rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2415/11
KIO 2415/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Grupa Gumułka-Audyt sp. z o. o., ul. Jana Matejki 4, 40-077 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Rozwoju Edukacji, Al. Ujazdowskie 28, 00-
478 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usługowe KONTAFIN Sp. z o.o. (lider), Radosław Rembiś
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MRC Radosław Rembiś, ul.
Sokołowska 37/41, 08-110 Siedlce zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Grupa Gumułka-Audyt sp. z o. o., ul. Jana Matejki 4, 40-077 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Rozwoju Edukacji, Al. Ujazdowskie 28, 00-
478 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usługowe KONTAFIN Sp. z o.o. (lider), Radosław Rembiś
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MRC Radosław Rembiś, ul.
Sokołowska 37/41, 08-110 Siedlce zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Gumułka-Audyt sp. z o. o., ul. Jana
Matejki 4, 40-077 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcęGrupa Gumułka-Audyt sp. z o. o., ul. Jana Matejki 4, 40-077 Katowice
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2415/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Ośrodek Rozwoju Edukacji, Al. Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759,
z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie 21 kontroli projektów konkursowych realizowanych w ramach Priorytetu III
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki”, znak postępowania 37/ORE/PN/UE/2011: - Część
A zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania 3.4 Upowszechnienie
uczenia sięprzez całeżycie- projekty konkursowe, - CzęśćB zamówienia: Wykonanie 7
kontroli projektów w ramach Działania 3.3.4 Modernizacja treści i metod kształcenia- projekty
konkursowe, - CzęśćC zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania
3.3.4 Modernizacja treści i metod kształcenia - projekty konkursowe i Działania 3.3.2
Efektywny system kształcenia i doskonalenia nauczycieli- projekty konkursowe (dalej
„Postępowanie”). Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę
mniejsząod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (poniżej 125.000 euro). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr 258529-2011 z dnia 30
września 2011 r.
W dniu 3 listopada 2011 r. Zamawiajacy powiadomił wykonawców o wynikach
ponownego badania i oceny ofert.
W dniu 8 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Grupa Gumułka-Audyt Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach, ul. Jana
Matejki 4, 40-077 Katowice (dalej „Odwołujący”) od czynności Zamawiającego polegającej
na wykluczeniu Odwołującego w zakresie części A, B i C - wbrew art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, pomimoże Odwołujący wykazał, iżspełnia warunki udziału w przedmiotowym
Postępowaniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu w zakresie części A, B i C
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert w tych zakresach, a także
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tych zakresach i powtórzenia wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy uwzględnieniu wniosków
płynących z rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżoferta Odwołującego została przez
Zamawiającego sklasyfikowana na miejscu pierwszym, co udowadnia posiadanie interesu
prawnego, który może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2011 r. wykluczył Odwołującego, powołując
sięna brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jakoby Odwołujący nie wykazał spełnienia
podmiotowych warunków udziału.
W uzasadnieniu faktycznym takiego rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał iż„z
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi wymienionej w pozycji nr 2
wykazu wynika, że 5 kontroli było finansowanych ze środków inicjatywy wspólnotowej
EQUAL, 5 kontroli było realizowanych w ramach SPO RZL, 1 kontrola z Funduszy
Pomocowych Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury". Tym samym Zamawiający ocenił,że „w związku z powyższym Grupa Gumułka nie spełnia warunku postawionego przez
Zamawiającego w SIWZ tj.: Wykonawca (...) wykonał należycie (...) co najmniej trzy usługi
kontroli lub audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu
zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane
na zlecenie podmiotu zewnętrznego (...)".
Zdaniem Odwołującego, tak ustalony stan faktyczny urąga rzeczywistości - nie jest
oparty na prawdzie i doprowadził Zamawiającego (wespół z innymi Jego naruszeniami) do
wadliwego rozstrzygnięcia.
Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2010 r. zawarł ze Skarbem Państwa - Ministrem
Rozwoju Regionalnego (dalej także „MRR”) umowęna wykonanie usługi 43 kontroli działań
realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej także „PO KL”)
(dowód: umowa z dnia 24 sierpnia 2010 r.) W ramach tej umowy Odwołujący zrealizował
m.in. kontrolęprojektów:
a)
w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich (dalej
także „SPO RZL”) (por. paragraf 2 ust. 1 lit. i) umowy),
b)
w ramach Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL (dalej także „PIW EQUAL”) (por. paragraf
2 ust. 1 lit. j) umowy),
c)
w Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury (por. paragraf 2 ust. 1 lit. c).
Zdaniem Zamawiającego okoliczność,że kontrolowane projekty w ramach działańProgramu
Operacyjnego Kapitał Ludzki były uprzednio finansowane w ramach innych programów
powoduje,że usługa kontroli nie spełnia warunku postawionego w specyfikacji istotnych
warunków zamienia (dalej „SIWZ”). Taka interpretacjaświadczy o całkowitym niezrozumieniu
zasad programowania i kontroli funduszy unijnych. Program Operacyjny Kapitał Ludzki został
przygotowany m.in. na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia
polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658 z późn. zm. (dalej „ustawa"). Z uwagi na ogólny
charakter programów operacyjnych kierowanych do Komisji Europejskiej, każda instytucja
zarządzająca programem operacyjnym przygotowała dodatkowy dokument precyzujący jego
postanowienia - w przypadku Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki jest to Szczegółowy
Opis Priorytetów Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, opracowany przez Ministra
Rozwoju Regionalnego (pełniącego rolęInstytucji Zarządzającej na podstawie art 15 ust. 5
ustawy). Program Operacyjny Kapitał Ludzki został zatwierdzony przez KomisjęEuropejską
w dniu 28 września 2007 r. decyzjąnr K (2007) 4547 w sprawie przyjęcia w ramach pomocy
wspólnotowej programu operacyjnego Europejskiego Funduszu Społecznego objętego
celem „konwergencja” w regionach w Polsce (por. Monitor Polski M.P.07.82.877). W
dokumencie tym wymieniono 10 priorytetów, z których pod numerem X wskazano priorytet
Pomoc Techniczna, którego zadaniem jest m.in. zapewnićwsparcie procesów zarządzania i
wdrażania programu poprzez wprowadzenie i realizacjęodpowiednich procedur kontroli,
zgodnych ze standardami Komisji Europejskiej. Jako typ realizowanych operacji (projektów)
przewidziano w szczególności przeprowadzanie kontroli na miejscu. Pojęcie „działania"
zostało skonkretyzowane w art. 15 ust. 1 ustawy, gdzie ustawodawca zdefiniował „programy"
jako dokumenty o charakterze operacyjno-wdrożeniowym ustanawiane w celu realizacjiśredniookresowej strategii rozwoju kraju oraz strategii rozwoju (o których mowa w art. 9 pkt 3
ustawy), określające działania przewidziane do realizacji zgodnie z ustalonym systemem
finansowania i realizacji, stanowiące element programu. W Priorytecie X ustanowiono jedno
działanie, a mianowicie Działanie 10.1, w ramach którego wybierane sąprojekty. W
konsekwencji pojęcie działania mieści w swym zakresie wszystkie realizowane projekty
spełniające cele tego działania.
W wyniku powyższych regulacji, w ramach zamówienia publicznego, Minister
Rozwoju Regionalnego zlecił Odwołującemu przeprowadzenie kontroli 43 działań, co
zarazem oznacza,że były to kontrole projektów w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki, w tym projektów PIW EQUAL i SPO RZL.
Mając zaśna uwadze,że kontrole te dotyczyły projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej orazże polegały na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i
poniesionych wydatków z postanowieniami umowy oznacza to,że spełnione sąwarunki
postawione przez Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezzasadnie dochodzi do wniosku, iżjeśli
kontrolowany projekt nosi w swej nazwie określenie EQUAL lub SPO RZL, to oznacza to,że
kontrola tego projektu nie była realizowana w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki. Próba autorytarnego stwierdzenia,że Minister Rozwoju Regionalnego nielegalnie
sfinansował w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki kontrole innych programów,
wykracza poza kompetencje Zamawiającego. Nawet jednak abstrahując od kwestii
legalności postępowania Ministra Rozwoju Regionalnego, to i tak trzeba jednoznacznie
stwierdzić,że w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki przeprowadzono kontrolę
projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej, co było warunkiem
postawionym przez Zamawiającego.
Uprzedzając ewentualnąargumentacjęZamawiającego Odwołujacy zwracał uwagę,że nie sformułował On warunku w SIWZ, który dawałby uprawnienie do wyłącznego
interpretowania w sposób przedstawiony w decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego jest co najmniej tak samo uprawniona, a
w konsekwencji wątpliwości dotyczące treści SIWZ, należy, badając i oceniając oferty,
rozstrzygaćna korzyśćwykonawcy. Wówczas, gdy uprawnionych jest kilka równoważnych
interpretacji danego postanowienia SIWZ należy przyjąć, iżniezależnie od tego, do której
dany wykonawca siędostosował, nie można wyciągnąćw stosunku do niego (Jego oferty)
negatywnych konsekwencji. Niedopuszczalne jest bowiem, aby obciążaćwykonawcę
ewentualnym brakiem staranności zamawiającego w przygotowaniu postępowania (por.
wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1770/11). Zamawiający nie tylko jest
uprawniony, ale i zobowiązany przeprowadzićproceduręwyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z ustawąPzp. Jego obowiązek stanowi także korekta w każdym czasie (do
momentu zawarcia umowy) wadliwie dokonanych czynności.
Odwołujący podnosił równieżnaruszenie przez Zamawiającego reguły określonej w
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którązamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem zwrócićuwagę, iżw cytowanym artykule
ustawodawca sformułował imperatyw zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści
dokumentów, nie pozostawiając w tej kwestii swobody decyzyjnej (w odróżnieniu do normy
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający jedynie możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert).
Tymczasem Zamawiający zignorował brzmienie tego przepisu, bezzasadnie
wywodząc z przedstawionych dokumentów treści całkowicie nieuprawnione. O pochopności
wniosków wyciąganych przez Zamawiającego jedynie poprzez lekturętreści referencji,
zdaniem Odwołującego,świadczy równieżfakt,że zakwestionował On kontrolę
przeprowadzonąw Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury, podczas gdy kontrolowany
w tej instytucji projekt finansowany był (jest) właśnie z PO KL (o czym Zamawiający mógł się
z łatwościąprzekonaćpoprzez lekturęinformacji w publicznie dostępnej sieci Internet -
numer projektu: POKL 05.03.00-00-002/08 - lub przez wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
Odwołujący zauważał,że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie jest w
szczególności brzemienne w skutki. Wynika to z wpływu, jaki niesie wybór audytora na
kwalifikowalnośćśrodków unijnych. W tym przypadku Zamawiający musi poddaćsięw tym
zakresie odpowiedzialności, w szczególności na gruncie regulacji finansów publicznych.
Druga z kolei okolicznośćwiąże sięz koniecznościązwrotu nie tylko wydatków poniesionych
na kontrole projektów, ale wręcz z zakwestionowaniem wszystkich przyszłych wydatków
sfinansowanych z pozyskanych funduszy unijnych, a wydatkowanych na cele wynikające z
kontrolowanych projektów, w których przeprowadzono kontrolęprzez wadliwie wybranego
wykonawcę.
Odwołujący wskazywał, iżuważa niniejsze odwołanie za usprawiedliwione, a wnioski
postawione na wstępie - za zasadne.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 8 listopada 2011 r.
W dniu 8 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 10 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Usługowe KONTAFIN Sp. z o.o. (lider), Radosław Rembiśprowadzący działalność
gospodarcząpod firmąMRC Radosław Rembiś, ul. Sokołowska 37/41, 08-110 Siedlce (dalej
także „Konsorcjum” lub „Uczestnik”). Zgłaszający przystąpienie wnosił o odrzucenie, względnie
oddalenie odwołania. Wskazywał, iżinteres prawny zgłaszającego przystąpienie przejawia
sięw tym,że w przypadku odrzucenia lub oddalenia odwołania – zamówienia zostanie
udzielone Konsorcjum. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie podnosił, iżOdwołujący,
wnosząc odwołanie, załączył kserokopięodpisu KRS poświadczonąza zgodnośćz
oryginałem przez prokurenta MałgorzatęPawlytę. Zgodnie z K.C. prokura jest
pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcępodlegającego obowiązkowi wpisu do
rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i
pozasądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Nie uprawnia zaśdo
uwierzytelniania kserokopii dokumentów. Zgodnie z art. 89 K.P.C. pełnomocnik jest
obowiązany przy pierwszej czynności procesowej dołączyćdo akt sprawy pełnomocnictwo z
podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Zgodnie z orzecznictwem
sądów powszechnych odnosi sięto równieżdo postępowania odwoławczego przed Krajową
IzbąOdwoławczą(w załączeniu: postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn.: V
Ca 2343/09). Powyższeświadczy niezbicie,że wnoszący odwołanie nie wykazał przy
pomocy oryginalnych dokumentów lub poświadczonych za zgodnośćprzez uprawnioną
osobę, iżosoby podpisujące odwołanie sądo tego umocowane.
Zgodnie z art. 185 ust. 7
ustawy Pzp do postępowania odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy ustawy z dnia
17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym),
jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Reasumując, odwołanie powinno zostaćodrzucone z
przyczyn o których mowa powyżej.
Z ostrożności procesowej, niezależnie od przesłanek odrzucenia odwołania
zgłaszający przystąpienie zwracał uwagę,że z merytorycznego punktu widzenia odwołanie
powinno zostaćoddalone.
Na poparcie zasługuje decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Zgodnie z zapisami SIWZ postawiono następujące wymagania w stosunku do
Wykonawcy:
Wykonawca wykaże sięnależytym wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wykonał należycie (a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonuje), co najmniej trzy usługi kontroli lub audytu zewnętrznego
projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i
poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu
zewnętrznego, o wartości każdej usługi nie mniejszej niż100 000,00 zł brutto każda.
W ofercie Odwołującego wykazano następujące usługi:
1)
Przeprowadzenie usługi kontroli projektów współfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej w ramach PO KL, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wartośćusługi:
245.220,00 zł, zamawiający: Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
2)
Przeprowadzenie usługi kontroli projektów współfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej w ramach PO KL, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wartośćusługi:
141.994,58 zł, zamawiający: Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
3)
Przeprowadzenie usługi audytu zewnętrznego 25 projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach PO KL, polegające na sprawdzeniu zgodności
realizacji
projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane
na zlecenie podmiotu zewnętrznego pn. „Audyt usług szkoleniowych realizowanych w
ramach projektów systemowych PARP Poddziałanie 2.1.3. PO KL".
W ramach poz. 2 wykazano 13 kontroli, których 5 było finansowanych ześrodków
Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL, 5 było realizowanych w ramach Sektorowego Programu
Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich, 1 z Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły
Sądownictwa i Prokuratury.
Usługi te nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ
nie sąto usługi kontroli projektów współfinansowanych w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki. Projekty realizowane w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki są
nowąjakościąi istotnie różniąsięod projektów realizowanych ześrodków Inicjatywy
Wspólnotowej EQUAL oraz w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój
Zasobów Ludzkich. Doświadczenie w kontroli projektów PO KL jest specyficzne i unikalne i
nie może byćtraktowane zamiennie z doświadczeniem w ramach innych programów
operacyjnych. Fakt,że Zamawiający (Ministerstwo Rozwoju Regionalnego) finansował
zamówienie z PO KL nie ma tutaj znaczenia i nie potwierdza postawionego warunku udziału
w postępowaniu. WoląZamawiającego - co nie budziło wątpliwości, bo wykonawca nie
wnosił o wyjaśnienie SIWZ - było doświadczenie w kontroli projektów PO KL a nie innych niż
POKL projektów, niezależnie odźródeł finansowania czynności kontrolnych. Użyte w tym
względzie wywody należy uznaćza próbęmanipulacji zapisami SIWZ, która ma na celu
zasadniczązmianęznaczenia tego wymogu SIWZ (w sposób niezgodny z jego literalnym
brzmieniem). Nie taka teżbyła intencja Zamawiającego o czymświadczy wykluczenie.
