rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2431/11
KIO 2431/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2011 r. przez
Odwołującego – ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Investgas S.A., Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2011 r. przez
Odwołującego – ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Investgas S.A., Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – ILF Consulting Engineers Polska
Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676
Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul.
Postępu 15B, 02-676 Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337
Warszawa, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A., ul. Mszczonowska
4; 02-337 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Kompleksową usługę budowlaną nadzoru inwestorskiego i przyrodniczego dla inwestycji pn.
„Budowa gazociągu DN 700 Szczecin-Gdańsk, Etap II - gazociąg DN 700 Karlino-Koszalin,
Etap III - gazociąg DN 700 Koszalin-Słupsk oraz Etap IV - gazociąg DN 700 Słupsk-
Wiczlino”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 3 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 85-139691.
Dnia 2 listopada 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która złożona została przez
INVESTGAS S.A., ul. Jana Pawła II 70; 00-175 Warszawa.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca ILF Consulting Engineers Polska
sp. z o.o., ul. Postępu 15 B; 02-676 Warszawa (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia
10 listopada 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia -
lnvestgas,
- wyborze oferty lnvestgas, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnvestgas,
mimoże treśćzłożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny nie może byćuznana za
wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2. Przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień
złożonych przez lnvestgas w dniu 24 października 2011 roku,
3. Przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty lnvestgas, mimoże twierdzenia podniesione przez
lnvestgas w piśmie z dnia 24 października 2011 roku potwierdziły,że oferta lnvestgas
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wświetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania.
2. Nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty lnvestgas jako najkorzystniejszej,
b) odrzucenia oferty lnvestgas,
c) dokonania ponownej oceny ofert nie podlegających odrzuceniu i wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3. Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iżniezgodne z przepisami prawa zamówieńpublicznych zaniechanie
odrzucenia oferty lnvestgas naruszyło interes prawny Odwołującego, albowiem uniemożliwiło
wybór oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego, treśćpisma lnvestgas z dnia 24 października 2011 roku nie może
byćuznana za wyjaśnienia spełniające wymagania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew
wyrażonej przez Zamawiającego prośbie o podanie szczegółowej kalkulacji ceny, kalkulacja
taka w ogóle nie została przez lnvestgas przedstawiona - nie została ani zamieszczona
w piśmie tego wykonawcy z dnia 24 października 2011 roku, ani do tego pisma załączona.
Nieprzedstawienie takiej kalkulacji spowodowało, iżtwierdzenia podnoszone przez lnvestgas
mającharakter nazbyt ogólny i nie pozwalająna przesądzenie, czy cenęskalkulowano
w sposób rynkowy. Tymczasem, w wypadku wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, iżzaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcępowinny być
jak najbardziej szczegółowe i winny zawieraćwszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak
aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie
mogąopieraćsięna samych oświadczeniach wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, iżdla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz konieczne jest złożenie wyjaśnień,
które będąodpowiednio umotywowane i przekonujące, iżzaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający natomiast w przypadku powzięcia wątpliwości, co do
wysokości ceny oferty lnvestgas i uznania jej za niewiarygodną, czego konsekwencjąbyło
wezwanie do wyjaśnienia, nie może poprzestaćna uznaniu faktu samego złożenia wyjaśnień
bez ich merytorycznej oceny.
Investgas wymienił wprawdzie kilka elementów (płace, delegacje, koszty transportu,
zakwaterowania, biura, wyposażenia, udział specjalistów), jakie miały zostaćprzez niego
uwzględnione przy ustalaniu przedstawionej ceny ofertowej, jednak ani nie wskazał, jaka jest
wysokośćtych kosztów, ani nie podjął nawet próby wyjaśnienia, w jakim zakresie elementy
te ujął w cenie oferty złożonej w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Investgas nie
podałżadnych danych ani nie wskazał wysokości kosztów związanych z wykonaniem
zamówienia, które pozwoliłyby na zweryfikowanie, czy cena ofertowa jest rażąco niska.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł, iżoferta lnvestgas powinna była zostać
odrzucona, co najmniej ze względu na to, iżlnvestgas nie wykazał,że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżistotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego
za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat.
