rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2446/11
KIO 2446/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2011 r. przez
wykonawcę TMS Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 3 w Rybniku
przy udziale wykonawcy MIRO Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2011 r. przez
wykonawcę TMS Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 3 w Rybniku
przy udziale wykonawcy MIRO Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu nr 3 w Rybniku unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
wykluczenie MIRO Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, odrzucenie oferty
MIRO Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez TMS Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Samodzielnego
Publicznego
Zakładu
Opieki
Zdrowotnej
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 3 w Rybniku na rzecz TMS Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2446/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku,
- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawęaparatu usg na potrzeby Zakładu Diagnostyki Obrazowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12.10.2011r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 196 319399.
4 listopada 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
TMS Sp. z o.o. w Warszawie, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek wynikający z art.
180 ust. 5 Pzp, wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Miro Sp. z o.o. w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako oferty niezgodnej z specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia oraz wobec zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazując na naruszenie przywołanych przepisów ustawy odwołujący wniósł o
uwzględnienie
odwołania
w
całości,
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie
oferty Miro Sp. z o.o., wykluczenie Miro Sp. z o.o. i o ponowne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał,że Miro Sp. z o.o. zaoferował aparat USG Aloka Pro Sound Alpha
6 niespełniający wymagańgranicznych opisanych w pkt. VII.2 załączniku nr 1.2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, specyfikacji technicznej. Aparat ten nie posiada
możliwości rozbudowy o moduł elastografii wbudowany w aparat. Wywodził,że brak
możliwości rozbudowy aparatu wynika jednoznacznie z oferty złożonej przez Miro Sp. z o.o.
4 listopada 2011r. w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Pomnik - Centrum Zdrowia
Dziecka" w Warszawie, gdzie wykonawca oświadczył to wprost. Miro Sp. z o.o. w obu
postępowaniach zaoferował ten sam model/ typ aparatu USG Aloka Pro Sound Alpha 6, nie
ma możliwości, by ten sam model aparatu 27 października posiadał możliwośćrozbudowy o
elastografię, a już4 listopada nie.
Odwołujący podniósł, iżfakty te jednoznacznie wskazują,że w niniejszym postępowaniu
Miro Sp. z o.o. podał nieprawdęodnośnie możliwości rozbudowy o moduł elastografii
wbudowany w aparat minimum na sondach liniowych i endocavitarnych.
Miro Sp z o.o. w Warszawie z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w pisemnym stanowisku wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, i przeprowadziła
rozprawę. Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający
oświadczył,że miał wątpliwości co do prawidłowości oferty przystępującego, jednak uznał
ponowne jej badanie za niedopuszczalne.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejsząofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie jest zasadne.
Przede wszystkim nietrafnie przyjął zamawiający,że wobec dokonania wyboru oferty
przystępującego i przesłania informacji o wynikach postępowania nie jest uprawniony do
ponownego badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie regulująwprost tej kwestii, jednak prawo zamawiającego do unieważnienia z
własnej inicjatywy czynności w postępowaniu wywieśćnależy z ogólnych przepisów kodeksu
cywilnego, stosownie do odesłania zawartego w art. 14 Pzp. Zamawiający, ilekroćuzna,że
jego oświadczenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dotknięte było błędem wynikającym z
wadliwej oceny oferty lub dokumentów złożonych wraz z ofertą, może uchylićsięod jego
skutku – zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą– przez
złożenie stosownego oświadczenia (art. 84 i 88 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Izba nie dopatrzyła
sięprzeszkód dla stosowania w drodze ostrożnej analogii art. 84 k.c. stanowiącego w § 1.,że w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylićsięod skutków prawnych
swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie,
uchylenie sięod jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został
wywołany przez tęosobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła
z łatwościąbłąd zauważyć. Stosownie do art. 84 § 2 k.c. można powoływaćsiętylko na błąd
uzasadniający przypuszczenie,że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawęrozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).
