rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-11-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2425/11
KIO 2425/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 listopada 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
listopada 2011 r. przez wykonawcęRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Tomaszewski
Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 35, 97-200 Tomaszów Mazowiecki
przy udziale wykonawcy SIEMENS Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2425/11 po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
listopada 2011 r. przez wykonawcęRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Tomaszewski
Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 35, 97-200 Tomaszów Mazowiecki
przy udziale wykonawcy SIEMENS Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2425/11 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531
Tomaszów Mazowiecki kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2425/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwościąskładania ofert częściowych - w zakresie Pakietu 2 -
dzierżawa odczynników do badańimmunochemicznych, materiałów zużywalnych,
kontrolnych i kalibratorow wraz z dzierżawąanalizatora do wykonywania tych badań
w okresie 12 miesięcy, zostało wszczęte przez Tomaszewskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o.,
ul. Jana Pawła II 35, 97-200 Tomaszów Mazowiecki zwane dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych za z dnia 23.09.2011 r. pod numerem
303734-2011.
W dniu 08.11.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania,
tj. wyborze: zwane dalej: „SIEMENS Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu
oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Tomaszów
Mazowiecki zwanego dalej: „Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 10.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 180 ust. 1 ust.1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.11.2011 r.
(faxem). Odwołujący podnosił niezgodnośćz Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
bezprawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawnym dokonaniu
wyboru oferty Siemens Sp. z o.o. (Pakiet 2 - Odczynniki do badańimmunochemicznych,
materiały zużywalne, kontrolne, kalibratory wraz z dzierżawąanalizatora do wykonywania
tych badań). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego zastosowania (lub zaniechania
zastosowania) art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. Dokonania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty Odwołującego.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia podanym w Rozdz. III i IV SIWZ, w ramach
Pakietu
Zamawiający
oczekiwał
zaoferowania
odczynników
do
badań
immunochemicznych, materiałów zużywalnych, kontrolnych i kalibratorow wraz z dzierżawą
analizatora do wykonywania tych badań. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto
w zał. nr 2, gdzie w 27 wierszach tabeli określono parametry graniczne dla analizatora
immunochemicznego, a także warunki dodatkowe (5 podpunktów). Z kolei w Rozdz. IX lit. C
SIWZ znalazł sięwykaz dokumentów, które wykonawca winien przedstawićw celu
potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez
Zamawiającego. Wśród tych dokumentów wymieniono m. in. instrukcje, katalogi w języku
polskim (lub przetłumaczone na język polski) dotyczące sprzętu dzierżawy i potwierdzające
wymagane parametry analizatora zawarte z zał. nr 2 do SIWZ (ppkt 1.1), a także deklarację
zgodności CE na przedmiot zamówienia stwierdzająco,że proponowany przedmiot
zamówienia spełnia wymogi Dyrektywy nr 98/79 PE i Rady o wyrobach medycznych
używanych do diagnozy in vitro (ppkt 1.2). W związku z brakiem w ofercie Odwołującego
dokumentów wskazanych w Rozdziale IX lit. C ppkt 1.1 i 1.2 SIWZ, pismem z dnia
13.10.2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia: a) deklaracji zgodności CE
na zaoferowany analizator w Pakiecie 2 - Aparat do badańimmunochemicznych; b) np.
folderu, ulotki, instrukcji, katalogu w języku polskim (przetłumaczonych na język polski),
wskazujących,że zaoferowany aparat do badańimmunochemicznych spełnia wymagane
i zaoferowane parametry techniczne. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia
18.10.2011 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu deklaracjęCE dla analizatora Cobas e
411 oraz instrukcjęobsługi potwierdzającą,że zaoferowany aparat spełnia wymagane
i zaoferowane parametry techniczne. Pismem z dnia 02.11.2011 r. Zamawiający powiadomił
Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W uzasadnieniu, Zamawiający
podniósł,że pomimo wezwania do uzupełnienia oferty, Odwołujący nie załączył do niej:
a) deklaracji CE dla analizatora oferowanego w pakiecie nr 2, którym to urządzeniem miał
być- zdaniem Zamawiającego - aparat do badańimmunochemicznych Elecsys 2010;
b) folderu, ulotki, instrukcji, katalogu w języku polskim, których treśćwskazywałaby,że
zaoferowany aparat do badańimmunochemicznych spełnia parametry wymagane w SIWZ.