lnvestgas wżaden sposób nie odniósł siędo kwestii zysku, jaki w związku z wykonaniem
zamówienia miałby osiągnąć. Investgas stwierdził jedynie ogólnikowo, iżza zaproponowaną
cenęrzetelne wykonanie zamówienia jest realne, jednak wżaden sposób nie poruszył
kwestii rentowności swojego zaangażowania w wykonanie zamówienia. lnvestgas nie tylko
nie udowodnił, ale nawet nie podjął próby udowodnienia, iżproponowana przez niego cena
jest realna, a przecieżza cenęrealnąuznaćmożna wyłącznie cenę, która zapewnia
wykonawcy zysk.
Odwołujący podniósł również, iżtakie okoliczności, jak uczestnictwo w projektach
dofinansowywanych przez UE czy interdyscyplinarnośćpersonelu - wobec ich ogólnikowego
jedynie przywołania niepopartego wymaganąprzez Zamawiającego szczegółowąkalkulacją
ceny - równieżnie stanowiąani uzasadnienia dla twierdzenia, iżcena zaproponowana przez
lnvestgas nie jest rażąco niska, ani tym bardziej tego nie dowodzą. Wskazywanie przez
lnvestgas na możliwośćswobodnego przenoszenia osób pomiędzy kilkoma jednocześnie
nadzorowanymi kontraktami jest argumentem raczej na niekorzyśćtego wykonawcy.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10 listopada 2011 roku.
Zamawiający, kopięodwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 14 listopada
2011 roku.
Dnia 17 listopada 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: INVESTGAS S.A., ul. Jana Pawła II 70; 00-175 Warszawa.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła dowodu zgłoszonego przez Przystępującego jako,że charakter
dowoduświadczy o uzupełniającym jego charakterze, składanego do wyjaśnieńzłożonych
pismem z dnia 24 października 2010 roku. Wykonawca ma możliwośćjednokrotnego
składania wyjaśnieńw trybie przepisu art. 90 ustawy Pzp, a uzupełnienie takich wyjaśnień
przez złożenie stosownej kalkulacji, w dniu przeprowadzenia rozprawy, traktowaćnależy,
jako niedopuszczalne uzupełnienie wyjaśnień, złożone po terminie przewidzianym przez
Zamawiającego. Ponadto Przystępujący nie przekazał tegożdowodu Zamawiającemu.
Odwołujący nie otrzymał dowodu zgłoszonego przez Przystępującego z uwagi na fakt, iż
dowód został zastrzeżony tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła,że do upływu terminu składania ofert wpłynęło 8 ofert, których ceny
kształtowały sięnastępująco (ZP-PO):
1) Oferta Nr 1 – 7 318 000,00 zł brutto,
2) Oferta Nr 2 – 2 681 400,00 zł brutto,
3) Oferta Nr 3 – 2 583 000,00 zł brutto,
4) Oferta Nr 4 – 2 459 877,00 zł brutto,
5) Oferta Nr 5 – 2 742 900,00 zł brutto,
6) Oferta Nr 6 – 1 840 080,00 zł brutto,
7) Oferta Nr 7 – 3 674 010,00 zł brutto,
8) Oferta Nr 8 – 1 904 655,00 zł brutto.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 19 października 2011 roku
wezwał Przystępującego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy z prośbąo złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty za wykonanie
przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający zwrócił sięz prośbąo podanie
szczegółowej kalkulacji ceny, tj. sposobu obliczenia łącznej ceny ryczałtowej z wymienieniem
tych elementów oferty, które mająistotny wpływ na jej wysokość.
W odpowiedzi Przystępujący stwierdził,że cena jego oferty została skalkulowana
właściwie, nie jest niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych i możliwe oraz realne jest
rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowanącenę. Przystępujący wskazał, iż
skalkulowana łączna cena ofertowa zawiera wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia, w której uwzględniono m.in.:
- dogodne warunki logistyczne (…),
- doskonałąznajomośćrealizacji rurociągowych w warunkach krajowych (…),
- interdyscyplinarnośćpersonelu nadzoru (…),
- uczestnictwo w projektach dofinansowanych przez UE (…).
