rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2407/11
KIO 2407/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcęonline – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-819 Poznań,
ul. Prusa 13/4 w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji
za Granicą z siedzibą w Warszawie, 02-729 Warszawa, ul. Rolna 175,
przy udziale wykonawcy MyNetwork Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
31-011 Kraków, Pl. Szczepański 8 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2407/11 po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcęonline – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-819 Poznań,
ul. Prusa 13/4 w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji
za Granicą z siedzibą w Warszawie, 02-729 Warszawa, ul. Rolna 175,
przy udziale wykonawcy MyNetwork Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
31-011 Kraków, Pl. Szczepański 8 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2407/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcęonline – skills Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4 na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej Edukacji za
Granicą z siedzibą w Warszawie, 02-729 Warszawa, ul. Rolna 175 kwotę3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2407/11
U z a s a d n i e n i e
Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „zakup aplikacji portalu do szkoleńna odległość– platformy e - learningowej
wraz z zintegrowanąplatformąkomunikacji synchronicznej i systemem wsparcia
administracji ORPEG”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2011 r., nr 2011/S 107-1758487.
W dniu 29 listopada 2011 r. (pismem z dnia 28 listopada 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawcęonline – skills Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, zwanego dalej
„Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy MyNetwork Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Krakowie, zwanego dalej „wykonawcąMyNetwork", jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 listopada 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 7 listopada
2011 r.) wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo iżtreśćoferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej „SIWZ";
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanądalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimoże oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387
ust. 1 k.c., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimoże jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdz.
17 SIWZ;
5.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy
MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
6.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia w związku
zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienia tych części oferty wykonawcy
MyNetwork, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, i w konsekwencji dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej złożonej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork pomimo,że
jej treśćnie odpowiada treści SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwe) konkurencji Odwołujący
podniósł iżwykonawca MyNetwork złożył ofertę, w której zaproponował 5 - dniowy termin
realizacji przedmiotu zamówienia.Termin ten jest terminem nierealnym i niemożliwym do
wykonania, gdyżprzedmiotem zamówienia jest nie tylko dostarczenie, ale równieżinstalacja
oraz uruchomienie przedmiotu umowy i w tym czasie wykonawca zobowiązany będzie m. in.
do: opracowania harmonogramu prac projektowych, opracowania projektu prac
projektowych, opracowania projektu modułu e-szkoła, opracowania architektury systemu,
wdrożenia modułu e-leraning, wdrożenia modułu e-szkoła (zarządzanie budżetem,
zarządzanie uczniem, zarządzanie szkołami), instalacji i konfiguracji oprogramowania na
serwerach, przeprowadzenia testów, przekazania kopii kodówźródłowych, przekazania
licencji, przeprowadzenia szkoleńdla administratorów i użytkowników.
Także same terminy określone we wzorze umowy przez Zamawiającego nie
pozwalająna przyjęcie 5 - dniowego terminu realizacji zamówienia, w treści której na sam
okres testowy Zamawiający zastrzegł sobie czas 14 dni roboczych (§ 4 ust. 5 umowy),
dodatkowo
w
tym
czasie
zastrzegając
również
możliwość
zgłaszania
zmian
(rozbudowy/modyfikacji) systemu, jeżeli jest to niezbędne dla osiągnięcia jego
funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego (§ 4 ust. 7 umowy).
Wskazał także na potrzebny czas na dokonanie potrzebnych modyfikacji systemu,
aby spełniaćwymagania Zamawiającego określone w S1WZ.
Nadto dodał, iżetap zakończenia realizacji przedmiot zamówienia czy teżwykonanie
aplikacji w projektach informatycznych zawsze jest określany na dzieńpodpisania protokołu
odbioru. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy protokół odbioru zostanie podpisany po
pozytywnym zakończeniu okresu testowego, o którym mowa w § 4 w ust. 5 i następnych, tj.
po potwierdzeniu zgodności oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego, SIWZ i ofertą
Wykonawcy, potwierdzeniu zgodności treści dokumentów (dokumentacji technicznej,
dokumentacji dot. kodówźródłowych, licencji/sublicencji itp.) oraz kompletności tych
dokumentów z warunkami określonymi w SIWZ, jak i przedmiotowej umowy.
Z ostrożności, z uwagi na objęcie przez Wykonawcętajemnicąprzedsiębiorstwa m
.in. kalkulacji cenowej, Odwołujący podniósł, iżilośćdni z Kalkulacji cenowej nie jest zgodna
z Tabeląkosztów oraz zaproponowanym przez Wykonawcęterminem realizacji zamówienia.
Wobec tak krótkiego terminu realizacji zamówienia uzasadnione jest postawienie
twierdzenia,że Wykonawca nie uwzględnił wszystkich zadańwskazanych przez
Zamawiającego. Powyższe wskazuje, iżtreśćoferty Wykonawcy jest niezgodna z treścią
SIWZ, a jej złożenie poprzez zaoferowanie 5 - dniowego terminu realizacji zamówienia,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork. pomimoże
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów Odwołujący podniósł, iżzaproponowany
przez wykonawcęMyNetwork, termin wykonania zamówienia - 5 dni - nosi, cechy umowy oświadczenie niemożliwe, a zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa oświadczenie niemożliwe jest
nieważna. Wykonanie zamówienia przez Wykonawcęw zaoferowanym przez niego terminie
jest niemożliwe.
Odnośnie zarzutu dokonania oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w rozdz.l7 SIWZ Odwołujący podkreślił, iżoferta Odwołującego
mimo, iżzawiera wszystkie wymagania opisane w SIWZ, nie otrzymała maksymalnej liczby
punktów, Zamawiający nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia przyznania takiej a nie
innej liczby punktów w ramach każdego z kryteriów oceny ofert.
Odnośnie zarzutu zaniechania ujawnienia dokumentów załączonych do oferty
wykonawcy MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa podniósł, iż w toku
badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił siędo części wykonawców o załączenie w formie
elektronicznej załączników do oferty, wykonawca My Network nie objął tajemnicą
przedsiębiorstwa tej wersji oferty, której następnie Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu. Jednak aby można było uznaćdanąinformacjęza tajemnicę
przedsiębiorstwa, Wykonawca winien podjąćw stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Takie działania nie zostały jednak przez Wykonawcępodjęte w
stosunku do wersji elektronicznej. Zatem nieuprawnione jest działanie Zamawiającego w tym
zakresie, bowiem nie została wypełniona trzecia z przesłanek warunkująca posiadanie przez
danąinformacjęwaloru tajemnicy.
Brak jest także możliwości zweryfikowania informacji mogących miećwpływ na ocenę
oferty wykonawcy i uznaniu jej w części, jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwość
zweryfikowania bądźnie zweryfikowania decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru i
uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców Odwołujący wskazał, iżZamawiający, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, naruszył równieżzasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych pozwala na równe
traktowanie wykonawców oraz na zachowanie konkurencyjności postępowania.
W dniu 8 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca MyNetwork otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 10 listopada 2011 r. (pismem z dnia 8 listopada 2011 r.) wykonawca
MyNetwork przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćSIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 SIWZ „Formularz oferty” zamieścił
postanowienie „Do oceny w ramach kryterium oceny proponujęwykonaćprzedmiot
zamówienia w ....... dni od daty zawarcia umowy (nie później jednak niżdo 01.12.2011 r.)”.
Wykonawca MyNetwork na stronie 1 złożonej oferty wykonawca ten zadeklarował, iż
„do oceny w ramach kryterium oceny proponujęwykonaćprzedmiot zamówienia w 5 dni od
daty zawarcia umowy (nie później jednak niżdo 01.12.2011 r.)”.
