rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2434/11
KIO 2434/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2011 r. przez wykonawcę MALKOM D.
Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, Ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748
Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul.
Wadowicka 12, 30-415 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Novell Sp. z o.o., ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Qumak-Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2011 r. przez wykonawcę MALKOM D.
Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, Ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748
Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul.
Wadowicka 12, 30-415 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Novell Sp. z o.o., ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Qumak-Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, Ul.
Bodycha 18, 02-495 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, Ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2434/11
UZASADNIENIE
Zakład UbezpieczeńSpołecznych z siedzibąw Warszawie prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu
implementacji oraz przeprowadzenie migracji Centrum Certyfikacji Zakładu wydającego
certyfikaty klucza publicznego na potrzeby wewnętrzne Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
oraz Kompleksowego Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa do systemu zarządzania
tożsamością. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Systemie Informacyjnym
Europejskich ZamówieńPublicznych (SIMAP) pod numerem 2011/S 210-342673.
Odwołujący MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna wniósł odwołanie wobec
zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów Ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności art. 7, 29, 30 i art. 36, w
szczególności poprzez sporządzenie SIWZ (tj. jego poszczególnych postanowień) w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców,
jak równieżsporządzenie SIWZ w części opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także nie uwzględniający wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców; oraz
sporządzenie SIWZ bez wskazania w zakresie warunków udziału w postępowaniu, iż
Zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne, a także sporządzenie SIWZ z
niezgodnym z Ustawąopisem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez użycie sformułowańi
parametrów, które wskazująna konkretny wyrób/rozwiązanie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, nakazanie
Zamawiającemu zmianęSIWZ w sposób umożliwiający dostawęinnego (równoważnego)
oprogramowania do posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania Microsoft
Windows Server 2008 Enterprise Edition R2, równego traktowania wszystkich wykonawców
w Postępowaniu z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji poprzez opis przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w Postępowaniu (w zakresie wymaganego
doświadczenia) zgodnie z Ustawą, przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, wg norm przepisanych.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający konstruując SIWZ w sposób wadliwy (tj. niezgodny z
Ustawą) naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców w Postępowaniu oraz utrudnił
im uczciwąkonkurencję. Odwołujący pozbawiony w ten sposób możliwości złożenia oferty w
Postępowaniu i otrzymania zamówienia ponosi (lub co najmniej może ponieść) szkodęw
wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodny z ustawąPrawo zamówieńpublicznych opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu, co skutkuje naruszeniem art. 7, 29, 30 i art. 36.
W Rozdziale II (Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania), pkt I (Przedmiot
zamówienia), lit. B (Wymagania funkcjonalne), pkt 10 (Wymagania naśrodowisko sprzętowo-
programowe dla Centrum Certyfikacji) ppkt 3 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż„Zakład musi
otrzymaćdwupoziomowe Centrum Certyfikacji wraz ze skonfigurowanym mechanizmem
podpisu elektronicznego poczty elektronicznej, na które złożąsiędwa urzędy certyfikacji,
stanowiące usługęuruchomionąw systemie Microsoft Windows Server 2008 Enterprise
Edition R2 (Zakład UbezpieczeńSpołecznych posiada licencje na to oprogramowanie, nie
jest ono przedmiotem postępowania) oraz platformęVMware (Zakład Ubezpieczeń
Społecznych posiada licencje na tąplatformę, nie jest ona przedmiotem postępowania)"
W Rozdziale IV (Warunki udziału w postępowaniu, opis spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, oferta oraz dokumenty wymagane od wykonawcy), pkt I (Warunki udziału w
postępowaniu), ppkt 2 SIWZ, Zamawiający stwierdził, iż„o udzielenie zamówienia ubiegać
sięmogąwykonawcy, którzy spełniająwarunki podmiotowe określone w niniejszej
Specyfikacji, tj.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej dwa
wdrożenia dwupoziomowych centrów certyfikacji, umożliwiających wsadowąpersonalizację
kart elektronicznych, z których: minimum jedno centrum zrealizowane zostało w oparciu o
dowolnąplatformęsystemowąi zapewniło obsługę, co najmniej 5.000 użytkowników,
minimum jedno centrum zrealizowane zostało w oparciu o CA MS Windows Server 2003 lub
wyższy; z podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że te zamówienia zostały wykonane należycie."
1. Naruszenie art. 29 Ustawy.
Zdaniem Odwołującego sformułowanie wymagańprzez Zamawiającego w stosunku do
wykonawców, w szczególności ze wskazaniem na konkretny wyrób, markęi nazwęwłasną
(tj.: Centrum Certyfikacji, które musi byćuruchomione w systemie/środowisku Microsoft
Windows Server 2008 Enterprise Edition R2 oraz platforma VMware, a także tzw. referencje
ze wskazaniem wykonanego przez ewentualnego wykonawcęzamówienia w oparciu o CA
MS Windows Server 2003 lub wyższy) stanowi naruszenie art. 29 Ustawy, a co za tym idzie
także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jeżeli nawet uznać(z ostrożności
procesowej),że Zamawiający nie wskazał w SIWZ produktów czy teżrozwiązań(z nazwy),
które mająbyćdostarczone przez wykonawcęw ramach zamówienia publicznego, to wynika
to pośrednio z opisu przedmiotu zamówienia.
Wymagane przez Zamawiającego do wykonania Centrum Certyfikacji musi byćzgodnie z
SIWZ zbudowane z zastosowaniem posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania w
określonym przez niego zakresie. Tym samym wykonawca, który (hipotetycznie) chciałby
dostarczyćZamawiającemu własne Centrum Certyfikacji i uruchomićje na systemie
operacyjnym Windows Server 2008 nie spełnia warunków opisanych w SIWZ. Czyniąc
zadośćprzesłankom Ustawy w zakresie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia,
Zamawiający winien dopuścićmożliwośćwolnego wyboru przez wykonawców, użycia tego
oprogramowania (tj. posiadanego przez Zamawiającego) w takim zakresie, w jakim jest to
uzasadnione technicznie i ekonomicznie w proponowanym rozwiązaniu. Winien również
umożliwićdostarczenie innego oprogramowania w cenie swojej oferty w miejsce
posiadanego, jeśli jest to uzasadnione w przyjętym przez wykonawcęrozwiązaniu.