W związku z powyższym zgłaszający przystąpienie podnosił, iżnależy stwierdzić,że
Odwołujący wykazał tylko 2 usługi spełniające wymagania Zamawiającego (poz. 1 i poz. 3
uzupełnionego wykazu), wobec czego Odwołujący powinien zostaćwykluczony, a jej oferta
odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Konsorcjum, Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z obowiązującymi przepisami i zapisami sporządzonej
przez siebie SIWZ. Wobec powyższego przedmiotowe odwołanie powinno zostaćoddalone
(względnie odrzucone), o co zgłaszający przystąpienie wnosił.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 22 listopada 2011 r. podczas posiedzenia przed IzbąZamawiający złożył
odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wskazywał, iżwarunkiem uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego było wykazanie sięprzez wykonawcę,że w określonym czasie
wykonał co najmniej 3 usługi kontroli lub audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych
ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Odwołujący
odczytuje ten zapis w ten sposób,że spełnieniem warunku byłoby wykonanie kontroli w
ramach PO KL, które to kontrole dotyczyłyby projektów współfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej, niezależnie od tego, w ramach jakich programów projekty te byłyby
współfinansowane. Taka interpretacja cytowanego zapisu jest niezgodna z zasadami składni
języka polskiego.
Zgodnie z zasadami budowy zdańw języku polskim, przydawki określająte
rzeczowniki, przed którymi lub po których bezpośrednio występują, o ile zastosowane w zdaniu
znaki interpunkcyjne nie decydująinaczej: Wykonawca (podmiot) wykonał (orzeczenie) 3
usługi kontroli lub audytu zewnętrznego projektów (dopełnienie) współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach PO KL (przydawka). W cytowanym zdaniu nie mażadnych znaków interpunkcyjnych i tym samym nie ma podstaw, aby interpretowaćje inaczej
niżwynikałoby to z jego prostego zapisu. Gdyby Zamawiający chciał dopuścićjako spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, wykonanie usług kontroli przeprowadzanych w ramach PO
KL, które to kontrole dotyczyły projektów finansowanych ześrodków UE (ale nie tylko z PO
KL), to właśnie w ten sposób sformułowałby taki warunek. Aby uznaćinterpretację
Odwołującego za uprawnioną, w zdaniu określającym warunek udziału w postępowaniu
musiałyby pojawićsięznaki interpunkcyjne - przecinki, myślniki lub nawiasy - i zdanie to
musiałoby wyglądaćnp. następująco: wykonawca wykonał co najmniej 3 usługi kontroli lub
audytu zewnętrznego projektów (współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej) w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, choćtaki zapis byłby bezcelowy, gdyżkontrola w
ramach PO KL może dotyczyćwyłącznie projektów współfinansowanych ześrodków UE.
Zamawiający zwracał uwagę,że w treści SIWZ Zamawiający wielokrotnie użył
określeń: w ramach PO KL, w ramach Działania (...) PO KL lub w ramach Priorytetu III PO KL
w innym kontekście i za każdym razem określenia te dotyczyły projektów, np. w słowniku
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia: 2) Kontrola - wizyty kontrolne wykonywane w
siedzibie Beneficjenta, oraz w miejscu realizacji usługi (wizyta monitoringowa), w celu
zbadania, pod względem merytorycznym i finansowym, zgodności projektów realizowanych w
ramach Priorytetu III PO KL z prawem krajowym, (...); 5) Podmiot kontrolowany - Beneficjenci
konkursowi realizujący projekty w ramach Priorytetu III PO KL. Wżadnym wypadku określenie
to nie było użyte w stosunku do pojęcia kontroli, co czyni tym bardziej niezrozumiałąi
nieuprawnionąpróbęinterpretacji przedmiotowego zapisu w SIWZ w sposób prezentowany
przez Odwołującego.
Zamawiający nie skorzystał z przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co zarzuca mu
Odwołujący, ponieważ, wświetle powyższego, Zamawiający nie miał wątpliwości,że
dokumenty, które Odwołujący złożył wraz z ofertąnie potwierdzająspełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosił, iżdziwi natomiast fakt,że
Odwołujący, pomimo stwierdzenia pośrednio,że obie interpretacje - zarówno Odwołującego
jak i Zamawiającego - mogąbyćtak samo uprawnione, nie zwrócił siędo Zamawiającego z
prośbąo wyjaśnienie tej kwestii.
Ponadto Zamawiający podnosił,że z uwagi na przedmiot zamówienia, Zamawiającemu
zależało na wyborze wykonawcy, który ma doświadczenie szczególnie w zakresie
wykonywania kontroli projektów współfinansowanych z PO KL, będących w trakcie realizacji.
Kontrole w zakresie zachowania zasad trwałości projektów finansowanych z Sektorowego
Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich oraz z EQUAL, których wykonaniem
wykazał sięOdwołujący, podlegajązupełnie innym zasadom niżkontrole projektów w trakcie
ich realizacji, z czego Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę. Doświadczenie w kontrolach
trwałości projektu nie może byćprzydatne do realizacji kontroli będących przedmiotem
zamówienia. Tym bardziej Odwołujący powinien powziąćwątpliwość, czy doświadczenie przez
niego wykazane jest pożądane przez Zamawiającego i wystarczające do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący powinien zwrócićsiędo Zamawiającego
z właściwym zapytaniem, do czego miał prawo, a czego nie uczynił.
W konsekwencji Zamawiający podtrzymał swoje ustalenia co do rozstrzygnięcia
Postępowania i wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Uczestnika złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem
zamówienia jest usługa wykonania 21 kontroli projektów konkursowych realizowanych w
ramach Priorytetu III Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.
Zamawiający podzielił postępowanie na trzy części:
CzęśćA zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania 3.4
Upowszechnienie uczenia sięprzez całeżycie - projekty konkursowe
CzęśćB zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania 3.3.4
Modernizacja treści i metod kształcenia - projekty konkursowe
CzęśćC zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania 3.3.4
Modernizacja treści i metod kształcenia - projekty konkursowe i Działania 3.3.2 Efektywny
system kształcenia i doskonalenia nauczycieli - projekty konkursowe
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z powyższym załącznikiem nr 1 do SIWZ:
„1.1.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie 21 kontroli projektów konkursowych
realizowanych w ramach Priorytetu III Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki,
polegających na zbadaniu zgodności projektów realizowanych w ramach Priorytetu III
POKL z prawem krajowym, prawem Unii Europejskiej, umowami/decyzjami o
dofinansowanie i wytycznymi Instytucji Zarządzającej, na podstawie Zasad kontroli
PO KL.”
(…)
„1.5.
Kontrole
projektów
konkursowych
zostaną
przeprowadzone
na
terenie
Rzeczypospolitej Polskiej w trakcie realizacji projektów lub po ich zakończeniu i będą
się odbywać w biurze projektu lub siedzibie Beneficjenta, oraz w miejscu realizacji
usługi (wizyta monitoringowa).
1.6.
Celem każdej kontroli jest stwierdzenie, czy projekt jest realizowany zgodnie z
prawem krajowym, prawem Unii Europejskiej, umową o dofinansowanie i wytycznymi
Instytucji Zarządzającej. Kontrola projektu powinna stanowić krytyczną ocenę
prawidłowości jego realizacji zarówno w ujęciu formalnym, jak i pod względem
wartości dodanej oraz zgodności z zasadami gospodarności, efektywności i
skuteczności.
1.7.
Wszystkie kontrole powinny zostać przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi na
dzień kontroli Zasadami kontroli PO KL oraz zgodnie z co najmniej jednym z
wymienionych poniżej standardów:
a)
Międzynarodowymi Standardami Rewizji Finansowej i normami wykonywania
zawodu biegłego rewidenta,
b)
Kodeksem Etyki Zawodowej Biegłych Rewidentów, ogłoszonym przez Krajową
Izbę Biegłych Rewidentów,
c)
Międzynarodowymi Standardami Audytu Wewnętrznego oraz Kodeksem Etyki,
ogłoszonymi przez Institiute of Internal Auditors (IIA),
d)
Standardami kontroli wydanymi przez Komisję Standardów Kontroli
Międzynarodowej Organizacji Najwyższych Organów Kontroli (INTOSAI) lub
Europejskimi Wytycznymi Stosowania Standardów Kontroli INTOSAI.” (…)
„2.7. Zakres kontroli obejmuje weryfikację:
a)
prawidłowości rozliczeń finansowych w ramach projektu (weryfikacja minimum
20% - w ujęciu liczbowym i wartościowym dokumentów księgowych
dokumentujących poniesione wydatki, ujętych w złożonych na dzień
przeprowadzenia kontroli wnioskach o płatność),
b)
kwalifikowalności wydatków dotyczących personelu projektu (weryfikacja
dokumentacji dotyczącej osób wskazanych we wniosku o dofinansowanie w
zadaniu): „Zarządzanie projektem” - 100% liczby osób zaangażowanych w
realizację projektu),
c)
sposobu pozyskiwania, przechowywania oraz przetwarzania danych o
uczestnikach projektu na potrzeby Podsystemu Monitorowania PEFS zgodnie
z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z
2002 r. Nr 101, poz. 926, z poźn. zm.) (weryfikacja minimum 10%
dokumentów dotyczących danych osobowych uczestników projektu),
d)
zgodności danych przekazywanych we wniosku o płatność w części
dotyczącej postępu rzeczowego oraz postępu finansowego z dokumentacją
dotyczącą realizacji projektu dostępną w siedzibie beneficjenta (weryfikacja
minimum 20% - w ujęciu liczbowym i wartościowym dokumentów księgowych
zaewidencjonowanych i ujętych w ramach wniosku o płatność),
e)
kwalifikowalności uczestników projektu (weryfikacja dokumentacji dotyczącej
minimum 10% uczestników projektu),
f)
poprawności stosowania ustawy PZP (weryfikacja minimum 20% - w ujęciu
liczbowym i wartościowym udzielonych zamówień publicznych, jednakże nie
mniej niż dwa zakończone postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego),
g)
poprawności stosowania zasady konkurencyjności (weryfikacja minimum 20%
- w ujęciu liczbowym i wartościowym wydatków poniesionych na podstawie
zasady konkurencyjności, jednakże nie mniej niż dwa zakończone
postępowania, o ile były przeprowadzone),
h)
poprawności udokumentowania rozeznania rynku w przypadku wydatków, do
których
nie
mają
zastosowania
przepisy
ustawy
PZP
i
zasady
konkurencyjności,
i)
prawidłowości
wypełniania
zobowiązań
promocyjno-informacyjnych
(weryfikacja oznakowania miejsca realizacji projektu, zakupionego sprzętu
oraz prawidłowości stosowania znaków graficznych EFS i UE),
j)
poprawności realizacji usługi (wizyta monitoringowa),
k)
prawidłowości realizowania projektu pod kątem ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240,z poźn. zm.) i
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, z poźn.
zm.).
„2.8. Weryfikacja przez Wykonawcę zakresu kontroli, o którym mowa w ust. 2.10 odbywać
się będzie na podstawie Listy sprawdzającej do kontroli na miejscu projektu,
stanowiącej załącznik nr 7 do Zasad Kontroli PO KL.” (…).
SIWZ w rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków” pkt 1 przewidywała:
„1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy:
- którzy spełniają warunki, określone w art. 22 ust. 1 ustawy dotyczące:
a)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
b)
posiadania wiedzy i doświadczenia,
c)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
d)
sytuacji ekonomicznej i finansowej;
(…)
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku określonego w pkt b, Wykonawca
wykaże się należytym wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wykonał należycie (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje), co najmniej trzy usługi kontroli lub audytu zewnętrznego projektów
współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o
wartości każdej usługi nie mniejszej niż 100 000,00 zł. brutto każda;”
Z kolei rozdział VII „ Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie wykonawcy mają
dostarczyćw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wykazania braku podstaw do wykluczenia” SIWZ w pkt 2.2. przewidywał obowiązek złożenia
wraz z ofertą:
„2.2. wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane należycie – wzór wykazu stanowi załącznik
nr 4 do formularza ofertowego. Z powyższego wykazu musi jednoznacznie wynikać
spełnienie przez Wykonawcę warunku opisanego w rozdziale VI SIWZ tj. za usługę
odpowiadającą swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumie
przeprowadzenie co najmniej trzech usług kontroli lub audytu zewnętrznego projektów
współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o
wartości każdej usługi nie mniejszej niż 100 000,00 zł brutto każda”.
Odwołujący złożył ofertę, do której nie załączył wykazu usług stanowiącego załącznik
nr 4 do formularza ofertowego.
W dniu 11 października 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
oferty m.in. o wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane należycie – wzór wykazu stanowi załącznik
nr 4 do formularza ofertowego. Z powyższego wykazu musi jednoznacznie wynikać
spełnienie przez Wykonawcęwarunku opisanego w rozdziale VI SIWZ tj. za usługę
odpowiadającąswoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumie
przeprowadzenie co najmniej trzech usług kontroli lub audytu zewnętrznego projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o
wartości każdej usługi nie mniejszej niż100 000,00 zł brutto każda, wskazując, iż
Odwołujący nie dołączył do oferty ww dokumentu. Zamawiający wyznaczył termin do 14
października 2011 r. do godz. 10.00. (znak sprawy BO/322/37/2011/IKG).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył pismo z dnia 13
października 2011 r. (otrzymane 14 października 2011 r. godz. 8.40), do którego załączył
wykaz usług. W załączonym wykazie wskazał 3 usługi:
- w pozycji 1 – przeprowadzenie usługi kontroli projektów współfinansowanych ześrodków
Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegających na
sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami
umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego – wartośćusługi 245.220 PLN brutto,
czas realizacji 21 września 2009 r.- 10 grudnia 2009 r., zamawiający: Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego,
przedmiot
usługi:
przeprowadzenie
usługi
kontroli
projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego. W
pozycji 1 wykazu wskazano 22 kontrole. Wskazano, iżkażda kontrola obejmowała m.in.
sprawdzenie zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami
umowy oraz była wykonana z zachowaniem zasady bezstronności, tj. Wykonawca był
podmiotem zewnętrznym w stosunku do podmiotu audytowanego.
- pozycja 2 - przeprowadzenie usługi kontroli projektów współfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegających na
sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami
umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego – wartośćusługi 141.994, 58 PLN
brutto, czas realizacji 24 sierpnia 2010 r. - 27 stycznia 2011 r., zamawiający: Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego, przedmiot usługi: przeprowadzenie usługi kontroli projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego.
Wskazano 13 kontroli. Wskazano, iżkażda kontrola obejmowała m.in. sprawdzenie
zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy oraz była
wykonana z zachowaniem zasady bezstronności, tj. Wykonawca był podmiotem
zewnętrznym w stosunku do podmiotu audytowanego.
-
pozycja
3
-
przeprowadzenie
usługi
audytu
zewnętrznego
25
projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego pn.
„Audyt usług szkoleniowych realizowanych w ramach projektów systemowych PARP
Poddziałanie 2.1.3 PO KL, wartośćusługi: 109.934,88 PLN brutto, zamawiający: Polska
Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości. Wskazano 12 pozycji.