Odwołujący podniósł, iżzaproponowany 5 dniowy termin jest terminem nierealnym i
niemożliwym do wykonania, przedstawiając szereg postanowieńprojektu umowy, które – w
jego ocenie - nie pozwalająna zadeklarowanie tak krótkiego terminu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Jak wynika z treści SIWZ (rozdziału dotyczącego kryteriów oceny oferty) oraz
„Formularza oferty”, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający z terminem
deklarowanym na stronie 1 „Formularza ofertowego”, poprzez sformułowanie „do oceny w
ramach kryterium oceny (…)”, wiązał „czas wykonania aplikacji”. Powyższe Zamawiający
potwierdził także w odpowiedzi na pytanie nr 11 (pismo Zamawiającego z dnia 4
października 2011 r., zawierające odpowiedzi na pytania wykonawców), dotyczące
„przedmiotu umowy, czyli aplikacji portalu do nauczania na odległość”, w której odnosi siędo
pojęcia „nowa” rozumianego jako stan funkcjonowania aplikacji. Natomiast „przedmiot
umowy” – na który wskazuje Odwołujący - określony w § 2 projektu umowy obejmuje
„zakup”, a więc dostawęaplikacji portalu do nauki na odległośćwraz z zintegrowaną
platformąkomunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracyjnego ORPEG i
przedmiot ten ma byćzgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 2
do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz zgodny z opisem oferowanego
oprogramowania, a więc nie – jak to podnosił błędnie Odwołujący - załącznikiem nr 2a
„Kalkulacja cenowa”, gdyżzałącznik ten (nr 2a) miał jedynie przybliżyćwykonawcom sposób
obliczenia ceny, poprzez wskazanie elementów do ich kalkulacji i katalog tych elementów –
co konsekwentnie podkreślał Zamawiający - nie był zamknięty. Także i sam Odwołujący na
stronie 5 odwołania, wbrew swym późniejszym twierdzeniom, przedmiot zamówienia
utożsamia z wykonaniem aplikacji, podkreślając iżetap wykonania aplikacji jest zawsze
wiązany z podpisaniem protokołu odbioru. Tymczasem jak wynika z treści projektu umowy w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oddzielił przedmiot umowy w zakresie
dotyczącym odbioru aplikacji od innych czynności będących jej przedmiotem, w tym
czynności testowych, na które Zamawiający zarezerwował sobie 14 dni roboczych od daty
podpisania protokołu przekazania, a który to protokół potwierdza wykonanie aplikacji, a więc
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w „Formularzu ofertowym”. Przedmiot umowy z § 2
projektu umowy to bowiem nie tylko dostarczenie, a więc wykonanie i zainstalowanie
aplikacji, ale także udzielenie gwarancji jakości na przedmiot zamówienia (udzielany do
30.06.2013 r.), ale iświadczenie usług eksploatacji (konserwacji) (ażdo 30.06.2018 r.). Tym
samym termin z § 3 nie mógł byćterminem realizacji przedmiotu umowy określonym w § 2
ust. 1 pkt 1-6, zwłaszczaże miał byćwykonany „nie później niżdo dnia 01.12.2011 r.”.
Przedmiotem umowy jest więc zakup aplikacji portalu do nauki na odległośćwraz z
zintegrowanąplatformąkomunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracyjnego
ORPEG, termin dostarczenia którego wykonawca MyNetwork wskazał nie tylko w
„Formularzu ofertowym”, ale także w części oferty objętej tajemnicąprzedsiębiorstwa (s. 113
oferty), oświadczając iżfaktycznie zostanie on wykonany i zainstalowany „(...) w 5 dni od
daty zawarcia umowy (...)”. Termin ten istotnie może budzićwątpliwości. Niemniej jednak
analiza treści wyjaśnieńwykonawcy MyNetwork (z dnia 17 października 2011 r.) udzielonych
na pytanie Zamawiającego wskazuje, iżfaktycznie jest to możliwe, biorąc pod uwagę
okoliczności, które wykonawca ten w piśmie tym szczegółowo wyspecyfikował i omówił,
jednocześnie informacje te zastrzegając jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Przedmiot zamówienia – co podkreślał Zamawiający - to realizacja produktu składającego
sięz trzech komponentów, tj. platformy e-learningowej, komunikacji synchronicznej i
systemu wsparcia administracji ORPEG i komponenty te mogły byćjużw posiadaniu
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. I w takim przypadku komponenty te
wystarczyło skonfigurować. Dialog był prowadzony z 15 wykonawcami i większośćz nich –
jak podnosił Zamawiający – prezentowała jużgotowe aplikacje, deklarując ich wprowadzenie
„od zaraz”. Termin ten nie stanowił więc zapory dla wykonawców, chcących ubiegaćsięo
przedmiotowe zamówienie. Nadto wykonawcy zobowiązani byli złożyć, zgodnie z rozdziałem
13, pkt 13.3, ppkt 3,litera d) SIWZ, próbkędziałania oferowanego systemu, przygotowanie
której wymagało podjęcia szeregu prac jeszcze przed terminem złożenia ofert. Wskazany
termin jest więc logicznąkonsekwencjąprac wykonanych przez tego wykonawcęw trakcie
przygotowania oferty, gdyżten materiał mógłby byćwykorzystany także przy opracowaniu
innego systemu. Zespoły wykonawcy MyNetwork do momentu złożenia oferty wykonały już–
co wykonawca ten podniósł na rozprawie – szereg prac analitycznych (około 1017 godzin),
konsekwencjączego było przygotowanie produktu, który na etapie oceny ofert za
rozwiązania techniczne uzyskał najwyższąilośćpunktów (w ramach kryteriów dotyczących
kwestii merytorycznych). Nie znajduje więc uzasadnienia stanowisko przedłożone przez
Odwołującego, a zawarte w „opinii eksperckiej”, gdyżodnosi siębardzo szeroko do etapów
wskazanych w załączniku nr 2a, jednakże nie odnosi siędo oferty wykonawcy MyNetwork, a
więc narzędzi jego pracy, zespołu pracowniczego, jak i stopnia zawansowania oferowanego
systemu, co znalazło odzwierciedlenie jużw próbce złożonej przez tego wykonawcę.
Niemożnośćwykonania tych prac w terminie takim jak został wskazany przez wykonawcę
MyNetwork obala i to,że w innym postępowaniu tego rodzaju prace zostały wykonane w
terminie krótszym, a mianowicie 4 dni, czemu i Odwołujący nie zaprzeczył.
Tym samym stwierdzićnależy, iżzarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 i 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, pomimo że oferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji nie potwierdził się.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w uzasadnieniu odwołania doprecyzowując iżdziałanie
wykonawcy MyNetwork wypełnia dyspozycjęz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a czyn ten – w myśl wyżej jużpowołanej ustawy (art. 15 ust. 1 pkt 1)
- może polegaćna „ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania
przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy”. Działaniem wypełniającym przesłanki
postawionego zarzutu miało byćzaproponowanie przez wykonawcęMyNetwork 5 dniowego
terminu realizacji zamówienia, a jego zamiarem utrudnienie innym wykonawcom dostępu do
rynku. Niemniej jednak poza tak ogólnikowymi sformułowaniami Odwołujący nie przedstawił
argumentów potwierdzających wypełnienia przesłanek czynu chociażby tego powołanego w
uzasadnieniu odwołania. Utrudnienie dostępu do rynku to utrudnianie w prowadzeniu
działalności gospodarczej, ale tylko takie utrudnienie, które nie wynika z prowadzonej
dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej. Niemniej jednak samo konkurowanie w
postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym takimi elementami jak cena, termin wykonania,
okres gwarancji itp. nie oznacza jeszcze,że doszło do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom. Zaoferowanie 5 dniowego terminu na realizacjęzamówienia, nawet w
sytuacji gdy inni wykonawcy zaproponowali inne, niższe terminy nie oznacza bowiem
jeszcze,że taka sytuacja w niniejszym stanie faktycznym wystąpiła. Zaproponowanie takiego
terminu było bowiem zdeterminowane wieloma okolicznościami, których zaistnienie
szczegółowo wyspecyfikował w swoich wyjaśnieniach wykonawca MyNetwork. Nie wpłynęło
także na pozycjętego wykonawcy w rankingu ofert. W tym postępowaniu oferty oceniano na
podstawie 8 kryteriów, a kryterium nr 7 „czas wykonania aplikacji”, któremu przypisano wagę
5%. Wykonawca MyNetwork w ramach tego kryterium otrzymał 5 pkt i łącznie 77,73 pkt.
