas gdy sygnalizacje znacznie sięod
siebie różnią,
g) ujęto sterowniki do sterowania scentralizowanego, podczas gdy w PFU wymagana jest
realizacja sterowania zdecentralizowanego. W pozycji 6.14 kosztorysu ponownie występuje
sformułowanie „system scentralizowany,"
h) opis w pozycji 4.6 kosztorysu - jednostka centralna obszaru wskazuje,że będzie
realizowane sterowanie z selekcjąplanów, co jest niezgodne z PFU,
i) w pozycji 4.13 kosztorysu występujązegary do blokowania sygnalizatorów akustycznych
w liczbie zgodnej z liczbąsygnalizatorów akustycznych. Jest to rozwiązanie niezgodne z PFU,
w myśl którego sterowniki sygnalizacji powinny posiadaćwbudowane takie układy. W
praktyce trudno sobie wyobrazićprzeprogramowanie godzin blokowania sygnalizatorów
akustycznych w oparciu o zegary wykazane w kosztorysie (przeprogramowanie 150
urządzeń),
j) w pozycji 4.19 kosztorysu występuje 65 styczników - Aeronoval nie wskazał, czy styczniki
te mająeliminowaćstany niebezpieczne dla ruchu. Jeżeli tak, i sterowniki mająbyć2-
procesorowe, to Aeronoval nie wskazał styczników dla „drugich” procesorów,
k) w kosztorysie nie występująwideodetektory, które sąwymagane przez zamawiającego
jako podstawowyśrodek detekcji pojazdów. Podkreślał,że szacunkowa liczba
wideodetektorów dla realizacji wymagali PFU wynosi ponad 300 szt. Ponadto w kosztorysie
nie ujęto także kosztów wykonania instalacji dla wideodetektorów.
l) w kosztorysie nie występująurządzenia do wizyjnej detekcji zdarzeń, wymagane w PFU.

Szacunkowa liczba wideodetektorów dla realizacji wymagańPFU wynosi ok. 80 szt. Ponadto
w kosztorysie nie ujęto także kosztów wykonania instalacji dla tych urządzeń,
m) w kosztorysie nie występująurządzenia do rozpoznawania tablic rejestracyjnych dla
celu pomiaru czasów przejazdu na wskazanych arteriach, co jest wymagane w PFU.
Szacunkowa liczba urządzeńdla realizacji tego celu wynosi ok. 60 szt. W kosztorysie nie
ujęto także kosztów wykonania instalacji dla tych kamer,
n) w kosztorysie brakuje pozycji odnośnie symulacji sterowania istniejącego oraz
docelowego, co jest wymagane przez PFU. Występuje jedynie pozycja „symulator,” nie ma
informacji,że oferowany symulator spełnia wymagania zgodnie z PFU - pakietu VISSIM +
VISUM,
o) w kosztorysie brakuje pozycji „odbiornik do współpracy z pojazdami komunikacji
zbiorowej oraz pojazdami uprzywilejowanymi,” odbiorniki te zgodnie z PFU powinny być
zamontowane w poszczególnych sterownikach sygnalizacji. W kosztorysie brak 65 szt. takich
odbiorników,
p) w kosztorysie brak pozycji „szkolenia.”

q) Uwagi do dokumentu: 1. „System zarządzania ruchem 1.1. Sterowniki, ”z którego:
- nie wynika, czy napięcie 24V-25Vac dotyczy zasilania sterownika czy sygnalizatorów.
Jeżeli dotyczy zasilania sygnalizatorów, to nie zostało wskazane w jaki sposób Aeronaval
wyobraża sobie współpracęz istniejącymi sygnalizatorami 230Vac,
- nie wynika, co oznacza sformułowanie „w razie konieczności komorętęmożna wypełnić
warstwąwłókna szklanego w celu zwiększenia izolacji”? Z zapisu tego odwołujący
wywnioskował,że dostawca nie gwarantuje prawidłowej pracy w temperaturach
występujących w Lublinie. Nie zostało wskazane także kto i kiedy ma wypełniaćkomoręw
szafach,
- wykonawca nie wyjaśnił wyboru jakich funkcji można dokonaćz panelu zewnętrznego,
- sterowniki wskazane przez Aeronaval spełniająnieznanąw Polsce specyfikację
techniczną. Wykonawca powinien podaćjakie przepisy/normy polskie i europejskie spełniają
sterowniki oraz przedłożyćstosowne dokumenty dotyczące dopuszczenia na rynek polski,
- w wykazie nie wskazano w szczególności,że sterownik spełnia normęPN EN 50293,
której wypełnienie jest obligatoryjne na rynku polskim. Z dokumentu przedłożonego przez
Aeronaval nie wynika,że wykonawca wykonał badania i mógłby dostarczyćprotokół z tych
badań. Przytoczone przez Aeranaval dokumenty (normy) sądokumentami hiszpańskimi, a nie
europejskimi,
- wykonawca nie doprecyzował, co oznacza sformułowanie „protokół łączności uważa się
za otwarty,”
- w opisie sterownika wymieniono tylko jednąkartęmikrokomputera, nie wynika zatem,że

urządzenie jest dwuprocesorowe, jak tego wymagająpolskie przepisy. Nie zostało także
wskazane, jaka jednostka (układ nadzorujący), niezależna od komputera sterującego,
weryfikuje prawidłowośćjego pracy. Jest to równieżniezgodne z zapisami PFU ("Sterownik
powinien byćwyposażony w co najmniej dwa niezależne układy nadzorujące poprawność
jego działania (...),”
- nie zostało wskazane w opisie czy liczba wejśćnie jest ograniczona do 21. Zgodnie z PFU
wymagane są3 strefy detekcji na pas ruchu, a więc w znaczącej większości liczba stref
przekroczy 21. Z opisu wynika,że sterownik jest sterownikiem fazowym. PFU stawia znacznie
większe wymagania „inteligencji" sterownika.

r) Uwagi odnośnie dokumentu „1. System zarządzania ruchem 1.2 Centrale,"
- Aeronaval wskazał następujące parametry temperaturowe komputera przemysłowego: 0
- 40C. Zakres temperatur nie odpowiada nawet zakresowi parametrów urządzeńbiurowych, a
tym bardziej urządzeńprzemysłowych.

s) Uwagi odnośnie dokumentu „3 Priorytet dla usług publicznych,"
- w opisie mówi sięo zgłaszaniużądańprzez pojazdy transportu zbiorowego zbliżające się
do skrzyżowań. Odwołujący wyraził wątpliwośćco braku w kosztorysie pozycji „odbiorniki do
współpracy z pojazdami uprzywilejowanymi.”

t) Uwagi odnośnie dokumentu „4.2 Visioway."
- w opisie jest mowa o wideodetektorach. A więc wyraził wątpliwośćodnośnie: punktu 10),
11) o braku w kosztorysie pozycji wideodetektory.

u) Uwagi odnośnie punktu „7.9 Gwarancja i serwis." Zarzucał,że przedstawione warunki
gwarancji nie odpowiadająwymogom zamawiającego.