Wraz z wykazem przedłożono protokoły odbioru stwierdzające prawidłowość
wykonanych usług. Z protokołów odbioru dotyczących usługi wykazanej w pozycji 2
wynikało, iż5 projektów było wykonywanych w ramach Programu Inicjatywy Wspólnotowej
EQUAL (PIW EQUAL), 5 projektów było wykonywanych w ramach Sektorowego Programu
Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich (SPO RZL), 1 w ramach Funduszy Pomocowych
Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury. Wynagrodzenie z tytułu każdej kontroli wynosiło
10 922, 66 zł brutto.
W dniu 27 października 2011 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego w
części A, B i C.
W dniu 29 października 2011 r. Zamawiający otrzymał pismo Konsorcjum, w którym
zwracano uwagę, iżusługa wykazana przez Odwołującego w pozycji 2 nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. Wskazywano, iżw ramach tej usługi wykazano 13 kontroli, których
5 było finansowanych ześrodków PIW EQUAL, 5 było realizowanych w ramach SPO RZL, 1
z Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury. Konsorcjum
wskazywało, iżOdwołujący powinien byćwykluczony z Postępowania, a jego oferta
odrzucona z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zwracał uwagę, iżw
podobnym przetargu organizowanym przez MEN Odwołujący został wykluczony z
postępowania, ponieważnie spełniał warunków udziału w postępowaniu, które i tak były
łagodniejsze (co najmniej 3 usługi kontroli lub audytu zewnętrznego projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o
wartości każdej z usług co najmniej 50.000 zł brutto). Jednocześnie w ofercie złożonej MEN
Odwołujący wykazał to samo zamówienie wskazane w ofercie złożonej w niniejszym
Postępowaniu, które MEN uznał za niespełniające warunków SIWZ.
Zamawiający unieważnił pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej, dokonał
ponownego badania i oceny ofert, w wyniku której zdecydował o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Uznał bowiem, iżz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi wymienionej w pozycji 2 wykazu
wynika, iż5 było finansowanych ześrodków Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL, 5 było
realizowanych w ramach SPO RZL, 1 z Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły
Sądownictwa i Prokuratury. W związku z powyższym Odwołujący nie spełnia warunku
określonego w SIWZ, tj. Wykonawca wykaże sięnależytym wykonaniem lub wykonywaniem
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonuje), co najmniej trzy usługi kontroli lub
audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie
podmiotu zewnętrznego, o wartości każdej usługi nie mniejszej niż100 000,00 zł. brutto
każda. Zamawiający wskazywał, iżnie miał podstaw prawnych do wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżuczynił to pismem z dnia 11
października 2011 r. (błędnie wskazano – 21 października 2011 r. – dop. autora)
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła
wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Konsorcjum z uwagi na okoliczność, iż
kopia odpisu z KRS Odwołującego załączona do odwołania została poświadczona za
zgodnośćz oryginałem przez prokurenta Odwołującego, który, wedle stanowiska
Konsorcjum, nie posiada w tym zakresie uprawnień. Doprecyzowano, iżpodstawą
odrzucenia winien byćw tym zakresie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. wniesienie
odwołania przez podmiot nieuprawniony. Na potwierdzenie swojego stanowiska Konsorcjum
przytaczało postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy
z dnia 14 grudnia 2009 r. Sygn. akt V Ca 2343/09. Sąd postanowił w nim o odrzuceniu
odwołania wniesionego przez prokurenta lidera konsorcjum działającego, zgodnie z treścią
odwołania, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty. Uznał bowiem, iżprokurent
spółki będącej pełnomocnikiem innych spółek wchodzących w skład konsorcjum nie jest
umocowany do potwierdzania za zgodnośćdokumentów potwierdzających umocowanie
organu osoby prawnej do udzielania pełnomocnictwa (odpisy z KRS lidera i członka
konsorcjum zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez prokurenta lidera). Sąd
wskazywał, iżz treści art. 109 § 1 K.C. (błędnie przywołano K.P.C. – dop. autora) nie można
uznać, iżprzepis ten upoważnia do uwierzytelniania kserokopii dokumentów.
Uwierzytelnianie odpisów dokumentów co do zasady powierzone zostało notariuszom,
wykonującym zawód zaufania publicznego. Zgodnie z art. 89 § 1 K.P.C. pełnomocnik jest
zobowiązany przy pierwszej czynności procesowej dołączyćdo akt sprawy pełnomocnictwo
z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Adwokat, radca prawny oraz
rzecznik patentowy mogąsami uwierzytelnićodpis udzielonego im pełnomocnictwa. Zgodnie
z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp (obecnie art. 185 ust. 7 ustawy Pzp – dop. autora) do
postępowania przed KIO stosuje sięodpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego
o sądzie polubownym, w tym równieżcytowany odpowiednio art. 89 § 1 K.P.C. Sąd
przywoływał uchwałęSN z dnia 29 stycznia 2009 r. III CZP 118/08 dotyczącą
pełnomocnictwa dalszego. Ustalenia te doprowadziły go do wniosku, iżnawet adwokat,
radca prawny lub rzecznik patentowy (osoby wykonujące zawód zaufania publicznego)
będący dalszym pełnomocnikiem nie może uwierzytelnićodpisu pełnomocnictwa
podstawowego. Tym bardziej prokurent spółki będącej pełnomocnikiem innych osób
prawnych nie może uwierzytelniaćdokumentów potwierdzających umocowanie osób
występujących w imieniu tych podmiotów. Reasumując, Sąd uznał, iżwnosząc odwołanie
pełnomocnik konsorcjum nie wykazał przy pomocy oryginalnych dokumentów lub
poświadczonych za zgodnośćprzez uprawnionąosobę, iżmoże działaćw imieniu
konsorcjum. W związku z powyższym odwołanie zawierało brak formalny w rozumieniu art.
126 § 3 K.P.C. Izba stwierdziła, iżstan faktyczny i prawny przytoczony w uzasadnieniu
powyższego postanowienia nie jest adekwatny do przedmiotowej sprawy. W niniejszym
postępowaniu
odwoławczym
Odwołujący
występuje
samodzielnie,
zaś
prokurent
poświadczył za zgodnośćz oryginałem dokumenty rejestrowe podmiotu, co do którego
posiada prawo samodzielnej reprezentacji ujawnione w odpisie z KRS (prokura
samodzielna). Tym samym wywody odnośnie pełnomocnictwa dalszego, w tym zakresu
uprawnieńprokurenta spółki będącej pełnomocnikiem innych osób prawnych do
uwierzytelniania dokumentów potwierdzających umocowanie osób występujących w imieniu
tych podmiotów nie znajdujązastosowania w niniejszej sprawie. Ponadto zmianie uległ
równieżstan prawny. Obecnie obowiązujące przepisy umożliwiająprofesjonalnym
pełnomocnikom uwierzytelnianie innych dokumentów wykazujących ich umocowanie
(zmiana art. 89 § 1 K.P.C.). Profesjonalny pełnomocnik może teżpoświadczaćza zgodność
z oryginałem odpisy dokumentów składanych w sprawie, w której jest pełnomocnikiem (art.
129 § 2 K.P.C.). Abstrahując od powyższego, stwierdzićnależy, iżistotąsporu jest ocena
dopuszczalności
wykazania
umocowania
prokurenta
wnoszącego
odwołanie
do
reprezentacji Odwołującego za pomocąodpisu z KRS przedłożonego w formie kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez prokurenta, tj. czy forma taka jest
wystarczająca dla uznania, iżwykazał on w należyty sposób prawo do działania w imieniu
odwołującego sięwykonawcy, czy teżprzedłożenie odpisu z KRS w takiej formie uzasadnia
odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony (który nienależycie
wykazał umocowanie do reprezentacji Odwołującego). Zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp
do postępowania odwoławczego stosuje sięprzepisy K.P.C. o sądzie polubownym
(arbitrażowym), o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Przepis ten poza wąskim zakresem
odesłania do przepisów K.P.C. (jedynie o sądzie polubownym) ustanawia jednocześnie
prymat regulacji szczególnej zawartej w ustawie Pzp. Powyższe oznacza zatem, iżdla
ustalenia konsekwencji określonych czynności w ramach postępowania odwoławczego
przede wszystkim należy uprzednio zbadaćregulacjęustawy Pzp i przepisów do niej
wykonawczych. Zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr
48, poz. 280) wynika, iżdo odwołania dołącza sięodpis z KRS, pełnomocnictwo albo inny
dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. W przypadku
prokurenta dokumentem wystarczającym będzie odpis z KRS, gdyżprokura jest w nim
ujawniona. Przepis nie wskazuje natomiast na formę, w jakiej powyższe dokumenty mają
zostaćprzedłożone. Takiej regulacji nie zawierajątakże przepisy ustawy Pzp. Paragraf 9 ww
rozporządzenia przewiduje natomiast, iżw przypadku gdy odwołanie zawiera braki formalne,
w szczególności z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 5-8 (elementy składowe
odwołania), bądźnie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2 (np. odpis z KRS),
niezbędne jest wezwanie odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania w
terminie 3 dni pod rygorem zwrotu odwołania. Na obowiązek wezwania do usunięcia braków
formalnych, które uniemożliwiająnadanie odwołaniu prawidłowego biegu (wskutek
niezachowania warunków formalnych) wskazuje także art. 187 ust. 3 i 7 ustawy Pzp. Z
powyższego wynika, iżcelem ustawodawcy jest umożliwienie wykonawcy sanowania wad
formalnych odwołania, które uniemożliwiająnadanie mu prawidłowego biegu i rozpoznanie.
W tym samym kontekście należy zatem według Izby oceniaćformęprzedkładanych
dokumentów. Zdaniem Izby skoro przepisy nie ustanawiająw tym zakresie jednoznacznych
reguł, w tym nie nakładająjasnego obowiązku przedkładania oryginałów lub
uwierzytelnionych notarialnie kopii dokumentów, należy kierowaćsięprzede wszystkim
celem, dla jakiego określone dokumenty sążądane. Odpis z KRS ma wykazaćsposób
reprezentacji podmiotu wnoszącego odwołanie. W ocenie Izby przedłożenie odpisu w formie
kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez prokurenta w wystarczająco wiarygodny
sposób wykazuje zasady reprezentacji, zwłaszcza,że, jak podnosił zgłaszający
przystąpienie, nie kwestionował on uprawnienia osoby podpisującej odwołanie do
samodzielnego działania w imieniu Odwołującego, lecz podnosił jedynie wadęformalną
przedłożonego dokumentu. Zdaniem Izby tak formalistyczne podejście abstrahuje od
specyfiki regulacji prawa zamówieńpublicznych, jak równieżnie znajduje oparcia w
wyraźnych przepisach ustawy Pzp czy rozporządzeńwykonawczych. Należy bowiem
wskazać, iż§ 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) daje możliwośćskładania
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, a zamawiający możeżądać
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia
jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości, co wskazuje na pewną
odrębnośćregulacji zamówieńpublicznych w tym zakresie. Wprawdzie powyższa regulacja
nie odnosi siębezpośrednio do postępowania odwoławczego, jednak wskazuje ona na
pewien kierunek oceny formy dokumentów przedkładanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto, zdaniem Izby, przedłożenie odpisu z KRS w formie kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez prokurenta może byćewentualnie
kwalifikowane jako wada formalna nie wstrzymująca jednak możliwości nadania odwołaniu
prawidłowego biegu, skoro prawdziwośćinformacji zawartych w odpisie z KRS nie jest wżaden sposób podważana. Nawet jednak gdyby uznać, iżprzedłożenie odpisu z KRS w
takiej formie kwalifikowaćjako brak formalny uzasadniający wezwanie do jego usunięcia,
odrzucenie odwołania byłoby dopuszczalne wówczas, gdy w wyniku wezwania
przedstawiono dokument, który nie potwierdza uprawnienia do reprezentacji odwołującego.
Brak zadośćuczynienia wezwaniu co do formy skutkowaćmógłby co najwyżej zwrotem
odwołania. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, aby uznaćiżzaistniała podstawa
odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto także
dotychczasowa praktyka KIO wskazuje na ograniczanie formalizmu w tym zakresie, gdy
przedkładany dokument nie budzi wątpliwości.
Odwołujący spełnia teżprzesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jego
oferta w poszczególnych częściach A, B i C była ofertąnajtańszą, przy jedynym kryterium
oceny ofert - cena. Tym samym w przypadku potwierdzenia sięzarzutów wskazanych w
odwołaniu ma on możliwośćuzyskania zamówienia, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertęOdwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 11
października 2011 r. dotyczące wezwania do uzupełnienia dokumentów (znak
BO/322/37/2011/IKG), odpowiedźOdwołującego z dnia 13 października 2011 r. (OFU
0777/RMX), odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedźna odwołanie.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie
potwierdził siębowiem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo iżwykazał on
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
określony w rozdziale VI pkt 1 lit. b) SIWZ został określony na tyle precyzyjnie, aby
wykonawcy wiedzieli, jakiego typu usługami winni sięwykazać. SIWZ wskazywała bowiem,
iż: „w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku określonego pkt b (wiedzy i
doświadczenia – dop. autora) Wykonawca wykaże się należytym wykonaniem lub
wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie (a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje), co najmniej trzy usługi
kontroli lub audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu
zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane
na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o wartości każdej usługi nie mniejszej niż 100 000,00
zł. brutto każda”.
Zdaniem Izby z wykładni gramatycznej powyższego postanowienia SIWZ
jednoznacznie wynika, iżokreślenie „współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w
ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” należy rozpatrywaćłącznie i odnosi sięono
do pojęcia „projektów”, a nie „kontroli lub audytu zewnętrznego”. Sposób sformułowania
przedmiotowego zdania, z uwzględnieniem reguł gramatycznych, składniowych i
interpunkcyjnych języka polskiego, nie pozwala na wywiedzenie interpretacji, na którą
powołuje sięOdwołujący, a zatem, iżokreślenie „współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej” dotyczy projektów, natomiast „w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki” charakteryzuje kontrolęlub audyt zewnętrzny. Izba podziela w tym zakresie
uzasadnienie przedstawiane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba
wskazuje, iżw rozdziale VI pkt 1 lit. b) wydzielono znakami interpunkcyjnymi (przecinkami)
poszczególne istotne elementy opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. W zdaniu tym
wskazano bowiem, iżWykonawca zobligowany jest wykazać: „co najmniej trzy usługi
kontroli lub audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (rodzaj usługi - dop. autora),
polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z
postanowieniami umowy (przedmiot/zakres usługi - dop. autora), wykonane na zlecenie
podmiotu zewnętrznego (zleceniodawca - dop. autora), o wartości każdej usługi nie
mniejszej niż 100 000,00 zł. brutto każda (wartośćusługi - dop. autora)”. W opisie rodzaju
usługi pomiędzy określeniem „projektówwspółfinansowanychze środków Unii Europejskiej”
a sformułowaniem „w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” nie pojawia siężaden
znak interpunkcyjny, który nakazywałby oderwanie znaczeniowe tych pojęćczy konieczność
ich rozłącznej interpretacji. Gdyby intencjąZamawiającego miało byćustalenie, iżwarunek
realizacji w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki miał odnosićsiędo kontroli lub
audytu, zaśkontrolowany/audytowany projekt mógł byćrealizowany w ramach
jakiegokolwiek programu współfinansowanego ześrodków Unii Europejskiej, wówczas
należałoby oczekiwaćjakiejśformy oddzielenia pojęcia „projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej” od sformułowania „w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki” np. znakiem interpunkcyjnym. Należy bowiem zauważyć, iżZamawiający za pomocą
znaków interpunkcyjnych (przecinków) wydzielał poszczególne istotne elementy opisu
warunku. Tym samym w ocenie Izby brak jest jakiegokolwiek przekonywującego argumentu
opartego na wykładni gramatycznej spornego postanowienia SIWZ dla tezy Odwołującego, iż
powyższe postanowienie może byćinterpretowane na dwa równorzędne sposoby, w tym ten
wskazany przez Odwołującego. Nieadekwatne jest zatem odwoływanie siędo orzecznictwa
nakazującego
nieobciążanie
wykonawców
konsekwencjami
braku
precyzji
w
sformułowaniach postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taka sytuacja w
niniejszym Postępowaniu nie zachodzi. Postanowienie SIWZ jest jasne i precyzyjne.