Nawet gdyby – co podnosił Zamawiający – wykonawca ten, w ramach tego kryterium
otrzymał 0 pkt, to wówczas jego oferta otrzymałaby łącznie 72,73 pkt i nadal była ofertą
najkorzystniejszą, gdyżoferta sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert otrzymałałą
cznie 66,75 pkt. Uzyskanie tak wysokiej łącznej liczby punktów przez tego wykonawcębyło
spowodowane tym,że wykonawca ten uzyskał wysokąliczbępunktów w ramach
pozostałych kryteriów, a przede wszystkim kryteriów dotyczących spełnienia przez
dostarczany przedmiot zamówienia wymagańZamawiającego. Niemniej jednak należy
podkreślić, iżkażdy wykonawca ubiegający sięo udzielnie zamówienia tak konstruuje swoją
ofertę, aby to zamówienie uzyskać. Tak więc aby można było uznać, iżtakie działanie jest
działaniem wypełniającym dyspozycjęczynu nieuczciwej konkurencji to należy to
bezwzględnie wykazać, w tym także, iżdziałanie tego właśnie wykonawcy (wykonawcy
MyNetwork) wywołało taki stan, w którym rozsądnie myślący Zamawiający w celu ochrony
swoich interesów, po prostu nie mógł skorzystaćz ofert konkurencyjnych. Natomiast w
niniejszym stanie faktycznym okoliczności takich Odwołujący nie wykazał. Tym samym
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 ust. 1 k.c.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo że jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 SIWZ „Formularz oferty” zamieścił
postanowienie „Do oceny w ramach kryterium oceny proponujęwykonaćprzedmiot
zamówienia w ....... dni od daty zawarcia umowy (nie później jednak niżdo 01.12.2011 r.)”.
Wykonawca MyNetwork na stronie 1 złożonej oferty wykonawca ten zadeklarował, iż
„do oceny w ramach kryterium oceny proponujęwykonaćprzedmiot zamówienia w 5 dni od
daty zawarcia umowy (nie później jednak niżdo 01.12.2011 r.)”.
Odwołujący podniósł, iżzaproponowany 5 dniowy termin na realizacjęzamówienia
nosi cechy umowy omświadczenie niemożliwe, a umowa oświadczenie niemożliwe jest
nieważna, gdyżw SIWZ termin wykonania zamówienia określono jako termin od podpisania
umowy do dnia podpisania protokołu odbioru. Termin ten jest więc nieprawdopodobny.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. „Nieważnośćoferty na podstawie odrębnych
przepisów to przede wszystkim niegodnośćz przepisami kodeksu cywilnego, dotyczącymi
wad oświadczenia woli (art. 82-87 k.c.) oraz braku własnoręcznego podpisu osoby
upoważnionej do działania w imieniu wykonawcy pod oświadczeniem woli stanowiącym
ofertę(niezgodnośćz art. 78 k.c.).” (M.Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych,
komentarz, Warszawa 2007, s. 332). W praktyce zamówieńpublicznych sąto bowiem
najczęstsze przyczyny nieważności umowy. Tym niemniej katalog ten nie jest katalogiem
zamkniętym. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący postawił zarzut nieważności oferty
na podstawie art. 387 § 1 k.c., który stanowi, iż„umowa oświadczenie niemożliwe jest
nieważna”. Powody tej niemożliwości mogąbyćróżne, jednak z niemożliwościąw
rozumieniu tego przepisu mamy do czynienia wyłącznie wtedy, gdy ma ona charakter
obiektywny, tzn. gdy umowy nie mógłby wykonaćnikt, a nie tylko strona umowy. Odwołujący
konsekwentnie podkreślał, iżnie jest możliwe wykonanie umowy w tak krótkim czasie, gdyż
inni wykonawcy w ramach kryterium „czas wykonania aplikacji” zadeklarowali ten termin jako
termin od 27 do 34 dni. Tymczasem, jak wykazał to wykonawca MyNetwork, udzielając
szczegółowych wyjaśnień, pismem z dnia 17 października 2011 r., i co konsekwentnie
podkreślał na rozprawie, jest on w stanie w zadeklarowanym terminie zrealizować
przedmiotowe zamówienie, gdyżtermin ten jest logicznąkonsekwencjąprac już
wykonanych. Odwołujący nie zna bowiem jego (wykonawcy MyNetwork) narzędzi pracy,
zespołu osobowego, jak równieżczynności wykonanych w trakcie przygotowywania siędo
tego postępowania i podejmowanych w jego toku, a także stopnia ich zaawansowania, tym
samym nie może on obiektywnie ocenićjego możliwości. Zwłaszcza,że oferta zarówno
wykonawcy MyNetwork, jak i jego wyjaśnienia sąobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Tak
więc w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący, mimo iżto na nim ciążył ciężar dowodu,
nie wykazał zaistnienia obiektywnych okoliczności niepozwalających na wykonanie umowy w
zadeklarowanym terminie podanym w ofercie. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty
Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdziale 17 SIWZ
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale 17 SIWZ „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie kierował sięprzy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów oraz sposobu oceny ofert” podał kryteria którymi będzie siękierował przy wyborze
ofert, tj.:
„Kryterium nr 1 - Sposób realizacji aplikacji dla projektu Otwarta Szkoła - waga: 10%
Kryterium nr 2 - Sposób realizacji aplikacji dla lekcji on-line od strony funkcjonalności i
przygotowania - waga: 20%
Kryterium nr 3 -Sposób realizacji modułów realizujących poszczególne procesy w systemie
- waga 15%
Kryterium nr 4 - Sposób integracji Projektu z innymi projektami - waga: 5%
Kryterium nr 5 – Otwartośći elastycznośćplatformy na możliwości rozbudowy modułowej
- waga: 10%
Kryterium nr 6 - Warunki utrzymania i obsługi techniczno - administracyjnej platformy
(warunki Software Licence Agrement) - waga: 10%
Kryterium nr 7- Czas wykonania aplikacji - waga 5%
Kryterium nr 8 - Cena - waga 25%”.
Nadto Zamawiający w punkcie 17.2 SIWZ podał szczegółowo sposób dokonania
oceny w ramach poszczególnych kryteriów.
Pismem z dnia 28 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, a także o wykonawcach, którzy złożyli oferty, jak równieżo
punktacji przyznanej ofertom w ramach poszczególnych kryteriów oraz łącznąpunktację
każdej z ofert, którąto informacjęsprostował, pismem z dnia 2 listopada 2011 r.
Ofercie Odwołującego przyznano łącznie „66,75 pkt”, natomiast w ramach
poszczególnych kryteriów punktacja jego oferty była następująca:
„Kryterium 1 – 8,82 pkt
Kryterium 2 – 14,63 pkt
Kryterium 3 - 12,50 pkt
Kryterium 4 - 3,89 pkt
Kryterium 5 - 10 pkt
Kryterium 6 - 10 pkt
Kryterium 7- 0,74 pkt
Kryterium 8 – 6,17 pkt”.
