rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2399/11
KIO 2399/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcęPKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu,
przy udziale wykonawcy Vattenfall Sales Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcęPKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu,
przy udziale wykonawcy Vattenfall Sales Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęPKP Energetyka S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęPKP
Energetyka S.A. z siedzibąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. .
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 2399/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji KopalńS.A. z siedzibąw Bytomiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawy, których przedmiotem jest „Sprzedażenergii elektrycznej w rozumieniu ustawy
Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.) dla obiektów Centralnego
Zakładu Odwadniania Kopalń: - zasilanych naśrednim i wysokim napięciu zlokalizowanych
w rejonach odwadniania: „Dębieńsko”, „Gliwice”, „Grodziec”, „Jan Kanty”, „Katowice”,
„Kleofas”, „Paryż”, „PowstańcówŚląskich- Bytom I”, „Porąbka-Klimontów”, „Pstrowski”,
„Saturn", „Siemianowice”, „Sosnowiec”, „Szombierki”, - zasilanych na niskim napięciu
zlokalizowanych w rejonach odwadniania: „Saturn”, „Porąbka-Klimontów” ”.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie „ustawąPzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 25 czerwca 2011 r. nr
2011/S 120-198589, z dnia 2 sierpnia 2011 r. nr 2011/S 146-241333 i z dnia 12 sierpnia
2011 r. nr 2011/S 154-255022.
Odwołujący PKP Energetyka S.A. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
odwołującego, w jego ocenie, niezgodnej z przepisami ustawy.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp przez:
1) uznanie,że projekt umowy dołączany do oferty przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu w sytuacji, gdy zamawiający nie sporządził wzoru umowy, jest
oświadczeniem/dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania oraz w
konsekwencji - wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia/dokumentu,
podczas gdy wzór umowy nie może byćuznany za oświadczenie/dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania i nie podlega uzupełnieniu,
2) odrzucenie oferty odwołującego przy zastosowaniu przesłanki nakazującej
odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podczas gdy treśćoferty odwołującego odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3) wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Vattenfall Sales Poland Spółka z
o.o.
Odwołujący podał,że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego
oferty zostało przekazane mu w dniu 27 października 2011 r., zatem odwołanie wraz z
przekazaniem w tym dniu kopii zamawiającemu, zostało wniesione w ustawowym terminie.
Naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego spowodowało, w ocenie odwołującego,że interes w uzyskaniu przez niego zamówienia doznał uszczerbku, gdyżjego oferta zawiera
najniższącenęza realizacjęzamówienia i nie podlega odrzuceniu, a zatem winna być
uznana za najkorzystniejszą, co skutkowałoby udzieleniem odwołującemu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagęodwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze,
jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcęVattenfall Sales Poland Spółka z
o.o.,
3) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w sposób sprzeczny z przepisami ustawy. Uznał,że czynnośćta ma
podłoże w błędnym doborze dokumentówżądanych od wykonawców. Wskazał,że wśród
dokumentów, które miały zostaćdołączone do oferty, zamawiający wymagał złożenia
projektu umowy, opracowanego przez wykonawcę, zgodnie z wzorem obowiązującym w
przedsiębiorstwie wykonawcy, z tym,że w projekcie miały zostaćuwzględnione Istotne
Postanowienia Umowy, określone w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt 6 C 2).
Załączenie projektu umowy miało miećna celu potwierdzenie,że oferowane przez
wykonawców dostawy spełniająokreślone przez zamawiającego wymagania.
Odwołujący uznał,że wymóg ten nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach
prawnych, jakkolwiek katalog dokumentów potwierdzających,że oferowane dostawy
spełniająwymagania zamawiającego jest otwarty (§ 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane), to jednak zamawiający ma prawo dożądania wyłącznie
takich dokumentów, które sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1
ustawy Pzp).
Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r. do „uzupełnienia
oferty” o projekt umowy, powołując podstawęprawnąwezwania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz określając rygor w razie braku uzupełnieniażądanego dokumentu w postaci odrzucenia
oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący przyznał,że do pierwotnie złożonej oferty nie dołączył projektu umowy.
Stwierdził,że złożenie oferty, w której odwołujący wyraził zgodęna treśćSIWZ oraz
Istotnych PostanowieńUmowy (pkt 4 oraz 8 oferty), a także dodatkowe podpisanie Istotnych
PostanowieńUmowy (k. 3 - 5 oferty) było wystarczające do uznania przez zamawiającego,że dostawy oferowane przez odwołującego spełniająwymagania zamawiającego.
Podniósł,że zamawiający ma obowiązek oceniaćofertęw sposób kompleksowy, biorąc pod
uwagęwszystkie jej elementy i podejmowaćczynności przewidziane ustawą, na podstawie
całości materiału przedstawionego przez wykonawcę.
Podkreślił,że bierne zachowanie odwołującego na wezwanie zamawiającego wżaden
sposób nie mogłoby byćpowodem odrzucenia oferty na podstawie wzmiankowanego
przepisu, gdyżewentualne uchybienie odwołującego w „pierwotnej” ofercie dotyczyłoby
jedynie formy, a nie treści oferty.
Ponadto stwierdził,że każda czynnośćzamawiającego musi byćlegalna, a art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że uzupełnieniu podlegajątylko dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania (m.in. w wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 664/11).
W ocenie odwołującego, wykonawca nie ma obowiązku czynienia zadośćżądaniom
zamawiającego, które nie mająpodstawy w przepisach.
Odwołujący wskazał,że przekazał zamawiającemu projekty umów funkcjonujących w jego
przedsiębiorstwie i uznał,że odwoływanie sięod czynności zamawiającego byłoby wątpliwe
z punktu widzenia posiadania interesu prawnego w tym zakresie, czym naraził sięna
odrzucenie swojej oferty. Uznał,że okolicznośćta jest jaskrawym naruszeniem naczelnej
zasady obowiązującej w systemie zamówieńpublicznych, tj. obowiązku prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący stwierdził,że zamawiający, odrzucając ofertępominął jego wyjaśnienia złożone
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podniósł,że wśród przyczyn odrzucenia oferty zamawiający wskazał:
1) brak określenia punktów poboru energii elektrycznej dla poszczególnych
projektów umów,
2) brak uwzględnienia w projektach umów zasad rozliczeńprzyjętych przez
zamawiającego w SIWZ,
3) brak uwzględnienia w projektach umów wszystkich Istotnych PostanowieńUmowy
przewidzianych przez zamawiającego,
4) brak załącznika do projektów umów przedstawionych przez odwołującego.
