rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2427/11
KIO 2427/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2011 r. przez
wykonawcęRemondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie
przy udziale wykonawcy AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2011 r. przez
wykonawcęRemondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie
przy udziale wykonawcy AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, unieważnienie czynności aukcji
elektronicznej w części II zamówienia przeprowadzonej w dniu 8 listopada 2011 r., oraz
powtórzenie oceny aukcji elektronicznej przeprowadzonej dniu 25 października 2011 r.
w części II zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Oczyszczania
Miasta w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęRemondis sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa Zarządu Oczyszczania Miasta w
Warszawie na rzecz Remondis sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2427/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Oczyszczania Miasta w
Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem sąprace
ogrodniczo – porządkowe na terenie parków ogólno miejskich m.st. Warszawy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
10 sierpnia 2011 r. nr 2011/S 152-252823.
W dniu 2 listopada
2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawcęRemondis sp. z o.o.
w Warszawie zwanego dalej „odwołującym”,że aukcja elektroniczna przeprowadzona w
części II zamówienia - Pole Mokotowskie w dniu 25 października 2011 r., zostanie
powtórzona w dniu 8 listopada 2011 r. W dniu 8 listopada 2011 r. zamawiający przeprowadził
powtórnie aukcjęw części II zamówienia. W dniu 9 listopada 2011 r. zamawiający
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, w części II zamówienia, oferty
złożonej przez wykonawcęMiejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie, zwanego dalej MPRO.
Wobec:
1) czynności uznania aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 25 października 2011 r.
za przeprowadzonąnieprawidłowo/wadliwie i wymagającąpowtórzenia,
2) czynności ponownego przeprowadzenia (powtórzenia) aukcji elektronicznej w dniu 8
listopada 2011 r.,
3) zaniechania dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej, wyłonionej w toku pierwszej aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
dniu 25 października 2011 r.,
4) czynnośćwyboru oferty złożonej przez MPRO, jako najkorzystniejszej.
odwołujący wniósł w dniu 10 listopada 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3) naruszenie przepisu art. 91 a ust. 1 i art. 91 a ust. 4 ustawy Pzp,
4) naruszenie przepisu art. 91 c ust. 1 i 2 i ust. 5 ustawy Pzp
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że w trakcie aukcji
elektronicznej dla części II zamówienia, która odbyła sięw dniu 25 października 2011 r.
platforma aukcyjna działała bez zarzutu.
W jej toku dokonano 37 postąpień. Ostatnim
postąpieniem, najkorzystniejszym, było postąpienie odwołującego, który zaoferował cenę
2.440.795,93 zł. Przed rozpoczęciem aukcjiżaden z wykonawców nie zgłosił problemów z
przeprowadzeniem aukcji testowej, zawierzając posiadanemu sprzętowi, połączeniu
internetowemu oraz niezbędnemu dla udziału w aukcji podpisowi elektronicznemu, który jest
warunkiem skutecznego dokonywania postąpień(podpisu pod postąpieniem). Wskazywał,że odwołujący nie miał problemów z połączeniem internetowym ani z udziałem w aukcji i
dokonywaniem postąpieńw postępowaniu podobnie, jak inne podmioty, które uczestniczyły
w aukcji równolegle z odwołującym. Podnosił,że pomimo to, pismem z dnia 2 listopada 2011
r., zamawiający poinformował wykonawców,że aukcja elektroniczna dla części II
zamówienia - Pole Mokotowskie, zostanie powtórzona w dniu 8 listopada 2011 r. o godz.
10:00. Wskazywanym przez zamawiającego powodem powtórzenia aukcji był potwierdzony
przez Biuro ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy brak możliwości składania
postąpieńprzez jednego z wykonawców, który nie wynikał z jego winy.
Wskazywał, iżpismem z dnia 3 listopada 2011 r., załączonym do odwołania, zwrócił
sięo udzielenie szczegółowych informacji o przyczynach takiego postąpienia oraz
przedstawiając swoje stanowisko w sprawie, jednakże pismo to pozostało bez odpowiedzi i
reakcji ze strony zamawiającego.
W ocenie odwołującego przyczyna wskazana przez
zamawiającego w piśmie z dnia 2 listopada 2011 r. nie wyczerpywała znamion
uprawniających do uznania przeprowadzonej aukcji elektronicznej za wadliwą. Wywodził, iż
aukcja elektroniczna - odmiennie niżlicytacja zdefiniowana w art. 74 ustawy Pzp - zawsze
jest jednoetapowa. Wiąże sięto z faktem, iżpodobnie jak przy otwarciu ofert pisemnych, w
trakcie aukcji oferenci poznająswoje postąpienia i możliwości realizacji zamówienia za
określonącenę. Powtarzanie aukcji narusza więc w tożsamy sposób, jak przy otwarciu ofert,
zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy
Pzp). Podnosił, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej
przesłankądo uznania aukcji za przeprowadzonąwadliwie i dalszych czynności
zamawiającego z tym faktem związanych (w tym unieważnienie całego postępowania lub
ewentualnie powtórzenie samej aukcji elektronicznej), jest stwierdzenie istnienia problemu
po stronie zamawiającego, w tym dotyczącego samej platformy aukcyjnej, co uniemożliwiało
zainteresowanym wykonawcom (któremukolwiek z nich) czynny udział w aukcji.
Odwołujący wywodził również, iżwszyscy wykonawcy znali sposób działania
platformy aukcyjnej i składania kolejnych postąpień. Dotyczyło to zarówno konieczności
posiadania odpowiedniego sprzętu i stabilnego łącza internetowego, jak i konieczności
zabezpieczenia sięprzed awariąsprzętowąlub problemami z połączeniem (poprzez
logowanie sięza pomocąinnego łącza z innego komputera). Podnosił również,że
wykonawca ma obowiązek zapewnićsobie we własnym zakresie urządzenie do podpisu
elektronicznego oraz posiadaćważny i aktualny certyfikat kwalifikowany. Oczywistym jest
przy tym, iżjeżeli certyfikat wygaśnie wobec upływu okresu na jaki został ustanowiony, próba
połączenia sięz centrum certyfikującym dla weryfikacji podpisu, nie powiedzie sięprzy
odwołaniu siędo dotychczas ustanowionego unikalnego adresu sieciowego. Zakup nowego
certyfikatu łączy sięze zmianąadresu, z którym łączy sięmoduł. Niezależnie jednak od tych
faktów, wykonawca ma obowiązek zawsze sprawdzić, czy podpis elektroniczny działa,
podobnie jak ma obowiązek sprawdzić, czy jego komputer może siębez przeszkód łączyćz
internetem. Jest to bowiem problem natury sprzętowej leżący po stronie wykonawcy. Jeżeli
wykonawca chce dodatkowo sprawdzićdziałanie nowego lub aktualnośćstarego certyfikatu,
aby upewnićsię, czy może bezproblemowo uczestniczyćw aukcji, może zwrócićsiędo
zamawiającego o przeprowadzenie aukcji próbnej.śaden z wykonawców nie wystąpił o
przeprowadzenie aukcji próbnej w postępowaniu, więc uznał, iżnie istnieje taka potrzeba,
bowiem wszystko miał sprawdzone i pozytywnie zweryfikowane. Przyczynąuniemożliwiającą
lub utrudniającąuczestnictwo w aukcji jest więc równieżniemożnośćzłożenia podpisu
elektronicznego pod postąpieniami, jednak taka przyczyna nie jest powodem do
unieważnienia, czy powtarzania aukcji, bowiem problem z podpisem jest problemem
wyłącznie wykonawcy i to wynikającym z jego winy. Ma bowiem zapewnićaktualność
swojego podpisu i ważnośćcertyfikatu. Podobnie, jeżeli zamawiający łącząc sięz centrum
certyfikującym nie mógł zweryfikowaćzłożenia przez wykonawcęważnego podpisu
elektronicznego, bo wykonawca miał problemy ze złożeniem tego podpisu, to jest to
przyczyna leżąca po stronie wykonawcy. Jeżeli z tego tytułu wykonawca poniesie szkodę,
powinien dochodzićjej wynagrodzenia od centrum certyfikującego, który dostarcza mu
usługępodpisu elektronicznego.śadna bowiem z opisanych przyczyn nie jest przyczyną
leżącąpo stronie zamawiającego, a tylko takie przyczyny sąpowodem do uznania aukcji za
przeprowadzonąwadliwie, jako niezapewniającąudziału w aukcji wszystkich zaproszonych
do niej oferentów. Wszystkie te argumenty i tak jednak tracąna znaczeniu, a to wobec faktu,
iżwskutek rażącego niedbalstwa (a więc postaci zawinionego zachowania) wykonawca nie
mogący uczestniczyćczynnie w aukcji z powodu problemów sprzętowych/połączeniowych/z
podpisem, zaniechał wnoszenia o przeprowadzenie aukcji testowej.
Odwołujący podnosił, iżw dniu 25 października 2011 r. platforma aukcyjna działała
prawidłowo, bowiem zarówno on, podobnie jak inni zainteresowani udziałem w aukcji
wykonawcy, cały czas utrzymywali połączenie z systemem, pozostając w gotowości do
ewentualnych dalszych postąpieńi dokonując tychże postąpień(razem wykonano 37
postąpienia). To wprost oznacza, iżproblem z uczestnictwem w aukcji leżał po stronie
jednego tylko wykonawcy z przyczyn, za które on sam ponosi odpowiedzialność. Istnienie
winy lub brak winy nie grażadnej roli.
Z okoliczności sprawy wynika też, iżwykonawca tenświadomie zaniechał uczestnictwa w aukcji testowej, która w przypadku negatywnej
weryfikacji zdolności do udziału w aukcji, umożliwiłaby mu podjęcie niezbędnej, uprzedniej
interwencji, celem wstrzymania aukcji. Takiej swoistej próby generalnej wykonawca nie
podjął. Na własne ryzyko wykonawca ten wziął udział w aukcji, nie sprawdzając, czy może
skutecznie w niej uczestniczyć. Takie postąpienie obciąża wyłącznie jego. stanowiąc o jego
winie.
W ocenie odwołującego przyczyny przeprowadzenia kolejnej aukcji elektronicznej
wskazane w piśmie zamawiającego oznacza bezsprzecznie, iżbrak było problemów
leżących po stronie zamawiającego lub problemów z samąplatformąaukcyjną. W takiej
sytuacji brak jest podstaw do uznania aukcji za przeprowadzonąwadliwie, czy teżbrak jest
podstaw do jej unieważnienia (choćzamawiający tego nie uczynił).
Nie ulega wątpliwości, iż
to wykonawca ma wykazać, iżpo stronie zamawiającego wystąpił błąd lub problem, który
skutkował niemożnościąpełnego uczestnictwa w aukcji elektronicznej. Informacja
zamawiającego z dnia 2 listopada 2011 r. nie wskazuje na istnienieżadnego problemu po
stronie zamawiającego i platformy aukcyjnej. Przywoływał wyroki Izby wydane w sprawach o
sygn. akt KIO/55/2010, KIO/1012/2010 i KIO/1060/2010, KIO/1548/2010, KIO/277/2011 oraz
KIO/1047/2011.
Wskazywał,że odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka wyłącza w ogóle
możliwośćbadania winy po stronie wykonawcy, na którąto winępowołał sięzamawiający w
swoim piśmie z dnia 2 listopada 2011 r.
Odwołujący argumentował nadto, iżwszelkie problemy sprzętowe i problemy z
połączeniem Izba w sposób jednolity traktuje, jako leżące po stronie wykonawcy i nie mające
wpływu na przebieg aukcji elektronicznej oraz jej wynik, a w konsekwencji czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty dla podmiotu, który na takie problemy siępowołuje. Kwestia
odpowiedzialności odrywa siętutaj od winy wykonawcy, bowiem udział w aukcji i
konsekwencje z tym związane opierająsięna zasadzie ryzyka. Wykonawca ma obowiązek
zapewnićtakie działanie sprzętu oraz zabezpieczyćsięw taki sposób, który zminimalizuje
ryzyko problemów z dostępem do platformy aukcyjnej. Problem z certyfikacjąpodpisu
elektronicznego (w tym dostępu do witryny certyfikującej i problemów z tym związanych, w
tym zmiana adresu witryny) równieżjest okolicznością, która nie uprawnia do stwierdzenia, iż
aukcja została przeprowadzona wadliwie. Jeżeli zatem wykonawca doznał jakichkolwiek
przeszkód z tym związanych, swoje roszczenia z tytułu przegrania aukcji powinien kierować
do producenta sprzętu, z którego korzysta, dostawcy usług internetowych (połączenie z
internetem), czy teżdo centrum certyfikującego podpis elektroniczny.
Odwołujący podnosił zatem, iżbrak było podstaw do uznania pierwszej aukcji za
przeprowadzonąwadliwie, czy teżbrak jest podstaw do jej unieważnienia. Ponadto
wskazywał, iżnie jest możliwe przeprowadzenie dwóch aukcji elektronicznych dla jednego
zamówienia (jednej części zamówienia). Jedna wiążąca aukcja elektroniczna została już
przeprowadzona i rozstrzygnięta. Aukcja ta pozostaje ważna i skuteczna, nie została
unieważniona, więc odwołujący powołuje sięwprost na jej wynik. Ustawa zaśnie przewiduje
możliwości przeprowadzenia dwóch równoległych aukcji, zaśskoro druga aukcja była
przeprowadzona bez podstaw ku temu, wiążące sąwyniki pierwszej aukcji. Odwołujący
wnosi więc o unieważnienie drugiej, bezprawnie przeprowadzonej aukcji.
Ponadto odwołujący podnosił,że jego rola w zakresie dowodzenia w niniejszej
sprawie sprowadza siędo wykazania faktów negatywnych, czyli udowodnienia, iżjakieśfakty
(podstawy do powtórzenia aukcji elektronicznej) nie nastąpiły. Jest to trudne o tyle, iż
odwołujący, pomimo wniosku skierowanego do zamawiającego z dnia 3 listopada 2011 r. nie
uzyskał informacji o przyczynach powtórzenia aukcji. Literatura i orzecznictwo sądowe w
zakresie dowodzenia faktów negatywnych jest jednolite i wskazuje, iżw takim wypadku
wystarczy zaprzeczenie istnienia faktom, na który powołuje siędruga strona. Zgodnie z
regułami logiki formalnej, będącej podstawąwnioskowania dedukcyjnego (a więc zasad
poprawnego rozumowania), nie można udowodnićistnienia faktu/stanu, który nie nastąpił.