Ponadto Odwołujący pomija okoliczność, iżinterpretacja postanowienia rozdziału VI pkt 1 lit.
b) SIWZ prezentowana przez Zamawiającego jest zbieżna z pozostałymi regulacjami SIWZ
odnoszącymi siędo opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. odnoszącymi siędo dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (rozdział VI pkt 1 lit. c) SIWZ).
Przewidziano tam, iż:
„w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku określonego w punkcie c
Wykonawca jest zobowiązany wykazać się, że dysponuje lub będzie dysponował:
-
co najmniej 5 osobami, z których każda przeprowadziła kontrolę dokumentacji
merytorycznej, w tym prawidłowości udzielania zamówień publicznych, co najmniej 3
projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki (polegającą na weryfikacji zgodności realizacji projektu z
postanowieniami umowy) o wartości nie mniejszej niż 2 000 000, 00 zł każdy,
-
co najmniej 2 osobami posiadającymi uprawnienia audytora wewnętrznego
spełniającego wymogi określone w art. 286 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych (Dz.U. Nr 157 poz. 1240 z późn. zm.), który przeprowadził
kontrolę co najmniej 3 projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w
ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (polegającą na weryfikacji zgodności
poniesionych wydatków z zapisami umowy) o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,
00 zł każdy.”
Z powyższych postanowieńjednoznacznie i bez wątpienia wynika, iżwymóg
współfinansowania ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki odnosi siędo projektów, a nie ogranicza siędo wykonania kontroli w ramach PO KL,
zaśsam kontrolowany projekt miałby byćtylko współfinansowany ześrodków Unii
Europejskiej. Zamawiający jest w sposobie formułowania warunków podmiotowych
konsekwentny. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, aby w zakresie warunku
wiedzy i doświadczenia przypisywaćZamawiającemu inny zamiar czy cel.
Także wykładnia celowościowa spornego postanowienia SIWZ, oparta na zasadzie,
iżopis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia ma byćzwiązany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny, a przede wszystkim gwarantowaćzłożenie ofert przez wykonawców
posiadających niezbędnąwiedzęi doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia,
przeczy stanowisku Odwołującego. Przedmiotem zamówienia objętego niniejszym
Postępowaniem jest kontrola projektów współfinansowanych z PO KL. Celem kontroli jest
stwierdzenie, czy projekt jest realizowany zgodnie z prawem krajowym, prawem UE, umową
o dofinansowanie i wytycznymi Instytucji Zarządzającej. Jak wynika z treści SIWZ, kontrola
projektu powinna stanowićkrytycznąocenęprawidłowości realizacji projektu zarówno w
ujęciu formalnym, jak i pod względem wartości dodanej oraz zgodności z zasadami
gospodarności efektywności i skuteczności. Obejmuje ona weryfikacjęprawidłowości
rozliczeńfinansowych w ramach projektu, kwalifikowalności wydatków dotyczących
personelu projektu, sposobu pozyskiwania, przechowywania oraz przetwarzania danych o
uczestnikach projektu na potrzeby Podsystemu Monitorowania PEFS zgodnie z ustawąz
dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926, z
poźn. zm.), zgodności danych przekazywanych we wniosku o płatnośćw części dotyczącej
postępu rzeczowego oraz postępu finansowego z dokumentacjądotyczącąrealizacji projektu
dostępnąw siedzibie beneficjenta, kwalifikowalności uczestników projektu, poprawności
stosowania ustawy Pzp, poprawności stosowania zasady konkurencyjności, poprawności
udokumentowania rozeznania rynku w przypadku wydatków, do których nie mają
zastosowania przepisy ustawy Pzp i zasady konkurencyjności, prawidłowości wypełniania
zobowiązańpromocyjno-informacyjnych (weryfikacja oznakowania miejsca realizacji
projektu, zakupionego sprzętu oraz prawidłowości stosowania znaków graficznych EFS i
UE), poprawności realizacji usługi (wizyta monitoringowa), prawidłowości realizowania
projektu pod kątem ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr
157, poz. 1240,z poźn. zm.) i ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, z poźn. zm.).
Realizacja tak szczegółowego zakresu usługi wymaga znajomości merytorycznych zasad
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Kontrola jedynie wykonywana czy finansowana w
ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, a nie odnosząca siędo projektu
współfinansowanego w ramach PO KL, nie zapewnia stosownej wiedzy i doświadczenia,
gdyżnie weryfikuje praktycznej znajomości zasad PO KL. Zdaniem Izby bez znaczenia dla
oceny wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia przez usługęokreślonąw pozycji 2 wykazu jest odwołanie siędo definicji
działania realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, którym posługuje
sięumowa z nr DZF/BDG-III-POKL-46/10 z dnia 24 sierpnia 2010 r. zawarta pomiędzy MRR
a Odwołującym. Umowa ta przewiduje bowiem, iżjej zakresem jest objęte wykonanie usługi
43 kontroli działańrealizowanych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, przy
czym m.in. w pkt i) i j) ujęto kontrole projektów w zakresie zachowania trwałości w ramach
SPO RZL i PIW EQUAL. Taka kwalifikacja na potrzeby powyższej umowy nie zmienia
sposobu, w jaki należy oceniaćsam kontrolowany projekt i zasady jego finansowania.
Odwołujący w istocie nie kwestionował, iżprojekty (ich realizacja) podlegające kontroli w
zakresie zachowania zasady trwałości zgodnie z § 2 ust. 1 lit. i) i j) umowy, były
współfinansowane ześrodków pochodzących z innych Programów niżPO KL. Podnosił
okoliczność, iżkontrola tych projektów była przeprowadzona w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki, a same projekty były współfinansowane ześrodków Unii
Europejskiej,
cołą
cznie,
zdaniem
Odwołującego,
zapewnia
realizację
wymogu
Zamawiającego. Jak było wskazane powyżej Izba nie podziela powyższej interpretacji. Toże
w ramach danego działania PO KL mieści siękontrola projektów finansowanych z innychśrodków Unii Europejskiej, a zatem sama kontrola wykonywana jest w ramach PO KL, a
projekty sąwspółfinansowane ześrodków UE, nie wystarczy dla spełnienia warunku
postawionego przez Zamawiającego, gdyżtaka wykładnia rozdziału VI pkt 1 lit. b) SIWZ jest
sprzeczna z jego literalnym brzmieniem. Tym samym projekty współfinansowane z PIW
EQUAL oraz SPO RZL wykazane w pozycji nr 2 wykazu nie spełniająwymogu
współfinansowania projektów ześrodków Unii Europejskiej w ramach PO KL, jak tego
wymagano w treści SIWZ. Ponadto wiedza i doświadczenie nabyte przy wykonywaniu
kontroli jedynie realizowanej/finansowanej w ramach PO KL nie gwarantuje pozyskania
umiejętności niezbędnych dla wykonywania przedmiotu zamówienia objętego niniejszym
Postępowaniem. Jak bowiem przyznawał Odwołujący, zapewnia znajomośćprocedur
kontrolnych obowiązujących w PO KL, jednak merytoryczna weryfikacja zgodności projektu z
postanowieniami umowy dotyczy zasad określonych w Programie, z którego projekt był
finansowany. Odwołujący nie dowodził, ani nawet tak nie twierdził, iżwszelkie zasady w tym
zakresie sątożsame dla PO KL, SPO RZL i PIW EQUAL. Nie sposób zatem zakładać, iżw
zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający sformułował opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wedle całkowicie odmiennych założeńniż
w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a co więcej
w sposób nie gwarantujący mu pozyskanie wykonawcy posiadającego doświadczenie w
realizacji zamówieńodpowiadających przedmiotowi zamówienia określonego w niniejszym
Postępowaniu (de facto zaprzeczałoby to sformułowaniu wynikającemu z rozdziału VII pkt
2.2. SIWZ, gdzie Zamawiający wskazywał w odniesieniu do treści wykazu wykonanych usług
stanowiącego załącznik nr 4 do formularza ofertowego: „Z powyższego wykazu musi
jednoznacznie wynikać spełnienie przez Wykonawcę warunku opisanego w rozdziale VI
SIWZ tj. za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia
Zamawiający rozumie przeprowadzenie co najmniej trzech usług kontroli lub audytu
zewnętrznego projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie
podmiotu zewnętrznego, o wartości każdej usługi nie mniejszej niż 100 000,00 zł brutto
każda”). Ponadto słusznie zauważał Zamawiający, iżodniesienie do pojęcia projektu jedynie
wymogu współfinansowania ześrodków Unii Europejskiej, zaśwymogu „w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki” do kontroli/audytu, w istocie nie niosłoby ze sobążadnego
merytorycznego znaczenia, gdyżw ramach PO KL mogąbyćrealizowane/finansowane tylko
kontrole projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej. Odwołujący nie
wykazał ani nie twierdził, iżmoże byćinaczej.
Ta sama argumentacja jak prezentowana powyżej znajduje zastosowanie równieżdo
tezy, iżtreśćwymogu „współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” można odnosićtylko do kontroli/audytu, abstrahując
od określeniaźródła finansowania samego projektu (taka argumentacja pojawiła sięna
rozprawie).
Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, brak jest zatem uzasadnienia zarówno
opartego na wykładni gramatycznej jak i celowościowej spornego postanowienia SIWZ dla
interpretacji prezentowanej przez Odwołującego. Zdaniem Izby brak jest również
uzasadnienia dla jakiejkolwiek innej wykładni niżta wynikająca bezpośrednio z literalnego
sposobu sformułowania ww postanowienia SIWZ, tj. iżWykonawca miał zamieścićw
wykazie co najmniej 3 usługi kontroli lub audytu zewnętrznego, które to kontrole lub audyty
winny dotyczyćprojektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. W ocenie Izby w istocieźródłem wątpliwości co do
jego wykładni jest nie tyle samo brzmienie warunku, co treśćuzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania odwołująca sięm.in. doźródła finansowania kontroli, a nie
jednoznacznie projektów, co jednak, zdaniem Izby, ma znaczenie wtórne wobec weryfikacji
zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Należy także podkreślić, iżOdwołujący w pozycji 2 wykazu usług wskazał wybrane
przez siebie projekty (13 spośród 43 objętych umowąz Ministrem Rozwoju Regionalnego)
oraz załączył protokoły odbioru dotyczące kontroli tych projektów, przy czym uczynił to na
skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Toteż
bez znaczenia dla oceny prawidłowości wykazania przez Odwołującego spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia jest fakt, czy pozostałe projekty objęte umowąz MRR mogłyby być
uznane za zgodne z treściąwarunku wskazanego w SIWZ. Odwołujący, który dokonał
samodzielnego wyboru projektów najbardziej odpowiadających według niego treści wymogu
SIWZ, nie ma jużbowiem możliwości uzupełnienia wykazu z uwagi na wyczerpanie
procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
ma ona charakter jednorazowy.
Natomiast w zakresie zarzucanego naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stwierdzić
należy, iżz treści przedstawionych wraz z wykazem protokołów odbioru usług w zakresie
projektów realizowanych w ramach PIW EQUAL oraz SPO RZL wynikał zarazem sposób ich
finansowania.śądanie wyjaśnieńnie było tym samym niezbędne. Wątpliwośćdotyczyć
mogła projektu finansowanego z Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły Sądownictwa i
Prokuratury, gdzie Zamawiający przyznał, iżnie weryfikował, w ramach jakiego programu
finansowany był przedmiotowy projekt. Nawet jednak gdyby istotnie projekt finansowany z
Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury był objęty PO KL,
zaniechanie wezwania do wyjaśnieńw tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Pozostałe 10 projektów, które z pewnościąnie sązgodne z treściąwymogu
Zamawiającego stanowi bowiem 109 226,60 zł brutto wartości wykazanej usługi (w wykazie
141 994,58 zł brutto). Nie został zatem spełniony wymóg wartości każdej usługi co najmniej
100 000, 00 zł brutto.
Ponadto, w ocenie Izby, także rzeczowy zakres usług wskazanych w pozycji 2 wykzu
obejmujący kontrole zachowania zasad trwałości projektów finansowanych w ramach SPO
RZL oraz PIW EQUAL (10 projektów) nie odpowiada literalnej treści warunku, gdzie usługa
miała polegaćna sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z
postanowieniami umowy. Jak przyznawał sam Odwołujący badanie zachowania zasad
trwałości projektu dotyczy zwykle etapu po jego zakończeniu. Odwołuje siędo wąskiego
zakresu postanowieńumowy i w istocie nie polega na szczegółowej analizie sposobu
realizacji projektu i wydatkowaniaśrodków w takim zakresie, jakiego oczekuje Zamawiający
od wykonawcy zamówienia objętego przedmiotowym Postępowaniem. Zgodnie z umowąz
MRR kontrola w tym zakresie obejmowała bowiem: 1) określenie, co podlega zasadzie
trwałości w ramach każdego z wybranych projektów, na podstawie materiału Trwałość
projektów finansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego, stanowiącego Załącznik
nr 1 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (np. zakupiony sprzęt x w ilości y), 2)
weryfikacji, czy w ramach wyłonionych projektów zachowano zasadętrwałości, czy też
doszło do naruszeńw tym zakresie, a jeśli tak, to w jakim zakresie (np. zakupiony sprzęt nie
jest wykorzystywany w kontrolowanych placówkach do celów zgodnych z celami projektu), 3)
weryfikacji wypełniania zobowiązańpromocyjno-informacyjnych (weryfikacja oznakowania
miejsca realizacji projektu, zakupionego sprzętu oraz prawidłowości stosowania znaków
graficznych Europejskiego Funduszu Społecznego i Unii Europejskiej) w zakresie
podlegającym zasadzie trwałości (np. zakupiony sprzęt jest właściwie oznakowany), 4)
weryfikacji przestrzegania zasad archiwizacji dokumentacji projektowej. Weryfikacja zakresu
kontroli odbywaćsięmiała na podstawie Listy sprawdzającej do kontroli trwałości
stanowiącej Załącznik nr 2 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Z
powyższego wynika zatem, iżzakres kontroli jest znacznie węższy i nie obejmuje w
szczególności weryfikacji zgodności poniesionych wydatków z postanowieniami umowy (np.
kwalifikowalności wydatków, przestrzegania stosownych procedur itp.). Słusznym jest zatem
argumentacja Zamawiającego podnoszona w odpowiedzi na odwołanie, iżkontrole w
zakresie trwałości projektów finansowanych z SPO RZL i PIW EQUAL podlegająinnym
zasadom niżkontrole projektów w trakcie realizacji współfinansowanych z PO KL. Tym
samym doświadczenia nabytego w takich kontrolach nie można uznaćza wystarczające,
aby potwierdzało spełnienie wymogu postawionego przez Zamawiającego. Wprawdzie
powyższa argumentacja nie została zawarta w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, a
dopiero w odpowiedzi na odwołanie, jednak Izba, oceniając spełnienie przez Odwołującego
wymogów wynikających z SIWZ, zobligowana była odnieśćsiętakże do tego argumentu.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący …………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Gumułka-Audyt sp. z o. o., ul. Jana
Matejki 4, 40-077 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcęGrupa Gumułka-Audyt sp. z o. o., ul. Jana Matejki 4, 40-077 Katowice
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2415/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Ośrodek Rozwoju Edukacji, Al. Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759,
z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie 21 kontroli projektów konkursowych realizowanych w ramach Priorytetu III
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki”, znak postępowania 37/ORE/PN/UE/2011: - Część
A zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania 3.4 Upowszechnienie
uczenia sięprzez całeżycie- projekty konkursowe, - CzęśćB zamówienia: Wykonanie 7
kontroli projektów w ramach Działania 3.3.4 Modernizacja treści i metod kształcenia- projekty
konkursowe, - CzęśćC zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania
3.3.4 Modernizacja treści i metod kształcenia - projekty konkursowe i Działania 3.3.2
Efektywny system kształcenia i doskonalenia nauczycieli- projekty konkursowe (dalej
„Postępowanie”). Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę
mniejsząod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (poniżej 125.000 euro). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr 258529-2011 z dnia 30
września 2011 r.