Zdaniem odwołującego, powyższe braki w załączonych kosztorysachświadcząnie
tylko o tym,że oferta Aeronaval jest niezgodna z treściąSIWZ ale równieżo tym, iżoferta ta
nie jest ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wszystkie brakujące
pozycje nie zostały bowiem uwzględnione w cenie oferty. W przypadku uwzględnienia przez
Aeronaval brakujących pozycji w kosztorysach, cena oferty tego wykonawcy znacznie by
wzrosła i byłaby wyższa niżcena zaoferowana przez konsorcjum UTI. W konsekwencji
stwierdził,że konsorcjum UTI złożyło ofertęz najniższącenąoraz najkorzystniejsząw
przedmiotowym postępowaniu, a przez zaniechanie odrzucenia oferty Aeronaval zamawiający
naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia ze strony wykonawcy: Aeronaval
odwołujący opierał na następującej argumentacji.
1.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację. W myśl § 4 ust. 1 pkt 1
a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane -
jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, składa dokument wystawiony w kraju, którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
potwierdzające,że nie otwarto jego likwidacji.
2.
Także w SIWZ zamawiający wskazał,że: „Jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których
mowa: 6.9.1. Pkt 6.6.2., 6.6.3., 6.6.4. i 6.6.6. - składa dokument lub dokumenty, wystawione w
kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzający odpowiednio,że:
6.9.1.1. nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości - wystawiony nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert." (pkt 6.9 SIWZ). W myśl pkt 6.10 SIWZ:
„Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w pkt: 6.10.1. pkt 6.9.1.1,
6.9.1.3, 6.9.2. - zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania - wystawionym nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert. "
3.
Odwołujący stwierdził,że w ofercie Aeronaval nie mażadnego dokumentu lub
oświadczenia potwierdzającego,że wobec tego wykonawcy nie otwarto likwidacji. W
szczególności nie dokonanie otwarcia likwidacji wobec Aeronaval nie wynika z odpisu z
hiszpańskiego rejestru sądowego dotyczącego Aeronaval, ani z dokumentów załączonych do
oferty Aeronaval na stronach od 326 do 358. Z oświadczenia znajdującego sięna stronie 326
oferty Aeronaval wynika,że spółka ta: „nie wniosła o ogłoszenie upadłości, nie została uznana
za niewypłacalnąwżadnym postępowaniu, nie ogłoszono jej upadłości, nie podlega
interwencji sądowej ani nie została pozbawiona zdolności do czynności prawnych zgodnie z
ustawąo upadłości i nie upłynął okres pozbawienia zdolności do czynności prawnych
ustalony w wyroku kwalifikującym upadłość." Z oświadczenia tego nie wynika zatem,że
wobec Aeronaval nie otwarto likwidacji. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego,
zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Aeronaval na postawie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy. Wykonawca ten nie może byćwezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów, gdyżpomimo ich złożenia oferta wykonawcy Aeronaval podlega
odrzuceniu. Podkreślał,że brak dokumentu potwierdzającego brak otwarcia likwidacji był

przyczynąwykluczenia innego wykonawcy - PEEK TRAFFIC, tym samym niewykluczenie z
postępowania Aeronaval stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Ponadto odwołujący wskazał, iżudzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Z 2005 r. Nr 14,
poz. 114, zm. Dz. U. Nr 249, poz. 2104). Regulacja ta podkreśla wagę, jakąustawodawca
przykłada do problematyki zamówieńpublicznych.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 listopada 2011 r. pismem złożonym dnia 7
listopada 2011 r. w kopii przesłanym stronom, do postępowania odwoławczego zgłosił swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego wybrany wykonawca: Aeronaval de Construcciones
e Instalaciones, SAU (ACISA), który powołał sięna interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćzamawiającego (tj. oddaleniu odwołania), bowiem jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu, a ewentualne uwzględnienie odwołania
doprowadziłoby do jej odrzucenia. Przystępujący stwierdził,że odwołanie podlega
odrzuceniu, w szczególności z następujących przyczyn:
-
zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie - bowiem
odwołujący powziął informacjęo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia w
dniu otrzymania zawiadomienia o wyborze (pierwotnym) oferty najkorzystniejszej z dnia 14
września 2011 roku, kiedy to zamawiający wykluczył Aeronaval z postępowania podając
jednąpodstawęfaktycznąi prawnąwykluczenia;
-
dotyczy ono czynności dokonanej zgodnie z treściąwyroku Izby o sygn. akt: KIO
2050/11, w którym to Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Aeronaval z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem jego
oferty, przy czym sentencji tej nie można odczytywaćw oderwaniu od uzasadnienia
orzeczenia, z którego wynika,że powtórzona ocena dotyczyćma oceny spełnienia warunku
udziału dotyczącego potencjału kadrowego (Izba uznała,że Aeronoval wykazał spełnianie
warunku).
Na marginesie przystępujący podnosił,że odwołujący zdaje sobie sprawę, iżtermin
na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie upłynął, bowiem po otrzymaniu informacji o
wyborze (pierwotnym) oferty najkorzystniejszej z dnia 14 września 2011 r. wniósł do Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, w którym przedstawił zarzuty dotyczące zaniechania podania
przez zamawiającego wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia Aeronoval i
odrzucenia tej oferty, które to odwołanie nie zostało przez KIO rozpatrzone merytorycznie, z
powodu nieuiszczenia wymaganego wpisu. Tym samym, podnosił,że wniesienie odwołania
na tym etapie postępowania prowadzi do ominięcia uregulowanej w ustawie Pzp zasady

koncentracjiśrodków ochrony prawnej.
Niezależnie od powyższego, uznał zarzuty merytoryczne podnoszone przez
odwołującego za niezasadne, niemające oparcia w stanie faktycznym i prawnym.