Na tyle jednak, na ile to możliwe wskazywał,że wykazał brak przesłanek do uznania, iż
nastąpił problem, który pozwalał powtórzyćaukcję(brak problemów z platformą,
dokonywanie skutecznych postąpieńprzez innych oferentów, zakończenie aukcji z
informacjąo złożeniu przez odwołującego w toku aukcji najkorzystniejszej oferty). Ciężar
udowodnienia,że było inaczej, spoczywał, w jego ocenie, na zamawiającym.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł,że czynnośćprzeprowadzenia
aukcji elektronicznej jest czynnościąjednokrotnąi podobnie, jak czynnośćotwarcia ofert, nie
można jej ponawiać, szczególnie jeżeli pierwsza (jużprzeprowadzona) odbyła się
prawidłowo pod względem materialnym i formalnym. Dlatego teżaukcja elektroniczna może
byćzawsze tylko jednoetapowa co wynika z przepisu art. 91a ust. 4 ustawy Pzp, w
przeciwieństwie do licytacji elektronicznej (art. 79 ust. 1 ustawy Pzp). Podobnie bowiem, jak
przy otwarciu ofert pisemnych w toku przetargu nieograniczonego, w toku aukcji następuje
ujawnienie „możliwości" wykonawców, czyli tego, jakie ceny sąw stanie zaproponować.
Przeprowadzenie ponownej aukcji jest tożsame w skutkach z ponownym wezwaniem do
złożenia ofert, które wykonawcy wzajemnie jużpoznali (traktowane na równi z otwarciem
ofert przed oficjalnym terminem). Takie działanie ze strony zamawiającego, tj. ujawnianie
stanowisk wykonawców i treści ich ofert oraz powtarzanie bez powodu aukcji elektronicznej
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy
Pzp). Tak teżuznaje KIO (vide: KIO/UZP 1291/2010, KIO/UZP 1344/2009). Z tego powodu
na wypadek uznania przez Izbę, iżnie można unieważnićsamej czynności powtórnej aukcji
odwołujący z daleko posuniętej ostrożności proceduralnej, wniósł o unieważnienie czynności
wyboru wszystkich ofert i całego postępowania. Jeśli bowiem rzeczywiście wystąpiła wada
uniemożliwiająca udział wykonawcy w postępowaniu, to nie można powtórzyćsamej aukcji,
a całe postępowanie. Jest to o tyle istotne, iżnie mogąc wiedziećo rzekomych problemach z
udziałem w aukcji przez jednego z wykonawców odwołujący nie uczestniczył aktywnie w
aukcji na III częśćzamówienia, bowiem pozostawał w przekonaniu, iżwygrał częśćII. Gdyby
wiedział o powtórzeniu aukcji i związanych z tym niebezpieczeństwach (możliwośćzejścia
pozostałych oferentów - którzy poznali jużofertęodwołującego - jeszcze niżej z ceną),
uczestniczyłby bardzo aktywnie w ostatniej aukcji na częśćIII zamówienia i zaproponowałby
bardzo konkurencyjnącenę, aby miećgwarancjęuzyskania choćby jednej części
zamówienia. Zaniechał jednak zdecydowanej walki o tęczęśćzamówienia uznając, iż
otrzymanie do wykonania części II zaspokoi jego gospodarczy interes.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) uznania pierwszej aukcji elektronicznej z dnia 25 października 2011 r. z przeprowadzoną
prawidłowo oraz wiążącąco do jej wyniku, w tym co do faktu złożenia przez
odwołującego oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia
czynności
ponownego
przeprowadzenia
(powtórzenia)
aukcji
elektronicznej, która odbyła sięw dniu 8 listopada 2011 r., a dotyczącej części II
zamówienia,
3) uznania wyników drugiej aukcji elektronicznej, która odbyła sięw dniu 8 listopada 2011 r.
za niewiążące i nie stanowiące rozstrzygnięcia przetargu,
4) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcęMPRO jako
najkorzystniejszej w części II zamówienia,
5) przeprowadzenia ponownej oceny ofert dla części II zamówienia,
6) wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wypadek nieuwzględnienia ww.żądań, w tymżądania unieważnienia powtórnej
aukcji przeprowadzonej w dniu 8 listopada 2011 r., przy jednoczesnym uznaniu przez Izbę, iż
zachodząprzesłanki do unieważnienia całego postępowania z uwagi na naruszenie przepisu
art. 7 ustawy Pzp wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych na wszystkie trzy części
zamówienia,
2) unieważnienia postępowania w całości na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, zestawienie postąpień dokonanych przez wykonawców w trakcie aukcji
elektronicznej w części II i części II zamówienia w dniu 25.10.2011 r., pismo
wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie do
zamawiającego z dnia 25.10.2011 r. (znak: PZ/978/11), pismo Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy Biura Zamówień Publicznych do Dyrektora zamawiającego z
dnia 27.10.2011 r. (znak ZP_WPEA-RJO-271-2-1-11), zawiadomienia zamawiającego z
dnia 2 listopada 2011 r. do wykonawców o powtórzeniu aukcji elektronicznej dla II
części zamówienia, pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 3 listopada 2011 r.,
zestawienie postąpień złożonych przez wykonawców w trakcie aukcji elektronicznej w
części II w dniu 8.11.2011 r., zawiadomienie zamawiającego z 9.11.2011 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, a także
zeznania świadków Ryszarda J., Mirosławy T., Tymona J., Nikoliny I., Bożeny B.,
Hanny B., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie było nieskuteczne, wskutek uchybienia terminu określonego w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp. Izba ustaliła,że zamawiający kopięodwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia przesłał temu wykonawcy faksem w dniu 10 listopada 2011 r. Wykonawca ten,
w trakcie posiedzenia potwierdził,że w dacie tej kopięodwołania wraz z wezwaniem
otrzymał. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej faksem w dniu 14 listopada 2011 r., zaśw formie pisemnej w
dniu 15 listopada 2011 r.
Wymogi formalne zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego określa
przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Literalna
wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku,że ustawodawca dla zgłoszenia przystąpienia
zastrzegł wyłącznie formępisemnąlub elektronicznąopatrzonąbezpiecznym podpisem, a
zatem z przesłaniem faksu nie łączy siężadnych skutków prawnych. W sprawie nie znajduje
równieżzastosowania przepis §7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010
r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr 48, poz. 280).
Przepis ten stanowi wprawdzie,że korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez
strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby może byćprzesyłana faksem lub
drogąelektroniczną, jednakże w sposób wyraźny wyłącza jego zastosowanie do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę. Dostrzeżenia wymagało
również,że ustawa Pzp wyraźnie nie łączy takżeżadnych skutków z nadaniem zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej operatora publicznego,
inaczej niżw przypadku innych pism (por. przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp,
który ze złożeniem skargi na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi
do sądu). A zatem z nadaniem zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 14 listopada 2011 r. nie można było łączyćskutków wniesienia pisma do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zatem ponieważpismo wpłynęło do Prezesa Izby w
dniu 15 listopada 2011 r., a zatem z uchybieniem trzydniowego zawitego terminu na
zgłoszenie przystąpienia, Izba stwierdziła nieskutecznośćzgłoszenia przystąpienia.
W dalszej kolejności stwierdzono,że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w trakcie pierwszej aukcji
elektronicznej na częśćII zamówienia złożył najkorzystniejsze postąpienie. W trakcie
powtórzonej aukcji elektronicznej na II częśćzamówienia odwołujący nie złożył
najkorzystniejszego postąpienia i jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Na
etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę, który złożył najkorzystniejsze postąpienie w toku aukcji elektronicznej, prowadzi
do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało
sięuzyskanie zamówienia. Ustalenie, iżzamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
powtórzył aukcjęelektronicznąw części II zamówienia doprowadziłoby do nakazania
zamawiającemu uchylenia czynności powtórnie przeprowadzonej aukcji elektronicznej, a w
konsekwencji umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie zamówienia w oparciu o wyniki
pierwszej aukcji elektronicznej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem sąprace ogrodniczo – porządkowe na terenie parków
ogólno miejskich m.st. Warszawy. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy
części, tj.:
a) częśćI - prowadzenie prac ogrodniczo – porządkowych na terenie Parku
Skaryszewskiego /49 ha/ oraz Ronda Waszyngtona /0,68 ha/ w latach 2012 – 2014,
b) częśćII - prowadzenie prac ogrodniczo – porządkowych na terenie Parku Pole
Mokotowskie /67,04 ha/ oraz Ronda Jazdy Polskiej /0,08 ha/ w latach 2012 –2014,
c) częśćIII - prowadzenie prac ogrodniczo – porządkowych na terenie Parku
Ujazdowskiego /5,07ha/ wraz z Pl. Trzech Krzyży /0,206 ha/ oraz Pl. Na Rozdrożu /0,205
ha/ w latach 2012 –2014
i dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych (pkt 5 części I SIWZ i pkt 1 części II SIWZ).
W postanowieniu pkt 7 Części I SIWZ zamawiający zastrzegł, iżzgodnie z art. 91b
ustawy Pzp, zaprosi drogąelektronicznądo udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W pkt 8 Części I SIWZ
powtórzono wślad za przepisem art. 91 c ust. 1 ustawy Pzp, iżw toku aukcji elektronicznej
wykonawcy za pomocąformularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego
wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tąstroną, składają
kolejne korzystniejsze postąpienia opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W części V SIWZ, w pkt 3 zatytułowanym „aukcja elektroniczna” zastrzeżono co
następuje:
1) Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem
aukcji elektronicznej
2) Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu dla danej części zamówienia. Zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej zostanie wysłane drogą elektroniczną na adres e-mail wskazany przez
Wykonawcę w Formularzu Oferty.
3) Wykonawcy chcący wziąć udział w aukcji elektronicznej muszą się zalogować na
platformie aukcyjnej wpisując kod dostępu w odpowiednie pole systemu. Kod dostępu
zostanie przekazany przez operatora platformy aukcyjnej Wykonawcom, których oferty nie
zostaną zakwalifikowane do odrzucenia. Warunkiem wzięcia udziału w aukcji elektronicznej
jest dysponowanie bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Komputer użytkownika powinien spełniać następujące
wymagania:
- być wyposażony w procesor 733 MHz i posiadać co najmniej 512 MB pamięci RAM
- posiadać zainstalowany system operacyjny MS Windows XP lub nowszy
- posiadać zainstalowaną przeglądarkę internetową Microsoft Internet Explorer 6.0. lub
nowszą albo Mozilla Firefox 2.x lub nowszą
- posiadać połączenie z siecią Internet o szybkości transmisji nie mniejszej niż 128 kb/s.
4) W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie
internetowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego
połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające
automatycznej ocenie i klasyfikacji. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
5) Jedynym kryterium oceny ofert w aukcji elektronicznej jest cena brutto za realizację
przedmiotowego zamówienia. Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego
Wykonawcy jest cena brutto zaproponowana przez danego Wykonawcę w złożonej ofercie
pisemnej.
6) Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej ocenie i
klasyfikacji, zgodnie ze wzorem określonym w cz.V pkt 2 SIWZ.
7) W przypadku nieprzeprowadzenia aukcji lub, gdy po jej przeprowadzeniu nie ulegnie
zmianie najkorzystniejsza oferta wybrana w I etapie oceny ofert wskazanym w cz. V pkt.2
SIWZ, wiążąca jest ocena dokonana w I etapie.
8) W pkt. 8 Formularza Oferty należy wpisać osobę uprawnioną do składania ofert w imieniu
Wykonawcy w trakcie aukcji elektronicznej.
Zamawiający, w dniu 18 października 2011 r. zaprosił do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, tj.
a) w części I zamówienia: ZROB Paweł Curyło, Janusz Luberek, przystępującego AG
Complex sp. z o.o. w Warszawie, odwołującego - Remondis sp. z o.o. w Warszawie oraz
Polsuper sp. z o.o. w Warszawie,
b) w części II zamówienia: Pirem sp. z o.o. w Warszawie, AG Complex sp. z o.o. w
Warszawie, Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie,
odwołującego - Remondis sp. z o.o. w Warszawie oraz Polsuper sp. z o.o. w Warszawie,
c) w części III zamówienia: ZROB Paweł Curyło, Janusz Luberek, przystępującego - AG
Complex sp. z o.o. w Warszawie, Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z
o.o. w Warszawie, odwołującego - Remondis sp. z o.o. w Warszawie.
W dniu 18 października 2011 r. Pan Ryszard J., pracownik Biura ZamówieńPublicznych
Urzędu m.st. Warszawy, drogąelektronicznąprzekazał wykonawcom zaproszonym do aukcji
instrukcjęobsługi platformy aukcyjnej, na której prowadzona będzie aukcja. Poinformował, iż
na potrzeby wykonawców została zdefiniowana aukcja testowa, od 19.10 2011 r. do
24.10.2011 r. a także iżudział w aukcji testowej jest dobrowolny, nie niesie za sobążadnych
skutków prawnych i ma na celu zapoznanie z działaniem platformy. Poinformował,że
rzeczywiste aukcje elektroniczne odbędąsięw terminach i na zasadach określonych przez
zamawiającego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Prosił o zalogowanie się
do platformy aukcyjnej z wystarczającym wyprzedzeniem w stosunku do terminu
rzeczywistej aukcji w celu upewnienia się, iżoprogramowanie do podpisu elektronicznego
zainstalowane jest na komputerach poprawnie i możliwe jest podpisanie oferty testowej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie i
odwołujący nie wzięli udziału w aukcji testowej (zeznaniaświadka Bożeny B.,
W dniu 20 października 2011 r., pismem z dnia 19.10.2011 r., wykonawca Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie poinformował zamawiającego,że osobą, która w imieniu tego wykonawcy będzie składała postąpienia będzie Pani Nikolina
I., w miejsce pierwotnie wyznaczonego w ofercie - Pana Łukasza Z. O powyższej zmianie
zamawiający zawiadomił drogąelektronicznąw dniu 21 października 2011 r. Biuro
ZamówieńPublicznych Miasta Stołecznego Warszawy, wnosząc o uwzględnienie ww.
zmiany.
