rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2398/11
KIO 2398/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Konsorcjum Alternative
Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Ignańska 24, 04-087
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Bank Polski,
ul. Świętokrzyska 11/21, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Techelon Sp. z o.o., ul. Tamka 38, 00-350 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2398/11 po stronie odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Konsorcjum Alternative
Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Ignańska 24, 04-087
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Bank Polski,
ul. Świętokrzyska 11/21, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Techelon Sp. z o.o., ul. Tamka 38, 00-350 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2398/11 po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
Konsorcjum Alternative Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera,
ul. Ignańska 24, 04-087 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie Konsorcjum Alternative Technology
Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Ignańska 24, 04-087 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2398/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Narodowy Bank Polski z siedzibąw Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „Dostawa
urządzeńmikrokomputerowych dla jednostek organizacyjnych NBP z usługąinstalacji
oprogramowania". Ogłoszenie o niniejszym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 137-227766 w dniu 20.07.2011 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało poprzedzone wstępnym ogłoszeniem informacyjnym opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 021-033776.w dniu 01.02.2011 r.
W dniu 28.10.2011 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp ze względu to,że oferta z najniższąceną- 6.017.160 zł spośród ofert
nieodrzuconych opiewa na kwotęwyższąniżkwota, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia - 5.000.000 zł.
Odwołujący: Konsorcjum firm: Alternatora Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o.
z siedzibąlidera w Warszawie wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania.
Zarzucił zamawiającemu:
1)
dokonanie czynności unieważnienia postępowania bezpodstawnie i niezgodnie
z rzeczywistym stanem faktycznym i prawnym,
2)
zaniechanie dokonania wobec wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, w tym odwołującego, czynności, do których był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy Pzp, a mianowicie:
a)
przeprowadzenia oceny ofert, zgodnie z kryteriami określonymi w siwz,
b)
wyboru oferty najkorzystniejszej, za którąpowinna byćuznana oferta odwołującego
oraz zawiadomienia o tym fakcie wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zamawiający naruszył, zdaniem odwołującego, przepisy art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1,
art. 92 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) dokonania czynności oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w siwz oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej i zawiadomienia o tym wykonawców.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że zarówno z przepisów krajowych (art. 35 ust.
5 ustawy), jak i z przepisów dyrektyw w UE (w dyrektywie „klasycznej" - art. 1 lit. ust. 2 lit. C
i w dyrektywie „sektorowej" - art. 9 ust. 1) wynika możliwośćokreślenia przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu prawa opcji. Wskazał,że prawo opcji polega na
wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu obligatoryjnego, tj. ilości
minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego udzielenie jest zależne od
zamawiającego i dotyczy towaru lub usług w ilości nie większej niżoznaczona jako
maksymalna. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest zobowiązany do określenia
maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iżpewien zakres tego zamówienia, z góry
przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach.
Instytucja prawa opcji zakłada,że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom
zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne
i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego
realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie
zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
Prawo opcji w zamówieniach publicznych nie zostało - poza przepisem art. 34 ust. 5 -
objęte w ustawie odrębnąregulacją. Odwołujący wskazał na kilku podobieństw
postępowania o udzielenie zamówienia z prawem opcji, z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, w którym zastrzeżono możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp.
Przepis art. 34 ust. 5 Pzp nakazuje uwzględnićprzy obliczaniu wartości szacunkowej
„największy możliwie zakres tego zamówienia". Podobnie, z art. 32 ust. 3 Pzp wynika
obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wartości
przewidywanych zamówieńuzupełniających. W odniesieniu do zamówień, dla których
zastrzeżono możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających nie uwzględnia sięw kwocie
tej wartości zamówieńuzupełniających; te mogąbyćudzielone tylko na podstawie odrębnej
umowy, po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
z wolnej ręki. Analogicznie, w przypadku zamówienia z prawem opcji, ustalona przez
zamawiającego kwota przeznaczona na jego sfinansowanie powinna zabezpieczaćwydatki
na zakres obligatoryjny zamówienia. Zamiar sfinansowania przez zamawiającego całości
zakresu zamówienia mija siębowiem z celowościązastrzeżenia prawa opcji.