Izba postanowiła dopuścićdo udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę:
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA). Zamawiający nie uznał
zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do umorzenia postępowania
odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

W oparciu o dokumentacjęakt niniejszej sprawy oraz akta postępowań
odwoławczych w sprawach: sygn. akt KIO 1705/11, sygn. akt KIO 2050/11, sygn. akt KIO
2065/11 oraz sygn. akt KIO 2066/11, KIO 2068/11, które to dowody Izba dopuściła z urzędu
w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp, skład orzekający Izby rozpatrując sprawęna posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania, ustalił co następuje.
Niniejsze odwołanie jest szóstym, wniesionym w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, wszczętym ogłoszeniem w dniu 30 marca 2011 r.

Z protokołu postępowania wynika,że oferty złożyło 9 wykonawców. Pismem z dnia
14 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty konsorcjum:
UTI Traffic Management S.A. z siedzibąw Bukareszcie, UTI Grup S.A. z siedzibąw
Bukareszcie oraz Grupa UTI Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, tj. oferty odwołującego
z ceną24 397 685,91 zł.
Zamawiający wykluczył z postępowania i odrzucił ofertęwykonawcy: Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA), która była korzystniejsza w jedynym kryterium
ceny – 24 001 980,09 zł.
W wyniku rozpatrzenia odwołania na czynnośćwykluczenia wykonawcy: Aeronaval
de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA), Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 6 października 2011 r. sygn. akt KIO 2050/11 (łączonym z sygn. akt KIO 2066/11)
nakazała Gminie Miasto Lublin unieważnienie czynności wykluczenia Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) w Madrycie z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc siędo kwestionowanych
czynności zamawiającego, Izba uznała,że zamawiający uzyskał od odwołującego, w formie i
trybie prawem przewidzianym, dokumenty pozwalające na ustalenie,że „spełnia on warunki
udziału w postępowaniu na dzień, w którym upływał termin składania ofert.” Dalej, Izba
stwierdziła,że „odwołujący w sposób wystarczający wykazał okoliczność, o której mowa w
art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy, tj. dysponowanie wskazanymi w uzupełnionym dnia 02.09.2011 r.
wykazie osobami i tym samym wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.”

Uczestnikiem wymienionego postępowania odwoławczego na zasadzie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp był obecny odwołujący konsorcjum firm: UTI Traffic Management S.A., UTI Grup
S.A. z siedzibąw Bukareszcie oraz Grupa UTI Polska sp. z o.o., wnoszący o utrzymanie
czynności wykluczenia konkurenta z postępowania.
Niezależnie od przystąpienia odwołujący: konsorcjum: UTI Traffic Management S.A.,
UTI Grup S.A. oraz Grupa UTI Polska sp. z o.o., wniósł odrębne odwołanie z dnia 23
września 2011 r., opatrzone sygnaturąakt KIO 2065/11, gdzie podnosił następujące zarzuty.

W toku przedmiotowego postępowania naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 2 i
ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,tj.:
1) art. 92 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Aeronaval de
Construcciones e lnstalaciones S.A., SAU (ACISA) i wykluczenia tego wykonawcy na podstawie
innych okoliczności niżwskazane w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym
zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, na podstawie których
Aeronaval powinno zostaćwykluczone z postępowania a jego oferta odrzucona;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wymienionych
wykonawców, pomimo,że treśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
3) art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Aeronoval z postępowania
pomimo,że wykonawca ten nie wykazał,że nie otwarto wobec niego likwidacji; a konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Aeronaval pomimo,że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania;
4) inne przepisy wymienione w uzasadnieniu odwołania lub z niego wynikające.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. odrzucenia oferty złożonej przez Aeronaval na podstawie okoliczności faktycznych i prawnych
wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
2. uzupełnienie informacji o wykluczeniu Aeronaval z postępowania i odrzuceniu jego oferty o
zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W uzasadnieniu odwołania w sprawie sygn. akt KIO 2065/11 odwołujący powoływał sięna
legitymacjędo złożenia odwołania, jako wykonawca, którego oferta została wybrana w niniejszym
postępowaniu i posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem
zaprezentowanym w opinii dotyczącej konstrukcjiśrodków ochrony prawnej po nowelizacji ustawy,
która weszła wżycie z dniem 29 stycznia 2010 r. wydanej przez Urząd ZamówieńPublicznych
„legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,że: 1) posiada lub
posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść
szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp" (Środki ochrony prawnej wświetle nowelizacji prawa zamówieńpublicznych,
opublikowana na stronie internetowej UZP). Zaznaczał,że jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza a to oznacza,że posiada on interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże biorąc pod
uwagę, iżterminy na wniesienie odwołania sąterminami zawitymi a jednocześnie zamawiający
wykluczając Aeronaval z udziału w postępowaniu i odrzucając jego ofertęnie wskazał wszystkich
uchybień, które ta oferta posiada, to ewentualna ponowna ocena ofert może uniemożliwić
odwołującemu wskazanie tych braków, ze względu na uchybienie terminowi zaskarżenia. Brak
możliwości wskazania uchybieńw ofercie Aeronaval na późniejszym etapie postępowania spowoduje
powstanie szkody u odwołującego, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Innymi słowy, jedyną
prawnie skutecznąmożliwościązapobieżenia powstania szkody u odwołującego - jest wniesienie
odwołania na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na potwierdzenie posiadania interesu uprawniającego go do wniesienia odwołania,
odwołujący przytoczył następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazuje na
koniecznośćodrzucania odwołańwykonawców pierwotnie wybranych z dalszych miejsc niżpierwsze
(gdy oferty wykonawców z wcześniejszych miejsc pierwotnie był odrzucane), na czynnośćwyboru
oferty „wykonawcy przywróconego do postępowania" - wskazujące na inne uchybienia oferty, niżw
pierwotnej decyzji o odrzucenia takiej oferty:
a) „Wykonawcom jak najbardziej przysługuje prawo do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej
wobec wykonawców tańszych (korzystniejszych), których udział i pozostawanie w postępowaniu
zagraża możliwości uzyskania zamówienia, a wobec których zaniechano wykluczenia czy odrzucenia
ofert z uwzględnieniem wszelkich okoliczności, w oparciu o które zgodnie z przepisami ustawy
czynności te powinny zostaćdokonane. (...) W przypadku powzięcia informacji o zaniechaniu
odrzucenia danej oferty czy wykluczenia wykonawcy ze względu na wszelkie okoliczności skutkujące
podstawądo dokonania tego typu czynności, przy jednoczesnym dokonaniu wykluczenia czy
odrzucenia oferty na innej podstawie faktycznej czy prawnej, wykonawcy, którym pozostawienie
(przywrócenie) danej oferty w postępowaniu będzie uniemożliwiało uzyskanie zamówienia, będąw
pełni uprawnieni do wnoszenia protestów na tego typu zaniechanie zamawiającego. O powyższym
przesądza brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi równieżo możliwości doznania uszczerbku w
interesie prawnym wykonawcy związanym z możliwościąuzyskania zamówienia. Tego typu
możliwośćjest w takim przypadku jak najbardziej realna i prawdopodobna - w przypadku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniającego czynnośćzamawiającego dokonanąw
oparciu na wykazanej, ograniczonej podstawie, inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu ze
względu na zasadękoncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz upływ terminów do ich wnoszenia,
stracąmożliwośćpóźniejszego podnoszenia dodatkowych okoliczności skutkujących usunięciem
danej oferty z postępowania czyli stanąsięniejako bezradni wobec dokonania wyboru takiej oferty po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu przywracającym jądo postępowania. Reasumując, wnoszenie
protestów wobec niezgodnego z przepisami "zawężenia" podstawy wykluczenia czy odrzucenia, czy