Odwołujący powyższe zakwestionował, podnosząc iżjego oferta zawiera wszystkie
wymagania SIWZ, zobowiązujące Zamawiającego do przyznania mu najwyższej
maksymalnej liczby punktów. Nadto dodał, iżZamawiający nie przedstawił szczegółowego
uzasadnienia przyznania takiej a nie innej liczby punktów w ramach każdego z kryteriów
oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżnajkorzystniejsząofertąjest ta oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia
publicznego. Zamawiający wybierając najkorzystniejsząofertęmoże więc posłużyćsię
wyłącznie kryteriami oceny ofert podanymi w SIWZ. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający opierał sięwyłącznie na podanych wcześniej kryteriach, a przyznania punktów
w ramach poszczególnych kryteriów dokonał w sposób szczegółowo opisany w SIWZ, co
znalazło następnie odzwierciedlenie w „Protokole z posiedzenia komisji” z dnia 24
października 2011 r., jak i zestawieniu oceny ofert, stanowiącym załącznik nr 1 i 2 do tego
protokołu, a w których to dokumentach – jak zaznaczono w nagłówku protokołu - znajdują
sięinformacje objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Wszyscy wykonawcy ubiegający sięo
przedmiotowe zamówienie objęli bowiem tajemnicąprzedsiębiorstwa merytorycznączęść
złożonych przez siebie ofert. W powołanym jużwyżej załączniku (będącym zestawieniem
oceny wszystkich złożonych ofert) w sposób jednoznaczny i niebudzącyżadnych wątpliwości
odniesiono się– w stosunku do ofert złożonych przez wszystkich wykonawców – do
wszystkich elementów wskazanych w opisie sposobu dokonania oceny w ramach
poszczególnych kryteriów jako obowiązkowo podlegające ocenie w ramach poszczególnych
kryteriów, podając stronęoferty wykonawcy, na której dana informacja sięznajduje, jak
równieżo braku w treści oferty danego wykonawcy wymaganej informacji, ewentualnie o
braku części takiej informacji. Równie szczegółowe informacje dotyczyły więc ofert
wszystkich wykonawców. Tak zsumowane punkty, przyznane ofercie danego wykonawcy w
ramach danego kryterium stanowiły dopiero element wyjściowy do przyznania punktów w
ramach tego kryterium. Dane należało bowiem wstawićdo wzoru, a więc zarówno
„najwyższąliczbęspośród punktów uzyskanych przez wszystkich wykonawców”, jak i „liczbę
punktów uzyskanych przez wykonawcę„badanego” i przemnożyćprzez 100 oraz wagę
danego kryterium. Dopiero więc wynik uzyskany po zastosowaniu tego wzoru stanowił
faktycznąilośćpunktów uzyskanych przez wykonawcęw ramach danego kryterium, przy
czym uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach danego kryterium nie oznacza, iż
wykonawca otrzymał punkty w ramach elementów składających sięna dane kryterium, a
jedynie,że jego oferta jest najkorzystniejsza w danym kryterium spośród ofert złożonych
przez wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie. Analizy merytorycznej
treści złożonych ofert dokonał także powołany przez komisjębiegły, dokonując analizy tych
elementów oferty wykonawców, które były oceniane w ramach punktacji (przedmiotowa
opinia stanowi załącznik nr 3 do protokołu z dnia 24 października 2011 r.). Oferty, w tym
oferta Odwołującego zostały więc podane wnikliwej analizie nie tylko komisji przetargowej,
ale także powołanego w sprawie biegłego, co jednoznacznie wynika z akt przedmiotowego
postępowania. Niemniej jednak to właśnie na Odwołującym ciąży obowiązek przedstawienia
dowodów na potwierdzenie stawianych tez. Tymczasem takich dowodów Odwołujący nie
przedstawił. Nieuzasadnionym jest bowiem zarzut przekazania mu zbyt lakonicznych
informacji, dotyczących przyznanych mu punktów, co skutkowało niemożnościąodniesienia
siędo tych kwestii, jak równieżskorzystania przez niego ześrodków ochrony prawnej. Art.
92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje jakie informacje po wyborze
najkorzystniejszej
oferty
mają
być
wykonawcom
przekazane,
tj.
o
„wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę(firmę, siedzibęi adres wykonawcy, którego ofertę
wybrano oraz uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy (firmy), siedziby i adresy
wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert
zawierającym punktacjęprzyznanąw każdym kryterium oceny ofert i łączna punktację”.
Zamawiający, pismem z dnia 28 października 2011 r., uczynił więc zadośćobowiązkom, w
kwestionowanym zakresie, a wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przedstawienie
szczegółowego uzasadniania przyznanej punktacji w ramach każdego z kryteriów, a więc w
taki sposób jak tego oczekiwałby Odwołujący (w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty), w sytuacji, gdy wszyscy wykonawcy zastrzegli merytorycznątreśćswoich ofert,
doprowadziłoby w istocie do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Odwołujący, mając wątpliwości co do
oceny swej oferty w kwestionowanym zakresie mógł wystąpićdo Zamawiającego o
przekazanie mu informacji dotyczących wyłącznie jego oferty, czego zaniechał
bezpodstawnie zarzucając Zamawiającemu błędnąocenęjego oferty.
Nadto należy podnieść, iżOdwołujący w ramach dwóch kryteriów, a mianowicie
kryterium 5 i 6 otrzymał maksymalnąilośćpunktów, nieporozumieniem jest więc w tym
zakresie kwestionowanie czynności Zamawiającego. Natomiast w kryterium 7 („czas
wykonania aplikacji”), w którym Odwołujący – co jest bezsporne – nie zadeklarował terminu
najkrótszego dla wykonania aplikacji, nie mógł więc uzyskaćmaksymalnej liczby punktów w
ramach tego kryterium. Zadeklarował bowiem 34 dni, podczas gdy najkorzystniejszy był
termin 5-dniowy. Sytuacja identyczna występuje w odniesieniu do kryterium 8, w ramach
którego oceniana była cena. Odwołujący zaoferował bowiem cenęw wysokości
„2.988.654,00 zł” i cena ta była dopiero trzeciącenąw rankingu cen, natomiast ceną
najkorzystniejsząbyła cena w wysokości „737.754,00 zł”. Tym samym i w tym kryterium nie
mógł on otrzymaćmaksymalnej liczby punktów.
Dlatego teżIzba uznała, iżzarzut Odwołującego nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy MyNetwork
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżwykonawca MyNetwork zastrzegł w swej ofercie informacje objęte
tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 17 października 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego m.in. „ o
przygotowanie kopii płyty, będącej integralna częściąoferty firmy MyNetwork, która nie
została objęta tajemnica przedsiębiorstwa(...)”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 21 października 2011 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, iżzostały mu „udostępnione te części ofert, które nie zostały
objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. (...) Biorąc pod uwagęiżdo ofert w wersji papierowej
zostały dołączone kopie ofert w formie elektronicznej, Zamawiający może udostępnićwersję
elektronicznąjedynie tej części oferty, która nie została objęta tajemnicąprzedsiębiorstwa”.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie (w aktach sprawy znajduje się
potwierdzenie otrzymania pisma w tej właśnie dacie.