Tymon J., zatrudniony u wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych
sp. z o.o. w Warszawie, po uzyskaniu informacji,że to pani Nikolina I. będzie dokonywała
postąpień, dokonał szeregu sprawdzeń, sprawdził, czy da sięodczytaćcertyfikat
umieszczony na tej karcie, aktualnośćcertyfikatów, ich aktualnośćnie budziła jego zdaniem
wątpliwości.
Sprawdził
stan
aktualizacji
systemu,
jakośćłą
cza
internetowego,
oprogramowanie
wymagane
przez
platformę,środowisko
uruchomieniowe
Java,
przeglądarkęinternetowąFirefox, ustalił,że na komputerze zainstalowany był system
Windows XP. Instalacja certyfikatu na komputerze miała miejsce kilka dni przed aukcją.
Ustalił,że system Windows poprawnie rozpoznał certyfikat, następnie poprzez narzędzie
Cryptocertum Card Manager odczytał kartę, na której znajdował sięcertyfikat pani Nikoliny I.
(zeznaniaświadka Tymona J.).
Operatorem platformy aukcji elektronicznej MarketPlanet jest podmiot Otwarty Rynek
Elektroniczny S.A. w Warszawie, działający na podstawie umowy z Urzędem m.st.
Warszawy Biurem ZamówieńPublicznych.
W dniu 24 października 2011 r. została przeprowadzona aukcja dla części I zamówienia.
Najkorzystniejsze postąpienie złożył Tomasz N. w imieniu przystępującego AG Complex sp.
z o.o. w Warszawie.
W dniu 25 października 2011 r. została przeprowadzona aukcja elektroniczna w części II
i III zamówienia. W toku aukcji w części II najkorzystniejsze postąpienie złożyła Hanna B.,
działająca w imieniu odwołującego, zaśw części III – Łukasz Z., działający w imieniu
wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie.
W trakcie aukcji elektronicznej dotyczącej II części zamówienia postąpienia nie złożyło
Miejskie Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie. Dostawcąusługi
podpisu elektronicznego dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych jest firma
UNIZETO. Karta Pani Nikoliny I. służąca do składnia postąpieńzostała nabyta w dniu 21
stycznia 2011 r. i nie była przed 25 października 2011 r. używana nigdy do składania
postąpień(zeznaniaświadka Nikoliny I.).
Po rozpoczęciu aukcji elektronicznej dot. części II zamówienia Nikolina I. zalogowała się
do platformy aukcyjnej, pojawiło sięokno platformy, wyświetliły sięnazwy przetargów i
kwoty. Po rozpoczęciu aukcji kliknęła okno z nazwami certyfikatów, odnalazła nazwę
swojego certyfikatu, następnie podjęła próbęlicytacji, wpisała licytowanąkwotę, otworzyło
sięokno „złóżpodpis”, wpisała swój numer PIN, okno sięzamknęło, jednakże po przejściu
do strony z przetargiem zauważyła ona,że nie pojawiła sięwylicytowania przez niąkwota.
Czynności te powtórzyła dwukrotnie. W trakcie licytacji Nikolina I. skontaktowała sięz
informatykiem – panem Tymonem J., zmieniła komputer i czytnik jednak problem nie ustąpił
(zeznaniaświadka Nikoliny I.).
W trakcie aukcji elektronicznej dotyczącej II części zamówienia odwołujący jak również
pozostali wykonawcy nie mieli problemów ze składaniem postąpień. Łącznie złożono 32
postąpienia. Powyższe ustalono na podstawie zeznańświadków Hanny B., Bożeny B. i
zestawienia postąpień, znajdującego sięw dokumentacji postępowania.
W trakcie aukcji dot. II części zamówienia z Ryszardem J., pracownikiem Biura
ZamówieńPublicznych Urzędu m. ST. Warszawy skontaktowała siętelefonicznie Pani
Nikolina I.. Po zakończeniu aukcji Ryszard J. skontaktował siętelefonicznie z PaniąNikoliną
I.. Nie miał informacji nt. sprzętu komputerowego, jakim dysponował wykonawca w trakcie
trwania aukcji. Drogątelefonicznąustalił,że poziom zabezpieczeńna komputerze, co do
którego zapewniono goże służyćmiał do składania postąpieńnie był za wysoki. Uruchomił
aukcjętestową, lecz w dalszym ciągu przy użyciu karty p. Nikoliny I. nie udało sięuczynić
postąpień(zeznaniaświadka Ryszarda J., Nikoliny I.).
W trakcie aukcji elektronicznej dotyczącej części III zamówienia skuteczne postąpienia w
imieniu Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie składał
Pan Łukasz Z., który pojawił sięw siedzibie tego wykonawcy (zestawienie postąpieńw
aktach sprawy).
Postąpienia w części III prowadzone była na tym samym komputerze, na
którym postąpieńnie udało siędokonaćpani Nikolinie I. (zeznaniaświadka Tymona J.).
W dniu 26 października 2011 r., do zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy
Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie datowane na dzień
25.10.2011 r., w którym wykonawca ten zawiadamiał,że z powodów technicznych, nie
leżących po jego stronie, niemożliwe było dokonanie elektronicznego podpisu w systemie
aukcyjnym przez PaniąI. Wniósł o powtórzenie licytacji dot. części II zamówienia.
Zamawiający, treśćtego pisma przekazał Biuru ZamówieńPublicznych m.st. Warszawy
(zeznaniaświadka Mirosławy T. – zastępcy przewodniczącego komisji przetargowej).
Wykonawca Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie
wystąpił do firmy UNIZETO w celu wyjaśnienia problemów związanych z kartą. Wygenerował
raport na prośbęfirmy UNIZETO. Po przesłaniu tego raportu korespondencja sięurwała.
Nikolina I., z uwagi na nieczytelnośćraportu poprosiła o jego skomentowanie. Firma
UNIZETO odpowiedziała drogąelektroniczną,że karta jest sprawną(zeznaniaświadka
Nikoliny I.). Korespondencja mailowa nie została przedstawiona Izbie.
W dniu 27 października 2011 r. do dyrektora zamawiającego wpłynęło pismo Urzędu
Miasta Stołecznego Warszawy Biura ZamówieńPublicznych w Warszawie, w którym
nadawca poinformował,że przyczyną problemu z podpisem elektronicznym był zmieniony
adres bazy certyfikatów (zarządzany przez zewnętrzną spółkę BSB). Problem został
rozwiązany po zaktualizowaniu listy certyfikatów. Poinformował także,że przyczyna nie
leżała po stronie Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie i
proponuje przeprowadzićponownie aukcjęelektronicznąw części II zamówienia. Na piśmie
tym znalazła sięodręczna adnotacja dyrektora zamawiającego Pana Tadeusza J. o treści
„proszę powtórzyć aukcję”.
Zamawiający nie podejmował dalszych kroków w celu wyjaśnienia przyczyn niemożności
składania postąpień, gdyżstronątechnicznąaukcji elektronicznej zajmowało sięBiuro
ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy, decyzja o powtórzeniu aukcji elektronicznej
została podjęta wyłącznie w oparciu o ww. pismo Biura ZamówieńPublicznych (zeznaniaświadka Mirosławy T.).
W dniu 2 listopada 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w
części II zamówienia,że aukcja elektroniczna dla części II zamówienia zostanie powtórzona
w dniu 8 listopada 2011 r., zaśpowodem powtórzenia aukcji jest potwierdzony przez Biuro
ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy brak możliwości składania postąpieńprzez
jednego z wykonawców, który nie wynikał z jego winy. Zamawiający nie unieważnił aukcji
elektronicznej w części II przeprowadzonej w dniu 25.10.2011 r.
W dniu 3 listopada 2011 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o udzielenie
szczegółowych informacji nt. przyczyn wyznaczenia kolejnej aukcji elektronicznej w części II
zamówienia. Pismo odwołującego pozostało bez odpowiedzi.
W dniu 8 listopada 2011 r. została przeprowadzona ponownie aukcja elektroniczna w
części II zamówienia. W toku aukcji najkorzystniejsze postąpienie złożył Łukasz Z.,
działający w imieniu wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o.
w Warszawie. Postąpienia składała równieżHanna B., działająca w imieniu odwołującego.
W dniu 9 listopada 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszych ofert złożonych przez:
a)
w części I zamówienia - przystępującego AG Complex sp. z o.o. w Warszawie,
b)
w części II zamówienia - Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie,
c)
w części III zamówienia - Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie.
Pismem z dnia 16 listopada 2011 r. odwołujący zwrócił siędo Biura Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta st. Warszawy o udzielenie szczegółowych dotyczących działania
platformy aukcyjnej w trakcie pierwszej aukcji elektronicznej w dniu 25.10.2011 r. Pismo
odwołującego pozostało bez odpowiedzi.
Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązała
zamawiającego do nadesłania informacji (raportu) operatora platformy aukcji elektronicznej o
szczegółowym przebiegu aukcji elektronicznej na rzecz Zarządu Oczyszczania Miasta w
Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na prace ogrodniczo-
porządkowe na terenie parków ogólnomiejskich m.st. Warszawy przeprowadzonej w dniu 25
października 2011 r., w tym w szczególności zawierającej dane o wszelkich ewentualnych
problemach po stronie platformy aukcyjnej, ewentualnych problemach po stronie oferentów,
a także o dostępności platformy dla oferentów. Zamawiający nie wykonał zobowiązania Izby.
Przesłał jedynie pismo z dnia 21 listopada 2011 r., do którego załączył oświadczenie
Otwartego Rynku Elektronicznego S.A. w Warszawie z 17.11.2011 r., w którym informował,że problemy techniczne ze składaniem postąpieńspowodowane były niemożnością
potwierdzenia ważności certyfikatu podpisu elektronicznego. Problem ten nie wynika z
działańMPRO sp. z o.o. bądźoperatora systemu elektronicznego, na którym
przeprowadzona została aukcja – spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.
W dniu 21 listopada 2011 r. odwołujący zwrócił siępismem z tego samego dnia do firmy
Marketplanet Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w Warszawie o udzielenie szczegółowych
informacji dotyczących działania platformy aukcyjnej w dniu 25.10.2011 r. Pismem z dnia 22
listopada 2011 r. podmiot ten odmówił przekazania odwołującemu danych o które
wnioskował argumentując, iżMarketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.) nie jest
upoważniony do udzielania informacji, zaśpytania lub wątpliwości dotyczące zdarzenia
należy kierowaćdo zamawiającego.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Przedmiotem oceny Izby było czy zamawiający w sposób prawidłowy powtórzył
czynności podjętąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. O ile przyjmuje się,
ze niektóre czynności zamawiającego mogąbyćpowtórzone z jego inicjatywy, to jednak nie
ulega wątpliwości,że takie powtórzenie możliwe jest w sytuacji, gdy pierwotna czynnośćbyła
sprzeczna z ustawąPzp.
Po drugie na uwagęzasługiwał fakt,że czynnościąktórązamawiający powtórzył była
czynnośćaukcji elektronicznej. Zamawiający w dniu 2 listopada 2011 r. zawiadomił o tym, iż
aukcja elektroniczna w części II zostanie powtórzona. Wadliwości pierwszej aukcji
przeprowadzonej w części II zamówienia w dniu 25 października 2011 r. zamawiający
upatrywał w jej przebiegu. Z tego względu należy prześledzićprzepisy ustawy Pzp dotyczące
tej czynności. Na wstępie dostrzeżenia wymaga,że aukcja elektroniczna nie jest odrębnym
trybem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistądogrywką
elektroniczną, która następuje po dokonaniu oceny ofert w sytuacjach określonych w art. 91
a ust. 1 ustawy Pzp. Przebiegu aukcji dotyczy przepis art. 91 c ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 1
przywoływanego przepisu w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocąformularza
umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych
danych w trybie bezpośredniego połączenia z tąstroną, składająkolejne korzystniejsze
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Powyższy przepis oznacza, iż
obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie odpowiednio funkcjonującej platformy
elektronicznej, z którąwykonawcy drogąteleinformatycznąmogąsiępołączyćw sposób
bezpośredni i składaćpostąpienia. Nie ulega wątpliwości,że za prawidłowe funkcjonowanie
formularza odpowiada zamawiający, albowiem to on przygotowuje i przeprowadza
postępowanie (art. 15 ust. 1 ustawy Pzp). Z kolei obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie
sobie odpowiedniego sprzętu komputerowego, jak równieżsprawnego połączenia
internetowego i podpisu elektronicznego.
Sformułowany w przepisie art. 91 c ust. 1 ustawy Pzp wymóg zapewnienia
automatycznej oceny i kwalifikacjiświadczy o tym, iżniedopuszczalna jest jakakolwiek
ingerencja zamawiającego co do danych przekazywanych przez wykonawców za pomocą
formularza. Urządzenia zamawiającego powinny zatem samoczynnie szeregować, oceniaći
klasyfikowaćoferty przeliczając postąpienia na ocenępunktowąwedług sposobu oceny ofert
określonym w zaproszeniu do aukcji. Zakaz ingerencjiświadczy o dbałości ustawodawcy o
to, aby aukcja elektroniczna, czyli moment decydujący o wyborze oferty najkorzystniejszej i
w którym następuje ustalenie kluczowych elementów ofert był niezakłócony, transparentny i
odbywał siębez udziału zamawiającego. Na uwagęzasługuje równieżokoliczność, iżaukcja
elektroniczna prowadzi do możliwości zidentyfikowania przez wykonawcępozycji złożonej
przez siebie oferty i otrzymanej punktacji a także punktacji oferty najkorzystniejszej.
W ten
sposób na gruncie aukcji elektronicznej ustawodawca dokonał więc modyfikacji ogólnego
zakazu, obowiązującego w przypadku składania ofert w klasycznej postaci tj. konieczności
zapewnienia niemożności zapoznania sięz treściąofert do momentu upływu terminu ich
składania (art. 86 ust. 1 ustawy Pzp).