Odnośnie powyższego odwołujący przedstawił swoje stanowisko następująco.
Ad 1 - Odwołujący zaznaczył w wyjaśnieniach,że brak określenia punktów poboru energii
elektrycznej nie może byćkwalifikowany jako wada oferty skutkująca jej odrzuceniem. Uznał,że skoro złożył ofertęna całośćzamówienia, co wynika z jej treści, to oczywistym jest,że w
załączniku do umowy, wskazującym miejsca poboru energii elektrycznej, znajdąsię
wszystkie miejsca poboru energii objęte postępowaniem. Ponownie podniósł,że
zamawiający ocenia ofertęna podstawie całości, a nie jedynie na podstawie pojedynczych
jej elementów.
Ad 2 - Odwołujący podkreślił w wyjaśnieniach,że złożenie czterech projektów umowy miało
na celu jedynie czytelniejsze przedstawienie zasad rozliczeńza sprzedażenergii
elektrycznej. Wżadnej mierze, jego zdaniem, nie przesądza to o woli zawarcia czterech
umów zamiast jednej umowy na dostawęenergii elektrycznej. Stwierdził,że jeżeli
zaprezentowanie czterech projektów umów było uchybieniem, to jedynie w zakresie formy
oferty, a nie jej treści. Podniósł,że składając ofertęw przedmiotowym postępowaniu i nie
wnosząc uwag do treści SIWZ oraz Istotnych PostanowieńUmowy, dał dowód tego,że jego
zamiarem jest zawarcie umowy na warunkach określonych przez zamawiającego.
Ad 3 - Odwołujący podniósł,że zaakceptował Istotne Postanowienia Umowy i to,że
zaprezentowane projekty umów nie zawierały wszystkich postanowień, nie oznacza
automatycznie, według odwołującego,że złożył on ofertęo treści nie odpowiadającej SIWZ.
Do takiej konkluzji mogła doprowadzićjedynie kompleksowa ocena oferty.
Ad 4 - Brak załącznika do projektów umów odwołującego, jego zdaniem, nie może być
traktowane jako uchybienie skutkujące odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odwołujący uznał,że załącznik ten jest irrelewantny w kontekście
prowadzonego postępowania.
Stwierdził,że obowiązkiem zamawiającego jest ocena, czy złożona oferta odpowiada treści
SIWZ. Brak jakiegokolwiek elementu nie wymaganego przez zamawiającego, a
wymienionego w treści oferty wykonawcy, nie może przesądzaćo wadliwości tej oferty
skutkującej jej odrzuceniem.
Ponadto dodał,że nieporozumieniem jest stanowisko zamawiającego, iżjest on
zobowiązany do zawarcia umowy o treści zaproponowanej przez wykonawcę, gdy
zamawiający w SIWZ wskazał jedynie na istotne postanowienia umowy.
Uznał,że projekt umowy dołączony do oferty przez wykonawcęmoże miećjedynie
znaczenie pomocnicze, wskazujące na pewne rozwiązania umowne.
Podniósł,że zamawiający ma pełne prawo do skonstruowania umowy na własnych
warunkach (nie wykraczając poza zakres istotnych postanowieńumowy), korzystając lub nie
z projektu umowy sporządzonego przez wykonawcę. Podał, w związku z tym,że
zamawiający nie jest związany projektami umów wykonawców, a więc równieżprojektami
umów odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
Stwierdził,że odwołanie jest zasadne i w pełni zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Vattenfall
Sales Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, wnosząc o oddalenie odwołania jako niezasadnego, wobec jednoznacznie
określonych w pkt 6 C ppkt 2 SIWZ wymagańzamawiającego. Podniósł również,że w
przypadku kwestionowania stanowiska zamawiającego, odwołujący był uprawniony do
korzystania ześrodków ochrony prawnej w stosownym czasie. Wskazał ponadto,że na
wykonawcy uczestniczącym w postępowaniu spoczywa obowiązek starannego sporządzenia
oferty, skutkujący sankcjąjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Zamawiający zamieścił w pkt 6 C ppkt 2 SIWZ zobowiązanie wykonawców do załączenia do
oferty dokumentów i oświadczeń, w tym m.in.: „2) Projekt umowy opracowany przez
Wykonawcęzgodnie ze wzorem umowy obowiązującym w przedsiębiorstwie Wykonawcy.
Zamawiający wymaga, aby projekt umowy zawierał wszystkie zapisy Istotnych
Postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ. Niniejszy projekt umowy
będzie stanowił załącznik nr 7 do druku „Oferta”.”
Odwołujący złożył ofertę– formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, w której w
pkt 4 i 8 zamieścił oświadczenia akceptujące bez zastrzeżeńpostanowienia SIWZ oraz
warunki w niej zawarte, IPU i zobowiązał siędo zawarcia umowy na warunkach zawartych w
specyfikacji. Odwołujący załączył do oferty załącznik nr 2 do SIWZ o treści identycznej, jak
załącznik przekazany mu przez zamawiającego wraz ze specyfikacją. Nie załączył
załącznika nr 7- projektu umowy wymaganego przez zamawiającego.
Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
brakującego dokumentu, zastrzegając, iżnie uzupełnienie projektu umowy stanowićbędzie
podstawędo odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (pismo z dnia
26.08.20111 r.).
W odpowiedzi odwołujący przesłał zamawiającemu 4 wzory umów sprzedaży energii
elektrycznej, jakie stosuje w swojej firmie, w zależności od potrzeb podmiotu kupującego
energięelektryczną(pismo z dnia 2 września 2011 r.).
Zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnieńw przedmiocie wzorów umów:
1.W piśmie z dnia 23 września 2011 r. wezwał do określenia, który z czterech projektów
umów sprzedaży energii elektrycznej złożonych na wezwanie zamawiającego należy
traktowaćjako załącznik do oferty. Dodał,że w celu jednoznacznej identyfikacji oznaczył
wzory numerami od 1 do 4 oraz nadał im ciągłąnumeracjęstron od 1 do 53, tj. projekt nr 1
(strony od 1 do 14), projekt nr 2 (strony od 15 do 27), projekt nr 3 (strony od 28 do 40),
projekt nr 4 (strony od 41 do 53).
Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 28 września 2011 r. podając,że 4 wzory
umów przewidująróżne okresy rozliczeniowe, stosownie do obiektów zasilanych z
odmiennych poziomów napięć: nr 1 - dekadowe rozliczenie z tytułu sprzedaży energii
elektrycznej z trójstrefowącenąenergii elektrycznej, nr 2 - dekadowe rozliczenie z tytułu
sprzedaży energii elektrycznej z jednostrefowącenąenergii elektrycznej, nr 3 – miesięczne
rozliczenie z tytułu sprzedaży energii elektrycznej z jednostrefowącenąenergii elektrycznej,
nr 4 – miesięczne rozliczenie z tytułu sprzedaży energii elektrycznej z jednostrefowąceną
energii elektrycznej. W dalszych wyjaśnieniach odwołujący podał,że jest to zgodne z pkt 15
IPU oraz,że we wzorach nr 1, 2, 3 w § 7 ust. 11 i 12 zawarto postanowienia z pkt 17 i 18
IPU. We wzorze nr 4 w § 7 ust. 11 zawarto postanowienia z pkt 17 IPU, nie zawarto
natomiast postanowieńpkt 18. Ponadto, odwołujący wyjaśnił,że wzory umów nie wykluczają
sięwzajemnie, ale równieżstanowiąspójnącałośći wzajemnie siędopełniają.
2. W piśmie z dnia 12 października 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień:
wskazując,że wżadnym z 4. wzorów umów odwołujący nie określił jednoznacznie miejsc
dostarczania energii elektrycznej oraz grup taryfowych opisanych szczegółowo w pkt 3.3.1 i
3.3.2 SIWZ. Nie załączył dożadnego wzoru załącznika nr 1, na który powołuje sięw każdym
z nich.
Odnośnie wzorów wskazał: nr 1 - koniecznośćwyjaśnienia rozbieżności w zakresie podatku
akcyzowego; brak uwzględnienia sprzedaży energii elektrycznej z przeznaczeniem do
dalszej odsprzedaży oraz do miejsc poboru energii elektrycznej zasilanych na niskim
napięciu, nr 2 - niezgodnośćwzoru umowy z treściąSIWZ w zakresie dekadowego
rozliczenia z tytułu sprzedaży energii elektrycznej z jednostrefowącenąenergii elektrycznej;
nie uwzględnienie sprzedaży energii elektrycznej z przeznaczeniem do miejsc poboru energii
elektrycznej zasilanych na niskim napięciu, nr 3 - rozbieżności polegające na przyjęciu
miesięcznego okresu rozliczeniowego z tytułu sprzedaży energii elektrycznej oraz
jednostrefowej ceny energii elektrycznej do obiektów zasilanych naśrednim i wysokim
napięciu; fakt nie uwzględnienia sprzedaży energii elektrycznej do miejsc poboru energii
elektrycznej zasilanych na niskim napięciu, nr 4 - rozbieżności polegające na przyjęciu
miesięcznego okresu rozliczeniowego z tytułu sprzedaży energii elektrycznej oraz
jednostrefowej ceny energii elektrycznej do zasilania obiektów naśrednim i wysokim
napięciu; nie uwzględnienie sprzedaży energii elektrycznej do miejsc poboru energii
elektrycznej zasilanych na niskim napięciu.
Zamawiający podniósł,że odwołujący nie uwzględnił we wzorach umów postanowieńpkt 2,
6, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 23, 24 IPU. Ponadto zamawiający stwierdził rozbieżności w
postanowieniach wzorów umów z treściąSIWZ oraz postanowieniami IPU w 8. segmentach.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 17 października 2011 r. podając,że istotne
znaczenie ma oferta, natomiast wzory umów zostały przedstawione jedynie ze względu na
koniecznośćspełnienia wymogu formalnego zamieszczonego w pkt 6C ppkt 2 SIWZ.
Wskazał,że załącznik nr 1 do wszystkich wzorów umów nie został załączony, gdyżumowa
zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będzie dotyczyćwszystkich punktów
odbioru energii podanych przez zamawiającego. Odwołujący podniósł,że poprzez fakt
zaakceptowania treści SIWZ (pkt 4 formularza ofertowego) zaakceptował równieżkatalog
miejsc odbioru energii elektrycznej. Stwierdził,że każdy z załączonych wzorów umów
reguluje sprzedażenergii w odrębnych warunkach rynkowych, różnych okresach
rozliczeniowych, z podziałem na poziomy napięć. W dalszej części wyjaśnieńodwołujący
odniósł siędo rozbieżności we wzorach umów z IPU pkt 2, 6, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 23, 24
wskazując,że brak odzwierciedlenia we wzorach pkt 13, 14, 15, 16, 20, 21, 23, 24 IPU, nie
może byćtraktowany jako brak zgody na warunki postawione przez zamawiającego,
odwołując siędo ogólnej akceptacji zamieszczonej w formularzu ofertowym. Podobnie
powołał sięna to stanowisko w zakresie rozbieżności w postanowieniach wzorów umów z
treściąSIWZ oraz postanowieniami IPU w 7. segmentach wskazanych przez
zamawiającego. W przedmiocie pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za
bilansowanie handlowe wyjaśnił,że ma zawarte umowy oświadczenie usług
dystrybucyjnych z OSD. W podsumowaniu swojego stanowiska odwołujący wskazał na
obowiązek kompleksowej oceny oferty, podając,że przedstawione wzory nie sąwiążące dla
zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
uznając,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, której integralnączęściąsąIstotne
Postanowienia Umowy, stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. W piśmie z dnia 27 października
2011 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty) przedstawił w chronologicznej
kolejności czynności dokonane w związku z uzupełnianiem i wyjaśnianiem treści wzorów
umów przesłanych przez odwołującego, zamiast załącznika nr 7 do oferty zgodnego z
wymaganiami zawartym w pkt 6C ppkt 2 SIWZ. Przedstawił zakres niezgodności wzorów
umów z wymaganiami specyfikacji i IPU oraz stwierdził,że nie jest w stanie zawrzećz
odwołującym umowy na podstawie 4. niekompletnych i niezgodnych z IPU (w podanym w
piśmie zakresie) wzorów umów.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby odwołujący przede wszystkim podważył
postanowienia SIWZ w pkt 6C ppkt 2 twierdząc,że zamawiający dokonał niewłaściwego
doboru dokumentów w sposób nie znajdujący uzasadnienia w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...). Stwierdził równieżna zasadzie a
contrario,że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia projektu umowy było
nielegalne, zaśw przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
uznał,że oferta wraz ze wzorami umów i oświadczeniem akceptującym IPU, przesądza o
zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ.