Odwołujący podkreślił,że deklaracja zgodności CE przesłana w załączeniu do pisma
Odwołującego z dnia 18.10.2011 r. dotyczyła analizatora Cobas e 411. W interpretacji
przedstawionej
przez
Zamawiającego,
dokumenty
złożone
przez
Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp miały więc dotyczyć
innego urządzenia, niżzaoferowany analizator. Przeświadczenie takie doprowadziło
Zamawiającego do podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał,że posiada w swojej ofercie kompleksowe rozwiązania
dla diagnostyki laboratoryjnej. Wśród możliwych do zaoferowania aparatów do badań
immunochemicznych znajduje sięm.in. analizator Cobas e 411, będący: „następcą"
analizatora Elecsys 2010. W niniejszym postępowaniu, Odwołujący zdecydował się
zaoferowaćświadczenie oparte na dzierżawie analizatora immunochemicznego Cobas e 411
wraz z zestawem odczynników dobranych według potrzeb Zamawiającego (zaoferowane
parametry zgodne z SIWZ).Świadczy o tym najdobitniej treśćdokumentów przekazanych
Zamawiającemu, w tym deklaracji zgodności CE oraz instrukcji obsługi. Tymczasem,
przedmiot oferty Odwołującego obejmuje cały zakres wynikający z opisu przedmiotu
zamówienia.Świadczy o tym jednoznacznie treśćzał. nr 1 i 2. W pierwszym z nich (oferta)
wykonawca (Odwołujący) złożył oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania dostawy
zgodnie ze SIWZ (w zakresie Pakietu 2) za określonącenęi na warunkach wynikających ze
wzoru umowy. W zał. nr 2 (w zakresie Pakiet 2) Odwołujący dodatkowo zobowiązał siędo
wydzierżawienia właściwego analizatora immunochemicznego spełniającego 27 parametrów
granicznych. Dokumenty uzupełnione w dniu 18.10.2011 r. jedynie potwierdziły,że
zaoferowany analizator Cobas e 411 rzeczywiście odpowiada wymaganiom określonym
przez Zamawiającego w SIWZ. Nigdzie w swojej ofercie Odwołujący nie oświadczył,że
zamierza zaoferowaćdzierżawęinnego aparatu, np. Elecsys 2010. Wobec powyższego
zastosowanie w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nastąpiło bezpodstawnie.
Zamawiający wadliwie przyjął,że treśćoferty Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ.
W rzeczywistości bowiem, treśćoferty zakłada adekwatny do opisu przedmiotu zamówienia
zakresświadczenia wykonawcy, a tym samym gwarantuje Zamawiającemu wykonanie
dostaw wymaganych odczynników oraz dzierżawęwłaściwej aparatury laboratoryjnej,
według jego oczekiwańwyartykułowanych w SIWZ. Odnosząc siędo podniesionej w piśmie
z 02.11.2011 r. kwestii braku w ofercie Odwołującego dokumentów potwierdzających,że
oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym w treści SIWZ, zważyćnależy,że
Zamawiający błędnie zakłada,że dokumenty te powinny dotyczyćanalizatora typu Elecsys
2010, bo takowe urządzenie nie zostało Zamawiającemu zaoferowane. Wobec braku
stosownych zapisów określających model urządzenia w samej ofercie Zamawiający chcąc
dokonaćustaleńw tym kierunku powinien był skorzystaćz art. 87 ust. 1 Pzp, a nie
wnioskowaćz bliżej nie sprecyzowanych przesłanek. przedmiotem oferty Odwołującego jest
dzierżawa analizatora Elecsys 2010. Podsumowując, Zamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertęOdwołującego błędnie przyjmując,że jest niezgodna z treściąSIWZ, czym naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta Odwołującego odpowiada SIWZ i zobowiązuje go do
wykonania przedmiotu zamówienia za najniższącenęwśród wszystkich złożonych ofert, co
jest zgodne z celem, jaki Zamawiający zamierza osiągnąćw wyniku niniejszego
postępowania.