teżinaczej - na zaniechanie zamawiającego polegające na nieuwzględnieniu wszelkich okoliczności
skutkujących odrzuceniem jużodrzuconej z innych powodów oferty bądźanalogicznie wykluczeniem
wykonawcy, mieści sięw pojęciu interesu prawnego do korzystania ześrodków ochrony prawnej, a wświetle powołanych zasad koncentracjiśrodków ochrony prawnej jest jak najbardziej zrozumiale i
konieczne. Jeżeli więc odwołujący chciał doprowadzićdo ustosunkowania sięprzez zamawiającego
do jego zarzutów, czy do orzekania Izby w tym przedmiocie, mógł i powinien wnieśćprotest oparty na
aktualnie podnoszonych okolicznościach we właściwym do tego terminie. Izba podkreśla raz jeszcze:
w przypadku zaniechania przez zamawiającego wykluczenia Qartis Sp. z o.o. równieżz powodu
niespełnienia przezeńwarunków udziału w postępowaniu, odwołujący, który zmierzał do
zabezpieczenia swojego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, powinien oprotestowaćtego
rodzaju zaniechania ze względu na wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym
od dnia, w którym o okoliczności tej siędowiedzieli, pod sankcjąutraty możliwości podnoszenia tego
typu zarzutów w dalszym biegu postępowania. Na poparcie powyższego wskazaćnależy wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24.04.2006 r., sygn. akt V Ca 56/06, w którym Sąd wyłożył zasadę
koncentracjiśrodków odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej
konsekwencje," - postanowienie KIO z dnia 30 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1670/09;

b) „Termin na podnoszenie zarzutów wobec oferty Konsorcjum ERBUD upłynął. Ewentualne
powoływanie braku interesu prawnego we wcześniejszym kwestionowaniu przez odwołującego się
oferty Konsorcjum ERBUD z powodu błędu w obliczeniu nie jest trafne. W okolicznościach sprawy
odwołujący siędokonuje błędnej wykładni przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych (vide:
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 30 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP: 1670/09).
Wskazaćnależy ponadto na funkcjęreklamacyjno - sygnalizacyjnąprotestu. Funkcja reklamacyjna
polega przede wszystkim na zabezpieczeniu sytuacji prawnej wykonawcy wnoszącego protest,
zapewnieniu mu możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejsząw danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Natomiast funkcja sygnalizacyjna polega na wskazywaniu nieprawidłowości
prowadzonego przez zamawiającego postępowania, gdyżzgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy zamówienia
udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Funkcja sygnalizacyjna
zapewnia prawidłowośći sprawnośćprowadzonej procedury na każdym etapie postępowania.
Odwołujący siębłędnie utożsamia swój interes prawny wyłącznie z funkcjąreklamacyjnąprotestu.
Wbrew twierdzeniu odwołującego siętreśćart. 191 ust. 1 a Pzp nie stoi w sprzeczności z
podnoszeniem zarzutów przeciwko ofercie Konsorcjum ERBUD na wcześniejszych etapach
postępowania. Przywołany przepis nakazuje uwzględnienie odwołania przez Izbęnie tylko
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na wynik postępowania ale
równieżw razie stwierdzenia naruszeń, które może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Zatem
podnoszenie zarzutów wobec oferty Konsorcjum ERBUD na wcześniejszych etapach postępowania
było zgodne z interesem prawnym odwołującego się. Postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego cechuje pewien formalizm. Formalizm ten ma na celu nie tylko zagwarantowanie
wykonawcom zachowania zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Formalizm
postępowania leży równieżw interesie zamawiającego, zobowiązanego do dokonywania wydatków w
sposób planowy. Dopuszczenie możliwości skutecznego podnoszenia kolejnych nowych zarzutów
wobec ofert konkurencyjnych opartych na faktach, które mogły być, przy zachowaniu należytej
staranności, stwierdzone wcześniej, nie tylko stałoby w sprzeczności z zasadami art. 7 ust. 1 ustawy,
ale teżprowadziłoby do znacznej przewlekłości procedury. Uniemożliwiłoby to lub poważnie utrudniło
realizacjęzasad wydatkowaniaśrodków publicznych i stałoby w sprzeczności z zasadąszybkości
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba uznała,że odwołujący sięuchybił terminowi na
podnoszenie zarzutów wobec oferty Konsorcjum ERBUD. Terminy do wnoszeniaśrodków
odwoławczych określone w ustawie Prawo zamówieńpublicznych mającharakter terminów zawitych,
które nie podlegająprzywróceniu wżadnym przypadku. Upływ terminu powoduje wygaśniecie prawa"
- postanowienie KIO z dnia 26 lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 191/10;