Odwołujący podniósł, iżjedynym znanym Odwołującemu rozwiązaniem, które spełnia
wymagania SIWZ w zakresie Centrum Certyfikacji oraz zarządzania tożsamościąsą
produkty firmy Microsoft - Microsoft Forefront Identity Manager oraz Identity Lifecycle
Manager lub ich nowsze wersje). Zdaniem Odwołującego, gdyby nawet uznać,że
Zamawiający nie wskazuje expressis verbis nazw oprogramowania czy rozwiązania
informatycznego, to i tak postanowienia SIWZ czyniąpostępowanie niekonkurencyjnym i
dyskryminującym wykonawców.
Ponadto, Odwołujący podniósł,że Zamawiający w ROZDZIALE II - OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA I TERMIN WYKONANIA, PKT I - PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA; LIT. B -
WYMAGANIA
FUNKCJONALNE,
PKT
10
-
WYMAGANIA
NAŚRODOWISKO
SPRZĘTOWO-PROGRAMOWE DLA CENTRUM CERTYFIKACJI; PPKT 3 SIWZ (str. 20
SIWZ) zawarł obowiązek wykorzystania urzędu certyfikacji będącego częściąposiadanego
oprogramowania Microsoft Windows Server 2008 Enterprise Edition R2. Swoje stanowisko w
tym zakresie Zamawiający potwierdził w odpowiedzi z dn. 10.11.2011 na zadane pytanie.
Zdaniem Odwołującego powszechnie znanym fakt,że ww. urząd certyfikacji nie spełnia
wymagańpostawionych przez Zamawiającego w punkcie 9. Wymagania szczegółowe dla
Centrum Certyfikacji na stronie 19 SIWZ. Odwołujący zaznaczył, iżaby spełnićpostawione w
tym punkcie wymagania, należy użyćdodatkowego oprogramowania realizującego
wymienione funkcje. Zgodnie z wiedząOdwołującego, oprogramowaniem tym jest Identity
Lifecycle Manager, będący elementem produktu firmy Microsoft o nazwie Forefront Identity
Manager lub teżjego nowsza wersja o nazwie Microsoft Certificate Management Centralized
Smart Card Registration. PonieważZamawiający w SIWZ nie wskazał,że posiada licencje
na to oprogramowanie zdaniem Odwołującego należy przyjąć,że wykonawca winien je
dostarczyćw cenie swojej oferty, co wynika z postanowieńo brzmieniu „Wykonawca
zapewni licencje na całośćdostarczonego oprogramowania" (str. 6 SIWZ).
W ocenie Odwołującego istnieje możliwośćobniżenia ceny całego rozwiązania o ok.
1.500.000,- zł netto, w sytuacji zastosowania oprogramowania z innym centrum certyfikacji.
Odwołujący podnosi,że przyjęte w SIWZ wymagania przez Zamawiającego powodują
nieuzasadnione technologicznie ani prawnie wydatkowanieśrodków publicznych.
Zamawiający posiadając wiedzęo ustawowym wymogu zawierania w odpowiednich
częściach SIWZ klauzuli „równoważności", pominął jąwe wskazanych przez Odwołującego
miejscach, a tym samym naruszył wskazane w niniejszym Odwołaniu przepisy Pzp.
Odwołujący wskazał również, iżwszystkie przesłanki wskazane w art. 29 ust. 3 Ustawy
muszązaistniećłącznie i - co ważne - to Zamawiający, a nie wykonawca, jest obowiązany
udowodnićich istnienie.
W ocenie Odwołującego, dla uznania zarzutu opisania przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, wystarczające jest wykazanie
przez Odwołującego,że może (choćwcale nie musi) dojśćdo utrudnienia uczciwej
konkurencji. Wystarczy zatem zaistnienie wysokiego prawdopodobieństwa,że w wyniku
wadliwie sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia dojdzie do utrudnienia uczciwej
konkurencji.
2. Naruszenie art. 30 i 36 Ustawy.
Odwołujący powoła,że zgodnie z art. 30 ust. 4 Ustawy, opisując przedmiot zamówienia za
pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w
ust. 1-3 tego artykułu, Zamawiający jest obowiązany wskazać,że dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym, poprzez umożliwienie wykonawcom dostarczenia w cenie oferty
innych systemów operacyjnych w miejsce posiadanego przez Zamawiającego systemu
Microsoft Windows Server 2008. Odwołujący podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie wskazał,że dopuszcza takie rozwiązania. Wykluczył tym samym wprost
zastosowanie innego Centrum Certyfikacji niżtego, które oparte jest na systemie/środowisku
Microsoft Windows Server 2008 Enterprise Edition R2, a także inne referencje niżte zdobyte
w pracy na oprogramowaniu/środowisku Windows Server 2003. Zdaniem Odwołującego
narusza to normęart. 30 ust. 4 Ustawy, jak równieżzasadęuczciwej konkurencji i zasadę
równego traktowania wykonawców. Narusza równieżart. 36 ust. 1 pkt 3 Ustawy, zgodnie z
którym SIWZ zawieraćpowinna co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego SIWZ zawiera taki opis, jednakże jest on błędny poprzez jego niepełnośći
tym samym nie może byćw pełni określany jako opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iżustawodawstwo europejskie wskazuje na instytucję„rozwiązań
równoważnych". Specyfikacje techniczne sporządzone przez publicznych nabywców muszą
umożliwiaćotwarcie procesu udzielania zamówieńpublicznych na konkurencję. W tym celu,
musi istniećmożliwośćskładania ofert odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązań
technicznych. Zdaniem Odwołującego, wskazanie przez Zamawiającego rozwiązań
technicznych z zastosowaniem tylko i wyłącznieśrodowiska/oprogramowania firmy Microsoft
(tak co do uruchomienia Centrum Certyfikacji, jak i teżco do referencji) narusza powyższy
wymóg, jak równieżnarusza art. 30 ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 29 Ustawy.
3. Naruszenie art. 7 Ustawy.
Naruszenia wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej norm skutkują- zdaniem Odwołującego -
nieprzestrzeganiem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zdaniem Odwołującego czynnośćZamawiającego w postaci wadliwego
przygotowania SIWZ narusza wskazanąnormę. Odwołujący podniósł, uniemożliwienie mu
(poprzez przygotowanie niezgodnego z prawem SIWZ) dostarczenia Centrum Certyfikacji
innego niżwbudowane/oparte naśrodowisku Windows Server 2008, jak również
preferowanie wykonawców centrów certyfikacji zrealizowanych w oparciu o CA Microsoft
Windows Server 2003 lub wyższy, narusza jego prawa.