Wskazaćtrzeba, iżbłąd w ocenie oświadczeń, dokumentów lub oferty składanych przez
wykonawcęma charakter „błędu wywołanego przez tęosobę”, a skoro skutkuje wyborem
najkorzystniejszej oferty, ma zawsze charakter istotny.
Na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazaćmożna natomiast,że skoro
ustawodawca w art. 186 ust. 2 Pzp przyznał zamawiającemu prawo do uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości z konsekwencjąw postaci zobowiązania do wykonania
czynności zgodnie zżądaniami odwołania, to nie znajduje uzasadnienia odmowa
zamawiającemu prawa do ponawiania jużdokonanej oceny równieżz inicjatywy własnej.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybach konkurencyjnych
jest, zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp wybór oferty złożonej przez wykonawcę, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga,że zgodnie z
zasadąwyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela sięwykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia to zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem umowa w sprawie zamówienia publicznego może być
zawarta wyłącznie na podstawie oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do ustalonych
kryteriów wyboru, ale pod warunkiem,że oferta taka nie podlega odrzuceniu, a składający ją
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. W
przeciwnym razie umowa w sprawie zamówienia publicznego narażona będzie na ryzyko
unieważnienia.
Prezentowany pogląd na uprawnienie zamawiającego do samodzielnego, a nie będącego
skutkiemśrodków ochrony prawnej, podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kształtuje sięw
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrokach z 23 września 2010 r. KIO
1939/10, z 19 stycznia 2011 r. KIO 34/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. KIO 159/11,
wyrok
u z dnia 21 czerwca 2011, KIO 1231/11,
.
Bezpodstawnie podniósł teżzamawiający,że nie mógł ponowićczynności badania i oceny
ofert, gdyżewentualne ustalenia prowadziłyby do konieczności poprawienia typu
oferowanego urządzenia. Istotnie, wskazanie innego urządzenia w miejsce oferowanego jest
niedopuszczalne. Nie przemawia to jednak wżaden sposób za koniecznościąutrzymania
dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Stanowiska zamawiającego nie broni też
wskazywana na rozprawie hipotetyczna możliwośćuchylenia sięprzystępującego od
zawarcia umowy ze skutkiem utraty wadium wskazanym w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp lub
zastrzeżona w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp koniecznośćwykluczenia wykonawcy z kolejnych
postępowańprowadzonych w okresie trzech lat w razie odstąpienia przez zamawiającego od
umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Obowiązek udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
spoczywa wyłącznie na zamawiającym, niezależnie od racjonalności działańwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W pkt VII.2 załączniku nr 1.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wymagał, aby oferowany aparat USG posiadał możliwośćrozbudowy o moduł elastografii
wbudowany w aparat min. na sondach liniowych i endocavitamych.
Parametr ten miał charakter wymagania granicznego, od którego spełnienia uzależnione jest
złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Przystępujący zaoferował aparat USG Aloka Pro
Sound Alpha 6, co Izba ustaliła na podstawie oferty przystępującego oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Niesporne jest między stronami,że – jak oświadczył odwołujący – w postępowaniu
poprzednio prowadzonym przez zamawiającego, przystępujący zaoferował aparat USG
Aloka Pro Sound Alpha 7, urządzenie wyższej klasy posiadające wymaganąfunkcjonalność.
Z załączonej do odwołania kopii oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” wynika,że wobec
punktowanego, a nie granicznego wymagania zamawiającego, aby oferowany aparat
posiadał możliwośćrozbudowy o technikębadańsonoelastografii tkanek, możliwość
obrazowania/mapowania w różnych kolorach i możliwośćobrazowania w postaci wykresu lub
skali porównującej sonoelastografiębadanej tkanki z ośrodkiem referencyjnym,
przystępujący oświadczył,że możliwości takiej „na dzieńskładania ofert nie przewiduje się”.
Terminy składania ofert upływały odpowiednio; w badanym postępowaniu 27 października
2011r., w Instytucie „Pomniku Centrum Zdrowia Dziecka” 4 listopada 2011r.