Izba uznała,że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy w zakresie dochodzonych roszczeń. Oferta odwołującego
jest ofertąz najniższącenąspośród ofert złożonych w postępowaniu, zatem w razie
wykazania zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu, odwołujący miałby potencjalną
możliwośćuzyskania zamówienia.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienie odwołania.
Izba stwierdziła,że zarzuty dotyczące naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez niewłaściwy dobór dokumentówżądanych od wykonawców na etapie
konstruowania SIWZ, jak równieżwezwanie w toku badania i oceny ofert do uzupełnienia
brakującego dokumentu, co do zasady, sąspóźnione.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
niezbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
określone przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert (pkt 2).
Przy konstruowaniu postanowieńSIWZ, zamawiający związany jest przepisami art. 36 ust. 1
ustawy Pzp, co do minimalnego zakresu specyfikacji. Wskazana czynnośćzamawiającego
jest istotna, gdyżspecyfikacja łącznie z ogłoszeniem o zamówieniu przesądza o sposobie
przygotowania ofert przez wykonawców.
Wykonawcy uprawnieni sądo przedstawienia swojego stanowiska co do poszczególnych
sformułowańSIWZ i ich doprecyzowania w oczekiwanym zakresie, w drodzeżądania
wyjaśnieńtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 38 ust. 1
ustawy.
Przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że wykonawcom przysługuje prawo wniesienia
odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Terminy do wniesienia odwołania zostały określone w art. 182 ust. 1 - 4 ustawy Pzp, w
zależności od wartości zamówienia i rodzaju czynności zamawiającego będącej
przedmiotem odwołania. Z przepisów ustawy wynika wprost uprawnienie wykonawców do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wobec postanowieńSIWZ (przy wartości zamówienia
przedmiotowego postępowania odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia zamieszczenia
SIWZ na stronie internetowej zamawiającego – art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Z orzecznictwa krajowego i unijnego wynika szerokie rozumienie interesu wykonawców (art.
179 ust. 1 ustawy Pzp - przesłanka materialno-prawna) wnoszących odwołania.
Zatem, w ocenie Izby, niezasadne jest stanowisko odwołującego co do braku możliwości, w
kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wniesienia odwołania wobec postanowieńSIWZ i
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje Izbędo odrzucenia odwołania wniesionego
po upływie terminu określonego w ustawie.
Z uwagi na fakt, iżIzba nie ma możliwości prawnych wydania orzeczenia częściowo
odrzucającego i częściowo oddalającego odwołanie, spóźnione zarzuty odwołania, jako
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, nie stanowiły przedmiotu
rozstrzygnięcia Izby.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji wyboru oferty
uczestnika postępowania, Izba wzięła pod uwagęnastępujące okoliczności.
Postanowienia SIWZ, w razie braku ich podważenia, wiążązarówno wykonawców, jak i
zamawiającego, w takim znaczeniu,że zamawiający nie może odstąpićw toku badania i
oceny ofert od ich stosowania. Odwołujący zapoznał sięz treściąSIWZ i IPU oraz przyjął je
do stosowania, jak równieżzobowiązał siędo zawarcia umowy na warunkach zawartych w
specyfikacji. Odwołujący przyznał w odwołaniu,że nie złożył załącznika nr 7 do oferty
zgodnie zżądaniem zamawiającego. Uzupełnienie dokumentów przez złożenie 4. wzorów
umów, które nie zawierały w pełni treści stosownej do opisu zamieszczonego w SIWZ (w tym
IPU), co w sumie zostało przyznane w toku rozprawy oraz późniejsze dwukrotne wyjaśnianie
wzorów w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (zakazującego prowadzenia negocjacji
zamawiającego z wykonawcąw zakresie złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek
zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 ustawy Pzp), nie doprowadziło do
sformułowania załącznika nr 7 do oferty odwołującego, zatem nie mogło byćpodstawą
uznania,że treśćoferty odpowiada treści SIWZ.
O niezgodności treści oferty z treściąSIWZ nie stanowi formalna niezgodność, przez którą
należy rozumiećw myśl orzecznictwa i doktryny uchybienia dotyczące formy oferty, np.
numeracji stron, sposobu złączenia dokumentów tworzących ofertę, itp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w
aspekcie merytorycznym dokumentów. TreśćSIWZ, to przede wszystkim opis wymagań
zamawiającego, które mająbyćzrealizowane w wyniku udzielenia zamówienia publicznego,
treśćoferty, to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu
zamówienia w sposób i zakresie wymaganym przez zamawiającego.
O zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza porównanie obu dokumentów, z
uwzględnieniem pojęcia oferty wynikającego z art. 66 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, jako
oświadczenia woli wykonawcy zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu zamówienia (podobnie m.in. w wyroku Izby z dnia 23 lutego 2011 r.
sygn. akt KIO 297/11).
W rozpoznawanej sprawie zamawiający wykazał merytorycznąniezgodnośćuzupełniająco
złożonych wzorów umów, co do szczegółowego przedstawienia zakresu zobowiązania i
sposobu realizacji oferowanej sprzedaży energii elektrycznej, z postanowieniami SIWZ wraz
z Istotnymi Postanowieniami Umowy.