W dniu 7 listopada 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym postawił m.in. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy
MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Odwołujący informacjęo utajnieniu elektronicznej części oferty wykonawcy
MyNetwork jako stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa powziął w dniu 21 października
2011 r. Zarzut w tym zakresie powinien był więc byćpodniesiony w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia., a więc najpóźniej w
dniu 31 października 2011 r. Podniesienie tego zarzutu w dniu 7 listopada 2011 r. powoduje,
iżjest on wniesiony z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Zarzut ten jako
wniesiony po terminie jest więc odrzucony.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy.
Przewodniczący: ……………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcęonline – skills Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4 na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej Edukacji za
Granicą z siedzibą w Warszawie, 02-729 Warszawa, ul. Rolna 175 kwotę3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2407/11
U z a s a d n i e n i e
Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „zakup aplikacji portalu do szkoleńna odległość– platformy e - learningowej
wraz z zintegrowanąplatformąkomunikacji synchronicznej i systemem wsparcia
administracji ORPEG”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2011 r., nr 2011/S 107-1758487.
W dniu 29 listopada 2011 r. (pismem z dnia 28 listopada 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawcęonline – skills Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, zwanego dalej
„Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy MyNetwork Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Krakowie, zwanego dalej „wykonawcąMyNetwork", jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 listopada 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 7 listopada
2011 r.) wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo iżtreśćoferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej „SIWZ";
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanądalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimoże oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387
ust. 1 k.c., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimoże jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdz.
17 SIWZ;
5.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy
MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
6.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia w związku
zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienia tych części oferty wykonawcy
MyNetwork, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, i w konsekwencji dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej złożonej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork pomimo,że
jej treśćnie odpowiada treści SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwe) konkurencji Odwołujący
podniósł iżwykonawca MyNetwork złożył ofertę, w której zaproponował 5 - dniowy termin
realizacji przedmiotu zamówienia.Termin ten jest terminem nierealnym i niemożliwym do
wykonania, gdyżprzedmiotem zamówienia jest nie tylko dostarczenie, ale równieżinstalacja
oraz uruchomienie przedmiotu umowy i w tym czasie wykonawca zobowiązany będzie m. in.
do: opracowania harmonogramu prac projektowych, opracowania projektu prac
projektowych, opracowania projektu modułu e-szkoła, opracowania architektury systemu,
wdrożenia modułu e-leraning, wdrożenia modułu e-szkoła (zarządzanie budżetem,
zarządzanie uczniem, zarządzanie szkołami), instalacji i konfiguracji oprogramowania na
serwerach, przeprowadzenia testów, przekazania kopii kodówźródłowych, przekazania
licencji, przeprowadzenia szkoleńdla administratorów i użytkowników.
Także same terminy określone we wzorze umowy przez Zamawiającego nie
pozwalająna przyjęcie 5 - dniowego terminu realizacji zamówienia, w treści której na sam
okres testowy Zamawiający zastrzegł sobie czas 14 dni roboczych (§ 4 ust. 5 umowy),
dodatkowo
w
tym
czasie
zastrzegając
również
możliwość
zgłaszania
zmian
(rozbudowy/modyfikacji) systemu, jeżeli jest to niezbędne dla osiągnięcia jego
funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego (§ 4 ust. 7 umowy).
Wskazał także na potrzebny czas na dokonanie potrzebnych modyfikacji systemu,
aby spełniaćwymagania Zamawiającego określone w S1WZ.
Nadto dodał, iżetap zakończenia realizacji przedmiot zamówienia czy teżwykonanie
aplikacji w projektach informatycznych zawsze jest określany na dzieńpodpisania protokołu
odbioru. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy protokół odbioru zostanie podpisany po
pozytywnym zakończeniu okresu testowego, o którym mowa w § 4 w ust. 5 i następnych, tj.
po potwierdzeniu zgodności oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego, SIWZ i ofertą
Wykonawcy, potwierdzeniu zgodności treści dokumentów (dokumentacji technicznej,
dokumentacji dot. kodówźródłowych, licencji/sublicencji itp.) oraz kompletności tych
dokumentów z warunkami określonymi w SIWZ, jak i przedmiotowej umowy.
Z ostrożności, z uwagi na objęcie przez Wykonawcętajemnicąprzedsiębiorstwa m
.in. kalkulacji cenowej, Odwołujący podniósł, iżilośćdni z Kalkulacji cenowej nie jest zgodna
z Tabeląkosztów oraz zaproponowanym przez Wykonawcęterminem realizacji zamówienia.
Wobec tak krótkiego terminu realizacji zamówienia uzasadnione jest postawienie
twierdzenia,że Wykonawca nie uwzględnił wszystkich zadańwskazanych przez
Zamawiającego. Powyższe wskazuje, iżtreśćoferty Wykonawcy jest niezgodna z treścią
SIWZ, a jej złożenie poprzez zaoferowanie 5 - dniowego terminu realizacji zamówienia,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork. pomimoże
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów Odwołujący podniósł, iżzaproponowany
przez wykonawcęMyNetwork, termin wykonania zamówienia - 5 dni - nosi, cechy umowy oświadczenie niemożliwe, a zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa oświadczenie niemożliwe jest
nieważna. Wykonanie zamówienia przez Wykonawcęw zaoferowanym przez niego terminie
jest niemożliwe.
Odnośnie zarzutu dokonania oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w rozdz.l7 SIWZ Odwołujący podkreślił, iżoferta Odwołującego
mimo, iżzawiera wszystkie wymagania opisane w SIWZ, nie otrzymała maksymalnej liczby
punktów, Zamawiający nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia przyznania takiej a nie
innej liczby punktów w ramach każdego z kryteriów oceny ofert.
Odnośnie zarzutu zaniechania ujawnienia dokumentów załączonych do oferty
wykonawcy MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa podniósł, iż w toku
badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił siędo części wykonawców o załączenie w formie
elektronicznej załączników do oferty, wykonawca My Network nie objął tajemnicą
przedsiębiorstwa tej wersji oferty, której następnie Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu. Jednak aby można było uznaćdanąinformacjęza tajemnicę
przedsiębiorstwa, Wykonawca winien podjąćw stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Takie działania nie zostały jednak przez Wykonawcępodjęte w
stosunku do wersji elektronicznej. Zatem nieuprawnione jest działanie Zamawiającego w tym
zakresie, bowiem nie została wypełniona trzecia z przesłanek warunkująca posiadanie przez
danąinformacjęwaloru tajemnicy.
Brak jest także możliwości zweryfikowania informacji mogących miećwpływ na ocenę
oferty wykonawcy i uznaniu jej w części, jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwość
zweryfikowania bądźnie zweryfikowania decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru i
uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców Odwołujący wskazał, iżZamawiający, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, naruszył równieżzasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych pozwala na równe
traktowanie wykonawców oraz na zachowanie konkurencyjności postępowania.
W dniu 8 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca MyNetwork otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 10 listopada 2011 r. (pismem z dnia 8 listopada 2011 r.) wykonawca
MyNetwork przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćSIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 SIWZ „Formularz oferty” zamieścił
postanowienie „Do oceny w ramach kryterium oceny proponujęwykonaćprzedmiot
zamówienia w ....... dni od daty zawarcia umowy (nie później jednak niżdo 01.12.2011 r.)”.
Wykonawca MyNetwork na stronie 1 złożonej oferty wykonawca ten zadeklarował, iż
„do oceny w ramach kryterium oceny proponujęwykonaćprzedmiot zamówienia w 5 dni od
daty zawarcia umowy (nie później jednak niżdo 01.12.2011 r.)”.