Ponadto przystępujący podał, iżjego oferta nie odbiega w sposób istotny od cen
zaproponowanych przez innych uczestników postępowania i zgodnie z podanym
uzasadnieniem jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, umożliwiając
prawidłowąrealizacjęzamówienia.
Na rozprawie Zamawiający wskazał, iżistotnymi dla niego elementami, które miały
decydujący wpływ na dokonanąocenębyła okolicznośćinterdyscyplinarności personelu
nadzoru, której to oceny dokonał w oparciu o dokumenty składające sięwniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w szczególności fakt,że członkowie zespołu
nadzoru przedstawieni przez Przystępującego posiadająkilka specjalności, dzięki czemu
zostaje zredukowany koszt zatrudnienia specjalistów.
Zamawiający wskazał równieżna okolicznośćumiejscowienia bazy Przystępującego, jego
oddziału, w bezpośredniej bliskości realizowanego zamówienia.
RównieżPrzystępujący podał,że istotnym dla niego elementem, ponad te, o których
wypowiadał sięZamawiający, który wskazał w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2011
roku był fakt, iżposiada bardzo bogate doświadczenie w realizacji inwestycji w warunkach
krajowych, tzw. specyfika branży krajowej, której z kolei nie posiada Odwołujący, gdyż
z wykazu robót przedstawionych Zamawiającemu wynika doświadczenie w realizacji robót,
poza granicami Polski.
Powyższe wyjaśnienia Izba uznała za zasadne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej konieczne jest stwierdzenie, iżZamawiający
wzywając wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień, w zakresie rażąco niskiej ceny,
nie jest formalnie zobligowany do zastosowania opracowanego urzędowo druku i w tym
względzie, za każdym razem indywidualnie, na zasadach suwerenności, konstruuje treść
informacji, jakich będzie wymagał - w celu dokonania prawidłowej oceny oferty, pod kątem
ceny rażąco niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący w sposób dla niego właściwy, przy
zachowaniu swobody udzielania wypowiedzi, jak i zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa
przedstawił informacje i wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego utwierdziły go, iżcena
zaoferowana przez Przystępującego jest realna i pozwala na realizacjęzamówienia
w sposób gwarantujący Zamawiającemu pewnośćjego rzetelnego wykonania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i naruszenie przepisu art. 90 ust. 2
ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnieńzłożonych przez
Przystępującego. Jednakże zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych cyt. „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. (…).”.
Odwołujący, do zamknięcia rozprawy, poza twierdzeniami zawartymi w treści odwołania,
pisma procesowego z dnia 22 listopada 2011 roku oraz stanowiskiem przekazanym ustnie
do protokołu na rozprawie, nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłybyświadczyć, iż
informacje przekazane Zamawiającemu przez Przystępującego potwierdzają, iżcena
przedstawiona przez Przystępującego posiada znamiona ceny rażąco niskiej.
Izba nie zgadza sięz Odwołującym, iżprzepis art. 90 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych stanowi samodzielnąprzesłankędo możliwości odrzucenia oferty w przypadku,
gdy dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przepis
powyższy stanowi o obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia
potwierdziły zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Jednakże podstawąprawnątakiego
odrzucenia stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu
zostały złożone dwie oferty (Odwołującego i Przystępującego), które pod względem ceny
różniąsięjedynie o około 3,5 %, co wskazuje na realnośćceny, zarówno tej zaproponowanej
przez Przystępującego, jak i Odwołującego. Oferty pozostałych wykonawców równieżnie
odbiegająw sposób znaczący od ceny oferty Przystępującego, a ponadtożadna z cen
ofertowych nie zbliżyła sięnawet do wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający wskazał,że wartośćszacunkowązamówienia oszacował przy wykorzystaniu
maksymalnych wskaźników, co spowodowało, iżtak znacznie odbiega ona od realnie
uzyskanych, w przedmiotowym postępowaniu cen ofertowych, co z kolei nie oznacza,że
ceny ofert sącenami rażąco niskimi.