W ocenie odwołującego, zamawiający, podejmując decyzję, pominął postanowienia
siwz, tj. treśćopisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1), formularza ofertowego
(załącznik nr 6) i projektu umowy (załącznik nr 8), z których wynika,że przedmiotowe
zamówienie obejmuje prawo opcji. Powyższe przemawia za uznaniem,że wbrew ocenie
zamawiającego, informacja o kwocie, jakązamierza on przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, dotyczy „etapu podstawowego". Ewentualne nadwyżki wynikające z wysokości
tej kwoty mogąbyćprzeznaczone na sfinansowanie wybranych składników „etapu
opcjonalnego". Z oferty odwołującego wynika,że zaoferowana cena „etapu podstawowego"
wynosi 1.127.602,50 zł, a cena „etapu opcjonalnego" - 4.889,557,50 zł. Kwota, którą
dysponuje zamawiający wystarczy na sfinansowanie zamówienia co najmniej w zakresie
„etapu podstawowego".
Odwołujący powołał sięna opinięprawnąUZP opublikowanąw „Informatorze
ZamówieńPublicznych" nr 4/2011 na str. 16 („Prawo opcji" w ustawie Prawo zamówień
publicznych), w której przytoczono m.in. tezy orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07). Podkreślił,że instytucja prawa opcji pozwala
na precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego
zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. wyrok
KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1447/10, wyrok KIO z dnia, sygn. akt
KIO/UZP 2376/10).
Odwołujący wyjaśnił, iżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp
wynika z dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego
wykonawca Techelon Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwolanie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, iżprowadząc niniejsze postępowanie zaplanował przeprowadzenie aukcji
elektronicznej. W pierwszej kolejności zbadał oferty wraz z urządzeniami testowymi, odrzucił
oferty niespełniające wymagań, a w kolejnym etapie planował przeprowadzenie aukcji
elektroncznej. Do jej przeprowadzenia jednak nie doszło, gdyżtylko dwie oferty pozostały
w postępowaniu. W związku z faktem, iżnajtańsza oferta spośród ofert nieodrzuconych
i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, przewyższa kwotęjaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, zamawiający unieważnił
przedmiotowe zamówienie bez dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podkreślił, iżz treści tego przepisu wynika,że unieważnić
postępowanie należy w sytuacji, gdy oferta z najniższącenąprzekracza kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo,że
jego celem w postępowaniu było dokonanie zakupu wszystkich urządzeńprzewidzianych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego teżceny ofertowe klakulowane były w
odniesieniu do całości zamówieni i ceny te stanowiły podstawędo ewentualnego wyboru
oferty najkorzystniejszej. W tym przypadku zamawiający poprawnie oszacował wartość
zamówienia, przed otwarciem ofert podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna całość
realizacji zamówienia - 5.000.000,00 złotych. Kwota ta dotyczy maksymalnegoświadczenia
wykonawcy, a nie tylko zakresu gwarantowanego.
Zgodnie z opiniąUZP, zamieszczonąw „Informatorze ZamówieńPublicznych" nr
4/2011 (na którąpowołuje siętakże odwołujący) „skorzystanie z prawa opcji nie stanowi (...)
zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacjąumowy zawartej
w zakresie ustalonym przez niąwarunków, poprzez złożenie przez zamawiającego
pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez
niego zakresie". Powołał orzeczenia KIO (vide: wyrok z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt
KIO 2376/10,z wyrok z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt. 1447/10). Stwierdził, iżuznanie,że kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia dotyczy
wyłącznie zamówienia gwarantowanego jest sprzeczne z art. 34 ust. 5 Pzp, w którym
nałożono na zamawiającego obowiązek, aby w przypadku przewidywania w zamówieniu na
usługi i dostawy prawa opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia, uwzględnićnajwiększy
możliwy zakres jego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zmuszanie zamawiającego
do udzielenia zamówienia, na które nie posiadaśrodków finansowych stałoby
w sprzeczności z zasadami racjonalnej gospodarki finansowej. Fakt, iżczęśćoferty
wykonawcy mieści sięw możliwościach finansowych zamawiającego nie może prowadzićdo
konkluzji, iżna tęczęśćzostanie zawarta umowa. Przywołał pogląd wyrażony w „Prawie
zamówieńpublicznych - komentarz" G. Wicika oraz P. Wiśniewskiego,że „prawo opcji (...) to
przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia -
zwłaszcza do jego rozszerzenia".