Zdaniem Odwołującego, nie powinno budzićwątpliwości,że złożona przez niego
oferta obejmowała dzierżawęanalizatora do badańimmunochemicznych Cobas e 411 wraz
z zestawem wymaganych przez Zamawiającego odczynników, spełniając tym samym
wymagania określone w SIWZ. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów,
o których mowa w Rozdz. IX lit. C pkt 1.1 i 1.2 SIWZ, Odwołujący uzupełnił bowiem
deklaracjęzgodności CE oraz inne dokumenty potwierdzające,że to właśnie aparat Cobas e
411 spełnia wymagane i zaoferowane parametry techniczne. Odwołujący nie jest w stanie
jednoznacznie zdiagnozować, na jakiej podstawie Zamawiający uznał,że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Spostrzeżenia
poczynione przez Zamawiającego na gruncie posiadanych przez niego danych nie znajdują
uzasadnienia faktycznego. Skoro bowiem postanowienia SIWZ nie nakładająwyraźnego
obowiązku wskazania konkretnej nazwy, modelu czy serii aparatu do analiz
immunochemicznych, zaśz treści oświadczenia Odwołującego (formularz oferty, załącznik nr
2, deklaracja CE, instrukcje, ulotki) wynika jednoznacznie,że przedmiotem oferty jest
dzierżawa analizatora Cobas e 411, to skąd Zamawiający wywnioskował zgoła odmiennie.
Ten rażący automatyzm w działaniu Zamawiającego nie koresponduje z przepisami Pzp,
zwłaszcza, zaśz art. 87 ust. 1 Pzp, oraz zasadąrównego traktowania i uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 Pzp). Przywołał wyrok KIO z dnia 26.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1281/09.
Wskazał,że co prawda, w art. 87 ust. 1 Pzp nie zastosowano formy imperatywnej, jednak nie
oznacza to,że można zaniechaćwyjaśniania wątpliwości ujawnionych w toku oceny ofert,
a tym samym od razu zakładaćniezgodnośćoferty z treściąSIWZ w razie pojawiających się
obiekcji. Wskazał na wyrok KIO z dnia 03.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1519/09, wyrok
KIO z dnia 09.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1612/11, wyrok KIO z dnia 24.06.2011 r., sygn. akt:
KIO 1202/11; sygn. akt: KIO 1214/11; sygn. akt: KIO 1218/11; sygn. akt: KIO 1224/11, czy
teżwyrok KIO z dnia 25.03.2011 r., sygn. akt: KIO 510/11. Zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia, jaki model analizatora stanowi
przedmiot ofertyświadczy zatem o braku należytej staranności po stronie Zamawiającego.
Skoro Zamawiający miał wątpliwości - pomimo jednoznacznie brzmiących dokumentów
załączonych do oferty - dotyczące zaoferowanego analizatora immunochemicznego, to bez
uprzedniego wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie powinien był
odrzucaćoferty Odwołującego, gdyby Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego
o wyjaśnienie treści oferty, to uzyskałby zapewnienie,że w zakresie tej oferty znajduje się
dzierżawa analizatora Cobas e 411, który w pełni realizuje wymagania opisane w SIWZ.
Równieżdokumenty przekazane Zamawiającemu wskazująna takąinterpretacje oferty
Odwołującego. Powyższe wyjaśnienia niewątpliwie pozwoliłyby Zamawiającemu prawidłowo
ocenićofertęOdwołującego, a przede wszystkim usunąćewentualne wątpliwości co do jej
zgodności z treściąSIWZ. Uchylając sięod wezwania wykonawcy, Zamawiający naruszył
art. 87 ust. 1 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do utrwalenia mylnego przekonania
o niezgodności oferty Odwołującego z treściąSIWZ.
Zamawiający w dniu 10.11.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SIEMENS Sp. z o.o.,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 18.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie.
Do otwarcia posiedzenia zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiający wobec
uwzględnienia odwołanie w całości przez Zamawiającego, do Prezesa KIO nie wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust.3-5 Pzp, sprzeciwu.
W dniu 24.11.2011 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 16.11.2011 r. odbyło
sięposiedzenie niejawne z udziałem stron w przedmiotowej sprawie.
Na posiedzeniu z udziałem stron, nie stawił sięZamawiający (obecny był tylko
Odwołujący), mimo prawidłowego zawiadomienia w dniu 17.11.2011 r. (dowód
zawiadomienia
w
aktach
przedmiotowego
postępowania
odwoławczego,
w
raz
z potwierdzeniem odbioru z tego samego dnia).
Na posiedzeniu z udziałem stron, nie stawił sięrównieżPrzystępujący po stronie
Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia w dniu 17.11.2011 r. (dowód
zawiadomienia
w
aktach
przedmiotowego
postępowania
odwoławczego,
w
raz
z potwierdzeniem odbioru przez Przystępującego po stronie Zamawiającego z tego samego
dnia).