Podsumowując należy stwierdzić,że Zamawiający dokonał wnikliwej i co najważniejsze
prawidłowej oceny oferty Przystępującego.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego sąniezasadne i dlatego też, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – ILF Consulting Engineers Polska
Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676
Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul.
Postępu 15B, 02-676 Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337
Warszawa, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A., ul. Mszczonowska
4; 02-337 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Kompleksową usługę budowlaną nadzoru inwestorskiego i przyrodniczego dla inwestycji pn.
„Budowa gazociągu DN 700 Szczecin-Gdańsk, Etap II - gazociąg DN 700 Karlino-Koszalin,
Etap III - gazociąg DN 700 Koszalin-Słupsk oraz Etap IV - gazociąg DN 700 Słupsk-
Wiczlino”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 3 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 85-139691.
Dnia 2 listopada 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która złożona została przez
INVESTGAS S.A., ul. Jana Pawła II 70; 00-175 Warszawa.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca ILF Consulting Engineers Polska
sp. z o.o., ul. Postępu 15 B; 02-676 Warszawa (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia
10 listopada 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia -
lnvestgas,
- wyborze oferty lnvestgas, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnvestgas,
mimoże treśćzłożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny nie może byćuznana za
wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2. Przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień
złożonych przez lnvestgas w dniu 24 października 2011 roku,
3. Przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty lnvestgas, mimoże twierdzenia podniesione przez
lnvestgas w piśmie z dnia 24 października 2011 roku potwierdziły,że oferta lnvestgas
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wświetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania.
2. Nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty lnvestgas jako najkorzystniejszej,
b) odrzucenia oferty lnvestgas,
c) dokonania ponownej oceny ofert nie podlegających odrzuceniu i wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3. Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iżniezgodne z przepisami prawa zamówieńpublicznych zaniechanie
odrzucenia oferty lnvestgas naruszyło interes prawny Odwołującego, albowiem uniemożliwiło
wybór oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego, treśćpisma lnvestgas z dnia 24 października 2011 roku nie może
byćuznana za wyjaśnienia spełniające wymagania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew
wyrażonej przez Zamawiającego prośbie o podanie szczegółowej kalkulacji ceny, kalkulacja
taka w ogóle nie została przez lnvestgas przedstawiona - nie została ani zamieszczona
w piśmie tego wykonawcy z dnia 24 października 2011 roku, ani do tego pisma załączona.
Nieprzedstawienie takiej kalkulacji spowodowało, iżtwierdzenia podnoszone przez lnvestgas
mającharakter nazbyt ogólny i nie pozwalająna przesądzenie, czy cenęskalkulowano
w sposób rynkowy. Tymczasem, w wypadku wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, iżzaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcępowinny być
jak najbardziej szczegółowe i winny zawieraćwszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak
aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie
mogąopieraćsięna samych oświadczeniach wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, iżdla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz konieczne jest złożenie wyjaśnień,
które będąodpowiednio umotywowane i przekonujące, iżzaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający natomiast w przypadku powzięcia wątpliwości, co do
wysokości ceny oferty lnvestgas i uznania jej za niewiarygodną, czego konsekwencjąbyło
wezwanie do wyjaśnienia, nie może poprzestaćna uznaniu faktu samego złożenia wyjaśnień
bez ich merytorycznej oceny.
Investgas wymienił wprawdzie kilka elementów (płace, delegacje, koszty transportu,
zakwaterowania, biura, wyposażenia, udział specjalistów), jakie miały zostaćprzez niego
uwzględnione przy ustalaniu przedstawionej ceny ofertowej, jednak ani nie wskazał, jaka jest
wysokośćtych kosztów, ani nie podjął nawet próby wyjaśnienia, w jakim zakresie elementy
te ujął w cenie oferty złożonej w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Investgas nie
podałżadnych danych ani nie wskazał wysokości kosztów związanych z wykonaniem
zamówienia, które pozwoliłyby na zweryfikowanie, czy cena ofertowa jest rażąco niska.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł, iżoferta lnvestgas powinna była zostać
odrzucona, co najmniej ze względu na to, iżlnvestgas nie wykazał,że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżistotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego
za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat.
lnvestgas wżaden sposób nie odniósł siędo kwestii zysku, jaki w związku z wykonaniem
zamówienia miałby osiągnąć. Investgas stwierdził jedynie ogólnikowo, iżza zaproponowaną
cenęrzetelne wykonanie zamówienia jest realne, jednak wżaden sposób nie poruszył
kwestii rentowności swojego zaangażowania w wykonanie zamówienia. lnvestgas nie tylko
nie udowodnił, ale nawet nie podjął próby udowodnienia, iżproponowana przez niego cena
jest realna, a przecieżza cenęrealnąuznaćmożna wyłącznie cenę, która zapewnia
wykonawcy zysk.