Zamawiający w treści składanych pism wywodził,że opisy wymagańobu zamawiających
były różnobrzmiące i miały innątreść, wskazując jedynie publikacjępotwierdzającą
prezentowanątezę. Odwołujący natomiast wskazywał,że pojęcia sonoelastografii i
elastografii stanowiąw zasadzie synonimy, popierając swe stanowisko wydrukami z
publikacji naukowych. Na dowód różnic w funkcjonalnościach aparatów Aloka Pro Sound
Alpha 6 i Alpha 7 odwołujący złożył opis obu urządzeń. Izba dała wiaręstanowisku
odwołującego, mając na względzie,że jest ono spójne ze stanowiskiem zawartym w
przystąpieniu. Oświadczenie przystępującego zawarte w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego ma przesadzające znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
W zgłoszeniu przystąpienia z 18 listopada 2011r. przystępujący oświadczył,że wg jego
wiedzy na dzień27 października 2011r. aparat Aloka Pro Sound Alpha 6 posiadał możliwość
rozbudowy o moduł elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i
endocavitarnych. Natomiast 2 listopada 2011r. otrzymał od producenta informacje,że ze
względu na zalecane zmiany w oprogramowaniu wymagana opcja elastografii będzie
możliwa do rozbudowy dopiero w kolejnej wersji aparatu Aloka Pro Sound Alpha 6.
Oświadczenie przystępującego co do możliwości rozbudowy aparatu o moduł wymagany
przez zamawiającego oraz jej utraty pozostało całkowicie gołosłowne i jest niewiarygodne wświetle wiedzy o rynku urządzeńmedycznych (współpracy producentów z dystrybutorami)
oraz doświadczeniażyciowego. Jego treśćstanowi nadto o przyznaniu faktów leżących u
podstaw odwołania. Z oświadczenia przystępującego wynika wprost,że aktualnie aparat
Aloka Pro Sound Alpha 6 nie posiada wymaganej przez zamawiającego możliwości
rozbudowy o moduł elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i
endocavitarnych.
Poprawienie oferty w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
niedopuszczalne, gdyżnawet przy uznaniu,że przystępujący w treści swojej oferty dopuścił
sięomyłki, jej poprawienie mogłoby polegaćjedynie na wpisaniu innego urządzenia
posiadającego wymaganąfunkcjonalność. W takim przypadku nastąpiłaby nie poprawa
oferty złożonej, lecz złożenie nowej ofert. Nieusuwalna niezgodnośćtreści oferty
przystępującego z treściąspecyfikacji powoduje obowiązek zamawiającego odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp znalazł potwierdzenie.
Izba uznała równieżza potwierdzony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przywołany
przepis stanowi,że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Czynnośćwykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może byćdokonana w razie
kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu informacji na wynik postępowania.
Informacja sąnieprawdziwe kiedy prezentująstan inny, niżw rzeczywistości. Niezgodność
powinna miećcharakter obiektywny w danych okolicznościach faktycznych i prawnych.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok Izba bierze pod uwagęstan rzeczy ustalony w
toku postępowania.
Oświadczenie o możliwości rozbudowy oferowanego przez przystępującego aparatu o moduł
elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i endocavitarnych, jak było
wskazane wyżej, jest w sposób nie budzący wątpliwości niezgodne ze stanem rzeczy
istniejącym w momencie zamknięcia rozprawy. Nieprawdziwe informacje złożone przez
przystępującego miały wpływ na wynik postępowania, gdyżich złożenie przesądziło o
możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.
Twierdzenie o powzięciu informacji o braku możliwości rozbudowy oferowanego aparatu
USG o moduł elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i
endocavitarnych, niezależnie od swojej gołosłowności, pozostaje bez znaczenia dla
rozpoznawanego zarzutu.