Do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy: Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., Novell Sp. z o.o., Qumak-Sekom S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy ustalić, czy przy
sformułowaniu treści SIWZ Zamawiający faktycznie naruszył ten przepis ustawy.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przedmiot zamówienia nie
może byćopisywany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
chyba,że jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzysząwyrazy "lub równoważny".
Wświetle brzmienia powyższego przepisu ustawy, ustalenia wymaga okoliczność, czy
określenia użyte przez Zamawiającego w kwestionowanych przez Odwołującego
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiąopis przedmiotu
zamówienia, a jeżeli tak, to czy użycie znaku towarowego przy tym opisie było uzasadnione.
W ocenie Izby dokonanie przez Zamawiającego opisuśrodowiska oprogramowania
zainstalowanego u Zamawiającego, z którym tośrodowiskiem zgodne ma byćCentrum
Certyfikacji, nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia. Dlatego teżużycie przez
Zamawiającego do opisu posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania znaku
towarowego, patentu lub pochodzenia nie narusza art. 29 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Opisanie przez Zamawiającego posiadanego jużprzez niego oprogramowania
jest opisem danych wyjściowych, na podstawie których wykonawcy przygotowywaćmają
oferty. Oprogramowanie to nie ma byćnatomiast przedmiotem ofert składanych przez
wykonawców, a więc nie jest ono przedmiotem zamówienia.
Dane takie - w postaci określeniaśrodowiska oprogramowania, w którym ma działać
Centrum Certyfikacji będące przedmiotem zamówienia, stanowiąniezbędny element dający
wykonawcom możliwośćprzygotowania zgodnych z wymogami Zamawiającego ofert.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ konkretnego rozwiązania, którego dostarczenia
oczekuje od wykonawców. Zamawiający wskazał jedynie,że wymaga, aby zaoferowane
rozwiązanie mogło zostaćw pełni zintegrowane z posiadanym przez Zamawiającego
oprogramowaniem.
Dążąc do stworzenia Centrum Certyfikacji, Zamawiający jest jak najbardziej uprawniony
dożądania od wykonawców przedstawienia rozwiązań, które będąw pełni zintegrowane z
oprogramowaniem jużposiadanym przez Zamawiającego. Maksymalne wykorzystanie
oprogramowania zainstalowanego u Zamawiającego pozwala na pełne zintegrowanie
przedmiotu zamówienia z funkcjonującym u Zamawiającego oprogramowaniem, co również
pozwala na zaspokojenie potrzeb użytkowników oprogramowania i wykorzystanie
możliwości, jakie oprogramowanie oferuje. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
przedstawił uzasadnienie swojej potrzeby w powyższym zakresie koniecznościązapewnienia
bezproblemowej współpracy z istniejącymi systemami informatycznymi Zamawiającego
(przede wszystkim Active Directory). Zamawiający wskazał, iżgwarancja bezproblemowej
współpracy z wdrożonym jużu Zamawiającego oprogramowaniem ma podstawowe
znaczenie z uwagi na wielkość(ok. 44.000 komputerów) oraz znaczny stopieńkomplikacji
posiadanych przez Zamawiającego systemów informatycznych. Jak wskazał Zamawiający,
rezygnacja z wymogu pełnej integracji Centrum Certyfikacji z zainstalowanym u
Zamawiającego oprogramowaniem, powodowałaby powstanie znacznego ryzyka, iż
stworzone
Centrum
Certyfikacji
nie
będzie
bezproblemowo
współpracować
z
oprogramowaniem, jakie posiada Zamawiający.
Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowanie alternatywnego rozwiązania w stosunku do
wymogów określonych w SIWZ gwarantowało pełnąwspółpracęz oprogramowaniem, jakie
posiada jużZamawiający.
Zamawiający nie opisał w SIWZ, aby zbudowanie Centrum Certyfikacji wśrodowisku
posiadanym przez Zamawiającego odbyło sięprzy udziale produktów określonego
producenta. Nie ma także bezpośrednich dowodów na tęokoliczność. Wymóg zastosowania
określonegośrodowiska wświetle wskazanej przez Zamawiającego uzasadnionej potrzeby
w zakresie kompatybilności zaoferowanych przez wykonawców rozwiązańz wdrożonym już
u Zamawiającego oprogramowaniem uznaćnależy za uzasadniony. Ponadto zastosowanie
posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania do budowy Centrum Certyfikacji
pozwala na uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia kosztów związanych z przyjęciem
oferty zawierającej rozwiązanie niekompatybilne z oprogramowaniem, które Zamawiający już
posiada. Uzyskanie rozwiązania, które spełni zakładany przez Zamawiającego cel, jest więc
racjonalne.
TreśćSIWZ Zamawiający kształtuje z uwzględnieniem swoich potrzeb. Możliwość
wpływania przez wykonawców na treśćSIWZ jest ograniczona. O ile bowiem wykonawca
może domagaćsię, aby opis przedmiotu zamówienia był zgodny z przepisami ustawy, o tyle
brak jest podstaw dożądania przez wykonawcęzmiany opisu posiadanych przez
Zamawiającego rozwiązań, które nie sąprzedmiotem zamówienia. W szczególności dotyczy
to okoliczności faktycznych, jakie powinny zostaćuwzględnione przez wykonawców przy
sporządzaniu ofert. W niniejszym przypadku takąokolicznościąfatycznąjest istniejące u
Zamawiającego oprogramowanie. Brak jest podstaw prawnych do nałożenia na
Zamawiającego obowiązku dokonywania opisu wykorzystywanych jużrozwiązańz
zastosowaniem klauzuli "lub równoważne".
Nawet jednakże przy założeniu,że Zamawiający powinien takąklauzulęzastosować,
Odwołujący nie wskazał, na czym równoważnośćmiałaby polegać. Odwołujący nie określił
cech tej równoważności nawet w sposób najbardziej ogólny. Odwołujący nie opisał bowiem,
jakie cechy powinno posiadaćoprogramowanie równoważne posiadanemu przez
Zamawiającego oprogramowaniu Microsoft Windows Server 2008 Enterprise Edition R2.