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania.
Za skuteczne należało uznaćprzystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego wykonawcy Techelon Sp. z o.o.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp.
Strony zgodnie potwierdziły na rozprawie, iżstan faktyczny w sprawie nie jest sporny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidzaiał prawo opcji, rozdzielahjąc
przedmiot zamówienia na etap podstawowy i etap opcjonalny objęty prawem opcji. Po
dokonanej ocenie ofert, pozostały w postępowaniu dwie ważne oferty, tj. oferta odwołującego
i przystępującego. Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo odrzuceniu ofert
złożonych przez ZETO Rzeszów Sp. z o.o., Konsorcjum ZSK sp. z o.o. (lider konsorcjum)
oraz Helica sp. z o.o., Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o, DATACOM System S.A. Choć
zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przedmiotowym
postępowaniu, ze względu na brak wymaganej minimalnej ilości ofert niepodlegających
odrzuceniu, określonej w art. 91 a ust. 1 Pzp, nie było to możliwe. Oferta odwołującego
złożona została z ceną6.017.160 zł i jest ofertąz najniższącenąspośród ofert
nieodrzuconych. Cena ta jest wyższa niżkwota, którązamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, tj. kwota 5.000.000 zł, która została podana przez
zamawiającego w trakcie sesji otwarcia ofert. Z uwagi na brak możliwości zwiększenia tej
kwoty zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny
najkorzystniejszej oferty. Z przepisu art. 35 ust. 5 Pzp wynika możliwośćokreślenia
przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu prawa opcji. Jak słusznie zauważył odwołujący,
prawo opcji polega na wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu
obligatoryjnego, tj. ilości minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego
udzielenie jest zależne od zamawiającego. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest
zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iżpewien
zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany
jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada,że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie
dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie
okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać.
Wskazaćprzy tym należy,że przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia z prawem
opcji, zgodnie z przepisem art. 34 ust. 5 Pzp zamawiający musi uwzględnić„największy
możliwie zakres tego zamówienia".
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający nie naruszył przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w wyniku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przedmiot zamówienia został
określony przy zastosowaniu prawa opcji, a kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest wystarczająca do sfinansowania przedmiotu zamówienia
w części zagwarantowanej (etap podstawowy) oraz w części etapu opcjonalnego lecz nie
pozwala na sfinansowanie zamówienia w .największym, tj. całym zakresie zamówienia.
Nie sposób zgodzićsięz odwołującym, iżzamawiający unieważniając postępowanie,
pominął postanowienia siwz, tj. treśćopisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1),
formularza ofertowego (załącznik nr 6) i projektu umowy (załącznik nr 8), z których wynika,
że zamówienie obejmuje prawo opcji. Zauważyćnależy,że w załączniku nr 6 do siwz
zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w ofercie ceny ofertowej - ceny łącznej,
stanowiącej sumęceny „etapu podstawowego" i ceny „etapu opcjonalnego". Zamawiający,
zgodnie z postanowieniami siwz przy ocenie ofert był zobowiązany do wzięcia pod uwagę
ceny ofert za realizacjęcałego (maksymalnego) zakresu przedmiotu zamówienia.
Wymagany sposób sporządzenia przez wykonawców oferty na cały przedmiot zamówienia,
jak
i
przewidziany
w
siwz
sposób
oceny
ofert,
wskazują
jednoznacznie,że przedmiotem tego zamówienia (a tym samym przedmiotem umowy w sprawie
zamówienia) jest realizacja całego jego zakresu określonego w specyfikacji, tj. wraz
z etapem opcjonalnym, z zastrzeżeniem warunków dotyczących prawa opcji. Wartością
zamówienia jest w tym przypadku kwota, zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp, uwzględniająca ten
całkowity zakres zamówienia, niezależnie od tego,że korzystając z prawa opcji zamawiający
zastrzegł sobie możliwośćrealizacji pewnego zakresu przedmiotu zamówienia tylko pod
pewnymi warunkami.
Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, iżpodobieństwo pomiędzy
zamówieniem z prawem opcji, a zamówieniem uwzględniającym przewidywane zamówienia
uzupełniające, przy szacowaniu wartości zamówienia,świadczy o tym,że kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w zamówieniu z prawem
opcji nie obejmuje etapu opcjonalnego tylko podstawowy, tak jak w przypadku zamówienia
podstawowego z przewidywanymi zamówieniami uzupełniającymi. Odwołujący wskazywał,że skoro z art. 32 ust. 3 Pzp wynika obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej
zamówienia podstawowego wartości przewidywanych zamówieńuzupełniających, a w
kwocie podawanej przez zamawiającego przy otwarciu ofert nie uwzględnia sięwartości
zamówieńuzupełniających, to analogicznie, uwzględniając w wartości szacunkowej
zamówienia z prawem opcji – wartości etapu opcjonalnego, kwota przewidziana przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia nie obejmuje wydatków na ewentualny zakres
opcjonalny, a powinna zabezpieczaćwydatki wyłącznie na zakres obligatoryjny zamówienia.
W ocenie Izby, wywód powyższy należy uznaćza błędny. Podkreślenia wymaga
istotna różnica pomiędzy zamówieniem z prawem opcji, a zamówieniem przewidującym
zamówienia uzupełniające. Zamówienie z prawem opcji jest realizowane w ramach jednej
umowy, w której jednoznacznie określa sięprzedmiot umowy (zakres), z tym,że prawo opcji
zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym (opcjnalnym)
na warunkach realizacji opcji. W przypadku zamówienia z przewidzianym w danym
postępowaniu udzieleniem zamówieńuzupełniających, zakres objęty zamówieniami
uzupełniającymi jest realizowany w ramach odrębnych umów i nie jest on jednoznacznie
określony na etapie zawierania umowy o zamówienie podstawowe. Zamówienia
uzupełniające sąudzielane po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki (vide: opinia prawna UZP opublikowana w „Informatorze
ZamówieńPublicznych" nr 4/2011 na str. 16 „Prawo opcji" w ustawie Prawo zamówień
publicznych).
W przypadku zamówienia z prawem opcji przedmiot zamówienia jest określony
jednoznacznie w całym zakresie w specyfikacji, następnie w ofercie, a ostatecznie
w umowie, z tym tylko zastrzeżeniem,że określona jego cześćnie jest gwarantowana.
Mamy tu zatem do czynienia z przedmiotem zamówienia (umowy), który musi być
uwzględniony w umowie w takim samym zakresie jak wynika to ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w konsekwencji z oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 140 st. 1
Pzp zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro zamówienie obejmuje dany zakresświadczenia,
to zamawiający, aby zawrzećumowęna ten zakres, musi posiadaćwystarczająceśrodki na
jego sfinansowanie, a zatem informacja o kwocie jakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia nie dotyczy wyłącznie „etapu podstawowego" lecz przedmiotu
zamówienia w całym zakresie określonym w siwz. Zamawiający nie może więc wyłączyć
z przedmiotu zamówienia pewnej jego części na etapie zawierania umowy oraz nie może
zaciągnąćzobowiązania, gdy nie posiadaśrodków na pokrycie tego zobowiązania w całości.
Z powyższego wynika,że przesłanka unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp została wypełniona w danym stanie faktycznym, gdyżśrodki, które zamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (z uwzględnieniem prawa opcji) są
niższe niżoferta z najniższąceną. W tych okolicznościach umowa w sprawie zamówienia nie
może byćzawarta
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp Izba uznała za niezasadny.