Powtórzenie aukcji elektronicznej jest najbardziej jaskrawym przypadkiem zaburzenia
toku licytacji, które prowadzi do całkowitego zniesienia skutków pierwotnej aukcji. Ponadto,
na podstawie przebiegu aukcji wykonawcy znająwartośćnajkorzystniejszego postąpienia i
pozycjęzłożonej przez siebie oferty. Ponieważpowtórzenie czynności zamawiającego
możliwe jest w sytuacji, gdy zostanie stwierdzona jej niezgodnośćz ustawąPzp, to tym
bardziej w przypadku uchylenia specyficznej czynności jakąjest aukcja elektroniczna,
powinno to nastąpićw sposób niebudzący wątpliwości. A zatem podejmowanie takiej decyzji
o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na wadliwośćjej przebiegu może
nastąpićtylko w sytuacji gdy zamawiający nie wykonał swych obowiązków określonych w art.
91 c ustawy Pzp .
Skład orzekający Izby podziela prezentowane w dotychczasowym orzecznictwie
stanowisko,że podstawądo uznania aukcji elektronicznej za wadliwąjest wyłącznie
wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie,że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną
leżącąpo stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej. Nawet wyłączenie możliwości
zaistnienia niektórych przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie jest wystarczające do
uznania,że aukcja jest wadliwa. Izba uznawała również,że niewyjaśnienie powodów
niemożności składania postąpieńprzez jednego z wykonawców nie pozwala na uznanie,że
w toku prowadzonej aukcji elektronicznej zaistniały określone przyczyny wskazujące na błąd,
czy innego rodzaju niepożądane działanie po stronie zamawiającego, albowiem może to
oznaczać, ze problem dotyczy wykonawcy. Z tego powodu za błędne należy uznać
stanowisko zamawiającego przedstawione w trakcie rozprawy, iżsporne i niewyjaśnione
kwestie należy rozstrzygnąćna korzyśćwykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót
Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie. W ten sposób doszło bowiem do naruszenia
interesów innych wykonawców uczestniczących w aukcji elektronicznej, którzy mieli prawo
oczekiwać,że jej wyniki stanąsiępodstawąwyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponieważplatforma aukcyjna w dniu 25 października 2011 r. działała, gdyżpozostali
wykonawcy byli w stanie dokonaćłącznie 32 postąpień, a postąpieńnie był w stanie
wykonaćjeden z wykonawców tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie należało ustalićprzyczynętej niemożności. W dalszej kolejności należało
wykazać,że przyczyna tej niemożności leżała po stronie samego zamawiającego, przy czym
na równi z przyczynąleżącąpo stronie zamawiającego należy traktowaćprzyczynęleżącą
po stronie operatora platformy aukcyjnej, w sytuacji gdy zamawiający zdecydował się
prowadzićaukcjęna stronie takiego podmiotu trzeciego. Natomiast nie mogła prowadzićdo
uchylenia czynności aukcji elektronicznej niemożnośćwzięcia udziału w aukcji z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, jak równieżz przyczyn leżących po stronie podmiotów
trzecich, za których działanie lub zaniechanie zamawiający nie odpowiada, np. dostawców
usługi połączenia internetowego czy dostawców usługi podpisu elektronicznego dla
poszczególnych wykonawców.
W ocenie Izby materiał dowodowy zebrany w sprawie nie pozwala na stwierdzenie,że przyczynąniemożności złożenia postąpieńprzez PaniąNikolinęI., działającąw imieniu
MPRO sp. z o.o. w Warszawie w dniu 25 października 2011 r. było działanie lub zaniechanie
zamawiającego lub operatora platformy aukcyjnej.
Dostrzeżenia wymagało,że Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Biuro Zamówień
Publicznych w Warszawie w piśmie z dnia 27 października 2011 r. poinformował
zamawiającego,że przyczyną problemu z podpisem elektronicznym był zmieniony adres
bazy certyfikatów (zarządzany przez zewnętrzną spółkę BSB). Problem został rozwiązany po
zaktualizowaniu listy certyfikatów. Z kolei zgodnie z oświadczeniem z 17 listopada 2011 r.
firmy Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., tj. operatora systemu elektronicznego na którym
przeprowadzona została aukcja stwierdzono, iżproblemy techniczne ze składaniem
postąpień spowodowane były niemożliwością potwierdzenia ważności certyfikatu podpisu
elektronicznego, z jakiego korzystała forma MPRO sp. z o.o. Stwierdzono w tym piśmie
również,że problem ten nie wynikał z działańoperatora systemu elektronicznego. Wreszcieświadek Ryszard J. zatrudniony w Biurze ZamówieńPublicznych UM M. St. Warszawy, który
tworzył aukcjęna systemie platformy aukcyjnej zeznał, iż Problem miał związek z bazą, w
której znajdują się certyfikaty. Są to bazy, w których znajdują się poświadczenia istnienia
certyfikatów. Adres bazy jest zmienny i był problem z adresem tej bazy i odnalezieniem
certyfikatu. Platforma korzysta z baz poszczególnych dostawców podpisu elektronicznego.
Prawdopodobnie problem dotyczy wystawcy certyfikatu, tj. firmy UNIZETO, albowiem to ta
firma umieszcza poświadczenia ważności w bazie. Nie jestem zorientowany, w jaki sposób
platforma korzysta z baz poszczególnych dostawców. W trakcie aukcji testowej podpis na
karcie pani Nikoliny I. zadziałał. Prawdopodobnie w bazie UNIZETO musiała zostać
umieszczona informacja o aktualnym certyfikacie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła iżnie zostało w sposób jednoznaczny
ustalone, kto odpowiada za przyczynęproblemu, którego skutkiem była niemożność
składania postąpieńprzez PaniąNikolinęI. Wiadomo tyle,że problem powstał wskutek
„zmienionego adresu bazy certyfikatów”, „niemożności potwierdzenia ważności certyfikatu
podpisu elektronicznego” co wynikało z pism odpowiednio Biura ZamówieńPublicznych
Urzędu Miasta st. Warszawy i Otwartego Rynku Elektronicznego S.A. i które to pisma były w
tym zakresie zbieżne z zeznaniamiświadka Ryszard J. Nie zostało natomiast wyjaśnione i
wykazane, jaki podmiot odpowiada za aktualizacjęadresu bazy certyfikatów. Powyższe nie
wynika z treści pism, ani z zeznańww.świadka.Świadek Mirosława T. zeznała,że
zamawiający oprócz zwrócenia siędo Biura ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy
nie podejmował jakichkolwiek innych kroków w celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji i oparł się
wyłącznie na treści pisma Biura ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy.
Zamawiający w trakcie rozprawy wywodził,że na rynku działa 5 podmiotów, którzy
zapewniająusługępodpisu elektronicznego. Każdy z tych podmiotów prowadzi rejestry
certyfikatów, w tym certyfikatów unieważnionych. Niektórzy z tych wystawców udostępniają
bazy certyfikatów poprzez stosowne narzędzie. Podmiot może udostępnićswojąbazę
certyfikatów bezpośrednio lub za pośrednictwem podmiotu Baza i Systemy Bankowe.
Operatora platformy elektronicznej, na której przeprowadzona została aukcja z Baząi
Systemy Bankowe, jak równieżbezpośrednio z dostawcami łącznąstosowne umowy.
Zamawiający nie umiał wyjaśnić, czy firma Unizeto Technologies S.A. będąca dostawcą
usługi podpisu elektronicznego dla wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie i równieżodwołującego realizuje umowęz operatorem
platformy bezpośrednio, czy udostępnia certyfikaty za pośrednictwem firmy Bazy i Systemy
Bankowe, a więc wywodził,że nie wiadomo która umowa została naruszona.
Nie zostało równieżwyjaśnione, w jaki sposób platforma aukcyjna odwołuje siędo
bazy certyfikatów. Nie umiał tego wyjaśnićświadek Ryszard J., który zeznał: Nie jestem
zorientowany, w jaki sposób platforma korzysta z baz poszczególnych dostawców. Nie
wynika to równieżz pisma Biura ZamówieńPublicznych Miasta Stołecznego Warszawy z 27.
10. 2011 r. Z pisma tego wynika jedynie,że adres bazy certyfikatów jest zarządzany przez
spółkęBSB. Nie wiadomo zatem, czy wświetle umów łączących operatora platformy z firmą
Unizeto Technologies S.A. i/lub firmąBaza i Systemy Bankowe, działającąna podstawie
odrębnej umowy z firmąUnizeto, to operator platformy elektronicznej obowiązany jest dbaćo
to, aby odwoływała sięona do odpowiedniej bazy. Czy teżmoże za aktualizacjębaz
certyfikatów i ich adresu odpowiada dostawca usługi podpisu elektronicznego czyli w tym
przypadku firma Unizeto samodzielnie lub poprzez firmęBaza i Systemy Bankowe, a
zadaniem platformy jest wyłącznie połączenie sięz tąbazą. Tylko w pierwszym przypadku
przyczynęproblemu można byłoby przypisaćplatformie aukcyjnej, a w konsekwencji
zamawiającemu, bo oznaczałoby,że to operator platformy zaniechał czynności
zmierzających do prawidłowego jej działania. Natomiast działanie lub zaniechanie dostawcy
usługi podpisu elektronicznego, niezależne od operatora platformy, a więc i zamawiającego,
które spowodowałoby niemożnośćskładania postąpieńprzez jednego z wykonawców,
niewątpliwie nie przesądzałoby o naruszeniu przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego w
trakcie pierwszej aukcji elektronicznej i nie mogło stanowićpodstawy do podjęcia decyzji o
powtórzeniu aukcji.
W ocenie Izby to na zamawiającym spoczywał ciężar wykazania przyczyn
zaistniałego problemu. To on powoływał siębowiem na wadliwośćpierwszej aukcji. Zaś
odwołujący wywodził,że wada nie miała miejsca, powoływał sięwięc na fakt negatywny.
Niezależnie jednak od tego należy zwrócićuwagę,że Izba postanowieniem z dnia 17
listopada 2011 r. zobowiązała zamawiającego do złożenia raportu operatora platformy
elektronicznej o szczegółowym przebiegu aukcji elektronicznej, w tym w szczególności
zawierającego dane o wszelkich ewentualnych problemach po stronie platformy aukcyjnej,
ewentualnych problemach po stronie oferentów, a także o dostępności platformy dla
oferentów. Zamawiający nie wykonał nałożonego na niego przez Izbęzobowiązania, co
rodzićmusiało po jego stronie ujemnie skutki procesowe. W oparciu o złożone oświadczenie
operatora platformy elektronicznej z 17.11.2011 r. nie można ustalić, co spowodowało tę
niemożnośći kto za tęniemożnośćodpowiada. Można jedynie w oparciu o to pismo
wywnioskować,że nie odpowiada za problem operator platformy aukcyjnej ani MPRO sp. z
o.o. w Warszawie. Co więcej zeznający na rozprawieświadek Ryszard J., nie tylko nie
wykluczał, a wręcz uznał za prawdopodobne,że problem dotyczył wystawcy certyfikatu, tj.
firmy UNIZETO, a więc dostawcy usługi podpisu elektronicznego dla wykonawcy MPRO sp.
z o.o. w Warszawie. Opowiadając o rozwiązaniu problemu z działaniem karty Pani Nikoliny
I., które nastąpiło jużpo aukcji z 25 października 2011 r. zeznał,że karta ta zadziałała z tego
powodu,że Prawdopodobnie w bazie UNIZETO musiała zostać umieszczona informacja o
aktualnym certyfikacie. Zastanawiająca była biernośćprocesowa zamawiającego, albowiem
jak wynika z zeznańświadków, w tym Ryszarda J., problem został ostatecznie rozwiązany,
karta Pani Nikoliny I. ostatecznie zadziałała podczas testów przeprowadzonych na platformie
testowej w kilka dni po aukcji z 25 października 2011 r. Powyższe oznacza,że przyczyna
musiała zostaćzidentyfikowana, usunięta i wystarczyło na rozprawie dowolnymśrodkiem
dowodowym wykazać,że przyczyna dotyczyła zamawiającego lub platformy aukcyjnej.
Nie została wykluczona przez zamawiającego okoliczność, iżproblem związany z
weryfikacjąsamego podpisu były wywołany przyczynąleżącąpo stronie dostawcy usługi
podpisu elektronicznego, a przezświadka – pracownika Biura ZamówieńPublicznych Pana
Ryszard J. okolicznośćta została wręcz uznana za prawdopodobną. Zaśoperator platformy
elektronicznej w oświadczeniu z dnia 17 listopada 2011 r. wprost stwierdził,że problem nie
wynikał z jego działań.
Reasumując Izba stwierdziła,że z powodu niewykazania,że to określony instrument,
czy rozwiązanie techniczne platformy aukcyjnej spowodowało wyeliminowanie wykonawcy
MPRO z możliwości złożenia postąpienia, zamawiający z naruszeniem przepisów art. 91 ust.
1 i ust. 2, 91 c ust. 1 ustawy Pzp w dniu 2 listopada 2011 r. zdecydował o powtórzeniu aukcji
elektronicznej, pomimo, iżpierwsza aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy,
przeprowadził kolejnąaukcjęi wybrał w części II ofertę, która nie była ofertą
najkorzystniejsząwświetle wyników aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
25.10.2011 r. Zamawiający naruszył w ten sposób także zasadęrównego traktowania
wykonawców wynikającąz przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp albowiem nie mając ku temu
podstaw, nie wziął pod uwagęwyników aukcji elektronicznej w części II zamówienia
przeprowadzonej w dniu 25.10.2011 r., naruszając tym samym interes odwołującego, który
miał prawo oczekiwać,że jej wyniki stanąsiępodstawąwyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
W wykonaniu wyroku Izby zamawiający zobowiązany jest unieważnićczynność
wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, unieważnićczynności aukcji
elektronicznej w części II zamówienia przeprowadzonej w dniu 8 listopada 2011 r. W
konsekwencji zamawiający winien powtórzyćocenęaukcji elektronicznej przeprowadzonej w
dniu 25 października 2011 r. w części II zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, unieważnienie czynności aukcji
elektronicznej w części II zamówienia przeprowadzonej w dniu 8 listopada 2011 r., oraz
powtórzenie oceny aukcji elektronicznej przeprowadzonej dniu 25 października 2011 r.
w części II zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Oczyszczania
Miasta w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęRemondis sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa Zarządu Oczyszczania Miasta w
Warszawie na rzecz Remondis sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2427/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Oczyszczania Miasta w
Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem sąprace
ogrodniczo – porządkowe na terenie parków ogólno miejskich m.st. Warszawy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
10 sierpnia 2011 r. nr 2011/S 152-252823.