Uwzględnienieżądania Odwołującego prowadziłoby w istocie do zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących opisu rozwiązańjużposiadanych
przez Zamawiającego. Taka zmiana mogłaby uniemożliwićzaspokojenie potrzeb
Zamawiającego. Zamawiający posiada bowiem oprogramowanie Microsoft Server, a nie
oprogramowanie Microsoft Server lub równoważne. Fakt ten powoduje,że Zamawiający
oczekuje od wykonawców zaoferowania rozwiązańumożliwiających bezkonfliktową
współpracęz posiadanym oprogramowaniem, a nie z oprogramowaniem, które byłoby
równoważne posiadanemu. Zgodnośćzaoferowanych przez wykonawców rozwiązańz
oprogramowaniem
równoważnym
nie
gwarantuje
zgodności
z
konkretnym
oprogramowaniem, jakie Zamawiający jużposiada. Zamawiający wymaga konkretnej
zgodności z konkretnie wskazanymśrodowiskiem informatycznym, jakie wdrożone jest u
Zamawiającego, a nie abstrakcyjnej zgodności z równie abstrakcyjnym oprogramowaniem,
które ma byćrównoważne oprogramowaniu posiadanemu przez Zamawiającego. Przy czym
ponownego podkreślenia wymaga,że Odwołujący nawet nie podjął próby przybliżenia, na
czym ta abstrakcyjna równoważnośćoprogramowańma polegać. Opis przedmiotu
zamówienia i cechy, jakie przedmiot zamówienia ma spełniać, służąumożliwieniu
zaspokojenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a nie umożliwienia wzięcia udziału w
postępowaniu jak najszerszemu kręgowi wykonawców.
Odwołujący zarzucił także naruszenie przez Zamawiającego art. 30 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy
prawo zamówieńpublicznych, który powołał Odwołujący, opisując przedmiot zamówienia za
pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych, zamawiający jest obwiązany wskazać,że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. W niniejszym przypadku Zamawiający nie
opisał przedmiotu zamówienia za pomocąnorm, aprobat ani specyfikacji technicznych.
Wskazane przez Zamawiającego jako posiadane jużoprogramowanie Microsoft, nie jest
opisem wymaganego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie udowodnił,że zakup przez Zamawiającego oprogramowania Microsoft
Server związany był wyłącznie z chęciązbudowania na bazie tego oprogramowania Centrum
Certyfikacji, a nie z innymi potrzebami Zamawiającego. Nie można zatem przyznaćracji
Odwołującemu, jakoby wymóg Zamawiającego oparcia budowy Centrum Certyfikacji na
posiadanym jużprzez Zamawiającego oprogramowania naruszał zasadęuczciwej
konkurencji. Przeciwnie, maksymalne wykorzystanie istniejącej bazy programistycznej
wskazywaćmoże na przestrzeganie zasady przez Zamawiającego zasady racjonalności.
Oparcie budowy Centrum Certyfikacji na oprogramowaniu na posiadanym jużprzez
Zamawiającego daje gwarancjęzgodności i należytej współpracy stworzonego Centrum
Certyfikacji z systemem informatycznym Zamawiającego. Takiej gwarancji nie daje oparcie
budowy Centrum Certyfikacji na oprogramowaniu w standardzie innym niżposiadany przez
Zamawiającego.
Izba uznała więc za nieuzasadnioneżądanie Odwołującego umożliwienia dostarczenia
przez wykonawców innego oprogramowania w miejsce oprogramowania jużposiadanego
przez Zamawiającego. Po pierwsze, takie uwzględnienie tegożądanie nie gwarantowałoby
kompatybilności rozwiązańinformatycznych zastosowanych u Zamawiającego. Po drugie,
uwzględnienie tegożądania musiałoby prowadzićdo zmiany treści SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, gdyżtreśćSIWZ nie przewiduje wymiany oprogramowania, jakie
Zamawiający jużposiada. Po trzecie, przy uwzględnieniu tegożądania mogłaby wystąpić
sytuacja, w której Zamawiający zmuszony byłby zakupićkolejne oprogramowanie, oferujące
te same funkcjonalności, co posiadane przez niego obecnie oprogramowanie firmy Microsoft.
Takie rozwiązanie w ocenie Izby byłoby nieracjonalne.
Odwołujący przedstawił kalkulacjęcenowąlicencji firmy Microsoft. Po pierwsze
stwierdzićnależy, iżkalkulacja ta nie została przez nikogo podpisana, a zawiera jedynie
adnotację, iżstanowi opracowanie własne Odwołującego. Nie można więc tej kalkulacji
nadaćprzymiotu dokumentu. Nawet jednakże gdyby uznać,że dane zawarte w tej kalkulacji
sąwiarygodne, to nie stanowi ona dowodu, który potwierdzałby nieprawidłowośćdziałania
Zamawiającego. Nawet gdyby w wyniku rezygnacji z wymogu zgodności z posiadanym przez
Zamawiającego oprogramowaniem cena zamówienia była niższa, to nie oznacza to, iż
zaoferowany produkt gwarantowałby bezkonfliktowąwspółpracęz wdrożonymi jużu
Zamawiającego systemami. Zamawiający wskazał więc na specyfikęprzedmiotu zamówienia
uzasadniającąwprowadzone w SIWZ wymogi oraz przedstawił uzasadnienie wprowadzenia
tych wymogów. Odwołujący nie podważył argumentacji Zamawiającego, w szczególności nie
uczynił tego za pomocąprzedstawionej kalkulacji cenowej. Możliwośćistnienia rozwiązań
tańszych nie jest argumentem odnoszącym siędo specyfiki przedmiotu zamówienia i nie
oznacza nakazu rezygnacji przez Zamawiającego z postawionych przez niego i
uzasadnionych wymogów.
Wświetle powyższych stwierdzeńuzasadniony jest równieżwymóg Zamawiającego w
zakresie doświadczenia, jakim powinni legitymowaćsięwykonawcy. Wymóg, aby
przynajmniej jedno centrum zrealizowane było w oparciu o CA MS Windows Server 2003 lub
wyższy w ocenie Izby znajduje uzasadnienie w posiadanym przez Zamawiającego
oprogramowaniu. Posiadając określony rodzaj oprogramowania i stawiając wymóg
zgodności przedmiotu zamówienia z tym oprogramowaniem, Zamawiający ma prawo
równieżoczekiwać, aby wykonawcy legitymowali sięodpowiednim doświadczeniem w
zakresie pracy z takim oprogramowaniem. Wymagania Zamawiającego w tym zakresie są
więc adekwatne do przedmiotu zamówienia i nie naruszajązasady uczciwej konkurencji (w
tym więc także art. 7 ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, Ul.