Izba zważyła,że zamawiający dokonał badania i oceny ofert z uwzględnieniem ewentualnej
dalszej procedury dotyczącej przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Dokonał czynności
wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert oraz zawiadomił wykonawców o tych
czynnościach. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyżwobec braku
możliwości przeprowadzenia aukcji, stwierdził, iżoferta z najniższąceną– jedna z dwóch
ofert ważnych – przewyższa kwotę, którązamierza on przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, co uzasadniało unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. .Wobec
stwierdzenia,że nie został przy tym naruszony przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała,że zaniechanie dokonania w przedmiotowym postępowaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zawiadomienia o tym fakcie wykonawców, jako skutek czynności
unieważnienia postępowania, nie narusza wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
Konsorcjum Alternative Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera,
ul. Ignańska 24, 04-087 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie Konsorcjum Alternative Technology
Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Ignańska 24, 04-087 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2398/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Narodowy Bank Polski z siedzibąw Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „Dostawa
urządzeńmikrokomputerowych dla jednostek organizacyjnych NBP z usługąinstalacji
oprogramowania". Ogłoszenie o niniejszym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 137-227766 w dniu 20.07.2011 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało poprzedzone wstępnym ogłoszeniem informacyjnym opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 021-033776.w dniu 01.02.2011 r.
W dniu 28.10.2011 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp ze względu to,że oferta z najniższąceną- 6.017.160 zł spośród ofert
nieodrzuconych opiewa na kwotęwyższąniżkwota, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia - 5.000.000 zł.
Odwołujący: Konsorcjum firm: Alternatora Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o.
z siedzibąlidera w Warszawie wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania.
Zarzucił zamawiającemu:
1)
dokonanie czynności unieważnienia postępowania bezpodstawnie i niezgodnie
z rzeczywistym stanem faktycznym i prawnym,
2)
zaniechanie dokonania wobec wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, w tym odwołującego, czynności, do których był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy Pzp, a mianowicie:
a)
przeprowadzenia oceny ofert, zgodnie z kryteriami określonymi w siwz,
b)
wyboru oferty najkorzystniejszej, za którąpowinna byćuznana oferta odwołującego
oraz zawiadomienia o tym fakcie wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zamawiający naruszył, zdaniem odwołującego, przepisy art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1,
art. 92 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) dokonania czynności oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w siwz oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej i zawiadomienia o tym wykonawców.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że zarówno z przepisów krajowych (art. 35 ust.
5 ustawy), jak i z przepisów dyrektyw w UE (w dyrektywie „klasycznej" - art. 1 lit. ust. 2 lit. C
i w dyrektywie „sektorowej" - art. 9 ust. 1) wynika możliwośćokreślenia przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu prawa opcji. Wskazał,że prawo opcji polega na
wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu obligatoryjnego, tj. ilości
minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego udzielenie jest zależne od
zamawiającego i dotyczy towaru lub usług w ilości nie większej niżoznaczona jako
maksymalna. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest zobowiązany do określenia
maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iżpewien zakres tego zamówienia, z góry
przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach.
Instytucja prawa opcji zakłada,że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom
zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne
i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego
realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie
zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
Prawo opcji w zamówieniach publicznych nie zostało - poza przepisem art. 34 ust. 5 -
objęte w ustawie odrębnąregulacją. Odwołujący wskazał na kilku podobieństw
postępowania o udzielenie zamówienia z prawem opcji, z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, w którym zastrzeżono możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp.
Przepis art. 34 ust. 5 Pzp nakazuje uwzględnićprzy obliczaniu wartości szacunkowej
„największy możliwie zakres tego zamówienia". Podobnie, z art. 32 ust. 3 Pzp wynika
obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wartości
przewidywanych zamówieńuzupełniających. W odniesieniu do zamówień, dla których
zastrzeżono możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających nie uwzględnia sięw kwocie
tej wartości zamówieńuzupełniających; te mogąbyćudzielone tylko na podstawie odrębnej
umowy, po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
z wolnej ręki. Analogicznie, w przypadku zamówienia z prawem opcji, ustalona przez
zamawiającego kwota przeznaczona na jego sfinansowanie powinna zabezpieczaćwydatki
na zakres obligatoryjny zamówienia. Zamiar sfinansowania przez zamawiającego całości
zakresu zamówienia mija siębowiem z celowościązastrzeżenia prawa opcji.