Uwzględniając powyższe, Izba uznała,że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 Pzp - należało umorzyć.
Skoro, zaśZamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył,że uwzględnia
w całości zarzuty postawione w odwołaniu wniesionym w dniu 10.11.2011 r. i zobowiązuje
siędo unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru ofert najkorzystniejszej,
to stwierdzićnależy,że Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego.
Wobec ustalenia,że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zachodząprzesłanki do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Izba, wskazuje,że Przystępujący został prawidłowo poinformowany o terminie
posiedzenia, mógł więc wnieśćstosowny sprzeciw w trybie art. 186 ust. 3 Pzp, czego nie
uczynił, stawiając sięna posiedzeniu. Izba uznaje,że profesjonalny uczestnik posterowania,
którym
bezsprzecznie
jest
Przystępujący,
rozumie
status
w
jakim
występuje
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i zna wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. W przedmiotowym stanie faktycznym nie ma
zastosowania § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r., Nr 48,
poz. 280) albowiem niniejszy przepis odnosi siędo czynności sprawdzających przed
wyznaczeniem terminu posiedzenia i jego otwarciem (podobnie postanowienie KIO z dnia
12.04.2011 r., sygn. akt: KIO/661/11), brak jest podstaw do jego stosowania i odraczania
z tej podstawy prawnej posiedzenia poprzez wyznaczenie nowego terminu. Należy także
zauważyć,że na Zamawiający nie ciąży obligatoryjny wymóg przekazania odpowiedzi na
odwołanie przed otwarciem posiedzenia (art. 186 ust. 1 Pzp), tym bardziej więc Odwołujący,
jak i uczestnicy postępowania winni uwzględniając wskazana okoliczność, biorąc pod uwagę
możliwośćuwzględnienia odwołania i koniecznośćstawienia sięna posiedzeniu. Izba wzięła
pod uwagętakże koniecznośćsprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny
charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikomśrodek zaskarżenia w postaci
skargi.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp
w związku z art. 186 ust. 3 w związku z art. 186 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie
Izba oparła o dyspozycjęart. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp. Przepis ten stanowi, iż
w przypadku uwzględnienia zrzutów odwołania przez Zamawiającego w całości przed
otwarciem rozprawy, gdy wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego
nie wniesie sprzeciwu wobec wskazanej czynności Zamawiającego, koszty znosi się
wzajemnie.
Uwzględniając powyższe, Izba, orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531
Tomaszów Mazowiecki kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2425/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwościąskładania ofert częściowych - w zakresie Pakietu 2 -
dzierżawa odczynników do badańimmunochemicznych, materiałów zużywalnych,
kontrolnych i kalibratorow wraz z dzierżawąanalizatora do wykonywania tych badań
w okresie 12 miesięcy, zostało wszczęte przez Tomaszewskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o.,
ul. Jana Pawła II 35, 97-200 Tomaszów Mazowiecki zwane dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych za z dnia 23.09.2011 r. pod numerem
303734-2011.
W dniu 08.11.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania,
tj. wyborze: zwane dalej: „SIEMENS Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu
oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Tomaszów
Mazowiecki zwanego dalej: „Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 10.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 180 ust. 1 ust.1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.11.2011 r.
(faxem). Odwołujący podnosił niezgodnośćz Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
bezprawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawnym dokonaniu
wyboru oferty Siemens Sp. z o.o. (Pakiet 2 - Odczynniki do badańimmunochemicznych,
materiały zużywalne, kontrolne, kalibratory wraz z dzierżawąanalizatora do wykonywania
tych badań). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego zastosowania (lub zaniechania
zastosowania) art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. Dokonania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty Odwołującego.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia podanym w Rozdz. III i IV SIWZ, w ramach
Pakietu
Zamawiający
oczekiwał
zaoferowania
odczynników
do
badań
immunochemicznych, materiałów zużywalnych, kontrolnych i kalibratorow wraz z dzierżawą
analizatora do wykonywania tych badań. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto
w zał. nr 2, gdzie w 27 wierszach tabeli określono parametry graniczne dla analizatora
immunochemicznego, a także warunki dodatkowe (5 podpunktów). Z kolei w Rozdz. IX lit. C
SIWZ znalazł sięwykaz dokumentów, które wykonawca winien przedstawićw celu
potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez
Zamawiającego. Wśród tych dokumentów wymieniono m. in. instrukcje, katalogi w języku
polskim (lub przetłumaczone na język polski) dotyczące sprzętu dzierżawy i potwierdzające
wymagane parametry analizatora zawarte z zał. nr 2 do SIWZ (ppkt 1.1), a także deklarację
zgodności CE na przedmiot zamówienia stwierdzająco,że proponowany przedmiot
zamówienia spełnia wymogi Dyrektywy nr 98/79 PE i Rady o wyrobach medycznych
używanych do diagnozy in vitro (ppkt 1.2). W związku z brakiem w ofercie Odwołującego
dokumentów wskazanych w Rozdziale IX lit. C ppkt 1.1 i 1.2 SIWZ, pismem z dnia
13.10.2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia: a) deklaracji zgodności CE
na zaoferowany analizator w Pakiecie 2 - Aparat do badańimmunochemicznych; b) np.