Bodycha 18, 02-495 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, Ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2434/11
UZASADNIENIE
Zakład UbezpieczeńSpołecznych z siedzibąw Warszawie prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu
implementacji oraz przeprowadzenie migracji Centrum Certyfikacji Zakładu wydającego
certyfikaty klucza publicznego na potrzeby wewnętrzne Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
oraz Kompleksowego Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa do systemu zarządzania
tożsamością. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Systemie Informacyjnym
Europejskich ZamówieńPublicznych (SIMAP) pod numerem 2011/S 210-342673.
Odwołujący MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna wniósł odwołanie wobec
zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów Ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności art. 7, 29, 30 i art. 36, w
szczególności poprzez sporządzenie SIWZ (tj. jego poszczególnych postanowień) w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców,
jak równieżsporządzenie SIWZ w części opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także nie uwzględniający wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców; oraz
sporządzenie SIWZ bez wskazania w zakresie warunków udziału w postępowaniu, iż
Zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne, a także sporządzenie SIWZ z
niezgodnym z Ustawąopisem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez użycie sformułowańi
parametrów, które wskazująna konkretny wyrób/rozwiązanie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, nakazanie
Zamawiającemu zmianęSIWZ w sposób umożliwiający dostawęinnego (równoważnego)
oprogramowania do posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania Microsoft
Windows Server 2008 Enterprise Edition R2, równego traktowania wszystkich wykonawców
w Postępowaniu z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji poprzez opis przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w Postępowaniu (w zakresie wymaganego
doświadczenia) zgodnie z Ustawą, przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, wg norm przepisanych.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający konstruując SIWZ w sposób wadliwy (tj. niezgodny z
Ustawą) naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców w Postępowaniu oraz utrudnił
im uczciwąkonkurencję. Odwołujący pozbawiony w ten sposób możliwości złożenia oferty w
Postępowaniu i otrzymania zamówienia ponosi (lub co najmniej może ponieść) szkodęw
wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodny z ustawąPrawo zamówieńpublicznych opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu, co skutkuje naruszeniem art. 7, 29, 30 i art. 36.
W Rozdziale II (Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania), pkt I (Przedmiot
zamówienia), lit. B (Wymagania funkcjonalne), pkt 10 (Wymagania naśrodowisko sprzętowo-
programowe dla Centrum Certyfikacji) ppkt 3 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż„Zakład musi
otrzymaćdwupoziomowe Centrum Certyfikacji wraz ze skonfigurowanym mechanizmem
podpisu elektronicznego poczty elektronicznej, na które złożąsiędwa urzędy certyfikacji,
stanowiące usługęuruchomionąw systemie Microsoft Windows Server 2008 Enterprise
Edition R2 (Zakład UbezpieczeńSpołecznych posiada licencje na to oprogramowanie, nie
jest ono przedmiotem postępowania) oraz platformęVMware (Zakład Ubezpieczeń
Społecznych posiada licencje na tąplatformę, nie jest ona przedmiotem postępowania)"
W Rozdziale IV (Warunki udziału w postępowaniu, opis spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, oferta oraz dokumenty wymagane od wykonawcy), pkt I (Warunki udziału w
postępowaniu), ppkt 2 SIWZ, Zamawiający stwierdził, iż„o udzielenie zamówienia ubiegać
sięmogąwykonawcy, którzy spełniająwarunki podmiotowe określone w niniejszej
Specyfikacji, tj.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej dwa
wdrożenia dwupoziomowych centrów certyfikacji, umożliwiających wsadowąpersonalizację
kart elektronicznych, z których: minimum jedno centrum zrealizowane zostało w oparciu o
dowolnąplatformęsystemowąi zapewniło obsługę, co najmniej 5.000 użytkowników,
minimum jedno centrum zrealizowane zostało w oparciu o CA MS Windows Server 2003 lub
wyższy; z podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że te zamówienia zostały wykonane należycie."
1. Naruszenie art. 29 Ustawy.
Zdaniem Odwołującego sformułowanie wymagańprzez Zamawiającego w stosunku do
wykonawców, w szczególności ze wskazaniem na konkretny wyrób, markęi nazwęwłasną
(tj.: Centrum Certyfikacji, które musi byćuruchomione w systemie/środowisku Microsoft
Windows Server 2008 Enterprise Edition R2 oraz platforma VMware, a także tzw. referencje
ze wskazaniem wykonanego przez ewentualnego wykonawcęzamówienia w oparciu o CA
MS Windows Server 2003 lub wyższy) stanowi naruszenie art. 29 Ustawy, a co za tym idzie
także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jeżeli nawet uznać(z ostrożności
procesowej),że Zamawiający nie wskazał w SIWZ produktów czy teżrozwiązań(z nazwy),
które mająbyćdostarczone przez wykonawcęw ramach zamówienia publicznego, to wynika
to pośrednio z opisu przedmiotu zamówienia.
Wymagane przez Zamawiającego do wykonania Centrum Certyfikacji musi byćzgodnie z
SIWZ zbudowane z zastosowaniem posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania w
określonym przez niego zakresie. Tym samym wykonawca, który (hipotetycznie) chciałby
dostarczyćZamawiającemu własne Centrum Certyfikacji i uruchomićje na systemie
operacyjnym Windows Server 2008 nie spełnia warunków opisanych w SIWZ. Czyniąc
zadośćprzesłankom Ustawy w zakresie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia,
Zamawiający winien dopuścićmożliwośćwolnego wyboru przez wykonawców, użycia tego
oprogramowania (tj. posiadanego przez Zamawiającego) w takim zakresie, w jakim jest to
uzasadnione technicznie i ekonomicznie w proponowanym rozwiązaniu. Winien również
umożliwićdostarczenie innego oprogramowania w cenie swojej oferty w miejsce
posiadanego, jeśli jest to uzasadnione w przyjętym przez wykonawcęrozwiązaniu.