c) „W przypadku zaniechania odrzucenia oferty przez zamawiającego pomimo istnienia
obligatoryjnych podstaw do odrzucenia, wykonawcy zmierzający do zabezpieczenia swojego interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia, obowiązani sądo oprotestowania tego rodzaju zaniechania ze
względu na wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym od dnia, w którym o
okoliczności siędowiedzieli, pod sankcjąutraty możliwości ich podnoszenia na dalszym etapie
postępowania. Fakt powtarzania pewnych czynności przez zamawiającego jest tu bez znaczenia,
ponieważokoliczności stanowiące o podstawach ewentualnego odrzucenia oferty w niniejszym
postępowaniu pozostająniezmienione, a informacjęo ich wystąpieniu można było uzyskaćpo dniu
pierwszego wyboru oferty (postanowienie KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 490/09).
Odwołujący, uzasadniając niekwestionowanie na wcześniejszym etapie postępowania okoliczności
zaniechania odrzucenia oferty, wskazywał,że nie miał interesu prawnego we wnoszeniuśrodków
ochrony prawnej, ponieważjego oferta była wówczas wybrana, a Konsorcjum wykluczone z
postępowania, zaśjego oferta odrzucona. Jego interes prawny nie doznał i nie mógł na tym etapie i w
takich okolicznościach doznaćjakiegokolwiek uszczerbku. Izba wskazuje,że w jej ocenie interpretacja
powyższa jest niezasadna." – postanowienie KIO z dnia 1 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 958/10;

d) analogicznie KIO orzekła w wyroku z dnia 18 października 2011 r. sygn. akt 2140/10,
2152/10.
Dalej odwołujący podnosił,że pomimo, iżzamawiający zasadnie dokonał wykluczenia
Aeronaval z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyżAeronaval nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.1.3. SIWZ -
(dysponowanie osobą/osobami, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia: Kierownikiem
Projektu i Architektem) oraz odrzucił ofertęzłożonąprzez tego wykonawcęna postawie art. 24 ust. 4

ustawy Pzp, to zaniechał wskazania na pozostałe braki oferty Aeronaval, które także
stanowiąpodstawęodrzucenia tej oferty.

Jako niezgodnośćtreści oferty z SIWZ, odwołujący konsorcjum: UTI Traffic
Management S.A., UTI Grup S.A. oraz Grupa UTI Polska sp. z o.o., wówczas wskazywał:
1.
Zamawiający w punkcie 3.10. Programu funkcjonalno-użytkowego stanowiącego
załącznik do SIWZ i będącego jej integralnączęściąwyraźnie wymagał zawarcia w ofercie
planu szkoleńdla pracowników zamawiającego: „W ofercie należy przedstawićplan szkoleńi
propozycje certyfikacji dla ich uczestników." Plan szkoleństanowi zatem częśćoferty
wykonawcy. Brak w ofercie planu szkoleńpowoduje niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2.
W ofercie Aeronaval brakuje wymaganego przez zamawiającego planu szkoleń. W
tomie III oferty tego wykonawcy w pkt 7.10 „Szkolenie" (str. 158 tomu III) znajduje sięjedynie
informacja, iż: „Zostanie przygotowany plan szkoleńdla personelu odpowiedzialnego za
obsługęsystemu, który pozwoli na zarządzanie i działanie każdej jednostki. Ten plan będzie
określaćliczbękursów do przeprowadzenia oraz zawartośćkursów." Takie zapewnienie jest
niewystarczające wobec wymogu zamawiającego, aby jako częśćoferty przedstawić
opracowany jużi załączony do oferty plan szkoleń.
3.
Wskazane braki, powodujące niezgodnośćoferty z treściąSIWZ nie podlegają
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Brak planu szkoleńnie może byćteż
uzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Plan szkoleństanowi bowiem wyraźnie
określony
element
treści
oferty,
którego
niedołączenie
determinuje
powstanie
niepodlegającej sanowaniu niezgodności oferty z treściąSIWZ, a w konsekwencji rodzi po
stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Powyższe potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia
2010.08.31, sygn. KIO 1765/10; wyrok KIO z dnia 2010.03.26, sygn. KIO/UZP 226/10; wyrok
KIO z dnia 2011.07.29, sygn. KIO 1514/11 „Uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
podlegająwyłącznie dokumenty podmiotowe i przedmiotowe, a zastosowanie tego trybu w
odniesieniu do spełniania przez ofertęmerytorycznych wymagańpostawionych przez
zamawiającego w SIWZ nie jest dopuszczalne. Oferta podlega wyjaśnianiu w zakresie
dotyczącym jej treści zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy, czy teżpoprawieniu zgodnie
z przepisem art. 87 ust. 2 ustawy, natomiast treśćoferty nie maże byćw toku postępowania
zmieniona ani uzupełniana z wykorzystaniem procedur określonych w przepisie art. 26 ust. 3
Pzp,” (tak teżwyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2010 r. - sygn. akt KIO/ UZP 381/10). "

Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, w stosunku do

których otwarto likwidację. W myśl § 4 ust. 1 pkt 1 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokument wystawiony w
kraju, którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzający,że nie otwarto jego
likwidacji. Także w SIWZ zamawiający wskazał,że: „Jeżeli wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów o
których mowa: 6.9.1.Pkt 6.6.2., 6.6.3., 6.6.4. i 6.6.6. - składa dokument lub dokumenty,
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio,że: 6.9.1.1. nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości - wystawiony
nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert." (pkt 6.9 SIWZ). W myśl
pkt 6.10 SIWZ: „Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w: 6.10.1.
Pkt 6.9.1.1, 6.9.1.3, 6.9.2. - zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego, odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania - wystawionym nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. "W ofercie Aeronaval nie
mażadnego dokumentu lub oświadczenia potwierdzającego,że wobec tego wykonawcy nie
otwarto likwidacji. W szczególności niedokonanie otwarcia likwidacji wobec Aeronaval nie
wynika z odpisu z hiszpańskiego rejestru sądowego dotyczącego Aeronaval ani z
dokumentów załączonych do oferty Aeronaval na stronach od 326 do 358. Z oświadczenia
znajdującego sięna stronie 326 oferty Aeronaval wynika,że spółka ta: „nie wniosła o
ogłoszenie upadłości, nie została uznana za niewypłacalnąwżadnym postępowaniu, nie
ogłoszono jej upadłości, nie podlega interwencji sądowej ani nie została pozbawiona
zdolności do czynności prawnych zgodnie z ustawąo upadłości i nie upłynął okres
pozbawienia zdolności do czynności prawnych ustalony w wyroku kwalifikującym upadłość. "
Z oświadczenia tego nie wynika zatem,że wobec Aeronaval nie otwarto likwidacji. W
związku z powyższym, odwołujący wskazywał, iżzamawiający był zobowiązany do
wykluczenia Aeronaval na postawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca ten nie
może byćwezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów, gdyż
pomimo ich złożenia oferta wykonawcy Aeronaval podlega odrzuceniu.

Postanowieniem z dnia 13 października 2011 r. Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wniesione przez odwołującego w sprawie KIO 2065/11 zostało zwrócone,
albowiem, nie został od niego uiszczony wpis w wymaganej kwocie.

W wyniku wykonania wyroku Izby sygn. akt KIO 2050/11 z dnia 6 października
2011r., zamawiający unieważnił czynnośćwykluczenia Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU (ACISA) w Madrycie z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
powtórzył czynnośćoceny ofert, co potwierdza protokół postępowania, a w dniu 26
października 2011 r. powiadomił wykonawców o wynikach przetargu, w tym o wyborze oferty
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) do realizacji zamówienia - jako
najkorzystniejszej.

Z uzasadnienia wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 2050/11 oraz z dokumentacji
akt postępowania wynika,że oferta wykonawcy: Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU (ACISA) w Madrycie została poddana ponownej ocenie w takim samym
kształcie i zawartości jaki przedstawiała w dniu dokonania pierwotnej oceny i wyboru oferty,
tj. 14 września 2011 r., bezżadnych uzupełnieńpo tej dacie. Na nowe okoliczności również
nie powoływał sięodwołujący.

Przechodząc do podstaw odrzucenia odwołania, zgodnie z sentencjąniniejszego
postanowienia, Izba uznała w oparciu o przeprowadzone na posiedzeniu i omówione wyżej
dowody, iżodwołanie dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby z dnia 6 października 2011 r. sygn. akt KIO 2050/11. Zatem powyższe ustalenia
stanowiąpodstawędo odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje bowiem odrzucićodwołanie dotyczące czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby, lub w przypadku uwzględnienia
zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnieżądaniem zawartym w odwołaniu. Izba w
wyroku z dnia 6 października 2011 r. sygn. akt KIO 2050/11 uwzględniła odwołanie i orzekła
zgodnie zżądaniami wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU
(ACISA), a poddając ocenie uzupełnione dokumenty dla wykazania jego zdolności do
realizacji zamówienia, uznała je za odpowiednie. Zatem czynności zamawiającego:
unieważnienia wyboru oferty odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty:
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA), jako oferującej wykonanie
przedmiotu zamówienia za niższącenąniżodwołujący, zostały wykonana zgodnie z treścią
wyroku Izby i znajdowały umocowanie w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wyżej przytaczana reguła znajduje wzmocnienie w treści art. 185 ust. 6 ustawy Pzp,
który stanowi, iżwykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie może następnie korzystaćześrodków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem
Izby. Bezsprzecznie odwołujący posiadał status uczestnika postępowania w sprawie sygn.
akt KIO 2050/11. Ponadto uznawał,że zachodząjeszcze inne podstawy do wykluczenia
wykonawcy: Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) i odrzucenia jego

oferty niżpodane przez zamawiającego w piśmie z dnia 14 września 2011 r., z tych
względów nie poprzestał na zgłoszeniu przystąpienia w zakresie zarzutów zamawiającego
rozpoznanych w sprawie sygn. akt KIO 2050/11, a wniósł własne odwołanie z przytoczeniem
dalszych zarzutów podnoszonych także obecnie, które były jużwówczas znane, jak wynika z
przytoczonej wyżej treści odwołania sygn. akt KIO 2065/11. Odwołanie takie czyniłoby
zadośćwarunkom skuteczności jego wniesienia, podanym w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,że
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Ilekroćbowiem ustawa Pzp, mówi o
wyniku postępowania, należy przez to rozumiećostateczny wybór oferty wykonawcy, z
którym zostaje zawarta umowa o realizacjęzamówienia, a nie oceny ofert, które z różnych
względów podlegająwzruszeniu i unieważnieniu, jak ówczesny wybór oferty odwołującego.
Pogląd taki podzielał sam odwołujący, przekonując wówczas, „że jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza a to oznacza,że posiada on interes w uzyskaniu
zamówienia. Jednakże biorąc pod uwagę, iżterminy na wniesienie odwołania sąterminami
zawitymi, a jednocześnie zamawiający wykluczając Aeronaval z udziału w postępowaniu i
odrzucając jego ofertęnie wskazał wszystkich uchybień, które ta oferta posiada, to
ewentualna ponowna ocena ofert może uniemożliwićodwołującemu wskazanie tych braków,
ze względu na uchybienie terminowi zaskarżenia. Brak możliwości wskazania uchybieńw
ofercie Aeronaval na późniejszym etapie postępowania spowoduje powstanie szkody u
odwołującego, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Innymi słowy jedynąprawnie
skutecznąmożliwościązapobieżenia powstania szkody u odwołującego - jest wniesienie
odwołania na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

Z uwagi na fakt, jak była mowa wyżej,że odwołanie to zostało zwrócone z powodu
nie wniesienia wpisu, odwołujący zmienił taktykęi w obecnie rozpatrywanym odwołaniu
utrzymywał,że zamawiający uchybił przepisom ustawy Pzp, przez zaniechanie wykonania
czynności ponownej oceny ofert zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 6 października 2011 r.
(sygn. akt KIO 2050/11), tj. zaniechał powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem całej oferty Aeronaval i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty
Aeronaval.