folderu, ulotki, instrukcji, katalogu w języku polskim (przetłumaczonych na język polski),
wskazujących,że zaoferowany aparat do badańimmunochemicznych spełnia wymagane
i zaoferowane parametry techniczne. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia
18.10.2011 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu deklaracjęCE dla analizatora Cobas e
411 oraz instrukcjęobsługi potwierdzającą,że zaoferowany aparat spełnia wymagane
i zaoferowane parametry techniczne. Pismem z dnia 02.11.2011 r. Zamawiający powiadomił
Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W uzasadnieniu, Zamawiający
podniósł,że pomimo wezwania do uzupełnienia oferty, Odwołujący nie załączył do niej:
a) deklaracji CE dla analizatora oferowanego w pakiecie nr 2, którym to urządzeniem miał
być- zdaniem Zamawiającego - aparat do badańimmunochemicznych Elecsys 2010;
b) folderu, ulotki, instrukcji, katalogu w języku polskim, których treśćwskazywałaby,że
zaoferowany aparat do badańimmunochemicznych spełnia parametry wymagane w SIWZ.
Odwołujący podkreślił,że deklaracja zgodności CE przesłana w załączeniu do pisma
Odwołującego z dnia 18.10.2011 r. dotyczyła analizatora Cobas e 411. W interpretacji
przedstawionej
przez
Zamawiającego,
dokumenty
złożone
przez
Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp miały więc dotyczyć
innego urządzenia, niżzaoferowany analizator. Przeświadczenie takie doprowadziło
Zamawiającego do podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał,że posiada w swojej ofercie kompleksowe rozwiązania
dla diagnostyki laboratoryjnej. Wśród możliwych do zaoferowania aparatów do badań
immunochemicznych znajduje sięm.in. analizator Cobas e 411, będący: „następcą"
analizatora Elecsys 2010. W niniejszym postępowaniu, Odwołujący zdecydował się
zaoferowaćświadczenie oparte na dzierżawie analizatora immunochemicznego Cobas e 411
wraz z zestawem odczynników dobranych według potrzeb Zamawiającego (zaoferowane
parametry zgodne z SIWZ).Świadczy o tym najdobitniej treśćdokumentów przekazanych
Zamawiającemu, w tym deklaracji zgodności CE oraz instrukcji obsługi. Tymczasem,
przedmiot oferty Odwołującego obejmuje cały zakres wynikający z opisu przedmiotu
zamówienia.Świadczy o tym jednoznacznie treśćzał. nr 1 i 2. W pierwszym z nich (oferta)
wykonawca (Odwołujący) złożył oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania dostawy
zgodnie ze SIWZ (w zakresie Pakietu 2) za określonącenęi na warunkach wynikających ze
wzoru umowy. W zał. nr 2 (w zakresie Pakiet 2) Odwołujący dodatkowo zobowiązał siędo
wydzierżawienia właściwego analizatora immunochemicznego spełniającego 27 parametrów
granicznych. Dokumenty uzupełnione w dniu 18.10.2011 r. jedynie potwierdziły,że
zaoferowany analizator Cobas e 411 rzeczywiście odpowiada wymaganiom określonym
przez Zamawiającego w SIWZ. Nigdzie w swojej ofercie Odwołujący nie oświadczył,że
zamierza zaoferowaćdzierżawęinnego aparatu, np. Elecsys 2010. Wobec powyższego
zastosowanie w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nastąpiło bezpodstawnie.
Zamawiający wadliwie przyjął,że treśćoferty Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ.