W dniu 3 listopada 2011 r. Zamawiajacy powiadomił wykonawców o wynikach
ponownego badania i oceny ofert.
W dniu 8 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Grupa Gumułka-Audyt Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach, ul. Jana
Matejki 4, 40-077 Katowice (dalej „Odwołujący”) od czynności Zamawiającego polegającej
na wykluczeniu Odwołującego w zakresie części A, B i C - wbrew art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, pomimoże Odwołujący wykazał, iżspełnia warunki udziału w przedmiotowym
Postępowaniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu w zakresie części A, B i C
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert w tych zakresach, a także
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tych zakresach i powtórzenia wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy uwzględnieniu wniosków
płynących z rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżoferta Odwołującego została przez
Zamawiającego sklasyfikowana na miejscu pierwszym, co udowadnia posiadanie interesu
prawnego, który może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2011 r. wykluczył Odwołującego, powołując
sięna brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jakoby Odwołujący nie wykazał spełnienia
podmiotowych warunków udziału.
W uzasadnieniu faktycznym takiego rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał iż„z
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi wymienionej w pozycji nr 2
wykazu wynika, że 5 kontroli było finansowanych ze środków inicjatywy wspólnotowej
EQUAL, 5 kontroli było realizowanych w ramach SPO RZL, 1 kontrola z Funduszy
Pomocowych Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury". Tym samym Zamawiający ocenił,że „w związku z powyższym Grupa Gumułka nie spełnia warunku postawionego przez
Zamawiającego w SIWZ tj.: Wykonawca (...) wykonał należycie (...) co najmniej trzy usługi
kontroli lub audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu
zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane
na zlecenie podmiotu zewnętrznego (...)".
Zdaniem Odwołującego, tak ustalony stan faktyczny urąga rzeczywistości - nie jest
oparty na prawdzie i doprowadził Zamawiającego (wespół z innymi Jego naruszeniami) do
wadliwego rozstrzygnięcia.
Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2010 r. zawarł ze Skarbem Państwa - Ministrem
Rozwoju Regionalnego (dalej także „MRR”) umowęna wykonanie usługi 43 kontroli działań
realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej także „PO KL”)
(dowód: umowa z dnia 24 sierpnia 2010 r.) W ramach tej umowy Odwołujący zrealizował
m.in. kontrolęprojektów:
a)
w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich (dalej
także „SPO RZL”) (por. paragraf 2 ust. 1 lit. i) umowy),
b)
w ramach Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL (dalej także „PIW EQUAL”) (por. paragraf
2 ust. 1 lit. j) umowy),
c)
w Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury (por. paragraf 2 ust. 1 lit. c).
Zdaniem Zamawiającego okoliczność,że kontrolowane projekty w ramach działańProgramu
Operacyjnego Kapitał Ludzki były uprzednio finansowane w ramach innych programów
powoduje,że usługa kontroli nie spełnia warunku postawionego w specyfikacji istotnych
warunków zamienia (dalej „SIWZ”). Taka interpretacjaświadczy o całkowitym niezrozumieniu
zasad programowania i kontroli funduszy unijnych. Program Operacyjny Kapitał Ludzki został
przygotowany m.in. na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia
polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658 z późn. zm. (dalej „ustawa"). Z uwagi na ogólny
charakter programów operacyjnych kierowanych do Komisji Europejskiej, każda instytucja
zarządzająca programem operacyjnym przygotowała dodatkowy dokument precyzujący jego
postanowienia - w przypadku Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki jest to Szczegółowy
Opis Priorytetów Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, opracowany przez Ministra
Rozwoju Regionalnego (pełniącego rolęInstytucji Zarządzającej na podstawie art 15 ust. 5
ustawy). Program Operacyjny Kapitał Ludzki został zatwierdzony przez KomisjęEuropejską
w dniu 28 września 2007 r. decyzjąnr K (2007) 4547 w sprawie przyjęcia w ramach pomocy
wspólnotowej programu operacyjnego Europejskiego Funduszu Społecznego objętego
celem „konwergencja” w regionach w Polsce (por. Monitor Polski M.P.07.82.877). W
dokumencie tym wymieniono 10 priorytetów, z których pod numerem X wskazano priorytet
Pomoc Techniczna, którego zadaniem jest m.in. zapewnićwsparcie procesów zarządzania i
wdrażania programu poprzez wprowadzenie i realizacjęodpowiednich procedur kontroli,
zgodnych ze standardami Komisji Europejskiej. Jako typ realizowanych operacji (projektów)
przewidziano w szczególności przeprowadzanie kontroli na miejscu. Pojęcie „działania"
zostało skonkretyzowane w art. 15 ust. 1 ustawy, gdzie ustawodawca zdefiniował „programy"
jako dokumenty o charakterze operacyjno-wdrożeniowym ustanawiane w celu realizacjiśredniookresowej strategii rozwoju kraju oraz strategii rozwoju (o których mowa w art. 9 pkt 3
ustawy), określające działania przewidziane do realizacji zgodnie z ustalonym systemem
finansowania i realizacji, stanowiące element programu. W Priorytecie X ustanowiono jedno
działanie, a mianowicie Działanie 10.1, w ramach którego wybierane sąprojekty. W
konsekwencji pojęcie działania mieści w swym zakresie wszystkie realizowane projekty
spełniające cele tego działania.
W wyniku powyższych regulacji, w ramach zamówienia publicznego, Minister
Rozwoju Regionalnego zlecił Odwołującemu przeprowadzenie kontroli 43 działań, co
zarazem oznacza,że były to kontrole projektów w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki, w tym projektów PIW EQUAL i SPO RZL.
Mając zaśna uwadze,że kontrole te dotyczyły projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej orazże polegały na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i
poniesionych wydatków z postanowieniami umowy oznacza to,że spełnione sąwarunki
postawione przez Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezzasadnie dochodzi do wniosku, iżjeśli
kontrolowany projekt nosi w swej nazwie określenie EQUAL lub SPO RZL, to oznacza to,że
kontrola tego projektu nie była realizowana w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki. Próba autorytarnego stwierdzenia,że Minister Rozwoju Regionalnego nielegalnie
sfinansował w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki kontrole innych programów,
wykracza poza kompetencje Zamawiającego. Nawet jednak abstrahując od kwestii
legalności postępowania Ministra Rozwoju Regionalnego, to i tak trzeba jednoznacznie
stwierdzić,że w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki przeprowadzono kontrolę
projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej, co było warunkiem
postawionym przez Zamawiającego.
Uprzedzając ewentualnąargumentacjęZamawiającego Odwołujacy zwracał uwagę,że nie sformułował On warunku w SIWZ, który dawałby uprawnienie do wyłącznego
interpretowania w sposób przedstawiony w decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego jest co najmniej tak samo uprawniona, a
w konsekwencji wątpliwości dotyczące treści SIWZ, należy, badając i oceniając oferty,
rozstrzygaćna korzyśćwykonawcy. Wówczas, gdy uprawnionych jest kilka równoważnych
interpretacji danego postanowienia SIWZ należy przyjąć, iżniezależnie od tego, do której
dany wykonawca siędostosował, nie można wyciągnąćw stosunku do niego (Jego oferty)
negatywnych konsekwencji. Niedopuszczalne jest bowiem, aby obciążaćwykonawcę
ewentualnym brakiem staranności zamawiającego w przygotowaniu postępowania (por.
wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1770/11). Zamawiający nie tylko jest
uprawniony, ale i zobowiązany przeprowadzićproceduręwyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z ustawąPzp. Jego obowiązek stanowi także korekta w każdym czasie (do
momentu zawarcia umowy) wadliwie dokonanych czynności.
Odwołujący podnosił równieżnaruszenie przez Zamawiającego reguły określonej w
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którązamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem zwrócićuwagę, iżw cytowanym artykule
ustawodawca sformułował imperatyw zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści
dokumentów, nie pozostawiając w tej kwestii swobody decyzyjnej (w odróżnieniu do normy
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający jedynie możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert).
Tymczasem Zamawiający zignorował brzmienie tego przepisu, bezzasadnie
wywodząc z przedstawionych dokumentów treści całkowicie nieuprawnione. O pochopności
wniosków wyciąganych przez Zamawiającego jedynie poprzez lekturętreści referencji,
zdaniem Odwołującego,świadczy równieżfakt,że zakwestionował On kontrolę
przeprowadzonąw Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury, podczas gdy kontrolowany
w tej instytucji projekt finansowany był (jest) właśnie z PO KL (o czym Zamawiający mógł się
z łatwościąprzekonaćpoprzez lekturęinformacji w publicznie dostępnej sieci Internet -
numer projektu: POKL 05.03.00-00-002/08 - lub przez wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
Odwołujący zauważał,że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie jest w
szczególności brzemienne w skutki. Wynika to z wpływu, jaki niesie wybór audytora na
kwalifikowalnośćśrodków unijnych. W tym przypadku Zamawiający musi poddaćsięw tym
zakresie odpowiedzialności, w szczególności na gruncie regulacji finansów publicznych.
Druga z kolei okolicznośćwiąże sięz koniecznościązwrotu nie tylko wydatków poniesionych
na kontrole projektów, ale wręcz z zakwestionowaniem wszystkich przyszłych wydatków
sfinansowanych z pozyskanych funduszy unijnych, a wydatkowanych na cele wynikające z
kontrolowanych projektów, w których przeprowadzono kontrolęprzez wadliwie wybranego
wykonawcę.
Odwołujący wskazywał, iżuważa niniejsze odwołanie za usprawiedliwione, a wnioski
postawione na wstępie - za zasadne.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 8 listopada 2011 r.
W dniu 8 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 10 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Usługowe KONTAFIN Sp. z o.o. (lider), Radosław Rembiśprowadzący działalność
gospodarcząpod firmąMRC Radosław Rembiś, ul. Sokołowska 37/41, 08-110 Siedlce (dalej
także „Konsorcjum” lub „Uczestnik”). Zgłaszający przystąpienie wnosił o odrzucenie, względnie
oddalenie odwołania. Wskazywał, iżinteres prawny zgłaszającego przystąpienie przejawia
sięw tym,że w przypadku odrzucenia lub oddalenia odwołania – zamówienia zostanie
udzielone Konsorcjum. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie podnosił, iżOdwołujący,
wnosząc odwołanie, załączył kserokopięodpisu KRS poświadczonąza zgodnośćz
oryginałem przez prokurenta MałgorzatęPawlytę. Zgodnie z K.C. prokura jest
pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcępodlegającego obowiązkowi wpisu do
rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i
pozasądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Nie uprawnia zaśdo
uwierzytelniania kserokopii dokumentów. Zgodnie z art. 89 K.P.C. pełnomocnik jest
obowiązany przy pierwszej czynności procesowej dołączyćdo akt sprawy pełnomocnictwo z
podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Zgodnie z orzecznictwem
sądów powszechnych odnosi sięto równieżdo postępowania odwoławczego przed Krajową
IzbąOdwoławczą(w załączeniu: postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn.: V
Ca 2343/09). Powyższeświadczy niezbicie,że wnoszący odwołanie nie wykazał przy
pomocy oryginalnych dokumentów lub poświadczonych za zgodnośćprzez uprawnioną
osobę, iżosoby podpisujące odwołanie sądo tego umocowane.
Zgodnie z art. 185 ust. 7
ustawy Pzp do postępowania odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy ustawy z dnia
17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym),
jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Reasumując, odwołanie powinno zostaćodrzucone z
przyczyn o których mowa powyżej.
Z ostrożności procesowej, niezależnie od przesłanek odrzucenia odwołania
zgłaszający przystąpienie zwracał uwagę,że z merytorycznego punktu widzenia odwołanie
powinno zostaćoddalone.
Na poparcie zasługuje decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Zgodnie z zapisami SIWZ postawiono następujące wymagania w stosunku do
Wykonawcy:
Wykonawca wykaże sięnależytym wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wykonał należycie (a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonuje), co najmniej trzy usługi kontroli lub audytu zewnętrznego
projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i
poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu
zewnętrznego, o wartości każdej usługi nie mniejszej niż100 000,00 zł brutto każda.
W ofercie Odwołującego wykazano następujące usługi:
1)
Przeprowadzenie usługi kontroli projektów współfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej w ramach PO KL, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wartośćusługi:
245.220,00 zł, zamawiający: Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
2)
Przeprowadzenie usługi kontroli projektów współfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej w ramach PO KL, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wartośćusługi:
141.994,58 zł, zamawiający: Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
3)
Przeprowadzenie usługi audytu zewnętrznego 25 projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach PO KL, polegające na sprawdzeniu zgodności
realizacji
projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane
na zlecenie podmiotu zewnętrznego pn. „Audyt usług szkoleniowych realizowanych w
ramach projektów systemowych PARP Poddziałanie 2.1.3. PO KL".
W ramach poz. 2 wykazano 13 kontroli, których 5 było finansowanych ześrodków
Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL, 5 było realizowanych w ramach Sektorowego Programu
Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich, 1 z Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły
Sądownictwa i Prokuratury.
Usługi te nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ
nie sąto usługi kontroli projektów współfinansowanych w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki. Projekty realizowane w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki są
nowąjakościąi istotnie różniąsięod projektów realizowanych ześrodków Inicjatywy
Wspólnotowej EQUAL oraz w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój
Zasobów Ludzkich. Doświadczenie w kontroli projektów PO KL jest specyficzne i unikalne i
nie może byćtraktowane zamiennie z doświadczeniem w ramach innych programów
operacyjnych. Fakt,że Zamawiający (Ministerstwo Rozwoju Regionalnego) finansował
zamówienie z PO KL nie ma tutaj znaczenia i nie potwierdza postawionego warunku udziału
w postępowaniu. WoląZamawiającego - co nie budziło wątpliwości, bo wykonawca nie
wnosił o wyjaśnienie SIWZ - było doświadczenie w kontroli projektów PO KL a nie innych niż
POKL projektów, niezależnie odźródeł finansowania czynności kontrolnych. Użyte w tym
względzie wywody należy uznaćza próbęmanipulacji zapisami SIWZ, która ma na celu
zasadniczązmianęznaczenia tego wymogu SIWZ (w sposób niezgodny z jego literalnym
brzmieniem). Nie taka teżbyła intencja Zamawiającego o czymświadczy wykluczenie.