W dniu 2 listopada
2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawcęRemondis sp. z o.o.
w Warszawie zwanego dalej „odwołującym”,że aukcja elektroniczna przeprowadzona w
części II zamówienia - Pole Mokotowskie w dniu 25 października 2011 r., zostanie
powtórzona w dniu 8 listopada 2011 r. W dniu 8 listopada 2011 r. zamawiający przeprowadził
powtórnie aukcjęw części II zamówienia. W dniu 9 listopada 2011 r. zamawiający
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, w części II zamówienia, oferty
złożonej przez wykonawcęMiejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie, zwanego dalej MPRO.
Wobec:
1) czynności uznania aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 25 października 2011 r.
za przeprowadzonąnieprawidłowo/wadliwie i wymagającąpowtórzenia,
2) czynności ponownego przeprowadzenia (powtórzenia) aukcji elektronicznej w dniu 8
listopada 2011 r.,
3) zaniechania dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej, wyłonionej w toku pierwszej aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
dniu 25 października 2011 r.,
4) czynnośćwyboru oferty złożonej przez MPRO, jako najkorzystniejszej.
odwołujący wniósł w dniu 10 listopada 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3) naruszenie przepisu art. 91 a ust. 1 i art. 91 a ust. 4 ustawy Pzp,
4) naruszenie przepisu art. 91 c ust. 1 i 2 i ust. 5 ustawy Pzp
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że w trakcie aukcji
elektronicznej dla części II zamówienia, która odbyła sięw dniu 25 października 2011 r.
platforma aukcyjna działała bez zarzutu.
W jej toku dokonano 37 postąpień. Ostatnim
postąpieniem, najkorzystniejszym, było postąpienie odwołującego, który zaoferował cenę
2.440.795,93 zł. Przed rozpoczęciem aukcjiżaden z wykonawców nie zgłosił problemów z
przeprowadzeniem aukcji testowej, zawierzając posiadanemu sprzętowi, połączeniu
internetowemu oraz niezbędnemu dla udziału w aukcji podpisowi elektronicznemu, który jest
warunkiem skutecznego dokonywania postąpień(podpisu pod postąpieniem). Wskazywał,że odwołujący nie miał problemów z połączeniem internetowym ani z udziałem w aukcji i
dokonywaniem postąpieńw postępowaniu podobnie, jak inne podmioty, które uczestniczyły
w aukcji równolegle z odwołującym. Podnosił,że pomimo to, pismem z dnia 2 listopada 2011
r., zamawiający poinformował wykonawców,że aukcja elektroniczna dla części II
zamówienia - Pole Mokotowskie, zostanie powtórzona w dniu 8 listopada 2011 r. o godz.
10:00. Wskazywanym przez zamawiającego powodem powtórzenia aukcji był potwierdzony
przez Biuro ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy brak możliwości składania
postąpieńprzez jednego z wykonawców, który nie wynikał z jego winy.
Wskazywał, iżpismem z dnia 3 listopada 2011 r., załączonym do odwołania, zwrócił
sięo udzielenie szczegółowych informacji o przyczynach takiego postąpienia oraz
przedstawiając swoje stanowisko w sprawie, jednakże pismo to pozostało bez odpowiedzi i
reakcji ze strony zamawiającego.
W ocenie odwołującego przyczyna wskazana przez
zamawiającego w piśmie z dnia 2 listopada 2011 r. nie wyczerpywała znamion
uprawniających do uznania przeprowadzonej aukcji elektronicznej za wadliwą. Wywodził, iż
aukcja elektroniczna - odmiennie niżlicytacja zdefiniowana w art. 74 ustawy Pzp - zawsze
jest jednoetapowa. Wiąże sięto z faktem, iżpodobnie jak przy otwarciu ofert pisemnych, w
trakcie aukcji oferenci poznająswoje postąpienia i możliwości realizacji zamówienia za
określonącenę. Powtarzanie aukcji narusza więc w tożsamy sposób, jak przy otwarciu ofert,
zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy
Pzp). Podnosił, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej
przesłankądo uznania aukcji za przeprowadzonąwadliwie i dalszych czynności
zamawiającego z tym faktem związanych (w tym unieważnienie całego postępowania lub
ewentualnie powtórzenie samej aukcji elektronicznej), jest stwierdzenie istnienia problemu
po stronie zamawiającego, w tym dotyczącego samej platformy aukcyjnej, co uniemożliwiało
zainteresowanym wykonawcom (któremukolwiek z nich) czynny udział w aukcji.
Odwołujący wywodził również, iżwszyscy wykonawcy znali sposób działania
platformy aukcyjnej i składania kolejnych postąpień. Dotyczyło to zarówno konieczności
posiadania odpowiedniego sprzętu i stabilnego łącza internetowego, jak i konieczności
zabezpieczenia sięprzed awariąsprzętowąlub problemami z połączeniem (poprzez
logowanie sięza pomocąinnego łącza z innego komputera). Podnosił również,że
wykonawca ma obowiązek zapewnićsobie we własnym zakresie urządzenie do podpisu
elektronicznego oraz posiadaćważny i aktualny certyfikat kwalifikowany. Oczywistym jest
przy tym, iżjeżeli certyfikat wygaśnie wobec upływu okresu na jaki został ustanowiony, próba
połączenia sięz centrum certyfikującym dla weryfikacji podpisu, nie powiedzie sięprzy
odwołaniu siędo dotychczas ustanowionego unikalnego adresu sieciowego. Zakup nowego
certyfikatu łączy sięze zmianąadresu, z którym łączy sięmoduł. Niezależnie jednak od tych
faktów, wykonawca ma obowiązek zawsze sprawdzić, czy podpis elektroniczny działa,
podobnie jak ma obowiązek sprawdzić, czy jego komputer może siębez przeszkód łączyćz
internetem. Jest to bowiem problem natury sprzętowej leżący po stronie wykonawcy. Jeżeli
wykonawca chce dodatkowo sprawdzićdziałanie nowego lub aktualnośćstarego certyfikatu,
aby upewnićsię, czy może bezproblemowo uczestniczyćw aukcji, może zwrócićsiędo
zamawiającego o przeprowadzenie aukcji próbnej.śaden z wykonawców nie wystąpił o
przeprowadzenie aukcji próbnej w postępowaniu, więc uznał, iżnie istnieje taka potrzeba,
bowiem wszystko miał sprawdzone i pozytywnie zweryfikowane. Przyczynąuniemożliwiającą
lub utrudniającąuczestnictwo w aukcji jest więc równieżniemożnośćzłożenia podpisu
elektronicznego pod postąpieniami, jednak taka przyczyna nie jest powodem do
unieważnienia, czy powtarzania aukcji, bowiem problem z podpisem jest problemem
wyłącznie wykonawcy i to wynikającym z jego winy. Ma bowiem zapewnićaktualność
swojego podpisu i ważnośćcertyfikatu. Podobnie, jeżeli zamawiający łącząc sięz centrum
certyfikującym nie mógł zweryfikowaćzłożenia przez wykonawcęważnego podpisu
elektronicznego, bo wykonawca miał problemy ze złożeniem tego podpisu, to jest to
przyczyna leżąca po stronie wykonawcy. Jeżeli z tego tytułu wykonawca poniesie szkodę,
powinien dochodzićjej wynagrodzenia od centrum certyfikującego, który dostarcza mu
usługępodpisu elektronicznego.śadna bowiem z opisanych przyczyn nie jest przyczyną
leżącąpo stronie zamawiającego, a tylko takie przyczyny sąpowodem do uznania aukcji za
przeprowadzonąwadliwie, jako niezapewniającąudziału w aukcji wszystkich zaproszonych
do niej oferentów. Wszystkie te argumenty i tak jednak tracąna znaczeniu, a to wobec faktu,
iżwskutek rażącego niedbalstwa (a więc postaci zawinionego zachowania) wykonawca nie
mogący uczestniczyćczynnie w aukcji z powodu problemów sprzętowych/połączeniowych/z
podpisem, zaniechał wnoszenia o przeprowadzenie aukcji testowej.
Odwołujący podnosił, iżw dniu 25 października 2011 r. platforma aukcyjna działała
prawidłowo, bowiem zarówno on, podobnie jak inni zainteresowani udziałem w aukcji
wykonawcy, cały czas utrzymywali połączenie z systemem, pozostając w gotowości do
ewentualnych dalszych postąpieńi dokonując tychże postąpień(razem wykonano 37
postąpienia). To wprost oznacza, iżproblem z uczestnictwem w aukcji leżał po stronie
jednego tylko wykonawcy z przyczyn, za które on sam ponosi odpowiedzialność. Istnienie
winy lub brak winy nie grażadnej roli.
Z okoliczności sprawy wynika też, iżwykonawca tenświadomie zaniechał uczestnictwa w aukcji testowej, która w przypadku negatywnej
weryfikacji zdolności do udziału w aukcji, umożliwiłaby mu podjęcie niezbędnej, uprzedniej
interwencji, celem wstrzymania aukcji. Takiej swoistej próby generalnej wykonawca nie
podjął. Na własne ryzyko wykonawca ten wziął udział w aukcji, nie sprawdzając, czy może
skutecznie w niej uczestniczyć. Takie postąpienie obciąża wyłącznie jego. stanowiąc o jego
winie.
W ocenie odwołującego przyczyny przeprowadzenia kolejnej aukcji elektronicznej
wskazane w piśmie zamawiającego oznacza bezsprzecznie, iżbrak było problemów
leżących po stronie zamawiającego lub problemów z samąplatformąaukcyjną. W takiej
sytuacji brak jest podstaw do uznania aukcji za przeprowadzonąwadliwie, czy teżbrak jest
podstaw do jej unieważnienia (choćzamawiający tego nie uczynił).
Nie ulega wątpliwości, iż
to wykonawca ma wykazać, iżpo stronie zamawiającego wystąpił błąd lub problem, który
skutkował niemożnościąpełnego uczestnictwa w aukcji elektronicznej. Informacja
zamawiającego z dnia 2 listopada 2011 r. nie wskazuje na istnienieżadnego problemu po
stronie zamawiającego i platformy aukcyjnej. Przywoływał wyroki Izby wydane w sprawach o
sygn. akt KIO/55/2010, KIO/1012/2010 i KIO/1060/2010, KIO/1548/2010, KIO/277/2011 oraz
KIO/1047/2011.
Wskazywał,że odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka wyłącza w ogóle
możliwośćbadania winy po stronie wykonawcy, na którąto winępowołał sięzamawiający w
swoim piśmie z dnia 2 listopada 2011 r.
Odwołujący argumentował nadto, iżwszelkie problemy sprzętowe i problemy z
połączeniem Izba w sposób jednolity traktuje, jako leżące po stronie wykonawcy i nie mające
wpływu na przebieg aukcji elektronicznej oraz jej wynik, a w konsekwencji czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty dla podmiotu, który na takie problemy siępowołuje. Kwestia
odpowiedzialności odrywa siętutaj od winy wykonawcy, bowiem udział w aukcji i
konsekwencje z tym związane opierająsięna zasadzie ryzyka. Wykonawca ma obowiązek
zapewnićtakie działanie sprzętu oraz zabezpieczyćsięw taki sposób, który zminimalizuje
ryzyko problemów z dostępem do platformy aukcyjnej. Problem z certyfikacjąpodpisu
elektronicznego (w tym dostępu do witryny certyfikującej i problemów z tym związanych, w
tym zmiana adresu witryny) równieżjest okolicznością, która nie uprawnia do stwierdzenia, iż
aukcja została przeprowadzona wadliwie. Jeżeli zatem wykonawca doznał jakichkolwiek
przeszkód z tym związanych, swoje roszczenia z tytułu przegrania aukcji powinien kierować
do producenta sprzętu, z którego korzysta, dostawcy usług internetowych (połączenie z
internetem), czy teżdo centrum certyfikującego podpis elektroniczny.
Odwołujący podnosił zatem, iżbrak było podstaw do uznania pierwszej aukcji za
przeprowadzonąwadliwie, czy teżbrak jest podstaw do jej unieważnienia. Ponadto
wskazywał, iżnie jest możliwe przeprowadzenie dwóch aukcji elektronicznych dla jednego
zamówienia (jednej części zamówienia). Jedna wiążąca aukcja elektroniczna została już
przeprowadzona i rozstrzygnięta. Aukcja ta pozostaje ważna i skuteczna, nie została
unieważniona, więc odwołujący powołuje sięwprost na jej wynik. Ustawa zaśnie przewiduje
możliwości przeprowadzenia dwóch równoległych aukcji, zaśskoro druga aukcja była
przeprowadzona bez podstaw ku temu, wiążące sąwyniki pierwszej aukcji. Odwołujący
wnosi więc o unieważnienie drugiej, bezprawnie przeprowadzonej aukcji.
Ponadto odwołujący podnosił,że jego rola w zakresie dowodzenia w niniejszej
sprawie sprowadza siędo wykazania faktów negatywnych, czyli udowodnienia, iżjakieśfakty
(podstawy do powtórzenia aukcji elektronicznej) nie nastąpiły. Jest to trudne o tyle, iż
odwołujący, pomimo wniosku skierowanego do zamawiającego z dnia 3 listopada 2011 r. nie
uzyskał informacji o przyczynach powtórzenia aukcji. Literatura i orzecznictwo sądowe w
zakresie dowodzenia faktów negatywnych jest jednolite i wskazuje, iżw takim wypadku
wystarczy zaprzeczenie istnienia faktom, na który powołuje siędruga strona. Zgodnie z
regułami logiki formalnej, będącej podstawąwnioskowania dedukcyjnego (a więc zasad
poprawnego rozumowania), nie można udowodnićistnienia faktu/stanu, który nie nastąpił.