Z literalnej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika bowiem,że zamawiający jest
zobowiązany do dokonania wykluczenia bez badania, czy złożenie informacji
nieprawdziwych nosi znamiona winy wykonawcy. Przepis nie wiąże teżsankcji wykluczenia z
postępowania z datązłożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacji, a
jedynie z wpływem informacji na wynik postępowania.
Art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE stanowi natomiast,że zamawiający może
wykluczyćwykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji.
Należyta starannośćwymagana od profesjonalnego uczestnika rynku zamówieńpublicznych
obejmuje koniecznośćoceny i weryfikacji treści oferty przed jej złożeniem. Pamiętaćtrzeba,że składając ofertęwykonawca zobowiązuje siędo zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z jej treścią. Należyta starannośćwymaga zbadania przez
przystępującego, czy będzie możliwe dostarczenie aparatu USG o zaoferowanych cechach.
Przystępujący tego zaniechał, wykazując siębrakiem dbałości. Niedbalstwo natomiast
stanowi postaćwiny. Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania stanowi poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, jest działaniem, które
co do zasady, należy uznaćza zawinione (podobnie w wyroku Izby z dnia 19 sierpnia 2009
r., sygn. akt KIO/UZP 1004/09).
Prezentowana wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ukształtowała sięw orzecznictwie Izby,
znalazła wyraz nie tylko w powołanych przez odwołującego orzeczeniach z 22 października
KIO 2225/11, z 10 czerwca 2009 r. KIO/UZP 666/09, KIO/UZP 667/09, KIO/UZP 668/09,
KIO/UZP 669/09, KIO/UZP 679/09, ale równieżm.in. w wyrokach Izby z 5 lutego 2009 r.,
sygn. akt. KIO/UZP 99/09 oraz z 28 września 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1161/09).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji,
mając na względzie,że treśćsentencji winna odpowiadaćpotwierdzonym w toku rozprawy
zarzutom odwołania. Z tego względu niezależnie od tego,że nakazanie wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niesie skutek w postaci uznania oferty
przystępującego za odrzuconąex lege zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, wobec potwierdzenia
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba nakazała odrzucenie oferty
przystępującego.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania
odwoławczego,
uwzględniając
koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika
odwołującego na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do
kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu nr 3 w Rybniku unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
wykluczenie MIRO Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, odrzucenie oferty
MIRO Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez TMS Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Samodzielnego
Publicznego
Zakładu
Opieki
Zdrowotnej
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 3 w Rybniku na rzecz TMS Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2446/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku,
- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawęaparatu usg na potrzeby Zakładu Diagnostyki Obrazowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12.10.2011r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 196 319399.
4 listopada 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
TMS Sp. z o.o. w Warszawie, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek wynikający z art.
180 ust. 5 Pzp, wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Miro Sp. z o.o. w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako oferty niezgodnej z specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia oraz wobec zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazując na naruszenie przywołanych przepisów ustawy odwołujący wniósł o
uwzględnienie
odwołania
w
całości,
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie
oferty Miro Sp. z o.o., wykluczenie Miro Sp. z o.o. i o ponowne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał,że Miro Sp. z o.o. zaoferował aparat USG Aloka Pro Sound Alpha
6 niespełniający wymagańgranicznych opisanych w pkt. VII.2 załączniku nr 1.2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, specyfikacji technicznej. Aparat ten nie posiada
możliwości rozbudowy o moduł elastografii wbudowany w aparat. Wywodził,że brak
możliwości rozbudowy aparatu wynika jednoznacznie z oferty złożonej przez Miro Sp. z o.o.
4 listopada 2011r. w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Pomnik - Centrum Zdrowia
Dziecka" w Warszawie, gdzie wykonawca oświadczył to wprost. Miro Sp. z o.o. w obu
postępowaniach zaoferował ten sam model/ typ aparatu USG Aloka Pro Sound Alpha 6, nie
ma możliwości, by ten sam model aparatu 27 października posiadał możliwośćrozbudowy o
elastografię, a już4 listopada nie.