Odwołujący podniósł, iżjedynym znanym Odwołującemu rozwiązaniem, które spełnia
wymagania SIWZ w zakresie Centrum Certyfikacji oraz zarządzania tożsamościąsą
produkty firmy Microsoft - Microsoft Forefront Identity Manager oraz Identity Lifecycle
Manager lub ich nowsze wersje). Zdaniem Odwołującego, gdyby nawet uznać,że
Zamawiający nie wskazuje expressis verbis nazw oprogramowania czy rozwiązania
informatycznego, to i tak postanowienia SIWZ czyniąpostępowanie niekonkurencyjnym i
dyskryminującym wykonawców.
Ponadto, Odwołujący podniósł,że Zamawiający w ROZDZIALE II - OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA I TERMIN WYKONANIA, PKT I - PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA; LIT. B -
WYMAGANIA
FUNKCJONALNE,
PKT
10
-
WYMAGANIA
NAŚRODOWISKO
SPRZĘTOWO-PROGRAMOWE DLA CENTRUM CERTYFIKACJI; PPKT 3 SIWZ (str. 20
SIWZ) zawarł obowiązek wykorzystania urzędu certyfikacji będącego częściąposiadanego
oprogramowania Microsoft Windows Server 2008 Enterprise Edition R2. Swoje stanowisko w
tym zakresie Zamawiający potwierdził w odpowiedzi z dn. 10.11.2011 na zadane pytanie.
Zdaniem Odwołującego powszechnie znanym fakt,że ww. urząd certyfikacji nie spełnia
wymagańpostawionych przez Zamawiającego w punkcie 9. Wymagania szczegółowe dla
Centrum Certyfikacji na stronie 19 SIWZ. Odwołujący zaznaczył, iżaby spełnićpostawione w
tym punkcie wymagania, należy użyćdodatkowego oprogramowania realizującego
wymienione funkcje. Zgodnie z wiedząOdwołującego, oprogramowaniem tym jest Identity
Lifecycle Manager, będący elementem produktu firmy Microsoft o nazwie Forefront Identity
Manager lub teżjego nowsza wersja o nazwie Microsoft Certificate Management Centralized
Smart Card Registration. PonieważZamawiający w SIWZ nie wskazał,że posiada licencje
na to oprogramowanie zdaniem Odwołującego należy przyjąć,że wykonawca winien je
dostarczyćw cenie swojej oferty, co wynika z postanowieńo brzmieniu „Wykonawca
zapewni licencje na całośćdostarczonego oprogramowania" (str. 6 SIWZ).
W ocenie Odwołującego istnieje możliwośćobniżenia ceny całego rozwiązania o ok.
1.500.000,- zł netto, w sytuacji zastosowania oprogramowania z innym centrum certyfikacji.
Odwołujący podnosi,że przyjęte w SIWZ wymagania przez Zamawiającego powodują
nieuzasadnione technologicznie ani prawnie wydatkowanieśrodków publicznych.
Zamawiający posiadając wiedzęo ustawowym wymogu zawierania w odpowiednich
częściach SIWZ klauzuli „równoważności", pominął jąwe wskazanych przez Odwołującego
miejscach, a tym samym naruszył wskazane w niniejszym Odwołaniu przepisy Pzp.
Odwołujący wskazał również, iżwszystkie przesłanki wskazane w art. 29 ust. 3 Ustawy
muszązaistniećłącznie i - co ważne - to Zamawiający, a nie wykonawca, jest obowiązany
udowodnićich istnienie.
W ocenie Odwołującego, dla uznania zarzutu opisania przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, wystarczające jest wykazanie
przez Odwołującego,że może (choćwcale nie musi) dojśćdo utrudnienia uczciwej
konkurencji. Wystarczy zatem zaistnienie wysokiego prawdopodobieństwa,że w wyniku
wadliwie sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia dojdzie do utrudnienia uczciwej
konkurencji.
2. Naruszenie art. 30 i 36 Ustawy.
Odwołujący powoła,że zgodnie z art. 30 ust. 4 Ustawy, opisując przedmiot zamówienia za
pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w
ust. 1-3 tego artykułu, Zamawiający jest obowiązany wskazać,że dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym, poprzez umożliwienie wykonawcom dostarczenia w cenie oferty
innych systemów operacyjnych w miejsce posiadanego przez Zamawiającego systemu
Microsoft Windows Server 2008. Odwołujący podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie wskazał,że dopuszcza takie rozwiązania. Wykluczył tym samym wprost
zastosowanie innego Centrum Certyfikacji niżtego, które oparte jest na systemie/środowisku
Microsoft Windows Server 2008 Enterprise Edition R2, a także inne referencje niżte zdobyte
w pracy na oprogramowaniu/środowisku Windows Server 2003. Zdaniem Odwołującego
narusza to normęart. 30 ust. 4 Ustawy, jak równieżzasadęuczciwej konkurencji i zasadę
równego traktowania wykonawców. Narusza równieżart. 36 ust. 1 pkt 3 Ustawy, zgodnie z
którym SIWZ zawieraćpowinna co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego SIWZ zawiera taki opis, jednakże jest on błędny poprzez jego niepełnośći
tym samym nie może byćw pełni określany jako opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iżustawodawstwo europejskie wskazuje na instytucję„rozwiązań
równoważnych". Specyfikacje techniczne sporządzone przez publicznych nabywców muszą
umożliwiaćotwarcie procesu udzielania zamówieńpublicznych na konkurencję. W tym celu,
musi istniećmożliwośćskładania ofert odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązań
technicznych. Zdaniem Odwołującego, wskazanie przez Zamawiającego rozwiązań
technicznych z zastosowaniem tylko i wyłącznieśrodowiska/oprogramowania firmy Microsoft
(tak co do uruchomienia Centrum Certyfikacji, jak i teżco do referencji) narusza powyższy
wymóg, jak równieżnarusza art. 30 ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 29 Ustawy.
3. Naruszenie art. 7 Ustawy.
Naruszenia wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej norm skutkują- zdaniem Odwołującego -
nieprzestrzeganiem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zdaniem Odwołującego czynnośćZamawiającego w postaci wadliwego
przygotowania SIWZ narusza wskazanąnormę. Odwołujący podniósł, uniemożliwienie mu
(poprzez przygotowanie niezgodnego z prawem SIWZ) dostarczenia Centrum Certyfikacji
innego niżwbudowane/oparte naśrodowisku Windows Server 2008, jak również
preferowanie wykonawców centrów certyfikacji zrealizowanych w oparciu o CA Microsoft
Windows Server 2003 lub wyższy, narusza jego prawa.