Na tyle jednak, na ile to możliwe wskazywał,że wykazał brak przesłanek do uznania, iż
nastąpił problem, który pozwalał powtórzyćaukcję(brak problemów z platformą,
dokonywanie skutecznych postąpieńprzez innych oferentów, zakończenie aukcji z
informacjąo złożeniu przez odwołującego w toku aukcji najkorzystniejszej oferty). Ciężar
udowodnienia,że było inaczej, spoczywał, w jego ocenie, na zamawiającym.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł,że czynnośćprzeprowadzenia
aukcji elektronicznej jest czynnościąjednokrotnąi podobnie, jak czynnośćotwarcia ofert, nie
można jej ponawiać, szczególnie jeżeli pierwsza (jużprzeprowadzona) odbyła się
prawidłowo pod względem materialnym i formalnym. Dlatego teżaukcja elektroniczna może
byćzawsze tylko jednoetapowa co wynika z przepisu art. 91a ust. 4 ustawy Pzp, w
przeciwieństwie do licytacji elektronicznej (art. 79 ust. 1 ustawy Pzp). Podobnie bowiem, jak
przy otwarciu ofert pisemnych w toku przetargu nieograniczonego, w toku aukcji następuje
ujawnienie „możliwości" wykonawców, czyli tego, jakie ceny sąw stanie zaproponować.
Przeprowadzenie ponownej aukcji jest tożsame w skutkach z ponownym wezwaniem do
złożenia ofert, które wykonawcy wzajemnie jużpoznali (traktowane na równi z otwarciem
ofert przed oficjalnym terminem). Takie działanie ze strony zamawiającego, tj. ujawnianie
stanowisk wykonawców i treści ich ofert oraz powtarzanie bez powodu aukcji elektronicznej
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy
Pzp). Tak teżuznaje KIO (vide: KIO/UZP 1291/2010, KIO/UZP 1344/2009). Z tego powodu
na wypadek uznania przez Izbę, iżnie można unieważnićsamej czynności powtórnej aukcji
odwołujący z daleko posuniętej ostrożności proceduralnej, wniósł o unieważnienie czynności
wyboru wszystkich ofert i całego postępowania. Jeśli bowiem rzeczywiście wystąpiła wada
uniemożliwiająca udział wykonawcy w postępowaniu, to nie można powtórzyćsamej aukcji,
a całe postępowanie. Jest to o tyle istotne, iżnie mogąc wiedziećo rzekomych problemach z
udziałem w aukcji przez jednego z wykonawców odwołujący nie uczestniczył aktywnie w
aukcji na III częśćzamówienia, bowiem pozostawał w przekonaniu, iżwygrał częśćII. Gdyby
wiedział o powtórzeniu aukcji i związanych z tym niebezpieczeństwach (możliwośćzejścia
pozostałych oferentów - którzy poznali jużofertęodwołującego - jeszcze niżej z ceną),
uczestniczyłby bardzo aktywnie w ostatniej aukcji na częśćIII zamówienia i zaproponowałby
bardzo konkurencyjnącenę, aby miećgwarancjęuzyskania choćby jednej części
zamówienia. Zaniechał jednak zdecydowanej walki o tęczęśćzamówienia uznając, iż
otrzymanie do wykonania części II zaspokoi jego gospodarczy interes.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) uznania pierwszej aukcji elektronicznej z dnia 25 października 2011 r. z przeprowadzoną
prawidłowo oraz wiążącąco do jej wyniku, w tym co do faktu złożenia przez
odwołującego oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia
czynności
ponownego
przeprowadzenia
(powtórzenia)
aukcji
elektronicznej, która odbyła sięw dniu 8 listopada 2011 r., a dotyczącej części II
zamówienia,
3) uznania wyników drugiej aukcji elektronicznej, która odbyła sięw dniu 8 listopada 2011 r.
za niewiążące i nie stanowiące rozstrzygnięcia przetargu,
4) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcęMPRO jako
najkorzystniejszej w części II zamówienia,
5) przeprowadzenia ponownej oceny ofert dla części II zamówienia,
6) wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wypadek nieuwzględnienia ww.żądań, w tymżądania unieważnienia powtórnej
aukcji przeprowadzonej w dniu 8 listopada 2011 r., przy jednoczesnym uznaniu przez Izbę, iż
zachodząprzesłanki do unieważnienia całego postępowania z uwagi na naruszenie przepisu
art. 7 ustawy Pzp wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych na wszystkie trzy części
zamówienia,
2) unieważnienia postępowania w całości na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, zestawienie postąpień dokonanych przez wykonawców w trakcie aukcji
elektronicznej w części II i części II zamówienia w dniu 25.10.2011 r., pismo
wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie do
zamawiającego z dnia 25.10.2011 r. (znak: PZ/978/11), pismo Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy Biura Zamówień Publicznych do Dyrektora zamawiającego z
dnia 27.10.2011 r. (znak ZP_WPEA-RJO-271-2-1-11), zawiadomienia zamawiającego z
dnia 2 listopada 2011 r. do wykonawców o powtórzeniu aukcji elektronicznej dla II
części zamówienia, pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 3 listopada 2011 r.,
zestawienie postąpień złożonych przez wykonawców w trakcie aukcji elektronicznej w
części II w dniu 8.11.2011 r., zawiadomienie zamawiającego z 9.11.2011 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, a także
zeznania świadków Ryszarda J., Mirosławy T., Tymona J., Nikoliny I., Bożeny B.,
Hanny B., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie było nieskuteczne, wskutek uchybienia terminu określonego w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp. Izba ustaliła,że zamawiający kopięodwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia przesłał temu wykonawcy faksem w dniu 10 listopada 2011 r. Wykonawca ten,
w trakcie posiedzenia potwierdził,że w dacie tej kopięodwołania wraz z wezwaniem
otrzymał. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej faksem w dniu 14 listopada 2011 r., zaśw formie pisemnej w
dniu 15 listopada 2011 r.
Wymogi formalne zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego określa
przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Literalna
wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku,że ustawodawca dla zgłoszenia przystąpienia
zastrzegł wyłącznie formępisemnąlub elektronicznąopatrzonąbezpiecznym podpisem, a
zatem z przesłaniem faksu nie łączy siężadnych skutków prawnych. W sprawie nie znajduje
równieżzastosowania przepis §7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010
r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr 48, poz. 280).
Przepis ten stanowi wprawdzie,że korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez
strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby może byćprzesyłana faksem lub
drogąelektroniczną, jednakże w sposób wyraźny wyłącza jego zastosowanie do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę. Dostrzeżenia wymagało
również,że ustawa Pzp wyraźnie nie łączy takżeżadnych skutków z nadaniem zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej operatora publicznego,
inaczej niżw przypadku innych pism (por. przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp,
który ze złożeniem skargi na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi
do sądu). A zatem z nadaniem zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 14 listopada 2011 r. nie można było łączyćskutków wniesienia pisma do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zatem ponieważpismo wpłynęło do Prezesa Izby w
dniu 15 listopada 2011 r., a zatem z uchybieniem trzydniowego zawitego terminu na
zgłoszenie przystąpienia, Izba stwierdziła nieskutecznośćzgłoszenia przystąpienia.
W dalszej kolejności stwierdzono,że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w trakcie pierwszej aukcji
elektronicznej na częśćII zamówienia złożył najkorzystniejsze postąpienie. W trakcie
powtórzonej aukcji elektronicznej na II częśćzamówienia odwołujący nie złożył
najkorzystniejszego postąpienia i jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Na
etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę, który złożył najkorzystniejsze postąpienie w toku aukcji elektronicznej, prowadzi
do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało
sięuzyskanie zamówienia. Ustalenie, iżzamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
powtórzył aukcjęelektronicznąw części II zamówienia doprowadziłoby do nakazania
zamawiającemu uchylenia czynności powtórnie przeprowadzonej aukcji elektronicznej, a w
konsekwencji umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie zamówienia w oparciu o wyniki
pierwszej aukcji elektronicznej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem sąprace ogrodniczo – porządkowe na terenie parków
ogólno miejskich m.st. Warszawy. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy
części, tj.:
a) częśćI - prowadzenie prac ogrodniczo – porządkowych na terenie Parku
Skaryszewskiego /49 ha/ oraz Ronda Waszyngtona /0,68 ha/ w latach 2012 – 2014,
b) częśćII - prowadzenie prac ogrodniczo – porządkowych na terenie Parku Pole
Mokotowskie /67,04 ha/ oraz Ronda Jazdy Polskiej /0,08 ha/ w latach 2012 –2014,
c) częśćIII - prowadzenie prac ogrodniczo – porządkowych na terenie Parku
Ujazdowskiego /5,07ha/ wraz z Pl. Trzech Krzyży /0,206 ha/ oraz Pl. Na Rozdrożu /0,205
ha/ w latach 2012 –2014
i dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych (pkt 5 części I SIWZ i pkt 1 części II SIWZ).
W postanowieniu pkt 7 Części I SIWZ zamawiający zastrzegł, iżzgodnie z art. 91b
ustawy Pzp, zaprosi drogąelektronicznądo udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W pkt 8 Części I SIWZ
powtórzono wślad za przepisem art. 91 c ust. 1 ustawy Pzp, iżw toku aukcji elektronicznej
wykonawcy za pomocąformularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego
wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tąstroną, składają
kolejne korzystniejsze postąpienia opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W części V SIWZ, w pkt 3 zatytułowanym „aukcja elektroniczna” zastrzeżono co
następuje:
1) Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem
aukcji elektronicznej
2) Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu dla danej części zamówienia. Zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej zostanie wysłane drogą elektroniczną na adres e-mail wskazany przez
Wykonawcę w Formularzu Oferty.
3) Wykonawcy chcący wziąć udział w aukcji elektronicznej muszą się zalogować na
platformie aukcyjnej wpisując kod dostępu w odpowiednie pole systemu. Kod dostępu
zostanie przekazany przez operatora platformy aukcyjnej Wykonawcom, których oferty nie
zostaną zakwalifikowane do odrzucenia. Warunkiem wzięcia udziału w aukcji elektronicznej
jest dysponowanie bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Komputer użytkownika powinien spełniać następujące
wymagania:
- być wyposażony w procesor 733 MHz i posiadać co najmniej 512 MB pamięci RAM
- posiadać zainstalowany system operacyjny MS Windows XP lub nowszy
- posiadać zainstalowaną przeglądarkę internetową Microsoft Internet Explorer 6.0. lub
nowszą albo Mozilla Firefox 2.x lub nowszą
- posiadać połączenie z siecią Internet o szybkości transmisji nie mniejszej niż 128 kb/s.
4) W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie
internetowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego
połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające
automatycznej ocenie i klasyfikacji. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
5) Jedynym kryterium oceny ofert w aukcji elektronicznej jest cena brutto za realizację
przedmiotowego zamówienia. Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego
Wykonawcy jest cena brutto zaproponowana przez danego Wykonawcę w złożonej ofercie
pisemnej.
6) Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej ocenie i
klasyfikacji, zgodnie ze wzorem określonym w cz.V pkt 2 SIWZ.
7) W przypadku nieprzeprowadzenia aukcji lub, gdy po jej przeprowadzeniu nie ulegnie
zmianie najkorzystniejsza oferta wybrana w I etapie oceny ofert wskazanym w cz. V pkt.2
SIWZ, wiążąca jest ocena dokonana w I etapie.
8) W pkt. 8 Formularza Oferty należy wpisać osobę uprawnioną do składania ofert w imieniu
Wykonawcy w trakcie aukcji elektronicznej.
Zamawiający, w dniu 18 października 2011 r. zaprosił do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, tj.
a) w części I zamówienia: ZROB Paweł Curyło, Janusz Luberek, przystępującego AG
Complex sp. z o.o. w Warszawie, odwołującego - Remondis sp. z o.o. w Warszawie oraz
Polsuper sp. z o.o. w Warszawie,
b) w części II zamówienia: Pirem sp. z o.o. w Warszawie, AG Complex sp. z o.o. w
Warszawie, Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie,
odwołującego - Remondis sp. z o.o. w Warszawie oraz Polsuper sp. z o.o. w Warszawie,
c) w części III zamówienia: ZROB Paweł Curyło, Janusz Luberek, przystępującego - AG
Complex sp. z o.o. w Warszawie, Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z
o.o. w Warszawie, odwołującego - Remondis sp. z o.o. w Warszawie.
W dniu 18 października 2011 r. Pan Ryszard J., pracownik Biura ZamówieńPublicznych
Urzędu m.st. Warszawy, drogąelektronicznąprzekazał wykonawcom zaproszonym do aukcji
instrukcjęobsługi platformy aukcyjnej, na której prowadzona będzie aukcja. Poinformował, iż
na potrzeby wykonawców została zdefiniowana aukcja testowa, od 19.10 2011 r. do
24.10.2011 r. a także iżudział w aukcji testowej jest dobrowolny, nie niesie za sobążadnych
skutków prawnych i ma na celu zapoznanie z działaniem platformy. Poinformował,że
rzeczywiste aukcje elektroniczne odbędąsięw terminach i na zasadach określonych przez
zamawiającego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Prosił o zalogowanie się
do platformy aukcyjnej z wystarczającym wyprzedzeniem w stosunku do terminu
rzeczywistej aukcji w celu upewnienia się, iżoprogramowanie do podpisu elektronicznego
zainstalowane jest na komputerach poprawnie i możliwe jest podpisanie oferty testowej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie i
odwołujący nie wzięli udziału w aukcji testowej (zeznaniaświadka Bożeny B.,
W dniu 20 października 2011 r., pismem z dnia 19.10.2011 r., wykonawca Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie poinformował zamawiającego,że osobą, która w imieniu tego wykonawcy będzie składała postąpienia będzie Pani Nikolina
I., w miejsce pierwotnie wyznaczonego w ofercie - Pana Łukasza Z. O powyższej zmianie
zamawiający zawiadomił drogąelektronicznąw dniu 21 października 2011 r. Biuro
ZamówieńPublicznych Miasta Stołecznego Warszawy, wnosząc o uwzględnienie ww.
zmiany.