W ocenie odwołującego, zamawiający, podejmując decyzję, pominął postanowienia
siwz, tj. treśćopisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1), formularza ofertowego
(załącznik nr 6) i projektu umowy (załącznik nr 8), z których wynika,że przedmiotowe
zamówienie obejmuje prawo opcji. Powyższe przemawia za uznaniem,że wbrew ocenie
zamawiającego, informacja o kwocie, jakązamierza on przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, dotyczy „etapu podstawowego". Ewentualne nadwyżki wynikające z wysokości
tej kwoty mogąbyćprzeznaczone na sfinansowanie wybranych składników „etapu
opcjonalnego". Z oferty odwołującego wynika,że zaoferowana cena „etapu podstawowego"
wynosi 1.127.602,50 zł, a cena „etapu opcjonalnego" - 4.889,557,50 zł. Kwota, którą
dysponuje zamawiający wystarczy na sfinansowanie zamówienia co najmniej w zakresie
„etapu podstawowego".
Odwołujący powołał sięna opinięprawnąUZP opublikowanąw „Informatorze
ZamówieńPublicznych" nr 4/2011 na str. 16 („Prawo opcji" w ustawie Prawo zamówień
publicznych), w której przytoczono m.in. tezy orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07). Podkreślił,że instytucja prawa opcji pozwala
na precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego
zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. wyrok
KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1447/10, wyrok KIO z dnia, sygn. akt
KIO/UZP 2376/10).
Odwołujący wyjaśnił, iżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp
wynika z dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego
wykonawca Techelon Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwolanie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, iżprowadząc niniejsze postępowanie zaplanował przeprowadzenie aukcji
elektronicznej. W pierwszej kolejności zbadał oferty wraz z urządzeniami testowymi, odrzucił
oferty niespełniające wymagań, a w kolejnym etapie planował przeprowadzenie aukcji
elektroncznej. Do jej przeprowadzenia jednak nie doszło, gdyżtylko dwie oferty pozostały
w postępowaniu. W związku z faktem, iżnajtańsza oferta spośród ofert nieodrzuconych
i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, przewyższa kwotęjaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, zamawiający unieważnił
przedmiotowe zamówienie bez dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podkreślił, iżz treści tego przepisu wynika,że unieważnić
postępowanie należy w sytuacji, gdy oferta z najniższącenąprzekracza kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo,że
jego celem w postępowaniu było dokonanie zakupu wszystkich urządzeńprzewidzianych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego teżceny ofertowe klakulowane były w
odniesieniu do całości zamówieni i ceny te stanowiły podstawędo ewentualnego wyboru
oferty najkorzystniejszej. W tym przypadku zamawiający poprawnie oszacował wartość
zamówienia, przed otwarciem ofert podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna całość
realizacji zamówienia - 5.000.000,00 złotych. Kwota ta dotyczy maksymalnegoświadczenia
wykonawcy, a nie tylko zakresu gwarantowanego.
Zgodnie z opiniąUZP, zamieszczonąw „Informatorze ZamówieńPublicznych" nr
4/2011 (na którąpowołuje siętakże odwołujący) „skorzystanie z prawa opcji nie stanowi (...)
zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacjąumowy zawartej
w zakresie ustalonym przez niąwarunków, poprzez złożenie przez zamawiającego
pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez
niego zakresie". Powołał orzeczenia KIO (vide: wyrok z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt
KIO 2376/10,z wyrok z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt. 1447/10). Stwierdził, iżuznanie,że kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia dotyczy
wyłącznie zamówienia gwarantowanego jest sprzeczne z art. 34 ust. 5 Pzp, w którym
nałożono na zamawiającego obowiązek, aby w przypadku przewidywania w zamówieniu na
usługi i dostawy prawa opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia, uwzględnićnajwiększy
możliwy zakres jego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zmuszanie zamawiającego
do udzielenia zamówienia, na które nie posiadaśrodków finansowych stałoby
w sprzeczności z zasadami racjonalnej gospodarki finansowej. Fakt, iżczęśćoferty
wykonawcy mieści sięw możliwościach finansowych zamawiającego nie może prowadzićdo
konkluzji, iżna tęczęśćzostanie zawarta umowa. Przywołał pogląd wyrażony w „Prawie
zamówieńpublicznych - komentarz" G. Wicika oraz P. Wiśniewskiego,że „prawo opcji (...) to
przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia -
zwłaszcza do jego rozszerzenia".