W rzeczywistości bowiem, treśćoferty zakłada adekwatny do opisu przedmiotu zamówienia
zakresświadczenia wykonawcy, a tym samym gwarantuje Zamawiającemu wykonanie
dostaw wymaganych odczynników oraz dzierżawęwłaściwej aparatury laboratoryjnej,
według jego oczekiwańwyartykułowanych w SIWZ. Odnosząc siędo podniesionej w piśmie
z 02.11.2011 r. kwestii braku w ofercie Odwołującego dokumentów potwierdzających,że
oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym w treści SIWZ, zważyćnależy,że
Zamawiający błędnie zakłada,że dokumenty te powinny dotyczyćanalizatora typu Elecsys
2010, bo takowe urządzenie nie zostało Zamawiającemu zaoferowane. Wobec braku
stosownych zapisów określających model urządzenia w samej ofercie Zamawiający chcąc
dokonaćustaleńw tym kierunku powinien był skorzystaćz art. 87 ust. 1 Pzp, a nie
wnioskowaćz bliżej nie sprecyzowanych przesłanek. przedmiotem oferty Odwołującego jest
dzierżawa analizatora Elecsys 2010. Podsumowując, Zamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertęOdwołującego błędnie przyjmując,że jest niezgodna z treściąSIWZ, czym naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta Odwołującego odpowiada SIWZ i zobowiązuje go do
wykonania przedmiotu zamówienia za najniższącenęwśród wszystkich złożonych ofert, co
jest zgodne z celem, jaki Zamawiający zamierza osiągnąćw wyniku niniejszego
postępowania.
Zdaniem Odwołującego, nie powinno budzićwątpliwości,że złożona przez niego
oferta obejmowała dzierżawęanalizatora do badańimmunochemicznych Cobas e 411 wraz
z zestawem wymaganych przez Zamawiającego odczynników, spełniając tym samym
wymagania określone w SIWZ. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów,
o których mowa w Rozdz. IX lit. C pkt 1.1 i 1.2 SIWZ, Odwołujący uzupełnił bowiem
deklaracjęzgodności CE oraz inne dokumenty potwierdzające,że to właśnie aparat Cobas e
411 spełnia wymagane i zaoferowane parametry techniczne. Odwołujący nie jest w stanie
jednoznacznie zdiagnozować, na jakiej podstawie Zamawiający uznał,że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Spostrzeżenia
poczynione przez Zamawiającego na gruncie posiadanych przez niego danych nie znajdują
uzasadnienia faktycznego. Skoro bowiem postanowienia SIWZ nie nakładająwyraźnego
obowiązku wskazania konkretnej nazwy, modelu czy serii aparatu do analiz
immunochemicznych, zaśz treści oświadczenia Odwołującego (formularz oferty, załącznik nr
2, deklaracja CE, instrukcje, ulotki) wynika jednoznacznie,że przedmiotem oferty jest
dzierżawa analizatora Cobas e 411, to skąd Zamawiający wywnioskował zgoła odmiennie.
Ten rażący automatyzm w działaniu Zamawiającego nie koresponduje z przepisami Pzp,
zwłaszcza, zaśz art. 87 ust. 1 Pzp, oraz zasadąrównego traktowania i uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 Pzp). Przywołał wyrok KIO z dnia 26.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1281/09.
Wskazał,że co prawda, w art. 87 ust. 1 Pzp nie zastosowano formy imperatywnej, jednak nie
oznacza to,że można zaniechaćwyjaśniania wątpliwości ujawnionych w toku oceny ofert,
a tym samym od razu zakładaćniezgodnośćoferty z treściąSIWZ w razie pojawiających się
obiekcji. Wskazał na wyrok KIO z dnia 03.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1519/09, wyrok
KIO z dnia 09.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1612/11, wyrok KIO z dnia 24.06.2011 r., sygn. akt:
KIO 1202/11; sygn. akt: KIO 1214/11; sygn. akt: KIO 1218/11; sygn. akt: KIO 1224/11, czy
teżwyrok KIO z dnia 25.03.2011 r., sygn. akt: KIO 510/11. Zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia, jaki model analizatora stanowi
przedmiot ofertyświadczy zatem o braku należytej staranności po stronie Zamawiającego.
Skoro Zamawiający miał wątpliwości - pomimo jednoznacznie brzmiących dokumentów
załączonych do oferty - dotyczące zaoferowanego analizatora immunochemicznego, to bez
uprzedniego wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie powinien był
odrzucaćoferty Odwołującego, gdyby Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego
o wyjaśnienie treści oferty, to uzyskałby zapewnienie,że w zakresie tej oferty znajduje się
dzierżawa analizatora Cobas e 411, który w pełni realizuje wymagania opisane w SIWZ.