W związku z powyższym zgłaszający przystąpienie podnosił, iżnależy stwierdzić,że
Odwołujący wykazał tylko 2 usługi spełniające wymagania Zamawiającego (poz. 1 i poz. 3
uzupełnionego wykazu), wobec czego Odwołujący powinien zostaćwykluczony, a jej oferta
odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Konsorcjum, Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z obowiązującymi przepisami i zapisami sporządzonej
przez siebie SIWZ. Wobec powyższego przedmiotowe odwołanie powinno zostaćoddalone
(względnie odrzucone), o co zgłaszający przystąpienie wnosił.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 22 listopada 2011 r. podczas posiedzenia przed IzbąZamawiający złożył
odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wskazywał, iżwarunkiem uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego było wykazanie sięprzez wykonawcę,że w określonym czasie
wykonał co najmniej 3 usługi kontroli lub audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych
ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Odwołujący
odczytuje ten zapis w ten sposób,że spełnieniem warunku byłoby wykonanie kontroli w
ramach PO KL, które to kontrole dotyczyłyby projektów współfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej, niezależnie od tego, w ramach jakich programów projekty te byłyby
współfinansowane. Taka interpretacja cytowanego zapisu jest niezgodna z zasadami składni
języka polskiego.
Zgodnie z zasadami budowy zdańw języku polskim, przydawki określająte
rzeczowniki, przed którymi lub po których bezpośrednio występują, o ile zastosowane w zdaniu
znaki interpunkcyjne nie decydująinaczej: Wykonawca (podmiot) wykonał (orzeczenie) 3
usługi kontroli lub audytu zewnętrznego projektów (dopełnienie) współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach PO KL (przydawka). W cytowanym zdaniu nie mażadnych znaków interpunkcyjnych i tym samym nie ma podstaw, aby interpretowaćje inaczej
niżwynikałoby to z jego prostego zapisu. Gdyby Zamawiający chciał dopuścićjako spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, wykonanie usług kontroli przeprowadzanych w ramach PO
KL, które to kontrole dotyczyły projektów finansowanych ześrodków UE (ale nie tylko z PO
KL), to właśnie w ten sposób sformułowałby taki warunek. Aby uznaćinterpretację
Odwołującego za uprawnioną, w zdaniu określającym warunek udziału w postępowaniu
musiałyby pojawićsięznaki interpunkcyjne - przecinki, myślniki lub nawiasy - i zdanie to
musiałoby wyglądaćnp. następująco: wykonawca wykonał co najmniej 3 usługi kontroli lub
audytu zewnętrznego projektów (współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej) w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, choćtaki zapis byłby bezcelowy, gdyżkontrola w
ramach PO KL może dotyczyćwyłącznie projektów współfinansowanych ześrodków UE.
Zamawiający zwracał uwagę,że w treści SIWZ Zamawiający wielokrotnie użył
określeń: w ramach PO KL, w ramach Działania (...) PO KL lub w ramach Priorytetu III PO KL
w innym kontekście i za każdym razem określenia te dotyczyły projektów, np. w słowniku
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia: 2) Kontrola - wizyty kontrolne wykonywane w
siedzibie Beneficjenta, oraz w miejscu realizacji usługi (wizyta monitoringowa), w celu
zbadania, pod względem merytorycznym i finansowym, zgodności projektów realizowanych w
ramach Priorytetu III PO KL z prawem krajowym, (...); 5) Podmiot kontrolowany - Beneficjenci
konkursowi realizujący projekty w ramach Priorytetu III PO KL. Wżadnym wypadku określenie
to nie było użyte w stosunku do pojęcia kontroli, co czyni tym bardziej niezrozumiałąi
nieuprawnionąpróbęinterpretacji przedmiotowego zapisu w SIWZ w sposób prezentowany
przez Odwołującego.
Zamawiający nie skorzystał z przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co zarzuca mu
Odwołujący, ponieważ, wświetle powyższego, Zamawiający nie miał wątpliwości,że
dokumenty, które Odwołujący złożył wraz z ofertąnie potwierdzająspełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosił, iżdziwi natomiast fakt,że
Odwołujący, pomimo stwierdzenia pośrednio,że obie interpretacje - zarówno Odwołującego
jak i Zamawiającego - mogąbyćtak samo uprawnione, nie zwrócił siędo Zamawiającego z
prośbąo wyjaśnienie tej kwestii.
Ponadto Zamawiający podnosił,że z uwagi na przedmiot zamówienia, Zamawiającemu
zależało na wyborze wykonawcy, który ma doświadczenie szczególnie w zakresie
wykonywania kontroli projektów współfinansowanych z PO KL, będących w trakcie realizacji.
Kontrole w zakresie zachowania zasad trwałości projektów finansowanych z Sektorowego
Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich oraz z EQUAL, których wykonaniem
wykazał sięOdwołujący, podlegajązupełnie innym zasadom niżkontrole projektów w trakcie
ich realizacji, z czego Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę. Doświadczenie w kontrolach
trwałości projektu nie może byćprzydatne do realizacji kontroli będących przedmiotem
zamówienia. Tym bardziej Odwołujący powinien powziąćwątpliwość, czy doświadczenie przez
niego wykazane jest pożądane przez Zamawiającego i wystarczające do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący powinien zwrócićsiędo Zamawiającego
z właściwym zapytaniem, do czego miał prawo, a czego nie uczynił.
W konsekwencji Zamawiający podtrzymał swoje ustalenia co do rozstrzygnięcia
Postępowania i wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Uczestnika złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem
zamówienia jest usługa wykonania 21 kontroli projektów konkursowych realizowanych w
ramach Priorytetu III Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.
Zamawiający podzielił postępowanie na trzy części:
CzęśćA zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania 3.4
Upowszechnienie uczenia sięprzez całeżycie - projekty konkursowe
CzęśćB zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania 3.3.4
Modernizacja treści i metod kształcenia - projekty konkursowe
CzęśćC zamówienia: Wykonanie 7 kontroli projektów w ramach Działania 3.3.4
Modernizacja treści i metod kształcenia - projekty konkursowe i Działania 3.3.2 Efektywny
system kształcenia i doskonalenia nauczycieli - projekty konkursowe
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z powyższym załącznikiem nr 1 do SIWZ:
„1.1.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie 21 kontroli projektów konkursowych
realizowanych w ramach Priorytetu III Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki,
polegających na zbadaniu zgodności projektów realizowanych w ramach Priorytetu III
POKL z prawem krajowym, prawem Unii Europejskiej, umowami/decyzjami o
dofinansowanie i wytycznymi Instytucji Zarządzającej, na podstawie Zasad kontroli
PO KL.”
(…)
„1.5.
Kontrole
projektów
konkursowych
zostaną
przeprowadzone
na
terenie
Rzeczypospolitej Polskiej w trakcie realizacji projektów lub po ich zakończeniu i będą
się odbywać w biurze projektu lub siedzibie Beneficjenta, oraz w miejscu realizacji
usługi (wizyta monitoringowa).
1.6.
Celem każdej kontroli jest stwierdzenie, czy projekt jest realizowany zgodnie z
prawem krajowym, prawem Unii Europejskiej, umową o dofinansowanie i wytycznymi
Instytucji Zarządzającej. Kontrola projektu powinna stanowić krytyczną ocenę
prawidłowości jego realizacji zarówno w ujęciu formalnym, jak i pod względem
wartości dodanej oraz zgodności z zasadami gospodarności, efektywności i
skuteczności.
1.7.
Wszystkie kontrole powinny zostać przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi na
dzień kontroli Zasadami kontroli PO KL oraz zgodnie z co najmniej jednym z
wymienionych poniżej standardów:
a)
Międzynarodowymi Standardami Rewizji Finansowej i normami wykonywania
zawodu biegłego rewidenta,
b)
Kodeksem Etyki Zawodowej Biegłych Rewidentów, ogłoszonym przez Krajową
Izbę Biegłych Rewidentów,
c)
Międzynarodowymi Standardami Audytu Wewnętrznego oraz Kodeksem Etyki,
ogłoszonymi przez Institiute of Internal Auditors (IIA),
d)
Standardami kontroli wydanymi przez Komisję Standardów Kontroli
Międzynarodowej Organizacji Najwyższych Organów Kontroli (INTOSAI) lub
Europejskimi Wytycznymi Stosowania Standardów Kontroli INTOSAI.” (…)
„2.7. Zakres kontroli obejmuje weryfikację:
a)
prawidłowości rozliczeń finansowych w ramach projektu (weryfikacja minimum
20% - w ujęciu liczbowym i wartościowym dokumentów księgowych
dokumentujących poniesione wydatki, ujętych w złożonych na dzień
przeprowadzenia kontroli wnioskach o płatność),
b)
kwalifikowalności wydatków dotyczących personelu projektu (weryfikacja
dokumentacji dotyczącej osób wskazanych we wniosku o dofinansowanie w
zadaniu): „Zarządzanie projektem” - 100% liczby osób zaangażowanych w
realizację projektu),
c)
sposobu pozyskiwania, przechowywania oraz przetwarzania danych o
uczestnikach projektu na potrzeby Podsystemu Monitorowania PEFS zgodnie
z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z
2002 r. Nr 101, poz. 926, z poźn. zm.) (weryfikacja minimum 10%
dokumentów dotyczących danych osobowych uczestników projektu),
d)
zgodności danych przekazywanych we wniosku o płatność w części
dotyczącej postępu rzeczowego oraz postępu finansowego z dokumentacją
dotyczącą realizacji projektu dostępną w siedzibie beneficjenta (weryfikacja
minimum 20% - w ujęciu liczbowym i wartościowym dokumentów księgowych
zaewidencjonowanych i ujętych w ramach wniosku o płatność),
e)
kwalifikowalności uczestników projektu (weryfikacja dokumentacji dotyczącej
minimum 10% uczestników projektu),
f)
poprawności stosowania ustawy PZP (weryfikacja minimum 20% - w ujęciu
liczbowym i wartościowym udzielonych zamówień publicznych, jednakże nie
mniej niż dwa zakończone postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego),
g)
poprawności stosowania zasady konkurencyjności (weryfikacja minimum 20%
- w ujęciu liczbowym i wartościowym wydatków poniesionych na podstawie
zasady konkurencyjności, jednakże nie mniej niż dwa zakończone
postępowania, o ile były przeprowadzone),
h)
poprawności udokumentowania rozeznania rynku w przypadku wydatków, do
których
nie
mają
zastosowania
przepisy
ustawy
PZP
i
zasady
konkurencyjności,
i)
prawidłowości
wypełniania
zobowiązań
promocyjno-informacyjnych
(weryfikacja oznakowania miejsca realizacji projektu, zakupionego sprzętu
oraz prawidłowości stosowania znaków graficznych EFS i UE),
j)
poprawności realizacji usługi (wizyta monitoringowa),
k)
prawidłowości realizowania projektu pod kątem ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240,z poźn. zm.) i
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, z poźn.
zm.).
„2.8. Weryfikacja przez Wykonawcę zakresu kontroli, o którym mowa w ust. 2.10 odbywać
się będzie na podstawie Listy sprawdzającej do kontroli na miejscu projektu,
stanowiącej załącznik nr 7 do Zasad Kontroli PO KL.” (…).
SIWZ w rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków” pkt 1 przewidywała:
„1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy:
- którzy spełniają warunki, określone w art. 22 ust. 1 ustawy dotyczące:
a)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
b)
posiadania wiedzy i doświadczenia,
c)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
d)
sytuacji ekonomicznej i finansowej;
(…)
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku określonego w pkt b, Wykonawca
wykaże się należytym wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wykonał należycie (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje), co najmniej trzy usługi kontroli lub audytu zewnętrznego projektów
współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o
wartości każdej usługi nie mniejszej niż 100 000,00 zł. brutto każda;”
Z kolei rozdział VII „ Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie wykonawcy mają
dostarczyćw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wykazania braku podstaw do wykluczenia” SIWZ w pkt 2.2. przewidywał obowiązek złożenia
wraz z ofertą:
„2.2. wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane należycie – wzór wykazu stanowi załącznik
nr 4 do formularza ofertowego. Z powyższego wykazu musi jednoznacznie wynikać
spełnienie przez Wykonawcę warunku opisanego w rozdziale VI SIWZ tj. za usługę
odpowiadającą swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumie
przeprowadzenie co najmniej trzech usług kontroli lub audytu zewnętrznego projektów
współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o
wartości każdej usługi nie mniejszej niż 100 000,00 zł brutto każda”.
Odwołujący złożył ofertę, do której nie załączył wykazu usług stanowiącego załącznik
nr 4 do formularza ofertowego.
W dniu 11 października 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
oferty m.in. o wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane należycie – wzór wykazu stanowi załącznik
nr 4 do formularza ofertowego. Z powyższego wykazu musi jednoznacznie wynikać
spełnienie przez Wykonawcęwarunku opisanego w rozdziale VI SIWZ tj. za usługę
odpowiadającąswoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumie
przeprowadzenie co najmniej trzech usług kontroli lub audytu zewnętrznego projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o
wartości każdej usługi nie mniejszej niż100 000,00 zł brutto każda, wskazując, iż
Odwołujący nie dołączył do oferty ww dokumentu. Zamawiający wyznaczył termin do 14
października 2011 r. do godz. 10.00. (znak sprawy BO/322/37/2011/IKG).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył pismo z dnia 13
października 2011 r. (otrzymane 14 października 2011 r. godz. 8.40), do którego załączył
wykaz usług. W załączonym wykazie wskazał 3 usługi:
- w pozycji 1 – przeprowadzenie usługi kontroli projektów współfinansowanych ześrodków
Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegających na
sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami
umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego – wartośćusługi 245.220 PLN brutto,
czas realizacji 21 września 2009 r.- 10 grudnia 2009 r., zamawiający: Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego,
przedmiot
usługi:
przeprowadzenie
usługi
kontroli
projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego. W
pozycji 1 wykazu wskazano 22 kontrole. Wskazano, iżkażda kontrola obejmowała m.in.
sprawdzenie zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami
umowy oraz była wykonana z zachowaniem zasady bezstronności, tj. Wykonawca był
podmiotem zewnętrznym w stosunku do podmiotu audytowanego.
- pozycja 2 - przeprowadzenie usługi kontroli projektów współfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegających na
sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych wydatków z postanowieniami
umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego – wartośćusługi 141.994, 58 PLN
brutto, czas realizacji 24 sierpnia 2010 r. - 27 stycznia 2011 r., zamawiający: Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego, przedmiot usługi: przeprowadzenie usługi kontroli projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego.
Wskazano 13 kontroli. Wskazano, iżkażda kontrola obejmowała m.in. sprawdzenie
zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy oraz była
wykonana z zachowaniem zasady bezstronności, tj. Wykonawca był podmiotem
zewnętrznym w stosunku do podmiotu audytowanego.
-
pozycja
3
-
przeprowadzenie
usługi
audytu
zewnętrznego
25
projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego pn.
„Audyt usług szkoleniowych realizowanych w ramach projektów systemowych PARP
Poddziałanie 2.1.3 PO KL, wartośćusługi: 109.934,88 PLN brutto, zamawiający: Polska
Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości. Wskazano 12 pozycji.
Wraz z wykazem przedłożono protokoły odbioru stwierdzające prawidłowość
wykonanych usług. Z protokołów odbioru dotyczących usługi wykazanej w pozycji 2
wynikało, iż5 projektów było wykonywanych w ramach Programu Inicjatywy Wspólnotowej
EQUAL (PIW EQUAL), 5 projektów było wykonywanych w ramach Sektorowego Programu
Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich (SPO RZL), 1 w ramach Funduszy Pomocowych
Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury. Wynagrodzenie z tytułu każdej kontroli wynosiło
10 922, 66 zł brutto.