Zdaniem Izby, przeprowadzone na posiedzeniu postępowanie dowodowe w oparciu
o kompletnądokumentacjęakt postępowania i akt poprzednich spraw odwoławczych, nie
dajeżadnych podstaw do stawiania takich zarzutów. Twierdzenia odwołującego,że
zamawiający dokonał fragmentarycznej ponownej oceny oferty wykonawcy: Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) wżaden sposób nie zostały dowiedzione w
rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 i 190 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jest z
oczywistych względów zobowiązany poddaćbadaniu i ocenie złożone oferty w całości,
jednakże nie musi kierowaćsięopiniami wykonawców co do braków w ofertach

konkurentów. Wynik czynności oceny ofert, każdorazowo jest suwerennądecyzją
zamawiającego, którąwykonawca jest władny kontrolować(przynajmniej w odniesieniu do
zakresu kognicji Krajowej Izby Odwoławczej), poprzez systemśrodków ochrony prawnej.
Jeżeli odwołujący chciał doprowadzićdo ustosunkowania sięzamawiającego do
podnoszonych zarzutów, czy do orzekania Izby w tym przedmiocie, winien dochować
terminów ustawowych na zaskarżenie czynności i zaniechańzamawiającego, które uznawał
za wadliwe.
Izba nie zaprzecza ani prawom, ani obowiązkom zamawiającego do wzruszenia
dokonanego wyboru oferty (co podkreślał odwołujący), jeżeli ujawni on okoliczności
uzasadniające podjęcie takich działańprzed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą.
Należy jednak dostrzegaćróżnice - gdyżzamawiający w swoich czynnościach jest
ograniczony jedynie okresem związania ofertą, natomiast wykonawcęuczestniczącego w
postępowaniu wiążązawite terminy ustawowe do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
czynności i zaniechania zamawiającego naruszające prawo, ustalone w art. 182 ustawy Pzp.
Z tych względów odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, jako dotyczące czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku
Izby, a biorąc pod uwagęuwzględnienie zarzutów odwołania wykonawcy Aeronaval,
zamawiający wykonał czynności zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu tegoż
wykonawcy w sprawie sygn. akt KIO 2050/11.
Zachodził zbieg podstaw prawnych do odrzucenia odwołania. Skoro Izba stwierdziła,
iżodwołujący został powiadomiony przez zamawiającego o wniesieniu odwołania przez
wykonawcę: Aeronaval, w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp oraz złożył przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2050/11, stanowi to więc dodatkową
okolicznośćobligującąobecnie Izbędo odrzucenia odwołania, w oparciu o postanowienia
art. 185 ust. 6 ustawy Pzp. Wymieniony przepis nie dopuszcza możliwości korzystania ześrodków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem
Izby, przez wykonawcęwezwanego zgodnie z ust. 1 art. 185 ustawy Pzp.
Poza tym, zdaniem Izby, zarzuty odwołującego, wobec oferty konkurencyjnej
wykonawcy: Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) należało uznaćza
spóźnione w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powinnościązamawiającego jest
bowiem dokonanie oceny ofert i wyboru oferty, przy uwzględnieniu wszystkich
ustanowionych warunków. Natomiast dalszym następstwem, nałożonym przepisem art. 92
ust. 1 ustawy Pzp jest jednoczesne zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) punktacji przyznanej ofertom (łącznej i w każdym kryterium),
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
4) wykonawcach wykluczonych z postępowania.

Mając na uwadze, iżoferty zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, udostępnia sięod
chwili ich otwarcia, każdy z zainteresowanych wykonawców mógł powziąćwiadomośćo
brakach konkurencyjnych ofert z chwiląich udostępnienia wraz z uzupełnieniami, a
zaskarżyćodwołaniem pierwsze dokonane czynności czy zaniechania zamawiającego, które
by tych okoliczności nie uwzględniały. W ocenie Izby, obowiązkiem zamawiającego było
całościowe zbadanie złożonych ofert, czemu służył okres związania ofertą. Każdy
wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego zamówienia nawet potencjalnie może być
zagrożony, oraz który może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jest legitymowany, aby skutecznie skorzystaćześrodków ochrony
prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Z wymienionych względów,
niezależnie od tego,że oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu
14 września 2011 r., a oferta Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA),
została wówczas odrzucona, to i tak odwołujący posiadał interes w skarżeniu ewentualnego
zaniechania zamawiającego co do prawidłowej oceny konkurencyjnej oferty o ile uważał, iż
oferta tego wykonawcy winna podlegaćodrzuceniu jeszcze z innych przyczyn niżpodał
zamawiający w swoim piśmie z dnia 14 września 2011r. Ówczesny wybór oferty
odwołującego, jak i czynnośćodrzucenia oferty konsorcjum Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU (ACISA) - z najniższąceną, nie miały charakteru ostatecznego, czyli
takiego na który nie przysługujeżadenśrodek zaskarżenia. Jak pokazała praktyka, w wyniku
powtórzenia czynności oceny, zgodnie z wyrokiem Izby, została wybrana oferta wykonawcy:
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA), która była korzystniejsza w
jedynym ustanowionym kryterium ceny. Nie inaczej interpretował odnośne przepisy ustawy
sam odwołujący wnosząc odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2065/11, tyleże nieskutecznie.
Odwołanie dotyczy zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty
wykonawcy: Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA), a w następstwie
tego zaniechania dokonania wyboru tej oferty do realizacji zamówienia. Zatem zgodnie z art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Odwołaniem zostały objęte zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Aeronaval oraz
zaniechanie wykonania czynności nakazanych wyrokiem Izby. Ponadto naruszenie art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji.
Wiadomośćo podnoszonych jak wyżej zaniechaniach przez zamawiającego
prawidłowego zbadania kwestionowanej oferty, odwołujący mógł zachowując należytą
staranność, powziąćpo otrzymaniu wyniku oceny ofert po wyborze, ogłoszonym przez