W przedstawionych okolicznościach sprawy, w ocenie Izby, brak jest podstaw by uznać,że
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp wraz z innymi przepisami ustawy podanymi w odwołaniu, odrzucając ofertę
odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęPKP Energetyka S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęPKP
Energetyka S.A. z siedzibąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. .
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 2399/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji KopalńS.A. z siedzibąw Bytomiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawy, których przedmiotem jest „Sprzedażenergii elektrycznej w rozumieniu ustawy
Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.) dla obiektów Centralnego
Zakładu Odwadniania Kopalń: - zasilanych naśrednim i wysokim napięciu zlokalizowanych
w rejonach odwadniania: „Dębieńsko”, „Gliwice”, „Grodziec”, „Jan Kanty”, „Katowice”,
„Kleofas”, „Paryż”, „PowstańcówŚląskich- Bytom I”, „Porąbka-Klimontów”, „Pstrowski”,
„Saturn", „Siemianowice”, „Sosnowiec”, „Szombierki”, - zasilanych na niskim napięciu
zlokalizowanych w rejonach odwadniania: „Saturn”, „Porąbka-Klimontów” ”.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie „ustawąPzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 25 czerwca 2011 r. nr
2011/S 120-198589, z dnia 2 sierpnia 2011 r. nr 2011/S 146-241333 i z dnia 12 sierpnia
2011 r. nr 2011/S 154-255022.
Odwołujący PKP Energetyka S.A. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
odwołującego, w jego ocenie, niezgodnej z przepisami ustawy.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp przez:
1) uznanie,że projekt umowy dołączany do oferty przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu w sytuacji, gdy zamawiający nie sporządził wzoru umowy, jest
oświadczeniem/dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania oraz w
konsekwencji - wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia/dokumentu,
podczas gdy wzór umowy nie może byćuznany za oświadczenie/dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania i nie podlega uzupełnieniu,
2) odrzucenie oferty odwołującego przy zastosowaniu przesłanki nakazującej
odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podczas gdy treśćoferty odwołującego odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3) wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Vattenfall Sales Poland Spółka z
o.o.
Odwołujący podał,że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego
oferty zostało przekazane mu w dniu 27 października 2011 r., zatem odwołanie wraz z
przekazaniem w tym dniu kopii zamawiającemu, zostało wniesione w ustawowym terminie.
Naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego spowodowało, w ocenie odwołującego,że interes w uzyskaniu przez niego zamówienia doznał uszczerbku, gdyżjego oferta zawiera
najniższącenęza realizacjęzamówienia i nie podlega odrzuceniu, a zatem winna być
uznana za najkorzystniejszą, co skutkowałoby udzieleniem odwołującemu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagęodwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze,
jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcęVattenfall Sales Poland Spółka z
o.o.,
3) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w sposób sprzeczny z przepisami ustawy. Uznał,że czynnośćta ma
podłoże w błędnym doborze dokumentówżądanych od wykonawców. Wskazał,że wśród
dokumentów, które miały zostaćdołączone do oferty, zamawiający wymagał złożenia
projektu umowy, opracowanego przez wykonawcę, zgodnie z wzorem obowiązującym w
przedsiębiorstwie wykonawcy, z tym,że w projekcie miały zostaćuwzględnione Istotne
Postanowienia Umowy, określone w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt 6 C 2).
Załączenie projektu umowy miało miećna celu potwierdzenie,że oferowane przez
wykonawców dostawy spełniająokreślone przez zamawiającego wymagania.
Odwołujący uznał,że wymóg ten nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach
prawnych, jakkolwiek katalog dokumentów potwierdzających,że oferowane dostawy
spełniająwymagania zamawiającego jest otwarty (§ 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane), to jednak zamawiający ma prawo dożądania wyłącznie
takich dokumentów, które sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1
ustawy Pzp).
Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r. do „uzupełnienia
oferty” o projekt umowy, powołując podstawęprawnąwezwania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz określając rygor w razie braku uzupełnieniażądanego dokumentu w postaci odrzucenia
oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący przyznał,że do pierwotnie złożonej oferty nie dołączył projektu umowy.
Stwierdził,że złożenie oferty, w której odwołujący wyraził zgodęna treśćSIWZ oraz
Istotnych PostanowieńUmowy (pkt 4 oraz 8 oferty), a także dodatkowe podpisanie Istotnych
PostanowieńUmowy (k. 3 - 5 oferty) było wystarczające do uznania przez zamawiającego,że dostawy oferowane przez odwołującego spełniająwymagania zamawiającego.
Podniósł,że zamawiający ma obowiązek oceniaćofertęw sposób kompleksowy, biorąc pod
uwagęwszystkie jej elementy i podejmowaćczynności przewidziane ustawą, na podstawie
całości materiału przedstawionego przez wykonawcę.
Podkreślił,że bierne zachowanie odwołującego na wezwanie zamawiającego wżaden
sposób nie mogłoby byćpowodem odrzucenia oferty na podstawie wzmiankowanego
przepisu, gdyżewentualne uchybienie odwołującego w „pierwotnej” ofercie dotyczyłoby
jedynie formy, a nie treści oferty.
Ponadto stwierdził,że każda czynnośćzamawiającego musi byćlegalna, a art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że uzupełnieniu podlegajątylko dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania (m.in. w wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 664/11).
W ocenie odwołującego, wykonawca nie ma obowiązku czynienia zadośćżądaniom
zamawiającego, które nie mająpodstawy w przepisach.
Odwołujący wskazał,że przekazał zamawiającemu projekty umów funkcjonujących w jego
przedsiębiorstwie i uznał,że odwoływanie sięod czynności zamawiającego byłoby wątpliwe
z punktu widzenia posiadania interesu prawnego w tym zakresie, czym naraził sięna
odrzucenie swojej oferty. Uznał,że okolicznośćta jest jaskrawym naruszeniem naczelnej
zasady obowiązującej w systemie zamówieńpublicznych, tj. obowiązku prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący stwierdził,że zamawiający, odrzucając ofertępominął jego wyjaśnienia złożone
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podniósł,że wśród przyczyn odrzucenia oferty zamawiający wskazał:
1) brak określenia punktów poboru energii elektrycznej dla poszczególnych
projektów umów,
2) brak uwzględnienia w projektach umów zasad rozliczeńprzyjętych przez
zamawiającego w SIWZ,
3) brak uwzględnienia w projektach umów wszystkich Istotnych PostanowieńUmowy
przewidzianych przez zamawiającego,
4) brak załącznika do projektów umów przedstawionych przez odwołującego.