Odwołujący podniósł, iżzaproponowany 5 dniowy termin jest terminem nierealnym i
niemożliwym do wykonania, przedstawiając szereg postanowieńprojektu umowy, które – w
jego ocenie - nie pozwalająna zadeklarowanie tak krótkiego terminu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Jak wynika z treści SIWZ (rozdziału dotyczącego kryteriów oceny oferty) oraz
„Formularza oferty”, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający z terminem
deklarowanym na stronie 1 „Formularza ofertowego”, poprzez sformułowanie „do oceny w
ramach kryterium oceny (…)”, wiązał „czas wykonania aplikacji”. Powyższe Zamawiający
potwierdził także w odpowiedzi na pytanie nr 11 (pismo Zamawiającego z dnia 4
października 2011 r., zawierające odpowiedzi na pytania wykonawców), dotyczące
„przedmiotu umowy, czyli aplikacji portalu do nauczania na odległość”, w której odnosi siędo
pojęcia „nowa” rozumianego jako stan funkcjonowania aplikacji. Natomiast „przedmiot
umowy” – na który wskazuje Odwołujący - określony w § 2 projektu umowy obejmuje
„zakup”, a więc dostawęaplikacji portalu do nauki na odległośćwraz z zintegrowaną
platformąkomunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracyjnego ORPEG i
przedmiot ten ma byćzgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 2
do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz zgodny z opisem oferowanego
oprogramowania, a więc nie – jak to podnosił błędnie Odwołujący - załącznikiem nr 2a
„Kalkulacja cenowa”, gdyżzałącznik ten (nr 2a) miał jedynie przybliżyćwykonawcom sposób
obliczenia ceny, poprzez wskazanie elementów do ich kalkulacji i katalog tych elementów –
co konsekwentnie podkreślał Zamawiający - nie był zamknięty. Także i sam Odwołujący na
stronie 5 odwołania, wbrew swym późniejszym twierdzeniom, przedmiot zamówienia
utożsamia z wykonaniem aplikacji, podkreślając iżetap wykonania aplikacji jest zawsze
wiązany z podpisaniem protokołu odbioru. Tymczasem jak wynika z treści projektu umowy w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oddzielił przedmiot umowy w zakresie
dotyczącym odbioru aplikacji od innych czynności będących jej przedmiotem, w tym
czynności testowych, na które Zamawiający zarezerwował sobie 14 dni roboczych od daty
podpisania protokołu przekazania, a który to protokół potwierdza wykonanie aplikacji, a więc
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w „Formularzu ofertowym”. Przedmiot umowy z § 2
projektu umowy to bowiem nie tylko dostarczenie, a więc wykonanie i zainstalowanie
aplikacji, ale także udzielenie gwarancji jakości na przedmiot zamówienia (udzielany do
30.06.2013 r.), ale iświadczenie usług eksploatacji (konserwacji) (ażdo 30.06.2018 r.). Tym
samym termin z § 3 nie mógł byćterminem realizacji przedmiotu umowy określonym w § 2
ust. 1 pkt 1-6, zwłaszczaże miał byćwykonany „nie później niżdo dnia 01.12.2011 r.”.
Przedmiotem umowy jest więc zakup aplikacji portalu do nauki na odległośćwraz z
zintegrowanąplatformąkomunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracyjnego
ORPEG, termin dostarczenia którego wykonawca MyNetwork wskazał nie tylko w
„Formularzu ofertowym”, ale także w części oferty objętej tajemnicąprzedsiębiorstwa (s. 113
oferty), oświadczając iżfaktycznie zostanie on wykonany i zainstalowany „(...) w 5 dni od
daty zawarcia umowy (...)”. Termin ten istotnie może budzićwątpliwości. Niemniej jednak
analiza treści wyjaśnieńwykonawcy MyNetwork (z dnia 17 października 2011 r.) udzielonych
na pytanie Zamawiającego wskazuje, iżfaktycznie jest to możliwe, biorąc pod uwagę
okoliczności, które wykonawca ten w piśmie tym szczegółowo wyspecyfikował i omówił,
jednocześnie informacje te zastrzegając jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Przedmiot zamówienia – co podkreślał Zamawiający - to realizacja produktu składającego
sięz trzech komponentów, tj. platformy e-learningowej, komunikacji synchronicznej i
systemu wsparcia administracji ORPEG i komponenty te mogły byćjużw posiadaniu
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. I w takim przypadku komponenty te
wystarczyło skonfigurować. Dialog był prowadzony z 15 wykonawcami i większośćz nich –
jak podnosił Zamawiający – prezentowała jużgotowe aplikacje, deklarując ich wprowadzenie
„od zaraz”. Termin ten nie stanowił więc zapory dla wykonawców, chcących ubiegaćsięo
przedmiotowe zamówienie. Nadto wykonawcy zobowiązani byli złożyć, zgodnie z rozdziałem
13, pkt 13.3, ppkt 3,litera d) SIWZ, próbkędziałania oferowanego systemu, przygotowanie
której wymagało podjęcia szeregu prac jeszcze przed terminem złożenia ofert. Wskazany
termin jest więc logicznąkonsekwencjąprac wykonanych przez tego wykonawcęw trakcie
przygotowania oferty, gdyżten materiał mógłby byćwykorzystany także przy opracowaniu
innego systemu. Zespoły wykonawcy MyNetwork do momentu złożenia oferty wykonały już–
co wykonawca ten podniósł na rozprawie – szereg prac analitycznych (około 1017 godzin),
konsekwencjączego było przygotowanie produktu, który na etapie oceny ofert za
rozwiązania techniczne uzyskał najwyższąilośćpunktów (w ramach kryteriów dotyczących
kwestii merytorycznych). Nie znajduje więc uzasadnienia stanowisko przedłożone przez
Odwołującego, a zawarte w „opinii eksperckiej”, gdyżodnosi siębardzo szeroko do etapów
wskazanych w załączniku nr 2a, jednakże nie odnosi siędo oferty wykonawcy MyNetwork, a
więc narzędzi jego pracy, zespołu pracowniczego, jak i stopnia zawansowania oferowanego
systemu, co znalazło odzwierciedlenie jużw próbce złożonej przez tego wykonawcę.
Niemożnośćwykonania tych prac w terminie takim jak został wskazany przez wykonawcę
MyNetwork obala i to,że w innym postępowaniu tego rodzaju prace zostały wykonane w
terminie krótszym, a mianowicie 4 dni, czemu i Odwołujący nie zaprzeczył.
Tym samym stwierdzićnależy, iżzarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 i 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, pomimo że oferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji nie potwierdził się.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w uzasadnieniu odwołania doprecyzowując iżdziałanie
wykonawcy MyNetwork wypełnia dyspozycjęz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a czyn ten – w myśl wyżej jużpowołanej ustawy (art. 15 ust. 1 pkt 1)
- może polegaćna „ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania
przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy”. Działaniem wypełniającym przesłanki
postawionego zarzutu miało byćzaproponowanie przez wykonawcęMyNetwork 5 dniowego
terminu realizacji zamówienia, a jego zamiarem utrudnienie innym wykonawcom dostępu do
rynku. Niemniej jednak poza tak ogólnikowymi sformułowaniami Odwołujący nie przedstawił
argumentów potwierdzających wypełnienia przesłanek czynu chociażby tego powołanego w
uzasadnieniu odwołania. Utrudnienie dostępu do rynku to utrudnianie w prowadzeniu
działalności gospodarczej, ale tylko takie utrudnienie, które nie wynika z prowadzonej
dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej. Niemniej jednak samo konkurowanie w
postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym takimi elementami jak cena, termin wykonania,
okres gwarancji itp. nie oznacza jeszcze,że doszło do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom. Zaoferowanie 5 dniowego terminu na realizacjęzamówienia, nawet w
sytuacji gdy inni wykonawcy zaproponowali inne, niższe terminy nie oznacza bowiem
jeszcze,że taka sytuacja w niniejszym stanie faktycznym wystąpiła. Zaproponowanie takiego
terminu było bowiem zdeterminowane wieloma okolicznościami, których zaistnienie
szczegółowo wyspecyfikował w swoich wyjaśnieniach wykonawca MyNetwork. Nie wpłynęło
także na pozycjętego wykonawcy w rankingu ofert. W tym postępowaniu oferty oceniano na
podstawie 8 kryteriów, a kryterium nr 7 „czas wykonania aplikacji”, któremu przypisano wagę
5%. Wykonawca MyNetwork w ramach tego kryterium otrzymał 5 pkt i łącznie 77,73 pkt.