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania.
Za skuteczne należało uznaćprzystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego wykonawcy Techelon Sp. z o.o.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp.
Strony zgodnie potwierdziły na rozprawie, iżstan faktyczny w sprawie nie jest sporny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidzaiał prawo opcji, rozdzielahjąc
przedmiot zamówienia na etap podstawowy i etap opcjonalny objęty prawem opcji. Po
dokonanej ocenie ofert, pozostały w postępowaniu dwie ważne oferty, tj. oferta odwołującego
i przystępującego. Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo odrzuceniu ofert
złożonych przez ZETO Rzeszów Sp. z o.o., Konsorcjum ZSK sp. z o.o. (lider konsorcjum)
oraz Helica sp. z o.o., Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o, DATACOM System S.A. Choć
zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przedmiotowym
postępowaniu, ze względu na brak wymaganej minimalnej ilości ofert niepodlegających
odrzuceniu, określonej w art. 91 a ust. 1 Pzp, nie było to możliwe. Oferta odwołującego
złożona została z ceną6.017.160 zł i jest ofertąz najniższącenąspośród ofert
nieodrzuconych. Cena ta jest wyższa niżkwota, którązamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, tj. kwota 5.000.000 zł, która została podana przez
zamawiającego w trakcie sesji otwarcia ofert. Z uwagi na brak możliwości zwiększenia tej
kwoty zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny
najkorzystniejszej oferty. Z przepisu art. 35 ust. 5 Pzp wynika możliwośćokreślenia
przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu prawa opcji. Jak słusznie zauważył odwołujący,
prawo opcji polega na wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu
obligatoryjnego, tj. ilości minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego
udzielenie jest zależne od zamawiającego. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest
zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iżpewien
zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany
jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada,że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie
dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie
okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać.
Wskazaćprzy tym należy,że przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia z prawem
opcji, zgodnie z przepisem art. 34 ust. 5 Pzp zamawiający musi uwzględnić„największy
możliwie zakres tego zamówienia".
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający nie naruszył przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w wyniku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przedmiot zamówienia został
określony przy zastosowaniu prawa opcji, a kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest wystarczająca do sfinansowania przedmiotu zamówienia
w części zagwarantowanej (etap podstawowy) oraz w części etapu opcjonalnego lecz nie
pozwala na sfinansowanie zamówienia w .największym, tj. całym zakresie zamówienia.
Nie sposób zgodzićsięz odwołującym, iżzamawiający unieważniając postępowanie,
pominął postanowienia siwz, tj. treśćopisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1),
formularza ofertowego (załącznik nr 6) i projektu umowy (załącznik nr 8), z których wynika,
że zamówienie obejmuje prawo opcji. Zauważyćnależy,że w załączniku nr 6 do siwz
zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w ofercie ceny ofertowej - ceny łącznej,
stanowiącej sumęceny „etapu podstawowego" i ceny „etapu opcjonalnego". Zamawiający,
zgodnie z postanowieniami siwz przy ocenie ofert był zobowiązany do wzięcia pod uwagę
ceny ofert za realizacjęcałego (maksymalnego) zakresu przedmiotu zamówienia.
Wymagany sposób sporządzenia przez wykonawców oferty na cały przedmiot zamówienia,
jak
i
przewidziany
w
siwz
sposób
oceny
ofert,
wskazują
jednoznacznie,że przedmiotem tego zamówienia (a tym samym przedmiotem umowy w sprawie
zamówienia) jest realizacja całego jego zakresu określonego w specyfikacji, tj. wraz
z etapem opcjonalnym, z zastrzeżeniem warunków dotyczących prawa opcji. Wartością
zamówienia jest w tym przypadku kwota, zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp, uwzględniająca ten
całkowity zakres zamówienia, niezależnie od tego,że korzystając z prawa opcji zamawiający
zastrzegł sobie możliwośćrealizacji pewnego zakresu przedmiotu zamówienia tylko pod
pewnymi warunkami.
Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, iżpodobieństwo pomiędzy
zamówieniem z prawem opcji, a zamówieniem uwzględniającym przewidywane zamówienia
uzupełniające, przy szacowaniu wartości zamówienia,świadczy o tym,że kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w zamówieniu z prawem
opcji nie obejmuje etapu opcjonalnego tylko podstawowy, tak jak w przypadku zamówienia
podstawowego z przewidywanymi zamówieniami uzupełniającymi. Odwołujący wskazywał,że skoro z art. 32 ust. 3 Pzp wynika obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej
zamówienia podstawowego wartości przewidywanych zamówieńuzupełniających, a w
kwocie podawanej przez zamawiającego przy otwarciu ofert nie uwzględnia sięwartości
zamówieńuzupełniających, to analogicznie, uwzględniając w wartości szacunkowej
zamówienia z prawem opcji – wartości etapu opcjonalnego, kwota przewidziana przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia nie obejmuje wydatków na ewentualny zakres
opcjonalny, a powinna zabezpieczaćwydatki wyłącznie na zakres obligatoryjny zamówienia.
W ocenie Izby, wywód powyższy należy uznaćza błędny. Podkreślenia wymaga
istotna różnica pomiędzy zamówieniem z prawem opcji, a zamówieniem przewidującym
zamówienia uzupełniające. Zamówienie z prawem opcji jest realizowane w ramach jednej
umowy, w której jednoznacznie określa sięprzedmiot umowy (zakres), z tym,że prawo opcji
zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym (opcjnalnym)
na warunkach realizacji opcji. W przypadku zamówienia z przewidzianym w danym
postępowaniu udzieleniem zamówieńuzupełniających, zakres objęty zamówieniami
uzupełniającymi jest realizowany w ramach odrębnych umów i nie jest on jednoznacznie
określony na etapie zawierania umowy o zamówienie podstawowe. Zamówienia
uzupełniające sąudzielane po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki (vide: opinia prawna UZP opublikowana w „Informatorze
ZamówieńPublicznych" nr 4/2011 na str. 16 „Prawo opcji" w ustawie Prawo zamówień
publicznych).
W przypadku zamówienia z prawem opcji przedmiot zamówienia jest określony
jednoznacznie w całym zakresie w specyfikacji, następnie w ofercie, a ostatecznie
w umowie, z tym tylko zastrzeżeniem,że określona jego cześćnie jest gwarantowana.
Mamy tu zatem do czynienia z przedmiotem zamówienia (umowy), który musi być
uwzględniony w umowie w takim samym zakresie jak wynika to ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w konsekwencji z oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 140 st. 1
Pzp zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro zamówienie obejmuje dany zakresświadczenia,
to zamawiający, aby zawrzećumowęna ten zakres, musi posiadaćwystarczająceśrodki na
jego sfinansowanie, a zatem informacja o kwocie jakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia nie dotyczy wyłącznie „etapu podstawowego" lecz przedmiotu
zamówienia w całym zakresie określonym w siwz. Zamawiający nie może więc wyłączyć
z przedmiotu zamówienia pewnej jego części na etapie zawierania umowy oraz nie może
zaciągnąćzobowiązania, gdy nie posiadaśrodków na pokrycie tego zobowiązania w całości.
Z powyższego wynika,że przesłanka unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp została wypełniona w danym stanie faktycznym, gdyżśrodki, które zamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (z uwzględnieniem prawa opcji) są
niższe niżoferta z najniższąceną. W tych okolicznościach umowa w sprawie zamówienia nie
może byćzawarta
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp Izba uznała za niezasadny.
Izba zważyła,że zamawiający dokonał badania i oceny ofert z uwzględnieniem ewentualnej
dalszej procedury dotyczącej przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Dokonał czynności
wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert oraz zawiadomił wykonawców o tych
czynnościach. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyżwobec braku
możliwości przeprowadzenia aukcji, stwierdził, iżoferta z najniższąceną– jedna z dwóch
ofert ważnych – przewyższa kwotę, którązamierza on przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, co uzasadniało unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. .Wobec
stwierdzenia,że nie został przy tym naruszony przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała,że zaniechanie dokonania w przedmiotowym postępowaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zawiadomienia o tym fakcie wykonawców, jako skutek czynności
unieważnienia postępowania, nie narusza wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