Odwołujący podniósł również, iżtakie okoliczności, jak uczestnictwo w projektach
dofinansowywanych przez UE czy interdyscyplinarnośćpersonelu - wobec ich ogólnikowego
jedynie przywołania niepopartego wymaganąprzez Zamawiającego szczegółowąkalkulacją
ceny - równieżnie stanowiąani uzasadnienia dla twierdzenia, iżcena zaproponowana przez
lnvestgas nie jest rażąco niska, ani tym bardziej tego nie dowodzą. Wskazywanie przez
lnvestgas na możliwośćswobodnego przenoszenia osób pomiędzy kilkoma jednocześnie
nadzorowanymi kontraktami jest argumentem raczej na niekorzyśćtego wykonawcy.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10 listopada 2011 roku.
Zamawiający, kopięodwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 14 listopada
2011 roku.
Dnia 17 listopada 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: INVESTGAS S.A., ul. Jana Pawła II 70; 00-175 Warszawa.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła dowodu zgłoszonego przez Przystępującego jako,że charakter
dowoduświadczy o uzupełniającym jego charakterze, składanego do wyjaśnieńzłożonych
pismem z dnia 24 października 2010 roku. Wykonawca ma możliwośćjednokrotnego
składania wyjaśnieńw trybie przepisu art. 90 ustawy Pzp, a uzupełnienie takich wyjaśnień
przez złożenie stosownej kalkulacji, w dniu przeprowadzenia rozprawy, traktowaćnależy,
jako niedopuszczalne uzupełnienie wyjaśnień, złożone po terminie przewidzianym przez
Zamawiającego. Ponadto Przystępujący nie przekazał tegożdowodu Zamawiającemu.
Odwołujący nie otrzymał dowodu zgłoszonego przez Przystępującego z uwagi na fakt, iż
dowód został zastrzeżony tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła,że do upływu terminu składania ofert wpłynęło 8 ofert, których ceny
kształtowały sięnastępująco (ZP-PO):
1) Oferta Nr 1 – 7 318 000,00 zł brutto,
2) Oferta Nr 2 – 2 681 400,00 zł brutto,
3) Oferta Nr 3 – 2 583 000,00 zł brutto,
4) Oferta Nr 4 – 2 459 877,00 zł brutto,
5) Oferta Nr 5 – 2 742 900,00 zł brutto,
6) Oferta Nr 6 – 1 840 080,00 zł brutto,
7) Oferta Nr 7 – 3 674 010,00 zł brutto,
8) Oferta Nr 8 – 1 904 655,00 zł brutto.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 19 października 2011 roku
wezwał Przystępującego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy z prośbąo złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty za wykonanie
przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający zwrócił sięz prośbąo podanie
szczegółowej kalkulacji ceny, tj. sposobu obliczenia łącznej ceny ryczałtowej z wymienieniem
tych elementów oferty, które mająistotny wpływ na jej wysokość.
W odpowiedzi Przystępujący stwierdził,że cena jego oferty została skalkulowana
właściwie, nie jest niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych i możliwe oraz realne jest
rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowanącenę. Przystępujący wskazał, iż
skalkulowana łączna cena ofertowa zawiera wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia, w której uwzględniono m.in.:
- dogodne warunki logistyczne (…),
- doskonałąznajomośćrealizacji rurociągowych w warunkach krajowych (…),
- interdyscyplinarnośćpersonelu nadzoru (…),
- uczestnictwo w projektach dofinansowanych przez UE (…).