Nawet gdyby – co podnosił Zamawiający – wykonawca ten, w ramach tego kryterium
otrzymał 0 pkt, to wówczas jego oferta otrzymałaby łącznie 72,73 pkt i nadal była ofertą
najkorzystniejszą, gdyżoferta sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert otrzymałałą
cznie 66,75 pkt. Uzyskanie tak wysokiej łącznej liczby punktów przez tego wykonawcębyło
spowodowane tym,że wykonawca ten uzyskał wysokąliczbępunktów w ramach
pozostałych kryteriów, a przede wszystkim kryteriów dotyczących spełnienia przez
dostarczany przedmiot zamówienia wymagańZamawiającego. Niemniej jednak należy
podkreślić, iżkażdy wykonawca ubiegający sięo udzielnie zamówienia tak konstruuje swoją
ofertę, aby to zamówienie uzyskać. Tak więc aby można było uznać, iżtakie działanie jest
działaniem wypełniającym dyspozycjęczynu nieuczciwej konkurencji to należy to
bezwzględnie wykazać, w tym także, iżdziałanie tego właśnie wykonawcy (wykonawcy
MyNetwork) wywołało taki stan, w którym rozsądnie myślący Zamawiający w celu ochrony
swoich interesów, po prostu nie mógł skorzystaćz ofert konkurencyjnych. Natomiast w
niniejszym stanie faktycznym okoliczności takich Odwołujący nie wykazał. Tym samym
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 ust. 1 k.c.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo że jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 SIWZ „Formularz oferty” zamieścił
postanowienie „Do oceny w ramach kryterium oceny proponujęwykonaćprzedmiot
zamówienia w ....... dni od daty zawarcia umowy (nie później jednak niżdo 01.12.2011 r.)”.
Wykonawca MyNetwork na stronie 1 złożonej oferty wykonawca ten zadeklarował, iż
„do oceny w ramach kryterium oceny proponujęwykonaćprzedmiot zamówienia w 5 dni od
daty zawarcia umowy (nie później jednak niżdo 01.12.2011 r.)”.
Odwołujący podniósł, iżzaproponowany 5 dniowy termin na realizacjęzamówienia
nosi cechy umowy omświadczenie niemożliwe, a umowa oświadczenie niemożliwe jest
nieważna, gdyżw SIWZ termin wykonania zamówienia określono jako termin od podpisania
umowy do dnia podpisania protokołu odbioru. Termin ten jest więc nieprawdopodobny.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. „Nieważnośćoferty na podstawie odrębnych
przepisów to przede wszystkim niegodnośćz przepisami kodeksu cywilnego, dotyczącymi
wad oświadczenia woli (art. 82-87 k.c.) oraz braku własnoręcznego podpisu osoby
upoważnionej do działania w imieniu wykonawcy pod oświadczeniem woli stanowiącym
ofertę(niezgodnośćz art. 78 k.c.).” (M.Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych,
komentarz, Warszawa 2007, s. 332). W praktyce zamówieńpublicznych sąto bowiem
najczęstsze przyczyny nieważności umowy. Tym niemniej katalog ten nie jest katalogiem
zamkniętym. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący postawił zarzut nieważności oferty
na podstawie art. 387 § 1 k.c., który stanowi, iż„umowa oświadczenie niemożliwe jest
nieważna”. Powody tej niemożliwości mogąbyćróżne, jednak z niemożliwościąw
rozumieniu tego przepisu mamy do czynienia wyłącznie wtedy, gdy ma ona charakter
obiektywny, tzn. gdy umowy nie mógłby wykonaćnikt, a nie tylko strona umowy. Odwołujący
konsekwentnie podkreślał, iżnie jest możliwe wykonanie umowy w tak krótkim czasie, gdyż
inni wykonawcy w ramach kryterium „czas wykonania aplikacji” zadeklarowali ten termin jako
termin od 27 do 34 dni. Tymczasem, jak wykazał to wykonawca MyNetwork, udzielając
szczegółowych wyjaśnień, pismem z dnia 17 października 2011 r., i co konsekwentnie
podkreślał na rozprawie, jest on w stanie w zadeklarowanym terminie zrealizować
przedmiotowe zamówienie, gdyżtermin ten jest logicznąkonsekwencjąprac już
wykonanych. Odwołujący nie zna bowiem jego (wykonawcy MyNetwork) narzędzi pracy,
zespołu osobowego, jak równieżczynności wykonanych w trakcie przygotowywania siędo
tego postępowania i podejmowanych w jego toku, a także stopnia ich zaawansowania, tym
samym nie może on obiektywnie ocenićjego możliwości. Zwłaszcza,że oferta zarówno
wykonawcy MyNetwork, jak i jego wyjaśnienia sąobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Tak
więc w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący, mimo iżto na nim ciążył ciężar dowodu,
nie wykazał zaistnienia obiektywnych okoliczności niepozwalających na wykonanie umowy w
zadeklarowanym terminie podanym w ofercie. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty
Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdziale 17 SIWZ
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale 17 SIWZ „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie kierował sięprzy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów oraz sposobu oceny ofert” podał kryteria którymi będzie siękierował przy wyborze
ofert, tj.:
„Kryterium nr 1 - Sposób realizacji aplikacji dla projektu Otwarta Szkoła - waga: 10%
Kryterium nr 2 - Sposób realizacji aplikacji dla lekcji on-line od strony funkcjonalności i
przygotowania - waga: 20%
Kryterium nr 3 -Sposób realizacji modułów realizujących poszczególne procesy w systemie
- waga 15%
Kryterium nr 4 - Sposób integracji Projektu z innymi projektami - waga: 5%
Kryterium nr 5 – Otwartośći elastycznośćplatformy na możliwości rozbudowy modułowej
- waga: 10%
Kryterium nr 6 - Warunki utrzymania i obsługi techniczno - administracyjnej platformy
(warunki Software Licence Agrement) - waga: 10%
Kryterium nr 7- Czas wykonania aplikacji - waga 5%
Kryterium nr 8 - Cena - waga 25%”.
Nadto Zamawiający w punkcie 17.2 SIWZ podał szczegółowo sposób dokonania
oceny w ramach poszczególnych kryteriów.
Pismem z dnia 28 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, a także o wykonawcach, którzy złożyli oferty, jak równieżo
punktacji przyznanej ofertom w ramach poszczególnych kryteriów oraz łącznąpunktację
każdej z ofert, którąto informacjęsprostował, pismem z dnia 2 listopada 2011 r.
Ofercie Odwołującego przyznano łącznie „66,75 pkt”, natomiast w ramach
poszczególnych kryteriów punktacja jego oferty była następująca:
„Kryterium 1 – 8,82 pkt
Kryterium 2 – 14,63 pkt
Kryterium 3 - 12,50 pkt
Kryterium 4 - 3,89 pkt
Kryterium 5 - 10 pkt
Kryterium 6 - 10 pkt
Kryterium 7- 0,74 pkt
Kryterium 8 – 6,17 pkt”.