Równieżdokumenty przekazane Zamawiającemu wskazująna takąinterpretacje oferty
Odwołującego. Powyższe wyjaśnienia niewątpliwie pozwoliłyby Zamawiającemu prawidłowo
ocenićofertęOdwołującego, a przede wszystkim usunąćewentualne wątpliwości co do jej
zgodności z treściąSIWZ. Uchylając sięod wezwania wykonawcy, Zamawiający naruszył
art. 87 ust. 1 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do utrwalenia mylnego przekonania
o niezgodności oferty Odwołującego z treściąSIWZ.
Zamawiający w dniu 10.11.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SIEMENS Sp. z o.o.,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 18.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie.
Do otwarcia posiedzenia zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiający wobec
uwzględnienia odwołanie w całości przez Zamawiającego, do Prezesa KIO nie wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust.3-5 Pzp, sprzeciwu.
W dniu 24.11.2011 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 16.11.2011 r. odbyło
sięposiedzenie niejawne z udziałem stron w przedmiotowej sprawie.
Na posiedzeniu z udziałem stron, nie stawił sięZamawiający (obecny był tylko
Odwołujący), mimo prawidłowego zawiadomienia w dniu 17.11.2011 r. (dowód
zawiadomienia
w
aktach
przedmiotowego
postępowania
odwoławczego,
w
raz
z potwierdzeniem odbioru z tego samego dnia).
Na posiedzeniu z udziałem stron, nie stawił sięrównieżPrzystępujący po stronie
Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia w dniu 17.11.2011 r. (dowód
zawiadomienia
w
aktach
przedmiotowego
postępowania
odwoławczego,
w
raz
z potwierdzeniem odbioru przez Przystępującego po stronie Zamawiającego z tego samego
dnia).
Uwzględniając powyższe, Izba uznała,że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 Pzp - należało umorzyć.
Skoro, zaśZamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył,że uwzględnia
w całości zarzuty postawione w odwołaniu wniesionym w dniu 10.11.2011 r. i zobowiązuje
siędo unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru ofert najkorzystniejszej,
to stwierdzićnależy,że Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego.
Wobec ustalenia,że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zachodząprzesłanki do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Izba, wskazuje,że Przystępujący został prawidłowo poinformowany o terminie
posiedzenia, mógł więc wnieśćstosowny sprzeciw w trybie art. 186 ust. 3 Pzp, czego nie
uczynił, stawiając sięna posiedzeniu. Izba uznaje,że profesjonalny uczestnik posterowania,
którym
bezsprzecznie
jest
Przystępujący,
rozumie
status
w
jakim
występuje
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i zna wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. W przedmiotowym stanie faktycznym nie ma
zastosowania § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r., Nr 48,
poz. 280) albowiem niniejszy przepis odnosi siędo czynności sprawdzających przed
wyznaczeniem terminu posiedzenia i jego otwarciem (podobnie postanowienie KIO z dnia
12.04.2011 r., sygn. akt: KIO/661/11), brak jest podstaw do jego stosowania i odraczania
z tej podstawy prawnej posiedzenia poprzez wyznaczenie nowego terminu. Należy także
zauważyć,że na Zamawiający nie ciąży obligatoryjny wymóg przekazania odpowiedzi na
odwołanie przed otwarciem posiedzenia (art. 186 ust. 1 Pzp), tym bardziej więc Odwołujący,
jak i uczestnicy postępowania winni uwzględniając wskazana okoliczność, biorąc pod uwagę
możliwośćuwzględnienia odwołania i koniecznośćstawienia sięna posiedzeniu. Izba wzięła
pod uwagętakże koniecznośćsprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny
charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikomśrodek zaskarżenia w postaci
skargi.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp
w związku z art. 186 ust. 3 w związku z art. 186 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie
Izba oparła o dyspozycjęart. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp. Przepis ten stanowi, iż
w przypadku uwzględnienia zrzutów odwołania przez Zamawiającego w całości przed
otwarciem rozprawy, gdy wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego
nie wniesie sprzeciwu wobec wskazanej czynności Zamawiającego, koszty znosi się
wzajemnie.
Uwzględniając powyższe, Izba, orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