Odnośnie powyższego odwołujący przedstawił swoje stanowisko następująco.
Ad 1 - Odwołujący zaznaczył w wyjaśnieniach,że brak określenia punktów poboru energii
elektrycznej nie może byćkwalifikowany jako wada oferty skutkująca jej odrzuceniem. Uznał,że skoro złożył ofertęna całośćzamówienia, co wynika z jej treści, to oczywistym jest,że w
załączniku do umowy, wskazującym miejsca poboru energii elektrycznej, znajdąsię
wszystkie miejsca poboru energii objęte postępowaniem. Ponownie podniósł,że
zamawiający ocenia ofertęna podstawie całości, a nie jedynie na podstawie pojedynczych
jej elementów.
Ad 2 - Odwołujący podkreślił w wyjaśnieniach,że złożenie czterech projektów umowy miało
na celu jedynie czytelniejsze przedstawienie zasad rozliczeńza sprzedażenergii
elektrycznej. Wżadnej mierze, jego zdaniem, nie przesądza to o woli zawarcia czterech
umów zamiast jednej umowy na dostawęenergii elektrycznej. Stwierdził,że jeżeli
zaprezentowanie czterech projektów umów było uchybieniem, to jedynie w zakresie formy
oferty, a nie jej treści. Podniósł,że składając ofertęw przedmiotowym postępowaniu i nie
wnosząc uwag do treści SIWZ oraz Istotnych PostanowieńUmowy, dał dowód tego,że jego
zamiarem jest zawarcie umowy na warunkach określonych przez zamawiającego.
Ad 3 - Odwołujący podniósł,że zaakceptował Istotne Postanowienia Umowy i to,że
zaprezentowane projekty umów nie zawierały wszystkich postanowień, nie oznacza
automatycznie, według odwołującego,że złożył on ofertęo treści nie odpowiadającej SIWZ.
Do takiej konkluzji mogła doprowadzićjedynie kompleksowa ocena oferty.
Ad 4 - Brak załącznika do projektów umów odwołującego, jego zdaniem, nie może być
traktowane jako uchybienie skutkujące odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odwołujący uznał,że załącznik ten jest irrelewantny w kontekście
prowadzonego postępowania.
Stwierdził,że obowiązkiem zamawiającego jest ocena, czy złożona oferta odpowiada treści
SIWZ. Brak jakiegokolwiek elementu nie wymaganego przez zamawiającego, a
wymienionego w treści oferty wykonawcy, nie może przesądzaćo wadliwości tej oferty
skutkującej jej odrzuceniem.
Ponadto dodał,że nieporozumieniem jest stanowisko zamawiającego, iżjest on
zobowiązany do zawarcia umowy o treści zaproponowanej przez wykonawcę, gdy
zamawiający w SIWZ wskazał jedynie na istotne postanowienia umowy.
Uznał,że projekt umowy dołączony do oferty przez wykonawcęmoże miećjedynie
znaczenie pomocnicze, wskazujące na pewne rozwiązania umowne.
Podniósł,że zamawiający ma pełne prawo do skonstruowania umowy na własnych
warunkach (nie wykraczając poza zakres istotnych postanowieńumowy), korzystając lub nie
z projektu umowy sporządzonego przez wykonawcę. Podał, w związku z tym,że
zamawiający nie jest związany projektami umów wykonawców, a więc równieżprojektami
umów odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
Stwierdził,że odwołanie jest zasadne i w pełni zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Vattenfall
Sales Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, wnosząc o oddalenie odwołania jako niezasadnego, wobec jednoznacznie
określonych w pkt 6 C ppkt 2 SIWZ wymagańzamawiającego. Podniósł również,że w
przypadku kwestionowania stanowiska zamawiającego, odwołujący był uprawniony do
korzystania ześrodków ochrony prawnej w stosownym czasie. Wskazał ponadto,że na
wykonawcy uczestniczącym w postępowaniu spoczywa obowiązek starannego sporządzenia
oferty, skutkujący sankcjąjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Zamawiający zamieścił w pkt 6 C ppkt 2 SIWZ zobowiązanie wykonawców do załączenia do
oferty dokumentów i oświadczeń, w tym m.in.: „2) Projekt umowy opracowany przez
Wykonawcęzgodnie ze wzorem umowy obowiązującym w przedsiębiorstwie Wykonawcy.
Zamawiający wymaga, aby projekt umowy zawierał wszystkie zapisy Istotnych
Postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ. Niniejszy projekt umowy
będzie stanowił załącznik nr 7 do druku „Oferta”.”
Odwołujący złożył ofertę– formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, w której w
pkt 4 i 8 zamieścił oświadczenia akceptujące bez zastrzeżeńpostanowienia SIWZ oraz
warunki w niej zawarte, IPU i zobowiązał siędo zawarcia umowy na warunkach zawartych w
specyfikacji. Odwołujący załączył do oferty załącznik nr 2 do SIWZ o treści identycznej, jak
załącznik przekazany mu przez zamawiającego wraz ze specyfikacją. Nie załączył
załącznika nr 7- projektu umowy wymaganego przez zamawiającego.
Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
brakującego dokumentu, zastrzegając, iżnie uzupełnienie projektu umowy stanowićbędzie
podstawędo odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (pismo z dnia
26.08.20111 r.).
W odpowiedzi odwołujący przesłał zamawiającemu 4 wzory umów sprzedaży energii
elektrycznej, jakie stosuje w swojej firmie, w zależności od potrzeb podmiotu kupującego
energięelektryczną(pismo z dnia 2 września 2011 r.).
Zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnieńw przedmiocie wzorów umów:
1.W piśmie z dnia 23 września 2011 r. wezwał do określenia, który z czterech projektów
umów sprzedaży energii elektrycznej złożonych na wezwanie zamawiającego należy
traktowaćjako załącznik do oferty. Dodał,że w celu jednoznacznej identyfikacji oznaczył
wzory numerami od 1 do 4 oraz nadał im ciągłąnumeracjęstron od 1 do 53, tj. projekt nr 1
(strony od 1 do 14), projekt nr 2 (strony od 15 do 27), projekt nr 3 (strony od 28 do 40),
projekt nr 4 (strony od 41 do 53).
Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 28 września 2011 r. podając,że 4 wzory
umów przewidująróżne okresy rozliczeniowe, stosownie do obiektów zasilanych z
odmiennych poziomów napięć: nr 1 - dekadowe rozliczenie z tytułu sprzedaży energii
elektrycznej z trójstrefowącenąenergii elektrycznej, nr 2 - dekadowe rozliczenie z tytułu
sprzedaży energii elektrycznej z jednostrefowącenąenergii elektrycznej, nr 3 – miesięczne
rozliczenie z tytułu sprzedaży energii elektrycznej z jednostrefowącenąenergii elektrycznej,
nr 4 – miesięczne rozliczenie z tytułu sprzedaży energii elektrycznej z jednostrefowąceną
energii elektrycznej. W dalszych wyjaśnieniach odwołujący podał,że jest to zgodne z pkt 15
IPU oraz,że we wzorach nr 1, 2, 3 w § 7 ust. 11 i 12 zawarto postanowienia z pkt 17 i 18
IPU. We wzorze nr 4 w § 7 ust. 11 zawarto postanowienia z pkt 17 IPU, nie zawarto
natomiast postanowieńpkt 18. Ponadto, odwołujący wyjaśnił,że wzory umów nie wykluczają
sięwzajemnie, ale równieżstanowiąspójnącałośći wzajemnie siędopełniają.
2. W piśmie z dnia 12 października 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień:
wskazując,że wżadnym z 4. wzorów umów odwołujący nie określił jednoznacznie miejsc
dostarczania energii elektrycznej oraz grup taryfowych opisanych szczegółowo w pkt 3.3.1 i
3.3.2 SIWZ. Nie załączył dożadnego wzoru załącznika nr 1, na który powołuje sięw każdym
z nich.
Odnośnie wzorów wskazał: nr 1 - koniecznośćwyjaśnienia rozbieżności w zakresie podatku
akcyzowego; brak uwzględnienia sprzedaży energii elektrycznej z przeznaczeniem do
dalszej odsprzedaży oraz do miejsc poboru energii elektrycznej zasilanych na niskim
napięciu, nr 2 - niezgodnośćwzoru umowy z treściąSIWZ w zakresie dekadowego
rozliczenia z tytułu sprzedaży energii elektrycznej z jednostrefowącenąenergii elektrycznej;
nie uwzględnienie sprzedaży energii elektrycznej z przeznaczeniem do miejsc poboru energii
elektrycznej zasilanych na niskim napięciu, nr 3 - rozbieżności polegające na przyjęciu
miesięcznego okresu rozliczeniowego z tytułu sprzedaży energii elektrycznej oraz
jednostrefowej ceny energii elektrycznej do obiektów zasilanych naśrednim i wysokim
napięciu; fakt nie uwzględnienia sprzedaży energii elektrycznej do miejsc poboru energii
elektrycznej zasilanych na niskim napięciu, nr 4 - rozbieżności polegające na przyjęciu
miesięcznego okresu rozliczeniowego z tytułu sprzedaży energii elektrycznej oraz
jednostrefowej ceny energii elektrycznej do zasilania obiektów naśrednim i wysokim
napięciu; nie uwzględnienie sprzedaży energii elektrycznej do miejsc poboru energii
elektrycznej zasilanych na niskim napięciu.
Zamawiający podniósł,że odwołujący nie uwzględnił we wzorach umów postanowieńpkt 2,
6, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 23, 24 IPU. Ponadto zamawiający stwierdził rozbieżności w
postanowieniach wzorów umów z treściąSIWZ oraz postanowieniami IPU w 8. segmentach.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 17 października 2011 r. podając,że istotne
znaczenie ma oferta, natomiast wzory umów zostały przedstawione jedynie ze względu na
koniecznośćspełnienia wymogu formalnego zamieszczonego w pkt 6C ppkt 2 SIWZ.
Wskazał,że załącznik nr 1 do wszystkich wzorów umów nie został załączony, gdyżumowa
zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będzie dotyczyćwszystkich punktów
odbioru energii podanych przez zamawiającego. Odwołujący podniósł,że poprzez fakt
zaakceptowania treści SIWZ (pkt 4 formularza ofertowego) zaakceptował równieżkatalog
miejsc odbioru energii elektrycznej. Stwierdził,że każdy z załączonych wzorów umów
reguluje sprzedażenergii w odrębnych warunkach rynkowych, różnych okresach
rozliczeniowych, z podziałem na poziomy napięć. W dalszej części wyjaśnieńodwołujący
odniósł siędo rozbieżności we wzorach umów z IPU pkt 2, 6, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 23, 24
wskazując,że brak odzwierciedlenia we wzorach pkt 13, 14, 15, 16, 20, 21, 23, 24 IPU, nie
może byćtraktowany jako brak zgody na warunki postawione przez zamawiającego,
odwołując siędo ogólnej akceptacji zamieszczonej w formularzu ofertowym. Podobnie
powołał sięna to stanowisko w zakresie rozbieżności w postanowieniach wzorów umów z
treściąSIWZ oraz postanowieniami IPU w 7. segmentach wskazanych przez
zamawiającego. W przedmiocie pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za
bilansowanie handlowe wyjaśnił,że ma zawarte umowy oświadczenie usług
dystrybucyjnych z OSD. W podsumowaniu swojego stanowiska odwołujący wskazał na
obowiązek kompleksowej oceny oferty, podając,że przedstawione wzory nie sąwiążące dla
zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
uznając,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, której integralnączęściąsąIstotne
Postanowienia Umowy, stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. W piśmie z dnia 27 października
2011 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty) przedstawił w chronologicznej
kolejności czynności dokonane w związku z uzupełnianiem i wyjaśnianiem treści wzorów
umów przesłanych przez odwołującego, zamiast załącznika nr 7 do oferty zgodnego z
wymaganiami zawartym w pkt 6C ppkt 2 SIWZ. Przedstawił zakres niezgodności wzorów
umów z wymaganiami specyfikacji i IPU oraz stwierdził,że nie jest w stanie zawrzećz
odwołującym umowy na podstawie 4. niekompletnych i niezgodnych z IPU (w podanym w
piśmie zakresie) wzorów umów.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby odwołujący przede wszystkim podważył
postanowienia SIWZ w pkt 6C ppkt 2 twierdząc,że zamawiający dokonał niewłaściwego
doboru dokumentów w sposób nie znajdujący uzasadnienia w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...). Stwierdził równieżna zasadzie a
contrario,że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia projektu umowy było
nielegalne, zaśw przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
uznał,że oferta wraz ze wzorami umów i oświadczeniem akceptującym IPU, przesądza o
zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ.