Do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy: Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., Novell Sp. z o.o., Qumak-Sekom S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy ustalić, czy przy
sformułowaniu treści SIWZ Zamawiający faktycznie naruszył ten przepis ustawy.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przedmiot zamówienia nie
może byćopisywany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
chyba,że jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzysząwyrazy "lub równoważny".
Wświetle brzmienia powyższego przepisu ustawy, ustalenia wymaga okoliczność, czy
określenia użyte przez Zamawiającego w kwestionowanych przez Odwołującego
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiąopis przedmiotu
zamówienia, a jeżeli tak, to czy użycie znaku towarowego przy tym opisie było uzasadnione.
W ocenie Izby dokonanie przez Zamawiającego opisuśrodowiska oprogramowania
zainstalowanego u Zamawiającego, z którym tośrodowiskiem zgodne ma byćCentrum
Certyfikacji, nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia. Dlatego teżużycie przez
Zamawiającego do opisu posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania znaku
towarowego, patentu lub pochodzenia nie narusza art. 29 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Opisanie przez Zamawiającego posiadanego jużprzez niego oprogramowania
jest opisem danych wyjściowych, na podstawie których wykonawcy przygotowywaćmają
oferty. Oprogramowanie to nie ma byćnatomiast przedmiotem ofert składanych przez
wykonawców, a więc nie jest ono przedmiotem zamówienia.
Dane takie - w postaci określeniaśrodowiska oprogramowania, w którym ma działać
Centrum Certyfikacji będące przedmiotem zamówienia, stanowiąniezbędny element dający
wykonawcom możliwośćprzygotowania zgodnych z wymogami Zamawiającego ofert.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ konkretnego rozwiązania, którego dostarczenia
oczekuje od wykonawców. Zamawiający wskazał jedynie,że wymaga, aby zaoferowane
rozwiązanie mogło zostaćw pełni zintegrowane z posiadanym przez Zamawiającego
oprogramowaniem.
Dążąc do stworzenia Centrum Certyfikacji, Zamawiający jest jak najbardziej uprawniony
dożądania od wykonawców przedstawienia rozwiązań, które będąw pełni zintegrowane z
oprogramowaniem jużposiadanym przez Zamawiającego. Maksymalne wykorzystanie
oprogramowania zainstalowanego u Zamawiającego pozwala na pełne zintegrowanie
przedmiotu zamówienia z funkcjonującym u Zamawiającego oprogramowaniem, co również
pozwala na zaspokojenie potrzeb użytkowników oprogramowania i wykorzystanie
możliwości, jakie oprogramowanie oferuje. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
przedstawił uzasadnienie swojej potrzeby w powyższym zakresie koniecznościązapewnienia
bezproblemowej współpracy z istniejącymi systemami informatycznymi Zamawiającego
(przede wszystkim Active Directory). Zamawiający wskazał, iżgwarancja bezproblemowej
współpracy z wdrożonym jużu Zamawiającego oprogramowaniem ma podstawowe
znaczenie z uwagi na wielkość(ok. 44.000 komputerów) oraz znaczny stopieńkomplikacji
posiadanych przez Zamawiającego systemów informatycznych. Jak wskazał Zamawiający,
rezygnacja z wymogu pełnej integracji Centrum Certyfikacji z zainstalowanym u
Zamawiającego oprogramowaniem, powodowałaby powstanie znacznego ryzyka, iż
stworzone
Centrum
Certyfikacji
nie
będzie
bezproblemowo
współpracować
z
oprogramowaniem, jakie posiada Zamawiający.
Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowanie alternatywnego rozwiązania w stosunku do
wymogów określonych w SIWZ gwarantowało pełnąwspółpracęz oprogramowaniem, jakie
posiada jużZamawiający.
Zamawiający nie opisał w SIWZ, aby zbudowanie Centrum Certyfikacji wśrodowisku
posiadanym przez Zamawiającego odbyło sięprzy udziale produktów określonego
producenta. Nie ma także bezpośrednich dowodów na tęokoliczność. Wymóg zastosowania
określonegośrodowiska wświetle wskazanej przez Zamawiającego uzasadnionej potrzeby
w zakresie kompatybilności zaoferowanych przez wykonawców rozwiązańz wdrożonym już
u Zamawiającego oprogramowaniem uznaćnależy za uzasadniony. Ponadto zastosowanie
posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania do budowy Centrum Certyfikacji
pozwala na uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia kosztów związanych z przyjęciem
oferty zawierającej rozwiązanie niekompatybilne z oprogramowaniem, które Zamawiający już
posiada. Uzyskanie rozwiązania, które spełni zakładany przez Zamawiającego cel, jest więc
racjonalne.
TreśćSIWZ Zamawiający kształtuje z uwzględnieniem swoich potrzeb. Możliwość
wpływania przez wykonawców na treśćSIWZ jest ograniczona. O ile bowiem wykonawca
może domagaćsię, aby opis przedmiotu zamówienia był zgodny z przepisami ustawy, o tyle
brak jest podstaw dożądania przez wykonawcęzmiany opisu posiadanych przez
Zamawiającego rozwiązań, które nie sąprzedmiotem zamówienia. W szczególności dotyczy
to okoliczności faktycznych, jakie powinny zostaćuwzględnione przez wykonawców przy
sporządzaniu ofert. W niniejszym przypadku takąokolicznościąfatycznąjest istniejące u
Zamawiającego oprogramowanie. Brak jest podstaw prawnych do nałożenia na
Zamawiającego obowiązku dokonywania opisu wykorzystywanych jużrozwiązańz
zastosowaniem klauzuli "lub równoważne".
Nawet jednakże przy założeniu,że Zamawiający powinien takąklauzulęzastosować,
Odwołujący nie wskazał, na czym równoważnośćmiałaby polegać. Odwołujący nie określił
cech tej równoważności nawet w sposób najbardziej ogólny. Odwołujący nie opisał bowiem,
jakie cechy powinno posiadaćoprogramowanie równoważne posiadanemu przez
Zamawiającego oprogramowaniu Microsoft Windows Server 2008 Enterprise Edition R2.