Tymon J., zatrudniony u wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych
sp. z o.o. w Warszawie, po uzyskaniu informacji,że to pani Nikolina I. będzie dokonywała
postąpień, dokonał szeregu sprawdzeń, sprawdził, czy da sięodczytaćcertyfikat
umieszczony na tej karcie, aktualnośćcertyfikatów, ich aktualnośćnie budziła jego zdaniem
wątpliwości.
Sprawdził
stan
aktualizacji
systemu,
jakośćłą
cza
internetowego,
oprogramowanie
wymagane
przez
platformę,środowisko
uruchomieniowe
Java,
przeglądarkęinternetowąFirefox, ustalił,że na komputerze zainstalowany był system
Windows XP. Instalacja certyfikatu na komputerze miała miejsce kilka dni przed aukcją.
Ustalił,że system Windows poprawnie rozpoznał certyfikat, następnie poprzez narzędzie
Cryptocertum Card Manager odczytał kartę, na której znajdował sięcertyfikat pani Nikoliny I.
(zeznaniaświadka Tymona J.).
Operatorem platformy aukcji elektronicznej MarketPlanet jest podmiot Otwarty Rynek
Elektroniczny S.A. w Warszawie, działający na podstawie umowy z Urzędem m.st.
Warszawy Biurem ZamówieńPublicznych.
W dniu 24 października 2011 r. została przeprowadzona aukcja dla części I zamówienia.
Najkorzystniejsze postąpienie złożył Tomasz N. w imieniu przystępującego AG Complex sp.
z o.o. w Warszawie.
W dniu 25 października 2011 r. została przeprowadzona aukcja elektroniczna w części II
i III zamówienia. W toku aukcji w części II najkorzystniejsze postąpienie złożyła Hanna B.,
działająca w imieniu odwołującego, zaśw części III – Łukasz Z., działający w imieniu
wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie.
W trakcie aukcji elektronicznej dotyczącej II części zamówienia postąpienia nie złożyło
Miejskie Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie. Dostawcąusługi
podpisu elektronicznego dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych jest firma
UNIZETO. Karta Pani Nikoliny I. służąca do składnia postąpieńzostała nabyta w dniu 21
stycznia 2011 r. i nie była przed 25 października 2011 r. używana nigdy do składania
postąpień(zeznaniaświadka Nikoliny I.).
Po rozpoczęciu aukcji elektronicznej dot. części II zamówienia Nikolina I. zalogowała się
do platformy aukcyjnej, pojawiło sięokno platformy, wyświetliły sięnazwy przetargów i
kwoty. Po rozpoczęciu aukcji kliknęła okno z nazwami certyfikatów, odnalazła nazwę
swojego certyfikatu, następnie podjęła próbęlicytacji, wpisała licytowanąkwotę, otworzyło
sięokno „złóżpodpis”, wpisała swój numer PIN, okno sięzamknęło, jednakże po przejściu
do strony z przetargiem zauważyła ona,że nie pojawiła sięwylicytowania przez niąkwota.
Czynności te powtórzyła dwukrotnie. W trakcie licytacji Nikolina I. skontaktowała sięz
informatykiem – panem Tymonem J., zmieniła komputer i czytnik jednak problem nie ustąpił
(zeznaniaświadka Nikoliny I.).
W trakcie aukcji elektronicznej dotyczącej II części zamówienia odwołujący jak również
pozostali wykonawcy nie mieli problemów ze składaniem postąpień. Łącznie złożono 32
postąpienia. Powyższe ustalono na podstawie zeznańświadków Hanny B., Bożeny B. i
zestawienia postąpień, znajdującego sięw dokumentacji postępowania.
W trakcie aukcji dot. II części zamówienia z Ryszardem J., pracownikiem Biura
ZamówieńPublicznych Urzędu m. ST. Warszawy skontaktowała siętelefonicznie Pani
Nikolina I.. Po zakończeniu aukcji Ryszard J. skontaktował siętelefonicznie z PaniąNikoliną
I.. Nie miał informacji nt. sprzętu komputerowego, jakim dysponował wykonawca w trakcie
trwania aukcji. Drogątelefonicznąustalił,że poziom zabezpieczeńna komputerze, co do
którego zapewniono goże służyćmiał do składania postąpieńnie był za wysoki. Uruchomił
aukcjętestową, lecz w dalszym ciągu przy użyciu karty p. Nikoliny I. nie udało sięuczynić
postąpień(zeznaniaświadka Ryszarda J., Nikoliny I.).
W trakcie aukcji elektronicznej dotyczącej części III zamówienia skuteczne postąpienia w
imieniu Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie składał
Pan Łukasz Z., który pojawił sięw siedzibie tego wykonawcy (zestawienie postąpieńw
aktach sprawy).
Postąpienia w części III prowadzone była na tym samym komputerze, na
którym postąpieńnie udało siędokonaćpani Nikolinie I. (zeznaniaświadka Tymona J.).
W dniu 26 października 2011 r., do zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy
Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie datowane na dzień
25.10.2011 r., w którym wykonawca ten zawiadamiał,że z powodów technicznych, nie
leżących po jego stronie, niemożliwe było dokonanie elektronicznego podpisu w systemie
aukcyjnym przez PaniąI. Wniósł o powtórzenie licytacji dot. części II zamówienia.
Zamawiający, treśćtego pisma przekazał Biuru ZamówieńPublicznych m.st. Warszawy
(zeznaniaświadka Mirosławy T. – zastępcy przewodniczącego komisji przetargowej).
Wykonawca Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie
wystąpił do firmy UNIZETO w celu wyjaśnienia problemów związanych z kartą. Wygenerował
raport na prośbęfirmy UNIZETO. Po przesłaniu tego raportu korespondencja sięurwała.
Nikolina I., z uwagi na nieczytelnośćraportu poprosiła o jego skomentowanie. Firma
UNIZETO odpowiedziała drogąelektroniczną,że karta jest sprawną(zeznaniaświadka
Nikoliny I.). Korespondencja mailowa nie została przedstawiona Izbie.
W dniu 27 października 2011 r. do dyrektora zamawiającego wpłynęło pismo Urzędu
Miasta Stołecznego Warszawy Biura ZamówieńPublicznych w Warszawie, w którym
nadawca poinformował,że przyczyną problemu z podpisem elektronicznym był zmieniony
adres bazy certyfikatów (zarządzany przez zewnętrzną spółkę BSB). Problem został
rozwiązany po zaktualizowaniu listy certyfikatów. Poinformował także,że przyczyna nie
leżała po stronie Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie i
proponuje przeprowadzićponownie aukcjęelektronicznąw części II zamówienia. Na piśmie
tym znalazła sięodręczna adnotacja dyrektora zamawiającego Pana Tadeusza J. o treści
„proszę powtórzyć aukcję”.
Zamawiający nie podejmował dalszych kroków w celu wyjaśnienia przyczyn niemożności
składania postąpień, gdyżstronątechnicznąaukcji elektronicznej zajmowało sięBiuro
ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy, decyzja o powtórzeniu aukcji elektronicznej
została podjęta wyłącznie w oparciu o ww. pismo Biura ZamówieńPublicznych (zeznaniaświadka Mirosławy T.).
W dniu 2 listopada 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w
części II zamówienia,że aukcja elektroniczna dla części II zamówienia zostanie powtórzona
w dniu 8 listopada 2011 r., zaśpowodem powtórzenia aukcji jest potwierdzony przez Biuro
ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy brak możliwości składania postąpieńprzez
jednego z wykonawców, który nie wynikał z jego winy. Zamawiający nie unieważnił aukcji
elektronicznej w części II przeprowadzonej w dniu 25.10.2011 r.
W dniu 3 listopada 2011 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o udzielenie
szczegółowych informacji nt. przyczyn wyznaczenia kolejnej aukcji elektronicznej w części II
zamówienia. Pismo odwołującego pozostało bez odpowiedzi.
W dniu 8 listopada 2011 r. została przeprowadzona ponownie aukcja elektroniczna w
części II zamówienia. W toku aukcji najkorzystniejsze postąpienie złożył Łukasz Z.,
działający w imieniu wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o.
w Warszawie. Postąpienia składała równieżHanna B., działająca w imieniu odwołującego.
W dniu 9 listopada 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszych ofert złożonych przez:
a)
w części I zamówienia - przystępującego AG Complex sp. z o.o. w Warszawie,
b)
w części II zamówienia - Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie,
c)
w części III zamówienia - Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie.
Pismem z dnia 16 listopada 2011 r. odwołujący zwrócił siędo Biura Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta st. Warszawy o udzielenie szczegółowych dotyczących działania
platformy aukcyjnej w trakcie pierwszej aukcji elektronicznej w dniu 25.10.2011 r. Pismo
odwołującego pozostało bez odpowiedzi.
Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązała
zamawiającego do nadesłania informacji (raportu) operatora platformy aukcji elektronicznej o
szczegółowym przebiegu aukcji elektronicznej na rzecz Zarządu Oczyszczania Miasta w
Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na prace ogrodniczo-
porządkowe na terenie parków ogólnomiejskich m.st. Warszawy przeprowadzonej w dniu 25
października 2011 r., w tym w szczególności zawierającej dane o wszelkich ewentualnych
problemach po stronie platformy aukcyjnej, ewentualnych problemach po stronie oferentów,
a także o dostępności platformy dla oferentów. Zamawiający nie wykonał zobowiązania Izby.
Przesłał jedynie pismo z dnia 21 listopada 2011 r., do którego załączył oświadczenie
Otwartego Rynku Elektronicznego S.A. w Warszawie z 17.11.2011 r., w którym informował,że problemy techniczne ze składaniem postąpieńspowodowane były niemożnością
potwierdzenia ważności certyfikatu podpisu elektronicznego. Problem ten nie wynika z
działańMPRO sp. z o.o. bądźoperatora systemu elektronicznego, na którym
przeprowadzona została aukcja – spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.
W dniu 21 listopada 2011 r. odwołujący zwrócił siępismem z tego samego dnia do firmy
Marketplanet Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w Warszawie o udzielenie szczegółowych
informacji dotyczących działania platformy aukcyjnej w dniu 25.10.2011 r. Pismem z dnia 22
listopada 2011 r. podmiot ten odmówił przekazania odwołującemu danych o które
wnioskował argumentując, iżMarketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.) nie jest
upoważniony do udzielania informacji, zaśpytania lub wątpliwości dotyczące zdarzenia
należy kierowaćdo zamawiającego.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Przedmiotem oceny Izby było czy zamawiający w sposób prawidłowy powtórzył
czynności podjętąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. O ile przyjmuje się,
ze niektóre czynności zamawiającego mogąbyćpowtórzone z jego inicjatywy, to jednak nie
ulega wątpliwości,że takie powtórzenie możliwe jest w sytuacji, gdy pierwotna czynnośćbyła
sprzeczna z ustawąPzp.
Po drugie na uwagęzasługiwał fakt,że czynnościąktórązamawiający powtórzył była
czynnośćaukcji elektronicznej. Zamawiający w dniu 2 listopada 2011 r. zawiadomił o tym, iż
aukcja elektroniczna w części II zostanie powtórzona. Wadliwości pierwszej aukcji
przeprowadzonej w części II zamówienia w dniu 25 października 2011 r. zamawiający
upatrywał w jej przebiegu. Z tego względu należy prześledzićprzepisy ustawy Pzp dotyczące
tej czynności. Na wstępie dostrzeżenia wymaga,że aukcja elektroniczna nie jest odrębnym
trybem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistądogrywką
elektroniczną, która następuje po dokonaniu oceny ofert w sytuacjach określonych w art. 91
a ust. 1 ustawy Pzp. Przebiegu aukcji dotyczy przepis art. 91 c ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 1
przywoływanego przepisu w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocąformularza
umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych
danych w trybie bezpośredniego połączenia z tąstroną, składająkolejne korzystniejsze
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Powyższy przepis oznacza, iż
obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie odpowiednio funkcjonującej platformy
elektronicznej, z którąwykonawcy drogąteleinformatycznąmogąsiępołączyćw sposób
bezpośredni i składaćpostąpienia. Nie ulega wątpliwości,że za prawidłowe funkcjonowanie
formularza odpowiada zamawiający, albowiem to on przygotowuje i przeprowadza
postępowanie (art. 15 ust. 1 ustawy Pzp). Z kolei obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie
sobie odpowiedniego sprzętu komputerowego, jak równieżsprawnego połączenia
internetowego i podpisu elektronicznego.
Sformułowany w przepisie art. 91 c ust. 1 ustawy Pzp wymóg zapewnienia
automatycznej oceny i kwalifikacjiświadczy o tym, iżniedopuszczalna jest jakakolwiek
ingerencja zamawiającego co do danych przekazywanych przez wykonawców za pomocą
formularza. Urządzenia zamawiającego powinny zatem samoczynnie szeregować, oceniaći
klasyfikowaćoferty przeliczając postąpienia na ocenępunktowąwedług sposobu oceny ofert
określonym w zaproszeniu do aukcji. Zakaz ingerencjiświadczy o dbałości ustawodawcy o
to, aby aukcja elektroniczna, czyli moment decydujący o wyborze oferty najkorzystniejszej i
w którym następuje ustalenie kluczowych elementów ofert był niezakłócony, transparentny i
odbywał siębez udziału zamawiającego. Na uwagęzasługuje równieżokoliczność, iżaukcja
elektroniczna prowadzi do możliwości zidentyfikowania przez wykonawcępozycji złożonej
przez siebie oferty i otrzymanej punktacji a także punktacji oferty najkorzystniejszej.
W ten
sposób na gruncie aukcji elektronicznej ustawodawca dokonał więc modyfikacji ogólnego
zakazu, obowiązującego w przypadku składania ofert w klasycznej postaci tj. konieczności
zapewnienia niemożności zapoznania sięz treściąofert do momentu upływu terminu ich
składania (art. 86 ust. 1 ustawy Pzp).