W dniu 27 października 2011 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego w
części A, B i C.
W dniu 29 października 2011 r. Zamawiający otrzymał pismo Konsorcjum, w którym
zwracano uwagę, iżusługa wykazana przez Odwołującego w pozycji 2 nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. Wskazywano, iżw ramach tej usługi wykazano 13 kontroli, których
5 było finansowanych ześrodków PIW EQUAL, 5 było realizowanych w ramach SPO RZL, 1
z Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury. Konsorcjum
wskazywało, iżOdwołujący powinien byćwykluczony z Postępowania, a jego oferta
odrzucona z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zwracał uwagę, iżw
podobnym przetargu organizowanym przez MEN Odwołujący został wykluczony z
postępowania, ponieważnie spełniał warunków udziału w postępowaniu, które i tak były
łagodniejsze (co najmniej 3 usługi kontroli lub audytu zewnętrznego projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, polegających na sprawdzeniu zgodności realizacji projektów i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o
wartości każdej z usług co najmniej 50.000 zł brutto). Jednocześnie w ofercie złożonej MEN
Odwołujący wykazał to samo zamówienie wskazane w ofercie złożonej w niniejszym
Postępowaniu, które MEN uznał za niespełniające warunków SIWZ.
Zamawiający unieważnił pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej, dokonał
ponownego badania i oceny ofert, w wyniku której zdecydował o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Uznał bowiem, iżz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi wymienionej w pozycji 2 wykazu
wynika, iż5 było finansowanych ześrodków Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL, 5 było
realizowanych w ramach SPO RZL, 1 z Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły
Sądownictwa i Prokuratury. W związku z powyższym Odwołujący nie spełnia warunku
określonego w SIWZ, tj. Wykonawca wykaże sięnależytym wykonaniem lub wykonywaniem
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonuje), co najmniej trzy usługi kontroli lub
audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie
podmiotu zewnętrznego, o wartości każdej usługi nie mniejszej niż100 000,00 zł. brutto
każda. Zamawiający wskazywał, iżnie miał podstaw prawnych do wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżuczynił to pismem z dnia 11
października 2011 r. (błędnie wskazano – 21 października 2011 r. – dop. autora)
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła
wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Konsorcjum z uwagi na okoliczność, iż
kopia odpisu z KRS Odwołującego załączona do odwołania została poświadczona za
zgodnośćz oryginałem przez prokurenta Odwołującego, który, wedle stanowiska
Konsorcjum, nie posiada w tym zakresie uprawnień. Doprecyzowano, iżpodstawą
odrzucenia winien byćw tym zakresie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. wniesienie
odwołania przez podmiot nieuprawniony. Na potwierdzenie swojego stanowiska Konsorcjum
przytaczało postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy
z dnia 14 grudnia 2009 r. Sygn. akt V Ca 2343/09. Sąd postanowił w nim o odrzuceniu
odwołania wniesionego przez prokurenta lidera konsorcjum działającego, zgodnie z treścią
odwołania, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty. Uznał bowiem, iżprokurent
spółki będącej pełnomocnikiem innych spółek wchodzących w skład konsorcjum nie jest
umocowany do potwierdzania za zgodnośćdokumentów potwierdzających umocowanie
organu osoby prawnej do udzielania pełnomocnictwa (odpisy z KRS lidera i członka
konsorcjum zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez prokurenta lidera). Sąd
wskazywał, iżz treści art. 109 § 1 K.C. (błędnie przywołano K.P.C. – dop. autora) nie można
uznać, iżprzepis ten upoważnia do uwierzytelniania kserokopii dokumentów.
Uwierzytelnianie odpisów dokumentów co do zasady powierzone zostało notariuszom,
wykonującym zawód zaufania publicznego. Zgodnie z art. 89 § 1 K.P.C. pełnomocnik jest
zobowiązany przy pierwszej czynności procesowej dołączyćdo akt sprawy pełnomocnictwo
z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Adwokat, radca prawny oraz
rzecznik patentowy mogąsami uwierzytelnićodpis udzielonego im pełnomocnictwa. Zgodnie
z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp (obecnie art. 185 ust. 7 ustawy Pzp – dop. autora) do
postępowania przed KIO stosuje sięodpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego
o sądzie polubownym, w tym równieżcytowany odpowiednio art. 89 § 1 K.P.C. Sąd
przywoływał uchwałęSN z dnia 29 stycznia 2009 r. III CZP 118/08 dotyczącą
pełnomocnictwa dalszego. Ustalenia te doprowadziły go do wniosku, iżnawet adwokat,
radca prawny lub rzecznik patentowy (osoby wykonujące zawód zaufania publicznego)
będący dalszym pełnomocnikiem nie może uwierzytelnićodpisu pełnomocnictwa
podstawowego. Tym bardziej prokurent spółki będącej pełnomocnikiem innych osób
prawnych nie może uwierzytelniaćdokumentów potwierdzających umocowanie osób
występujących w imieniu tych podmiotów. Reasumując, Sąd uznał, iżwnosząc odwołanie
pełnomocnik konsorcjum nie wykazał przy pomocy oryginalnych dokumentów lub
poświadczonych za zgodnośćprzez uprawnionąosobę, iżmoże działaćw imieniu
konsorcjum. W związku z powyższym odwołanie zawierało brak formalny w rozumieniu art.
126 § 3 K.P.C. Izba stwierdziła, iżstan faktyczny i prawny przytoczony w uzasadnieniu
powyższego postanowienia nie jest adekwatny do przedmiotowej sprawy. W niniejszym
postępowaniu
odwoławczym
Odwołujący
występuje
samodzielnie,
zaś
prokurent
poświadczył za zgodnośćz oryginałem dokumenty rejestrowe podmiotu, co do którego
posiada prawo samodzielnej reprezentacji ujawnione w odpisie z KRS (prokura
samodzielna). Tym samym wywody odnośnie pełnomocnictwa dalszego, w tym zakresu
uprawnieńprokurenta spółki będącej pełnomocnikiem innych osób prawnych do
uwierzytelniania dokumentów potwierdzających umocowanie osób występujących w imieniu
tych podmiotów nie znajdujązastosowania w niniejszej sprawie. Ponadto zmianie uległ
równieżstan prawny. Obecnie obowiązujące przepisy umożliwiająprofesjonalnym
pełnomocnikom uwierzytelnianie innych dokumentów wykazujących ich umocowanie
(zmiana art. 89 § 1 K.P.C.). Profesjonalny pełnomocnik może teżpoświadczaćza zgodność
z oryginałem odpisy dokumentów składanych w sprawie, w której jest pełnomocnikiem (art.
129 § 2 K.P.C.). Abstrahując od powyższego, stwierdzićnależy, iżistotąsporu jest ocena
dopuszczalności
wykazania
umocowania
prokurenta
wnoszącego
odwołanie
do
reprezentacji Odwołującego za pomocąodpisu z KRS przedłożonego w formie kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez prokurenta, tj. czy forma taka jest
wystarczająca dla uznania, iżwykazał on w należyty sposób prawo do działania w imieniu
odwołującego sięwykonawcy, czy teżprzedłożenie odpisu z KRS w takiej formie uzasadnia
odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony (który nienależycie
wykazał umocowanie do reprezentacji Odwołującego). Zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp
do postępowania odwoławczego stosuje sięprzepisy K.P.C. o sądzie polubownym
(arbitrażowym), o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Przepis ten poza wąskim zakresem
odesłania do przepisów K.P.C. (jedynie o sądzie polubownym) ustanawia jednocześnie
prymat regulacji szczególnej zawartej w ustawie Pzp. Powyższe oznacza zatem, iżdla
ustalenia konsekwencji określonych czynności w ramach postępowania odwoławczego
przede wszystkim należy uprzednio zbadaćregulacjęustawy Pzp i przepisów do niej
wykonawczych. Zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr
48, poz. 280) wynika, iżdo odwołania dołącza sięodpis z KRS, pełnomocnictwo albo inny
dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. W przypadku
prokurenta dokumentem wystarczającym będzie odpis z KRS, gdyżprokura jest w nim
ujawniona. Przepis nie wskazuje natomiast na formę, w jakiej powyższe dokumenty mają
zostaćprzedłożone. Takiej regulacji nie zawierajątakże przepisy ustawy Pzp. Paragraf 9 ww
rozporządzenia przewiduje natomiast, iżw przypadku gdy odwołanie zawiera braki formalne,
w szczególności z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 5-8 (elementy składowe
odwołania), bądźnie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2 (np. odpis z KRS),
niezbędne jest wezwanie odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania w
terminie 3 dni pod rygorem zwrotu odwołania. Na obowiązek wezwania do usunięcia braków
formalnych, które uniemożliwiająnadanie odwołaniu prawidłowego biegu (wskutek
niezachowania warunków formalnych) wskazuje także art. 187 ust. 3 i 7 ustawy Pzp. Z
powyższego wynika, iżcelem ustawodawcy jest umożliwienie wykonawcy sanowania wad
formalnych odwołania, które uniemożliwiająnadanie mu prawidłowego biegu i rozpoznanie.
W tym samym kontekście należy zatem według Izby oceniaćformęprzedkładanych
dokumentów. Zdaniem Izby skoro przepisy nie ustanawiająw tym zakresie jednoznacznych
reguł, w tym nie nakładająjasnego obowiązku przedkładania oryginałów lub
uwierzytelnionych notarialnie kopii dokumentów, należy kierowaćsięprzede wszystkim
celem, dla jakiego określone dokumenty sążądane. Odpis z KRS ma wykazaćsposób
reprezentacji podmiotu wnoszącego odwołanie. W ocenie Izby przedłożenie odpisu w formie
kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez prokurenta w wystarczająco wiarygodny
sposób wykazuje zasady reprezentacji, zwłaszcza,że, jak podnosił zgłaszający
przystąpienie, nie kwestionował on uprawnienia osoby podpisującej odwołanie do
samodzielnego działania w imieniu Odwołującego, lecz podnosił jedynie wadęformalną
przedłożonego dokumentu. Zdaniem Izby tak formalistyczne podejście abstrahuje od
specyfiki regulacji prawa zamówieńpublicznych, jak równieżnie znajduje oparcia w
wyraźnych przepisach ustawy Pzp czy rozporządzeńwykonawczych. Należy bowiem
wskazać, iż§ 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) daje możliwośćskładania
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, a zamawiający możeżądać
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia
jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości, co wskazuje na pewną
odrębnośćregulacji zamówieńpublicznych w tym zakresie. Wprawdzie powyższa regulacja
nie odnosi siębezpośrednio do postępowania odwoławczego, jednak wskazuje ona na
pewien kierunek oceny formy dokumentów przedkładanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto, zdaniem Izby, przedłożenie odpisu z KRS w formie kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez prokurenta może byćewentualnie
kwalifikowane jako wada formalna nie wstrzymująca jednak możliwości nadania odwołaniu
prawidłowego biegu, skoro prawdziwośćinformacji zawartych w odpisie z KRS nie jest wżaden sposób podważana. Nawet jednak gdyby uznać, iżprzedłożenie odpisu z KRS w
takiej formie kwalifikowaćjako brak formalny uzasadniający wezwanie do jego usunięcia,
odrzucenie odwołania byłoby dopuszczalne wówczas, gdy w wyniku wezwania
przedstawiono dokument, który nie potwierdza uprawnienia do reprezentacji odwołującego.
Brak zadośćuczynienia wezwaniu co do formy skutkowaćmógłby co najwyżej zwrotem
odwołania. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, aby uznaćiżzaistniała podstawa
odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto także
dotychczasowa praktyka KIO wskazuje na ograniczanie formalizmu w tym zakresie, gdy
przedkładany dokument nie budzi wątpliwości.
Odwołujący spełnia teżprzesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jego
oferta w poszczególnych częściach A, B i C była ofertąnajtańszą, przy jedynym kryterium
oceny ofert - cena. Tym samym w przypadku potwierdzenia sięzarzutów wskazanych w
odwołaniu ma on możliwośćuzyskania zamówienia, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertęOdwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 11
października 2011 r. dotyczące wezwania do uzupełnienia dokumentów (znak
BO/322/37/2011/IKG), odpowiedźOdwołującego z dnia 13 października 2011 r. (OFU
0777/RMX), odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedźna odwołanie.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie
potwierdził siębowiem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo iżwykazał on
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
określony w rozdziale VI pkt 1 lit. b) SIWZ został określony na tyle precyzyjnie, aby
wykonawcy wiedzieli, jakiego typu usługami winni sięwykazać. SIWZ wskazywała bowiem,
iż: „w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku określonego pkt b (wiedzy i
doświadczenia – dop. autora) Wykonawca wykaże się należytym wykonaniem lub
wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie (a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje), co najmniej trzy usługi
kontroli lub audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu
zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane
na zlecenie podmiotu zewnętrznego, o wartości każdej usługi nie mniejszej niż 100 000,00
zł. brutto każda”.
Zdaniem Izby z wykładni gramatycznej powyższego postanowienia SIWZ
jednoznacznie wynika, iżokreślenie „współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w
ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” należy rozpatrywaćłącznie i odnosi sięono
do pojęcia „projektów”, a nie „kontroli lub audytu zewnętrznego”. Sposób sformułowania
przedmiotowego zdania, z uwzględnieniem reguł gramatycznych, składniowych i
interpunkcyjnych języka polskiego, nie pozwala na wywiedzenie interpretacji, na którą
powołuje sięOdwołujący, a zatem, iżokreślenie „współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej” dotyczy projektów, natomiast „w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki” charakteryzuje kontrolęlub audyt zewnętrzny. Izba podziela w tym zakresie
uzasadnienie przedstawiane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba
wskazuje, iżw rozdziale VI pkt 1 lit. b) wydzielono znakami interpunkcyjnymi (przecinkami)
poszczególne istotne elementy opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. W zdaniu tym
wskazano bowiem, iżWykonawca zobligowany jest wykazać: „co najmniej trzy usługi
kontroli lub audytu zewnętrznego projektów współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (rodzaj usługi - dop. autora),
polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z
postanowieniami umowy (przedmiot/zakres usługi - dop. autora), wykonane na zlecenie
podmiotu zewnętrznego (zleceniodawca - dop. autora), o wartości każdej usługi nie
mniejszej niż 100 000,00 zł. brutto każda (wartośćusługi - dop. autora)”. W opisie rodzaju
usługi pomiędzy określeniem „projektówwspółfinansowanychze środków Unii Europejskiej”
a sformułowaniem „w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” nie pojawia siężaden
znak interpunkcyjny, który nakazywałby oderwanie znaczeniowe tych pojęćczy konieczność
ich rozłącznej interpretacji. Gdyby intencjąZamawiającego miało byćustalenie, iżwarunek
realizacji w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki miał odnosićsiędo kontroli lub
audytu, zaśkontrolowany/audytowany projekt mógł byćrealizowany w ramach
jakiegokolwiek programu współfinansowanego ześrodków Unii Europejskiej, wówczas
należałoby oczekiwaćjakiejśformy oddzielenia pojęcia „projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej” od sformułowania „w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki” np. znakiem interpunkcyjnym. Należy bowiem zauważyć, iżZamawiający za pomocą
znaków interpunkcyjnych (przecinków) wydzielał poszczególne istotne elementy opisu
warunku. Tym samym w ocenie Izby brak jest jakiegokolwiek przekonywującego argumentu
opartego na wykładni gramatycznej spornego postanowienia SIWZ dla tezy Odwołującego, iż
powyższe postanowienie może byćinterpretowane na dwa równorzędne sposoby, w tym ten
wskazany przez Odwołującego. Nieadekwatne jest zatem odwoływanie siędo orzecznictwa
nakazującego
nieobciążanie
wykonawców
konsekwencjami
braku
precyzji
w
sformułowaniach postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taka sytuacja w
niniejszym Postępowaniu nie zachodzi. Postanowienie SIWZ jest jasne i precyzyjne.