Odwołujący podniósł, iżfakty te jednoznacznie wskazują,że w niniejszym postępowaniu
Miro Sp. z o.o. podał nieprawdęodnośnie możliwości rozbudowy o moduł elastografii
wbudowany w aparat minimum na sondach liniowych i endocavitarnych.
Miro Sp z o.o. w Warszawie z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w pisemnym stanowisku wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, i przeprowadziła
rozprawę. Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający
oświadczył,że miał wątpliwości co do prawidłowości oferty przystępującego, jednak uznał
ponowne jej badanie za niedopuszczalne.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejsząofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie jest zasadne.
Przede wszystkim nietrafnie przyjął zamawiający,że wobec dokonania wyboru oferty
przystępującego i przesłania informacji o wynikach postępowania nie jest uprawniony do
ponownego badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie regulująwprost tej kwestii, jednak prawo zamawiającego do unieważnienia z
własnej inicjatywy czynności w postępowaniu wywieśćnależy z ogólnych przepisów kodeksu
cywilnego, stosownie do odesłania zawartego w art. 14 Pzp. Zamawiający, ilekroćuzna,że
jego oświadczenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dotknięte było błędem wynikającym z
wadliwej oceny oferty lub dokumentów złożonych wraz z ofertą, może uchylićsięod jego
skutku – zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą– przez
złożenie stosownego oświadczenia (art. 84 i 88 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Izba nie dopatrzyła
sięprzeszkód dla stosowania w drodze ostrożnej analogii art. 84 k.c. stanowiącego w § 1.,że w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylićsięod skutków prawnych
swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie,
uchylenie sięod jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został
wywołany przez tęosobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła
z łatwościąbłąd zauważyć. Stosownie do art. 84 § 2 k.c. można powoływaćsiętylko na błąd
uzasadniający przypuszczenie,że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawęrozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).
Wskazaćtrzeba, iżbłąd w ocenie oświadczeń, dokumentów lub oferty składanych przez
wykonawcęma charakter „błędu wywołanego przez tęosobę”, a skoro skutkuje wyborem
najkorzystniejszej oferty, ma zawsze charakter istotny.
Na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazaćmożna natomiast,że skoro
ustawodawca w art. 186 ust. 2 Pzp przyznał zamawiającemu prawo do uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości z konsekwencjąw postaci zobowiązania do wykonania
czynności zgodnie zżądaniami odwołania, to nie znajduje uzasadnienia odmowa
zamawiającemu prawa do ponawiania jużdokonanej oceny równieżz inicjatywy własnej.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybach konkurencyjnych
jest, zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp wybór oferty złożonej przez wykonawcę, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga,że zgodnie z
zasadąwyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela sięwykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia to zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem umowa w sprawie zamówienia publicznego może być
zawarta wyłącznie na podstawie oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do ustalonych
kryteriów wyboru, ale pod warunkiem,że oferta taka nie podlega odrzuceniu, a składający ją
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. W
przeciwnym razie umowa w sprawie zamówienia publicznego narażona będzie na ryzyko
unieważnienia.
Prezentowany pogląd na uprawnienie zamawiającego do samodzielnego, a nie będącego
skutkiemśrodków ochrony prawnej, podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kształtuje sięw
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrokach z 23 września 2010 r. KIO
1939/10, z 19 stycznia 2011 r. KIO 34/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. KIO 159/11,
wyrok
u z dnia 21 czerwca 2011, KIO 1231/11,
.