zamawiającego w dniu 14 września 2011 r. Od wymienionej daty biegł termin na wniesienie
odwołania, w którym odwołujący mógł skutecznie ponosićzarzuty przytaczane w niniejszym
odwołaniu.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertęwinien samodzielnie ocenićswoje
szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydowaćo tym, czy zaskarżyćczynności lub
zaniechania zamawiającego wobec ofert, które nawet potencjalnie mogły zagrażaćjego
pozycji, niezależnie od możliwości zgłoszenia przystąpienia w zakresie wniesionego
ówcześnie odwołania przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA).
Izba nie podziela poglądów, iżwykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań
zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta.
Odwołujący winien sięliczyćz tym,że konkurent, który złożył ofertęz korzystniejsząceną,
może skorzystaćześrodków zaskarżenia i podnieśćskuteczne zarzuty przeciwko
odrzuceniu jego oferty, co w niniejszym przypadku faktycznie nastąpiło. Dla wykazania
interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie,
potencjalna możliwośćprowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdza to orzecznictwo ETS w
wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i
inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR
6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd:
"fakt,że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych, odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej
Dyrektywą92/50 odnoszącąsiędo koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych,
wyraźnie pozwala Państwom Członkowskim określaćszczegółowe zasady, wedle których
musząwprowadzićprocedury odwoławcze (zapewnione tądyrektywą), dostępne dla każdej
osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje
bycie poszkodowanąw wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji
zamawiających do nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia"
interpretacji, która mogłaby ograniczaćefektywnośćtej dyrektywy.”
Wświetle powyższego, zdaniem Izby, istnienie interesu po stronie odwołującego, aby
po dokonaniu oceny ofert w dniu 14 września 2011 r. domagaćsięodrzucenia oferty
wykonawcy: Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA), z wszystkich
przyczyn czynnośćtakąuzasadniających, a nie tylko z tych które podał zamawiający, - skoro
zdaniem odwołującego, zachodziły uzasadnione ku temu powody, jest niewątpliwy. Jeżeli
bowiem zamawiający nie zbadał oferty w sposób dokładny i całościowy, do czego był
zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to jużwówczas należało

przypisaćzamawiającemu naruszenie przepisów i zaniechanie wykonania czynności
nakazanych ustawą, stanowiące podstawęi uprawniające do wniesienia odwołania, przy tym
rzutujące na wynik postępowania przetargowego rozumiany jako wybór oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa o realizacjęzamówienia. Kolejna ocena ofert, w tym
przypadku nakazana wyrokiem Izby z dnia 6 października 2011 r. w sprawie sygn. akt sygn.
akt KIO 2050/11 oraz wykonana zgodnie z tym wyrokiem w dniu 26 października 2011 r. nie
przywróciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechańzamawiającego,
o których mógł powziąćwiadomośćpo dokonaniu poprzedniej oceny w dniu 14 września
2011 r.
Okoliczność, iżodwołujący wniósł takie odwołanie, które zostało zwrócone, pozostaje
bez znaczenia wświetle postanowieńart. 187 ust. 6 ustawy Pzp, gdyżodwołanie zwrócone
nie wywołujeżadnych skutków prawnych związanych z wniesieniem odwołania. Treśćtego
odwołania została przytoczona na dowód, iżodwołujący zdawał sobie sprawęz faktu,że nie
zaskarżenie w terminie ustawowym zarzucanych nieprawidłowych czynności i zaniechań
względem oceny oferty Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA),
spowoduje wygaśnięcie przysługującego prawa.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony
prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej
ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne
wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie
postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ześrodków ochrony prawnej. Powiadomieni
równocześnie wykonawcy majądostępny ten sam termin na zapoznanie sięz wynikami
przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie
przewidzianymi ustawąPzpśrodkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje
odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art.182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W przekonaniu Izby, po dniu 14 września 2011 r. nie nastąpiły w przedmiotowym
postępowaniużadne nowe okoliczności, poza czynnościami wykonanymi zgodnie z
rozstrzygnięciem odwołania - przytaczanym wyrokiem sygn. akt KIO 2050/11, które mogłyby
stanowićpodstawęwnoszenia nowychśrodków zaskarżenia na czynności i zaniechania
zamawiającego. Zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej urzeczywistnia zaśistotny z
punktu widzenia procedur zamówieńpublicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu
weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy
kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, co raz to nowe powody i wady tej
samej treści oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy
jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy zaniechańzamawiającego wobec

konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania powiadomienia - w zasadzie o pierwszej ocenie
ofert, wyłączając sytuacjęistotnego uzupełniania dokumentów. Wadliwośćoferty Aeronaval
de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA), którąstarał sięobecnie wykazać
odwołujący, była możliwa do sformułowania na podstawie dokumentacji oferty, po dokonaniu
pierwszego wyboru ofert, nawet gdyby zamawiający odrzucając ówcześnie ofertętego
wykonawcy, nie dostrzegł wszystkich okoliczności, które tączynnośćuzasadniały.
Izba uznała, iżnie zachodzążadne nowe okoliczności w sprawie, które
upoważniałyby do wniesienia przedmiotowego odwołania.
W wyniku dokonanych ustaleń, Izba uznała również,że 10 - dniowy termin na
złożenie odwołania, uwzględniając podnoszone zarzuty, upłynął w dniu 24 września 2011 r.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ spowodował
wygaśnięcie uprawnieńwykonawcy do skorzystania z tegośrodka ochrony prawnej. Z
wymienionych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Postępowanie w sprawie wykazało,że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało Izbędo jego
odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie. Dowody w sprawie potwierdziły, iżodwołanie zostało
wniesione nie tylko na czynności wykonane zgodnie z wcześniejszym wyrokiem Izby, ale
równieżz uchybieniem terminu, określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem
kumulatywnie zachodziły obligatoryjne przesłanki do odrzucenia odwołania przewidziane art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 5 tej ustawy.

Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które Izba
ustala z urzędu, obliguje Izbędo odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucićodwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.

W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego.


Przewodniczący: ………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27