Powtórzenie aukcji elektronicznej jest najbardziej jaskrawym przypadkiem zaburzenia
toku licytacji, które prowadzi do całkowitego zniesienia skutków pierwotnej aukcji. Ponadto,
na podstawie przebiegu aukcji wykonawcy znająwartośćnajkorzystniejszego postąpienia i
pozycjęzłożonej przez siebie oferty. Ponieważpowtórzenie czynności zamawiającego
możliwe jest w sytuacji, gdy zostanie stwierdzona jej niezgodnośćz ustawąPzp, to tym
bardziej w przypadku uchylenia specyficznej czynności jakąjest aukcja elektroniczna,
powinno to nastąpićw sposób niebudzący wątpliwości. A zatem podejmowanie takiej decyzji
o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na wadliwośćjej przebiegu może
nastąpićtylko w sytuacji gdy zamawiający nie wykonał swych obowiązków określonych w art.
91 c ustawy Pzp .
Skład orzekający Izby podziela prezentowane w dotychczasowym orzecznictwie
stanowisko,że podstawądo uznania aukcji elektronicznej za wadliwąjest wyłącznie
wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie,że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną
leżącąpo stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej. Nawet wyłączenie możliwości
zaistnienia niektórych przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie jest wystarczające do
uznania,że aukcja jest wadliwa. Izba uznawała również,że niewyjaśnienie powodów
niemożności składania postąpieńprzez jednego z wykonawców nie pozwala na uznanie,że
w toku prowadzonej aukcji elektronicznej zaistniały określone przyczyny wskazujące na błąd,
czy innego rodzaju niepożądane działanie po stronie zamawiającego, albowiem może to
oznaczać, ze problem dotyczy wykonawcy. Z tego powodu za błędne należy uznać
stanowisko zamawiającego przedstawione w trakcie rozprawy, iżsporne i niewyjaśnione
kwestie należy rozstrzygnąćna korzyśćwykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót
Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie. W ten sposób doszło bowiem do naruszenia
interesów innych wykonawców uczestniczących w aukcji elektronicznej, którzy mieli prawo
oczekiwać,że jej wyniki stanąsiępodstawąwyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponieważplatforma aukcyjna w dniu 25 października 2011 r. działała, gdyżpozostali
wykonawcy byli w stanie dokonaćłącznie 32 postąpień, a postąpieńnie był w stanie
wykonaćjeden z wykonawców tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. w
Warszawie należało ustalićprzyczynętej niemożności. W dalszej kolejności należało
wykazać,że przyczyna tej niemożności leżała po stronie samego zamawiającego, przy czym
na równi z przyczynąleżącąpo stronie zamawiającego należy traktowaćprzyczynęleżącą
po stronie operatora platformy aukcyjnej, w sytuacji gdy zamawiający zdecydował się
prowadzićaukcjęna stronie takiego podmiotu trzeciego. Natomiast nie mogła prowadzićdo
uchylenia czynności aukcji elektronicznej niemożnośćwzięcia udziału w aukcji z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, jak równieżz przyczyn leżących po stronie podmiotów
trzecich, za których działanie lub zaniechanie zamawiający nie odpowiada, np. dostawców
usługi połączenia internetowego czy dostawców usługi podpisu elektronicznego dla
poszczególnych wykonawców.
W ocenie Izby materiał dowodowy zebrany w sprawie nie pozwala na stwierdzenie,że przyczynąniemożności złożenia postąpieńprzez PaniąNikolinęI., działającąw imieniu
MPRO sp. z o.o. w Warszawie w dniu 25 października 2011 r. było działanie lub zaniechanie
zamawiającego lub operatora platformy aukcyjnej.
Dostrzeżenia wymagało,że Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Biuro Zamówień
Publicznych w Warszawie w piśmie z dnia 27 października 2011 r. poinformował
zamawiającego,że przyczyną problemu z podpisem elektronicznym był zmieniony adres
bazy certyfikatów (zarządzany przez zewnętrzną spółkę BSB). Problem został rozwiązany po
zaktualizowaniu listy certyfikatów. Z kolei zgodnie z oświadczeniem z 17 listopada 2011 r.
firmy Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., tj. operatora systemu elektronicznego na którym
przeprowadzona została aukcja stwierdzono, iżproblemy techniczne ze składaniem
postąpień spowodowane były niemożliwością potwierdzenia ważności certyfikatu podpisu
elektronicznego, z jakiego korzystała forma MPRO sp. z o.o. Stwierdzono w tym piśmie
również,że problem ten nie wynikał z działańoperatora systemu elektronicznego. Wreszcieświadek Ryszard J. zatrudniony w Biurze ZamówieńPublicznych UM M. St. Warszawy, który
tworzył aukcjęna systemie platformy aukcyjnej zeznał, iż Problem miał związek z bazą, w
której znajdują się certyfikaty. Są to bazy, w których znajdują się poświadczenia istnienia
certyfikatów. Adres bazy jest zmienny i był problem z adresem tej bazy i odnalezieniem
certyfikatu. Platforma korzysta z baz poszczególnych dostawców podpisu elektronicznego.
Prawdopodobnie problem dotyczy wystawcy certyfikatu, tj. firmy UNIZETO, albowiem to ta
firma umieszcza poświadczenia ważności w bazie. Nie jestem zorientowany, w jaki sposób
platforma korzysta z baz poszczególnych dostawców. W trakcie aukcji testowej podpis na
karcie pani Nikoliny I. zadziałał. Prawdopodobnie w bazie UNIZETO musiała zostać
umieszczona informacja o aktualnym certyfikacie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła iżnie zostało w sposób jednoznaczny
ustalone, kto odpowiada za przyczynęproblemu, którego skutkiem była niemożność
składania postąpieńprzez PaniąNikolinęI. Wiadomo tyle,że problem powstał wskutek
„zmienionego adresu bazy certyfikatów”, „niemożności potwierdzenia ważności certyfikatu
podpisu elektronicznego” co wynikało z pism odpowiednio Biura ZamówieńPublicznych
Urzędu Miasta st. Warszawy i Otwartego Rynku Elektronicznego S.A. i które to pisma były w
tym zakresie zbieżne z zeznaniamiświadka Ryszard J. Nie zostało natomiast wyjaśnione i
wykazane, jaki podmiot odpowiada za aktualizacjęadresu bazy certyfikatów. Powyższe nie
wynika z treści pism, ani z zeznańww.świadka.Świadek Mirosława T. zeznała,że
zamawiający oprócz zwrócenia siędo Biura ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy
nie podejmował jakichkolwiek innych kroków w celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji i oparł się
wyłącznie na treści pisma Biura ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy.
Zamawiający w trakcie rozprawy wywodził,że na rynku działa 5 podmiotów, którzy
zapewniająusługępodpisu elektronicznego. Każdy z tych podmiotów prowadzi rejestry
certyfikatów, w tym certyfikatów unieważnionych. Niektórzy z tych wystawców udostępniają
bazy certyfikatów poprzez stosowne narzędzie. Podmiot może udostępnićswojąbazę
certyfikatów bezpośrednio lub za pośrednictwem podmiotu Baza i Systemy Bankowe.
Operatora platformy elektronicznej, na której przeprowadzona została aukcja z Baząi
Systemy Bankowe, jak równieżbezpośrednio z dostawcami łącznąstosowne umowy.
Zamawiający nie umiał wyjaśnić, czy firma Unizeto Technologies S.A. będąca dostawcą
usługi podpisu elektronicznego dla wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Ogrodniczych sp. z o.o. w Warszawie i równieżodwołującego realizuje umowęz operatorem
platformy bezpośrednio, czy udostępnia certyfikaty za pośrednictwem firmy Bazy i Systemy
Bankowe, a więc wywodził,że nie wiadomo która umowa została naruszona.
Nie zostało równieżwyjaśnione, w jaki sposób platforma aukcyjna odwołuje siędo
bazy certyfikatów. Nie umiał tego wyjaśnićświadek Ryszard J., który zeznał: Nie jestem
zorientowany, w jaki sposób platforma korzysta z baz poszczególnych dostawców. Nie
wynika to równieżz pisma Biura ZamówieńPublicznych Miasta Stołecznego Warszawy z 27.
10. 2011 r. Z pisma tego wynika jedynie,że adres bazy certyfikatów jest zarządzany przez
spółkęBSB. Nie wiadomo zatem, czy wświetle umów łączących operatora platformy z firmą
Unizeto Technologies S.A. i/lub firmąBaza i Systemy Bankowe, działającąna podstawie
odrębnej umowy z firmąUnizeto, to operator platformy elektronicznej obowiązany jest dbaćo
to, aby odwoływała sięona do odpowiedniej bazy. Czy teżmoże za aktualizacjębaz
certyfikatów i ich adresu odpowiada dostawca usługi podpisu elektronicznego czyli w tym
przypadku firma Unizeto samodzielnie lub poprzez firmęBaza i Systemy Bankowe, a
zadaniem platformy jest wyłącznie połączenie sięz tąbazą. Tylko w pierwszym przypadku
przyczynęproblemu można byłoby przypisaćplatformie aukcyjnej, a w konsekwencji
zamawiającemu, bo oznaczałoby,że to operator platformy zaniechał czynności
zmierzających do prawidłowego jej działania. Natomiast działanie lub zaniechanie dostawcy
usługi podpisu elektronicznego, niezależne od operatora platformy, a więc i zamawiającego,
które spowodowałoby niemożnośćskładania postąpieńprzez jednego z wykonawców,
niewątpliwie nie przesądzałoby o naruszeniu przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego w
trakcie pierwszej aukcji elektronicznej i nie mogło stanowićpodstawy do podjęcia decyzji o
powtórzeniu aukcji.
W ocenie Izby to na zamawiającym spoczywał ciężar wykazania przyczyn
zaistniałego problemu. To on powoływał siębowiem na wadliwośćpierwszej aukcji. Zaś
odwołujący wywodził,że wada nie miała miejsca, powoływał sięwięc na fakt negatywny.
Niezależnie jednak od tego należy zwrócićuwagę,że Izba postanowieniem z dnia 17
listopada 2011 r. zobowiązała zamawiającego do złożenia raportu operatora platformy
elektronicznej o szczegółowym przebiegu aukcji elektronicznej, w tym w szczególności
zawierającego dane o wszelkich ewentualnych problemach po stronie platformy aukcyjnej,
ewentualnych problemach po stronie oferentów, a także o dostępności platformy dla
oferentów. Zamawiający nie wykonał nałożonego na niego przez Izbęzobowiązania, co
rodzićmusiało po jego stronie ujemnie skutki procesowe. W oparciu o złożone oświadczenie
operatora platformy elektronicznej z 17.11.2011 r. nie można ustalić, co spowodowało tę
niemożnośći kto za tęniemożnośćodpowiada. Można jedynie w oparciu o to pismo
wywnioskować,że nie odpowiada za problem operator platformy aukcyjnej ani MPRO sp. z
o.o. w Warszawie. Co więcej zeznający na rozprawieświadek Ryszard J., nie tylko nie
wykluczał, a wręcz uznał za prawdopodobne,że problem dotyczył wystawcy certyfikatu, tj.
firmy UNIZETO, a więc dostawcy usługi podpisu elektronicznego dla wykonawcy MPRO sp.
z o.o. w Warszawie. Opowiadając o rozwiązaniu problemu z działaniem karty Pani Nikoliny
I., które nastąpiło jużpo aukcji z 25 października 2011 r. zeznał,że karta ta zadziałała z tego
powodu,że Prawdopodobnie w bazie UNIZETO musiała zostać umieszczona informacja o
aktualnym certyfikacie. Zastanawiająca była biernośćprocesowa zamawiającego, albowiem
jak wynika z zeznańświadków, w tym Ryszarda J., problem został ostatecznie rozwiązany,
karta Pani Nikoliny I. ostatecznie zadziałała podczas testów przeprowadzonych na platformie
testowej w kilka dni po aukcji z 25 października 2011 r. Powyższe oznacza,że przyczyna
musiała zostaćzidentyfikowana, usunięta i wystarczyło na rozprawie dowolnymśrodkiem
dowodowym wykazać,że przyczyna dotyczyła zamawiającego lub platformy aukcyjnej.
Nie została wykluczona przez zamawiającego okoliczność, iżproblem związany z
weryfikacjąsamego podpisu były wywołany przyczynąleżącąpo stronie dostawcy usługi
podpisu elektronicznego, a przezświadka – pracownika Biura ZamówieńPublicznych Pana
Ryszard J. okolicznośćta została wręcz uznana za prawdopodobną. Zaśoperator platformy
elektronicznej w oświadczeniu z dnia 17 listopada 2011 r. wprost stwierdził,że problem nie
wynikał z jego działań.
Reasumując Izba stwierdziła,że z powodu niewykazania,że to określony instrument,
czy rozwiązanie techniczne platformy aukcyjnej spowodowało wyeliminowanie wykonawcy
MPRO z możliwości złożenia postąpienia, zamawiający z naruszeniem przepisów art. 91 ust.
1 i ust. 2, 91 c ust. 1 ustawy Pzp w dniu 2 listopada 2011 r. zdecydował o powtórzeniu aukcji
elektronicznej, pomimo, iżpierwsza aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy,
przeprowadził kolejnąaukcjęi wybrał w części II ofertę, która nie była ofertą
najkorzystniejsząwświetle wyników aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
25.10.2011 r. Zamawiający naruszył w ten sposób także zasadęrównego traktowania
wykonawców wynikającąz przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp albowiem nie mając ku temu
podstaw, nie wziął pod uwagęwyników aukcji elektronicznej w części II zamówienia
przeprowadzonej w dniu 25.10.2011 r., naruszając tym samym interes odwołującego, który
miał prawo oczekiwać,że jej wyniki stanąsiępodstawąwyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
W wykonaniu wyroku Izby zamawiający zobowiązany jest unieważnićczynność
wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, unieważnićczynności aukcji
elektronicznej w części II zamówienia przeprowadzonej w dniu 8 listopada 2011 r. W
konsekwencji zamawiający winien powtórzyćocenęaukcji elektronicznej przeprowadzonej w
dniu 25 października 2011 r. w części II zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