Ponadto przystępujący podał, iżjego oferta nie odbiega w sposób istotny od cen
zaproponowanych przez innych uczestników postępowania i zgodnie z podanym
uzasadnieniem jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, umożliwiając
prawidłowąrealizacjęzamówienia.
Na rozprawie Zamawiający wskazał, iżistotnymi dla niego elementami, które miały
decydujący wpływ na dokonanąocenębyła okolicznośćinterdyscyplinarności personelu
nadzoru, której to oceny dokonał w oparciu o dokumenty składające sięwniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w szczególności fakt,że członkowie zespołu
nadzoru przedstawieni przez Przystępującego posiadająkilka specjalności, dzięki czemu
zostaje zredukowany koszt zatrudnienia specjalistów.
Zamawiający wskazał równieżna okolicznośćumiejscowienia bazy Przystępującego, jego
oddziału, w bezpośredniej bliskości realizowanego zamówienia.
RównieżPrzystępujący podał,że istotnym dla niego elementem, ponad te, o których
wypowiadał sięZamawiający, który wskazał w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2011
roku był fakt, iżposiada bardzo bogate doświadczenie w realizacji inwestycji w warunkach
krajowych, tzw. specyfika branży krajowej, której z kolei nie posiada Odwołujący, gdyż
z wykazu robót przedstawionych Zamawiającemu wynika doświadczenie w realizacji robót,
poza granicami Polski.
Powyższe wyjaśnienia Izba uznała za zasadne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej konieczne jest stwierdzenie, iżZamawiający
wzywając wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień, w zakresie rażąco niskiej ceny,
nie jest formalnie zobligowany do zastosowania opracowanego urzędowo druku i w tym
względzie, za każdym razem indywidualnie, na zasadach suwerenności, konstruuje treść
informacji, jakich będzie wymagał - w celu dokonania prawidłowej oceny oferty, pod kątem
ceny rażąco niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący w sposób dla niego właściwy, przy
zachowaniu swobody udzielania wypowiedzi, jak i zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa
przedstawił informacje i wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego utwierdziły go, iżcena
zaoferowana przez Przystępującego jest realna i pozwala na realizacjęzamówienia
w sposób gwarantujący Zamawiającemu pewnośćjego rzetelnego wykonania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i naruszenie przepisu art. 90 ust. 2
ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnieńzłożonych przez
Przystępującego. Jednakże zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych cyt. „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. (…).”.
Odwołujący, do zamknięcia rozprawy, poza twierdzeniami zawartymi w treści odwołania,
pisma procesowego z dnia 22 listopada 2011 roku oraz stanowiskiem przekazanym ustnie
do protokołu na rozprawie, nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłybyświadczyć, iż
informacje przekazane Zamawiającemu przez Przystępującego potwierdzają, iżcena
przedstawiona przez Przystępującego posiada znamiona ceny rażąco niskiej.
Izba nie zgadza sięz Odwołującym, iżprzepis art. 90 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych stanowi samodzielnąprzesłankędo możliwości odrzucenia oferty w przypadku,
gdy dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przepis
powyższy stanowi o obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia
potwierdziły zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Jednakże podstawąprawnątakiego
odrzucenia stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu
zostały złożone dwie oferty (Odwołującego i Przystępującego), które pod względem ceny
różniąsięjedynie o około 3,5 %, co wskazuje na realnośćceny, zarówno tej zaproponowanej
przez Przystępującego, jak i Odwołującego. Oferty pozostałych wykonawców równieżnie
odbiegająw sposób znaczący od ceny oferty Przystępującego, a ponadtożadna z cen
ofertowych nie zbliżyła sięnawet do wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający wskazał,że wartośćszacunkowązamówienia oszacował przy wykorzystaniu
maksymalnych wskaźników, co spowodowało, iżtak znacznie odbiega ona od realnie
uzyskanych, w przedmiotowym postępowaniu cen ofertowych, co z kolei nie oznacza,że
ceny ofert sącenami rażąco niskimi.
Podsumowując należy stwierdzić,że Zamawiający dokonał wnikliwej i co najważniejsze
prawidłowej oceny oferty Przystępującego.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego sąniezasadne i dlatego też, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