Odwołujący powyższe zakwestionował, podnosząc iżjego oferta zawiera wszystkie
wymagania SIWZ, zobowiązujące Zamawiającego do przyznania mu najwyższej
maksymalnej liczby punktów. Nadto dodał, iżZamawiający nie przedstawił szczegółowego
uzasadnienia przyznania takiej a nie innej liczby punktów w ramach każdego z kryteriów
oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżnajkorzystniejsząofertąjest ta oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia
publicznego. Zamawiający wybierając najkorzystniejsząofertęmoże więc posłużyćsię
wyłącznie kryteriami oceny ofert podanymi w SIWZ. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający opierał sięwyłącznie na podanych wcześniej kryteriach, a przyznania punktów
w ramach poszczególnych kryteriów dokonał w sposób szczegółowo opisany w SIWZ, co
znalazło następnie odzwierciedlenie w „Protokole z posiedzenia komisji” z dnia 24
października 2011 r., jak i zestawieniu oceny ofert, stanowiącym załącznik nr 1 i 2 do tego
protokołu, a w których to dokumentach – jak zaznaczono w nagłówku protokołu - znajdują
sięinformacje objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Wszyscy wykonawcy ubiegający sięo
przedmiotowe zamówienie objęli bowiem tajemnicąprzedsiębiorstwa merytorycznączęść
złożonych przez siebie ofert. W powołanym jużwyżej załączniku (będącym zestawieniem
oceny wszystkich złożonych ofert) w sposób jednoznaczny i niebudzącyżadnych wątpliwości
odniesiono się– w stosunku do ofert złożonych przez wszystkich wykonawców – do
wszystkich elementów wskazanych w opisie sposobu dokonania oceny w ramach
poszczególnych kryteriów jako obowiązkowo podlegające ocenie w ramach poszczególnych
kryteriów, podając stronęoferty wykonawcy, na której dana informacja sięznajduje, jak
równieżo braku w treści oferty danego wykonawcy wymaganej informacji, ewentualnie o
braku części takiej informacji. Równie szczegółowe informacje dotyczyły więc ofert
wszystkich wykonawców. Tak zsumowane punkty, przyznane ofercie danego wykonawcy w
ramach danego kryterium stanowiły dopiero element wyjściowy do przyznania punktów w
ramach tego kryterium. Dane należało bowiem wstawićdo wzoru, a więc zarówno
„najwyższąliczbęspośród punktów uzyskanych przez wszystkich wykonawców”, jak i „liczbę
punktów uzyskanych przez wykonawcę„badanego” i przemnożyćprzez 100 oraz wagę
danego kryterium. Dopiero więc wynik uzyskany po zastosowaniu tego wzoru stanowił
faktycznąilośćpunktów uzyskanych przez wykonawcęw ramach danego kryterium, przy
czym uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach danego kryterium nie oznacza, iż
wykonawca otrzymał punkty w ramach elementów składających sięna dane kryterium, a
jedynie,że jego oferta jest najkorzystniejsza w danym kryterium spośród ofert złożonych
przez wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie. Analizy merytorycznej
treści złożonych ofert dokonał także powołany przez komisjębiegły, dokonując analizy tych
elementów oferty wykonawców, które były oceniane w ramach punktacji (przedmiotowa
opinia stanowi załącznik nr 3 do protokołu z dnia 24 października 2011 r.). Oferty, w tym
oferta Odwołującego zostały więc podane wnikliwej analizie nie tylko komisji przetargowej,
ale także powołanego w sprawie biegłego, co jednoznacznie wynika z akt przedmiotowego
postępowania. Niemniej jednak to właśnie na Odwołującym ciąży obowiązek przedstawienia
dowodów na potwierdzenie stawianych tez. Tymczasem takich dowodów Odwołujący nie
przedstawił. Nieuzasadnionym jest bowiem zarzut przekazania mu zbyt lakonicznych
informacji, dotyczących przyznanych mu punktów, co skutkowało niemożnościąodniesienia
siędo tych kwestii, jak równieżskorzystania przez niego ześrodków ochrony prawnej. Art.
92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje jakie informacje po wyborze
najkorzystniejszej
oferty
mają
być
wykonawcom
przekazane,
tj.
o
„wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę(firmę, siedzibęi adres wykonawcy, którego ofertę
wybrano oraz uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy (firmy), siedziby i adresy
wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert
zawierającym punktacjęprzyznanąw każdym kryterium oceny ofert i łączna punktację”.
Zamawiający, pismem z dnia 28 października 2011 r., uczynił więc zadośćobowiązkom, w
kwestionowanym zakresie, a wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przedstawienie
szczegółowego uzasadniania przyznanej punktacji w ramach każdego z kryteriów, a więc w
taki sposób jak tego oczekiwałby Odwołujący (w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty), w sytuacji, gdy wszyscy wykonawcy zastrzegli merytorycznątreśćswoich ofert,
doprowadziłoby w istocie do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Odwołujący, mając wątpliwości co do
oceny swej oferty w kwestionowanym zakresie mógł wystąpićdo Zamawiającego o
przekazanie mu informacji dotyczących wyłącznie jego oferty, czego zaniechał
bezpodstawnie zarzucając Zamawiającemu błędnąocenęjego oferty.
Nadto należy podnieść, iżOdwołujący w ramach dwóch kryteriów, a mianowicie
kryterium 5 i 6 otrzymał maksymalnąilośćpunktów, nieporozumieniem jest więc w tym
zakresie kwestionowanie czynności Zamawiającego. Natomiast w kryterium 7 („czas
wykonania aplikacji”), w którym Odwołujący – co jest bezsporne – nie zadeklarował terminu
najkrótszego dla wykonania aplikacji, nie mógł więc uzyskaćmaksymalnej liczby punktów w
ramach tego kryterium. Zadeklarował bowiem 34 dni, podczas gdy najkorzystniejszy był
termin 5-dniowy. Sytuacja identyczna występuje w odniesieniu do kryterium 8, w ramach
którego oceniana była cena. Odwołujący zaoferował bowiem cenęw wysokości
„2.988.654,00 zł” i cena ta była dopiero trzeciącenąw rankingu cen, natomiast ceną
najkorzystniejsząbyła cena w wysokości „737.754,00 zł”. Tym samym i w tym kryterium nie
mógł on otrzymaćmaksymalnej liczby punktów.
Dlatego teżIzba uznała, iżzarzut Odwołującego nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy MyNetwork
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżwykonawca MyNetwork zastrzegł w swej ofercie informacje objęte
tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 17 października 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego m.in. „ o
przygotowanie kopii płyty, będącej integralna częściąoferty firmy MyNetwork, która nie
została objęta tajemnica przedsiębiorstwa(...)”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 21 października 2011 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, iżzostały mu „udostępnione te części ofert, które nie zostały
objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. (...) Biorąc pod uwagęiżdo ofert w wersji papierowej
zostały dołączone kopie ofert w formie elektronicznej, Zamawiający może udostępnićwersję
elektronicznąjedynie tej części oferty, która nie została objęta tajemnicąprzedsiębiorstwa”.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie (w aktach sprawy znajduje się
potwierdzenie otrzymania pisma w tej właśnie dacie.
W dniu 7 listopada 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym postawił m.in. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy
MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Odwołujący informacjęo utajnieniu elektronicznej części oferty wykonawcy
MyNetwork jako stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa powziął w dniu 21 października
2011 r. Zarzut w tym zakresie powinien był więc byćpodniesiony w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia., a więc najpóźniej w
dniu 31 października 2011 r. Podniesienie tego zarzutu w dniu 7 listopada 2011 r. powoduje,
iżjest on wniesiony z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Zarzut ten jako
wniesiony po terminie jest więc odrzucony.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