Bezpodstawnie podniósł teżzamawiający,że nie mógł ponowićczynności badania i oceny
ofert, gdyżewentualne ustalenia prowadziłyby do konieczności poprawienia typu
oferowanego urządzenia. Istotnie, wskazanie innego urządzenia w miejsce oferowanego jest
niedopuszczalne. Nie przemawia to jednak wżaden sposób za koniecznościąutrzymania
dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Stanowiska zamawiającego nie broni też
wskazywana na rozprawie hipotetyczna możliwośćuchylenia sięprzystępującego od
zawarcia umowy ze skutkiem utraty wadium wskazanym w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp lub
zastrzeżona w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp koniecznośćwykluczenia wykonawcy z kolejnych
postępowańprowadzonych w okresie trzech lat w razie odstąpienia przez zamawiającego od
umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Obowiązek udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
spoczywa wyłącznie na zamawiającym, niezależnie od racjonalności działańwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W pkt VII.2 załączniku nr 1.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wymagał, aby oferowany aparat USG posiadał możliwośćrozbudowy o moduł elastografii
wbudowany w aparat min. na sondach liniowych i endocavitamych.
Parametr ten miał charakter wymagania granicznego, od którego spełnienia uzależnione jest
złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Przystępujący zaoferował aparat USG Aloka Pro
Sound Alpha 6, co Izba ustaliła na podstawie oferty przystępującego oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Niesporne jest między stronami,że – jak oświadczył odwołujący – w postępowaniu
poprzednio prowadzonym przez zamawiającego, przystępujący zaoferował aparat USG
Aloka Pro Sound Alpha 7, urządzenie wyższej klasy posiadające wymaganąfunkcjonalność.
Z załączonej do odwołania kopii oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” wynika,że wobec
punktowanego, a nie granicznego wymagania zamawiającego, aby oferowany aparat
posiadał możliwośćrozbudowy o technikębadańsonoelastografii tkanek, możliwość
obrazowania/mapowania w różnych kolorach i możliwośćobrazowania w postaci wykresu lub
skali porównującej sonoelastografiębadanej tkanki z ośrodkiem referencyjnym,
przystępujący oświadczył,że możliwości takiej „na dzieńskładania ofert nie przewiduje się”.
Terminy składania ofert upływały odpowiednio; w badanym postępowaniu 27 października
2011r., w Instytucie „Pomniku Centrum Zdrowia Dziecka” 4 listopada 2011r.
Zamawiający w treści składanych pism wywodził,że opisy wymagańobu zamawiających
były różnobrzmiące i miały innątreść, wskazując jedynie publikacjępotwierdzającą
prezentowanątezę. Odwołujący natomiast wskazywał,że pojęcia sonoelastografii i
elastografii stanowiąw zasadzie synonimy, popierając swe stanowisko wydrukami z
publikacji naukowych. Na dowód różnic w funkcjonalnościach aparatów Aloka Pro Sound
Alpha 6 i Alpha 7 odwołujący złożył opis obu urządzeń. Izba dała wiaręstanowisku
odwołującego, mając na względzie,że jest ono spójne ze stanowiskiem zawartym w
przystąpieniu. Oświadczenie przystępującego zawarte w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego ma przesadzające znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
W zgłoszeniu przystąpienia z 18 listopada 2011r. przystępujący oświadczył,że wg jego
wiedzy na dzień27 października 2011r. aparat Aloka Pro Sound Alpha 6 posiadał możliwość
rozbudowy o moduł elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i
endocavitarnych. Natomiast 2 listopada 2011r. otrzymał od producenta informacje,że ze
względu na zalecane zmiany w oprogramowaniu wymagana opcja elastografii będzie
możliwa do rozbudowy dopiero w kolejnej wersji aparatu Aloka Pro Sound Alpha 6.
Oświadczenie przystępującego co do możliwości rozbudowy aparatu o moduł wymagany
przez zamawiającego oraz jej utraty pozostało całkowicie gołosłowne i jest niewiarygodne wświetle wiedzy o rynku urządzeńmedycznych (współpracy producentów z dystrybutorami)
oraz doświadczeniażyciowego. Jego treśćstanowi nadto o przyznaniu faktów leżących u
podstaw odwołania. Z oświadczenia przystępującego wynika wprost,że aktualnie aparat
Aloka Pro Sound Alpha 6 nie posiada wymaganej przez zamawiającego możliwości
rozbudowy o moduł elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i
endocavitarnych.