Uwzględnienieżądania Odwołującego prowadziłoby w istocie do zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących opisu rozwiązańjużposiadanych
przez Zamawiającego. Taka zmiana mogłaby uniemożliwićzaspokojenie potrzeb
Zamawiającego. Zamawiający posiada bowiem oprogramowanie Microsoft Server, a nie
oprogramowanie Microsoft Server lub równoważne. Fakt ten powoduje,że Zamawiający
oczekuje od wykonawców zaoferowania rozwiązańumożliwiających bezkonfliktową
współpracęz posiadanym oprogramowaniem, a nie z oprogramowaniem, które byłoby
równoważne posiadanemu. Zgodnośćzaoferowanych przez wykonawców rozwiązańz
oprogramowaniem
równoważnym
nie
gwarantuje
zgodności
z
konkretnym
oprogramowaniem, jakie Zamawiający jużposiada. Zamawiający wymaga konkretnej
zgodności z konkretnie wskazanymśrodowiskiem informatycznym, jakie wdrożone jest u
Zamawiającego, a nie abstrakcyjnej zgodności z równie abstrakcyjnym oprogramowaniem,
które ma byćrównoważne oprogramowaniu posiadanemu przez Zamawiającego. Przy czym
ponownego podkreślenia wymaga,że Odwołujący nawet nie podjął próby przybliżenia, na
czym ta abstrakcyjna równoważnośćoprogramowańma polegać. Opis przedmiotu
zamówienia i cechy, jakie przedmiot zamówienia ma spełniać, służąumożliwieniu
zaspokojenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a nie umożliwienia wzięcia udziału w
postępowaniu jak najszerszemu kręgowi wykonawców.
Odwołujący zarzucił także naruszenie przez Zamawiającego art. 30 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy
prawo zamówieńpublicznych, który powołał Odwołujący, opisując przedmiot zamówienia za
pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych, zamawiający jest obwiązany wskazać,że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. W niniejszym przypadku Zamawiający nie
opisał przedmiotu zamówienia za pomocąnorm, aprobat ani specyfikacji technicznych.
Wskazane przez Zamawiającego jako posiadane jużoprogramowanie Microsoft, nie jest
opisem wymaganego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie udowodnił,że zakup przez Zamawiającego oprogramowania Microsoft
Server związany był wyłącznie z chęciązbudowania na bazie tego oprogramowania Centrum
Certyfikacji, a nie z innymi potrzebami Zamawiającego. Nie można zatem przyznaćracji
Odwołującemu, jakoby wymóg Zamawiającego oparcia budowy Centrum Certyfikacji na
posiadanym jużprzez Zamawiającego oprogramowania naruszał zasadęuczciwej
konkurencji. Przeciwnie, maksymalne wykorzystanie istniejącej bazy programistycznej
wskazywaćmoże na przestrzeganie zasady przez Zamawiającego zasady racjonalności.
Oparcie budowy Centrum Certyfikacji na oprogramowaniu na posiadanym jużprzez
Zamawiającego daje gwarancjęzgodności i należytej współpracy stworzonego Centrum
Certyfikacji z systemem informatycznym Zamawiającego. Takiej gwarancji nie daje oparcie
budowy Centrum Certyfikacji na oprogramowaniu w standardzie innym niżposiadany przez
Zamawiającego.
Izba uznała więc za nieuzasadnioneżądanie Odwołującego umożliwienia dostarczenia
przez wykonawców innego oprogramowania w miejsce oprogramowania jużposiadanego
przez Zamawiającego. Po pierwsze, takie uwzględnienie tegożądanie nie gwarantowałoby
kompatybilności rozwiązańinformatycznych zastosowanych u Zamawiającego. Po drugie,
uwzględnienie tegożądania musiałoby prowadzićdo zmiany treści SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, gdyżtreśćSIWZ nie przewiduje wymiany oprogramowania, jakie
Zamawiający jużposiada. Po trzecie, przy uwzględnieniu tegożądania mogłaby wystąpić
sytuacja, w której Zamawiający zmuszony byłby zakupićkolejne oprogramowanie, oferujące
te same funkcjonalności, co posiadane przez niego obecnie oprogramowanie firmy Microsoft.
Takie rozwiązanie w ocenie Izby byłoby nieracjonalne.
Odwołujący przedstawił kalkulacjęcenowąlicencji firmy Microsoft. Po pierwsze
stwierdzićnależy, iżkalkulacja ta nie została przez nikogo podpisana, a zawiera jedynie
adnotację, iżstanowi opracowanie własne Odwołującego. Nie można więc tej kalkulacji
nadaćprzymiotu dokumentu. Nawet jednakże gdyby uznać,że dane zawarte w tej kalkulacji
sąwiarygodne, to nie stanowi ona dowodu, który potwierdzałby nieprawidłowośćdziałania
Zamawiającego. Nawet gdyby w wyniku rezygnacji z wymogu zgodności z posiadanym przez
Zamawiającego oprogramowaniem cena zamówienia była niższa, to nie oznacza to, iż
zaoferowany produkt gwarantowałby bezkonfliktowąwspółpracęz wdrożonymi jużu
Zamawiającego systemami. Zamawiający wskazał więc na specyfikęprzedmiotu zamówienia
uzasadniającąwprowadzone w SIWZ wymogi oraz przedstawił uzasadnienie wprowadzenia
tych wymogów. Odwołujący nie podważył argumentacji Zamawiającego, w szczególności nie
uczynił tego za pomocąprzedstawionej kalkulacji cenowej. Możliwośćistnienia rozwiązań
tańszych nie jest argumentem odnoszącym siędo specyfiki przedmiotu zamówienia i nie
oznacza nakazu rezygnacji przez Zamawiającego z postawionych przez niego i
uzasadnionych wymogów.
Wświetle powyższych stwierdzeńuzasadniony jest równieżwymóg Zamawiającego w
zakresie doświadczenia, jakim powinni legitymowaćsięwykonawcy. Wymóg, aby
przynajmniej jedno centrum zrealizowane było w oparciu o CA MS Windows Server 2003 lub
wyższy w ocenie Izby znajduje uzasadnienie w posiadanym przez Zamawiającego
oprogramowaniu. Posiadając określony rodzaj oprogramowania i stawiając wymóg
zgodności przedmiotu zamówienia z tym oprogramowaniem, Zamawiający ma prawo
równieżoczekiwać, aby wykonawcy legitymowali sięodpowiednim doświadczeniem w
zakresie pracy z takim oprogramowaniem. Wymagania Zamawiającego w tym zakresie są
więc adekwatne do przedmiotu zamówienia i nie naruszajązasady uczciwej konkurencji (w
tym więc także art. 7 ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