Izba uznała,że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy w zakresie dochodzonych roszczeń. Oferta odwołującego
jest ofertąz najniższącenąspośród ofert złożonych w postępowaniu, zatem w razie
wykazania zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu, odwołujący miałby potencjalną
możliwośćuzyskania zamówienia.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienie odwołania.
Izba stwierdziła,że zarzuty dotyczące naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez niewłaściwy dobór dokumentówżądanych od wykonawców na etapie
konstruowania SIWZ, jak równieżwezwanie w toku badania i oceny ofert do uzupełnienia
brakującego dokumentu, co do zasady, sąspóźnione.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
niezbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
określone przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert (pkt 2).
Przy konstruowaniu postanowieńSIWZ, zamawiający związany jest przepisami art. 36 ust. 1
ustawy Pzp, co do minimalnego zakresu specyfikacji. Wskazana czynnośćzamawiającego
jest istotna, gdyżspecyfikacja łącznie z ogłoszeniem o zamówieniu przesądza o sposobie
przygotowania ofert przez wykonawców.
Wykonawcy uprawnieni sądo przedstawienia swojego stanowiska co do poszczególnych
sformułowańSIWZ i ich doprecyzowania w oczekiwanym zakresie, w drodzeżądania
wyjaśnieńtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 38 ust. 1
ustawy.
Przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że wykonawcom przysługuje prawo wniesienia
odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Terminy do wniesienia odwołania zostały określone w art. 182 ust. 1 - 4 ustawy Pzp, w
zależności od wartości zamówienia i rodzaju czynności zamawiającego będącej
przedmiotem odwołania. Z przepisów ustawy wynika wprost uprawnienie wykonawców do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wobec postanowieńSIWZ (przy wartości zamówienia
przedmiotowego postępowania odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia zamieszczenia
SIWZ na stronie internetowej zamawiającego – art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Z orzecznictwa krajowego i unijnego wynika szerokie rozumienie interesu wykonawców (art.
179 ust. 1 ustawy Pzp - przesłanka materialno-prawna) wnoszących odwołania.
Zatem, w ocenie Izby, niezasadne jest stanowisko odwołującego co do braku możliwości, w
kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wniesienia odwołania wobec postanowieńSIWZ i
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje Izbędo odrzucenia odwołania wniesionego
po upływie terminu określonego w ustawie.
Z uwagi na fakt, iżIzba nie ma możliwości prawnych wydania orzeczenia częściowo
odrzucającego i częściowo oddalającego odwołanie, spóźnione zarzuty odwołania, jako
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, nie stanowiły przedmiotu
rozstrzygnięcia Izby.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji wyboru oferty
uczestnika postępowania, Izba wzięła pod uwagęnastępujące okoliczności.
Postanowienia SIWZ, w razie braku ich podważenia, wiążązarówno wykonawców, jak i
zamawiającego, w takim znaczeniu,że zamawiający nie może odstąpićw toku badania i
oceny ofert od ich stosowania. Odwołujący zapoznał sięz treściąSIWZ i IPU oraz przyjął je
do stosowania, jak równieżzobowiązał siędo zawarcia umowy na warunkach zawartych w
specyfikacji. Odwołujący przyznał w odwołaniu,że nie złożył załącznika nr 7 do oferty
zgodnie zżądaniem zamawiającego. Uzupełnienie dokumentów przez złożenie 4. wzorów
umów, które nie zawierały w pełni treści stosownej do opisu zamieszczonego w SIWZ (w tym
IPU), co w sumie zostało przyznane w toku rozprawy oraz późniejsze dwukrotne wyjaśnianie
wzorów w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (zakazującego prowadzenia negocjacji
zamawiającego z wykonawcąw zakresie złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek
zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 ustawy Pzp), nie doprowadziło do
sformułowania załącznika nr 7 do oferty odwołującego, zatem nie mogło byćpodstawą
uznania,że treśćoferty odpowiada treści SIWZ.
O niezgodności treści oferty z treściąSIWZ nie stanowi formalna niezgodność, przez którą
należy rozumiećw myśl orzecznictwa i doktryny uchybienia dotyczące formy oferty, np.
numeracji stron, sposobu złączenia dokumentów tworzących ofertę, itp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w
aspekcie merytorycznym dokumentów. TreśćSIWZ, to przede wszystkim opis wymagań
zamawiającego, które mająbyćzrealizowane w wyniku udzielenia zamówienia publicznego,
treśćoferty, to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu
zamówienia w sposób i zakresie wymaganym przez zamawiającego.
O zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza porównanie obu dokumentów, z
uwzględnieniem pojęcia oferty wynikającego z art. 66 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, jako
oświadczenia woli wykonawcy zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu zamówienia (podobnie m.in. w wyroku Izby z dnia 23 lutego 2011 r.
sygn. akt KIO 297/11).
W rozpoznawanej sprawie zamawiający wykazał merytorycznąniezgodnośćuzupełniająco
złożonych wzorów umów, co do szczegółowego przedstawienia zakresu zobowiązania i
sposobu realizacji oferowanej sprzedaży energii elektrycznej, z postanowieniami SIWZ wraz
z Istotnymi Postanowieniami Umowy.
W przedstawionych okolicznościach sprawy, w ocenie Izby, brak jest podstaw by uznać,że
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp wraz z innymi przepisami ustawy podanymi w odwołaniu, odrzucając ofertę
odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