Ponadto Odwołujący pomija okoliczność, iżinterpretacja postanowienia rozdziału VI pkt 1 lit.
b) SIWZ prezentowana przez Zamawiającego jest zbieżna z pozostałymi regulacjami SIWZ
odnoszącymi siędo opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. odnoszącymi siędo dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (rozdział VI pkt 1 lit. c) SIWZ).
Przewidziano tam, iż:
„w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku określonego w punkcie c
Wykonawca jest zobowiązany wykazać się, że dysponuje lub będzie dysponował:
-
co najmniej 5 osobami, z których każda przeprowadziła kontrolę dokumentacji
merytorycznej, w tym prawidłowości udzielania zamówień publicznych, co najmniej 3
projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki (polegającą na weryfikacji zgodności realizacji projektu z
postanowieniami umowy) o wartości nie mniejszej niż 2 000 000, 00 zł każdy,
-
co najmniej 2 osobami posiadającymi uprawnienia audytora wewnętrznego
spełniającego wymogi określone w art. 286 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych (Dz.U. Nr 157 poz. 1240 z późn. zm.), który przeprowadził
kontrolę co najmniej 3 projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w
ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (polegającą na weryfikacji zgodności
poniesionych wydatków z zapisami umowy) o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,
00 zł każdy.”
Z powyższych postanowieńjednoznacznie i bez wątpienia wynika, iżwymóg
współfinansowania ześrodków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki odnosi siędo projektów, a nie ogranicza siędo wykonania kontroli w ramach PO KL,
zaśsam kontrolowany projekt miałby byćtylko współfinansowany ześrodków Unii
Europejskiej. Zamawiający jest w sposobie formułowania warunków podmiotowych
konsekwentny. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, aby w zakresie warunku
wiedzy i doświadczenia przypisywaćZamawiającemu inny zamiar czy cel.
Także wykładnia celowościowa spornego postanowienia SIWZ, oparta na zasadzie,
iżopis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia ma byćzwiązany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny, a przede wszystkim gwarantowaćzłożenie ofert przez wykonawców
posiadających niezbędnąwiedzęi doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia,
przeczy stanowisku Odwołującego. Przedmiotem zamówienia objętego niniejszym
Postępowaniem jest kontrola projektów współfinansowanych z PO KL. Celem kontroli jest
stwierdzenie, czy projekt jest realizowany zgodnie z prawem krajowym, prawem UE, umową
o dofinansowanie i wytycznymi Instytucji Zarządzającej. Jak wynika z treści SIWZ, kontrola
projektu powinna stanowićkrytycznąocenęprawidłowości realizacji projektu zarówno w
ujęciu formalnym, jak i pod względem wartości dodanej oraz zgodności z zasadami
gospodarności efektywności i skuteczności. Obejmuje ona weryfikacjęprawidłowości
rozliczeńfinansowych w ramach projektu, kwalifikowalności wydatków dotyczących
personelu projektu, sposobu pozyskiwania, przechowywania oraz przetwarzania danych o
uczestnikach projektu na potrzeby Podsystemu Monitorowania PEFS zgodnie z ustawąz
dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926, z
poźn. zm.), zgodności danych przekazywanych we wniosku o płatnośćw części dotyczącej
postępu rzeczowego oraz postępu finansowego z dokumentacjądotyczącąrealizacji projektu
dostępnąw siedzibie beneficjenta, kwalifikowalności uczestników projektu, poprawności
stosowania ustawy Pzp, poprawności stosowania zasady konkurencyjności, poprawności
udokumentowania rozeznania rynku w przypadku wydatków, do których nie mają
zastosowania przepisy ustawy Pzp i zasady konkurencyjności, prawidłowości wypełniania
zobowiązańpromocyjno-informacyjnych (weryfikacja oznakowania miejsca realizacji
projektu, zakupionego sprzętu oraz prawidłowości stosowania znaków graficznych EFS i
UE), poprawności realizacji usługi (wizyta monitoringowa), prawidłowości realizowania
projektu pod kątem ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr
157, poz. 1240,z poźn. zm.) i ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, z poźn. zm.).
Realizacja tak szczegółowego zakresu usługi wymaga znajomości merytorycznych zasad
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Kontrola jedynie wykonywana czy finansowana w
ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, a nie odnosząca siędo projektu
współfinansowanego w ramach PO KL, nie zapewnia stosownej wiedzy i doświadczenia,
gdyżnie weryfikuje praktycznej znajomości zasad PO KL. Zdaniem Izby bez znaczenia dla
oceny wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia przez usługęokreślonąw pozycji 2 wykazu jest odwołanie siędo definicji
działania realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, którym posługuje
sięumowa z nr DZF/BDG-III-POKL-46/10 z dnia 24 sierpnia 2010 r. zawarta pomiędzy MRR
a Odwołującym. Umowa ta przewiduje bowiem, iżjej zakresem jest objęte wykonanie usługi
43 kontroli działańrealizowanych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, przy
czym m.in. w pkt i) i j) ujęto kontrole projektów w zakresie zachowania trwałości w ramach
SPO RZL i PIW EQUAL. Taka kwalifikacja na potrzeby powyższej umowy nie zmienia
sposobu, w jaki należy oceniaćsam kontrolowany projekt i zasady jego finansowania.
Odwołujący w istocie nie kwestionował, iżprojekty (ich realizacja) podlegające kontroli w
zakresie zachowania zasady trwałości zgodnie z § 2 ust. 1 lit. i) i j) umowy, były
współfinansowane ześrodków pochodzących z innych Programów niżPO KL. Podnosił
okoliczność, iżkontrola tych projektów była przeprowadzona w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki, a same projekty były współfinansowane ześrodków Unii
Europejskiej,
cołą
cznie,
zdaniem
Odwołującego,
zapewnia
realizację
wymogu
Zamawiającego. Jak było wskazane powyżej Izba nie podziela powyższej interpretacji. Toże
w ramach danego działania PO KL mieści siękontrola projektów finansowanych z innychśrodków Unii Europejskiej, a zatem sama kontrola wykonywana jest w ramach PO KL, a
projekty sąwspółfinansowane ześrodków UE, nie wystarczy dla spełnienia warunku
postawionego przez Zamawiającego, gdyżtaka wykładnia rozdziału VI pkt 1 lit. b) SIWZ jest
sprzeczna z jego literalnym brzmieniem. Tym samym projekty współfinansowane z PIW
EQUAL oraz SPO RZL wykazane w pozycji nr 2 wykazu nie spełniająwymogu
współfinansowania projektów ześrodków Unii Europejskiej w ramach PO KL, jak tego
wymagano w treści SIWZ. Ponadto wiedza i doświadczenie nabyte przy wykonywaniu
kontroli jedynie realizowanej/finansowanej w ramach PO KL nie gwarantuje pozyskania
umiejętności niezbędnych dla wykonywania przedmiotu zamówienia objętego niniejszym
Postępowaniem. Jak bowiem przyznawał Odwołujący, zapewnia znajomośćprocedur
kontrolnych obowiązujących w PO KL, jednak merytoryczna weryfikacja zgodności projektu z
postanowieniami umowy dotyczy zasad określonych w Programie, z którego projekt był
finansowany. Odwołujący nie dowodził, ani nawet tak nie twierdził, iżwszelkie zasady w tym
zakresie sątożsame dla PO KL, SPO RZL i PIW EQUAL. Nie sposób zatem zakładać, iżw
zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający sformułował opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wedle całkowicie odmiennych założeńniż
w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a co więcej
w sposób nie gwarantujący mu pozyskanie wykonawcy posiadającego doświadczenie w
realizacji zamówieńodpowiadających przedmiotowi zamówienia określonego w niniejszym
Postępowaniu (de facto zaprzeczałoby to sformułowaniu wynikającemu z rozdziału VII pkt
2.2. SIWZ, gdzie Zamawiający wskazywał w odniesieniu do treści wykazu wykonanych usług
stanowiącego załącznik nr 4 do formularza ofertowego: „Z powyższego wykazu musi
jednoznacznie wynikać spełnienie przez Wykonawcę warunku opisanego w rozdziale VI
SIWZ tj. za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia
Zamawiający rozumie przeprowadzenie co najmniej trzech usług kontroli lub audytu
zewnętrznego projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy, wykonane na zlecenie
podmiotu zewnętrznego, o wartości każdej usługi nie mniejszej niż 100 000,00 zł brutto
każda”). Ponadto słusznie zauważał Zamawiający, iżodniesienie do pojęcia projektu jedynie
wymogu współfinansowania ześrodków Unii Europejskiej, zaśwymogu „w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki” do kontroli/audytu, w istocie nie niosłoby ze sobążadnego
merytorycznego znaczenia, gdyżw ramach PO KL mogąbyćrealizowane/finansowane tylko
kontrole projektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej. Odwołujący nie
wykazał ani nie twierdził, iżmoże byćinaczej.
Ta sama argumentacja jak prezentowana powyżej znajduje zastosowanie równieżdo
tezy, iżtreśćwymogu „współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” można odnosićtylko do kontroli/audytu, abstrahując
od określeniaźródła finansowania samego projektu (taka argumentacja pojawiła sięna
rozprawie).
Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, brak jest zatem uzasadnienia zarówno
opartego na wykładni gramatycznej jak i celowościowej spornego postanowienia SIWZ dla
interpretacji prezentowanej przez Odwołującego. Zdaniem Izby brak jest również
uzasadnienia dla jakiejkolwiek innej wykładni niżta wynikająca bezpośrednio z literalnego
sposobu sformułowania ww postanowienia SIWZ, tj. iżWykonawca miał zamieścićw
wykazie co najmniej 3 usługi kontroli lub audytu zewnętrznego, które to kontrole lub audyty
winny dotyczyćprojektów współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. W ocenie Izby w istocieźródłem wątpliwości co do
jego wykładni jest nie tyle samo brzmienie warunku, co treśćuzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania odwołująca sięm.in. doźródła finansowania kontroli, a nie
jednoznacznie projektów, co jednak, zdaniem Izby, ma znaczenie wtórne wobec weryfikacji
zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Należy także podkreślić, iżOdwołujący w pozycji 2 wykazu usług wskazał wybrane
przez siebie projekty (13 spośród 43 objętych umowąz Ministrem Rozwoju Regionalnego)
oraz załączył protokoły odbioru dotyczące kontroli tych projektów, przy czym uczynił to na
skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Toteż
bez znaczenia dla oceny prawidłowości wykazania przez Odwołującego spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia jest fakt, czy pozostałe projekty objęte umowąz MRR mogłyby być
uznane za zgodne z treściąwarunku wskazanego w SIWZ. Odwołujący, który dokonał
samodzielnego wyboru projektów najbardziej odpowiadających według niego treści wymogu
SIWZ, nie ma jużbowiem możliwości uzupełnienia wykazu z uwagi na wyczerpanie
procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
ma ona charakter jednorazowy.
Natomiast w zakresie zarzucanego naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stwierdzić
należy, iżz treści przedstawionych wraz z wykazem protokołów odbioru usług w zakresie
projektów realizowanych w ramach PIW EQUAL oraz SPO RZL wynikał zarazem sposób ich
finansowania.śądanie wyjaśnieńnie było tym samym niezbędne. Wątpliwośćdotyczyć
mogła projektu finansowanego z Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły Sądownictwa i
Prokuratury, gdzie Zamawiający przyznał, iżnie weryfikował, w ramach jakiego programu
finansowany był przedmiotowy projekt. Nawet jednak gdyby istotnie projekt finansowany z
Funduszy Pomocowych Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury był objęty PO KL,
zaniechanie wezwania do wyjaśnieńw tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Pozostałe 10 projektów, które z pewnościąnie sązgodne z treściąwymogu
Zamawiającego stanowi bowiem 109 226,60 zł brutto wartości wykazanej usługi (w wykazie
141 994,58 zł brutto). Nie został zatem spełniony wymóg wartości każdej usługi co najmniej
100 000, 00 zł brutto.
Ponadto, w ocenie Izby, także rzeczowy zakres usług wskazanych w pozycji 2 wykzu
obejmujący kontrole zachowania zasad trwałości projektów finansowanych w ramach SPO
RZL oraz PIW EQUAL (10 projektów) nie odpowiada literalnej treści warunku, gdzie usługa
miała polegaćna sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z
postanowieniami umowy. Jak przyznawał sam Odwołujący badanie zachowania zasad
trwałości projektu dotyczy zwykle etapu po jego zakończeniu. Odwołuje siędo wąskiego
zakresu postanowieńumowy i w istocie nie polega na szczegółowej analizie sposobu
realizacji projektu i wydatkowaniaśrodków w takim zakresie, jakiego oczekuje Zamawiający
od wykonawcy zamówienia objętego przedmiotowym Postępowaniem. Zgodnie z umowąz
MRR kontrola w tym zakresie obejmowała bowiem: 1) określenie, co podlega zasadzie
trwałości w ramach każdego z wybranych projektów, na podstawie materiału Trwałość
projektów finansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego, stanowiącego Załącznik
nr 1 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (np. zakupiony sprzęt x w ilości y), 2)
weryfikacji, czy w ramach wyłonionych projektów zachowano zasadętrwałości, czy też
doszło do naruszeńw tym zakresie, a jeśli tak, to w jakim zakresie (np. zakupiony sprzęt nie
jest wykorzystywany w kontrolowanych placówkach do celów zgodnych z celami projektu), 3)
weryfikacji wypełniania zobowiązańpromocyjno-informacyjnych (weryfikacja oznakowania
miejsca realizacji projektu, zakupionego sprzętu oraz prawidłowości stosowania znaków
graficznych Europejskiego Funduszu Społecznego i Unii Europejskiej) w zakresie
podlegającym zasadzie trwałości (np. zakupiony sprzęt jest właściwie oznakowany), 4)
weryfikacji przestrzegania zasad archiwizacji dokumentacji projektowej. Weryfikacja zakresu
kontroli odbywaćsięmiała na podstawie Listy sprawdzającej do kontroli trwałości
stanowiącej Załącznik nr 2 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Z
powyższego wynika zatem, iżzakres kontroli jest znacznie węższy i nie obejmuje w
szczególności weryfikacji zgodności poniesionych wydatków z postanowieniami umowy (np.
kwalifikowalności wydatków, przestrzegania stosownych procedur itp.). Słusznym jest zatem
argumentacja Zamawiającego podnoszona w odpowiedzi na odwołanie, iżkontrole w
zakresie trwałości projektów finansowanych z SPO RZL i PIW EQUAL podlegająinnym
zasadom niżkontrole projektów w trakcie realizacji współfinansowanych z PO KL. Tym
samym doświadczenia nabytego w takich kontrolach nie można uznaćza wystarczające,
aby potwierdzało spełnienie wymogu postawionego przez Zamawiającego. Wprawdzie
powyższa argumentacja nie została zawarta w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, a
dopiero w odpowiedzi na odwołanie, jednak Izba, oceniając spełnienie przez Odwołującego
wymogów wynikających z SIWZ, zobligowana była odnieśćsiętakże do tego argumentu.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący …………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