Poprawienie oferty w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
niedopuszczalne, gdyżnawet przy uznaniu,że przystępujący w treści swojej oferty dopuścił
sięomyłki, jej poprawienie mogłoby polegaćjedynie na wpisaniu innego urządzenia
posiadającego wymaganąfunkcjonalność. W takim przypadku nastąpiłaby nie poprawa
oferty złożonej, lecz złożenie nowej ofert. Nieusuwalna niezgodnośćtreści oferty
przystępującego z treściąspecyfikacji powoduje obowiązek zamawiającego odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp znalazł potwierdzenie.
Izba uznała równieżza potwierdzony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przywołany
przepis stanowi,że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Czynnośćwykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może byćdokonana w razie
kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu informacji na wynik postępowania.
Informacja sąnieprawdziwe kiedy prezentująstan inny, niżw rzeczywistości. Niezgodność
powinna miećcharakter obiektywny w danych okolicznościach faktycznych i prawnych.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok Izba bierze pod uwagęstan rzeczy ustalony w
toku postępowania.
Oświadczenie o możliwości rozbudowy oferowanego przez przystępującego aparatu o moduł
elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i endocavitarnych, jak było
wskazane wyżej, jest w sposób nie budzący wątpliwości niezgodne ze stanem rzeczy
istniejącym w momencie zamknięcia rozprawy. Nieprawdziwe informacje złożone przez
przystępującego miały wpływ na wynik postępowania, gdyżich złożenie przesądziło o
możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.
Twierdzenie o powzięciu informacji o braku możliwości rozbudowy oferowanego aparatu
USG o moduł elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i
endocavitarnych, niezależnie od swojej gołosłowności, pozostaje bez znaczenia dla
rozpoznawanego zarzutu.
Z literalnej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika bowiem,że zamawiający jest
zobowiązany do dokonania wykluczenia bez badania, czy złożenie informacji
nieprawdziwych nosi znamiona winy wykonawcy. Przepis nie wiąże teżsankcji wykluczenia z
postępowania z datązłożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacji, a
jedynie z wpływem informacji na wynik postępowania.
Art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE stanowi natomiast,że zamawiający może
wykluczyćwykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji.
Należyta starannośćwymagana od profesjonalnego uczestnika rynku zamówieńpublicznych
obejmuje koniecznośćoceny i weryfikacji treści oferty przed jej złożeniem. Pamiętaćtrzeba,że składając ofertęwykonawca zobowiązuje siędo zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z jej treścią. Należyta starannośćwymaga zbadania przez
przystępującego, czy będzie możliwe dostarczenie aparatu USG o zaoferowanych cechach.
Przystępujący tego zaniechał, wykazując siębrakiem dbałości. Niedbalstwo natomiast
stanowi postaćwiny. Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania stanowi poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, jest działaniem, które
co do zasady, należy uznaćza zawinione (podobnie w wyroku Izby z dnia 19 sierpnia 2009
r., sygn. akt KIO/UZP 1004/09).
Prezentowana wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ukształtowała sięw orzecznictwie Izby,
znalazła wyraz nie tylko w powołanych przez odwołującego orzeczeniach z 22 października
KIO 2225/11, z 10 czerwca 2009 r. KIO/UZP 666/09, KIO/UZP 667/09, KIO/UZP 668/09,
KIO/UZP 669/09, KIO/UZP 679/09, ale równieżm.in. w wyrokach Izby z 5 lutego 2009 r.,
sygn. akt. KIO/UZP 99/09 oraz z 28 września 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1161/09).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji,
mając na względzie,że treśćsentencji winna odpowiadaćpotwierdzonym w toku rozprawy
zarzutom odwołania. Z tego względu niezależnie od tego,że nakazanie wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niesie skutek w postaci uznania oferty
przystępującego za odrzuconąex lege zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, wobec potwierdzenia
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba nakazała odrzucenie oferty
przystępującego.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania
odwoławczego,
uwzględniając
koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika
odwołującego na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do
kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
