rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
- cena
- formularz cenowy
- kosztorys
- oferta - formularz oferty
- oferta - niedozwolona zmiana treści oferty
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- ryczałtowe wynagrodzenie
sygnatury akt.:
KIO 2463/11
KIO 2463/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2011 r. przez
Mennica Polska S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: MBS
Computergraphick Sp. z o.o. w Błoniu oraz City Parking Group Sp. z o.o. w Grudziądzu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2011 r. przez
Mennica Polska S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: MBS
Computergraphick Sp. z o.o. w Błoniu oraz City Parking Group Sp. z o.o. w Grudziądzu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Stołecznemu Warszawa – Zarządowi Dróg
Miejskich w Warszawie powtórzenie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na serwisowanie urządzeń w Strefie Płatnego Parkowania
Niestrzeżonego w Warszawie, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBS Computergraphick Sp. z o.o. w Błoniu
oraz City Parking Group Sp. z o.o. w Grudziądzu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.),
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Mennica Polska
S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy - Zarządu Dróg Miejskich w
Warszawie na rzecz wykonawcy Mennica Polska S.A. w Warszawie kwotę18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt KIO 2463/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na serwisowanie urządzeńw Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego
w Warszawie, z podziałem zamówienia na dwie części.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 07.09.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 171-281588.
W dniu 08.11.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: MBS COMPUTERGRAPHIK Sp. z o.o. w Błoniu oraz CITY
PARKING GROUP Sp. z o.o. w Grudziądzu (zwanych dalej „Konsorcjum MBS”) jako
najkorzystniejszej w części 1 i 2 zamówienia.
W dniu 17.11.2011 r. Mennica Polska S.A. w Warszawie wniosła odwołanie od ww.
czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 oraz 2 pkt 1-3 Pzp poprzez bezprawne
poprawienie oferty Konsorcjum MBS dotyczącej części 1 oraz części 2
zamówienia, w zakresie ceny i błędne zakwalifikowanie jej jako oczywistej omyłki
rachunkowej, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców;
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MBS,
mimo iżzachodziła obligatoryjna przesłanka odrzucenia wymieniona w tym
przepisie, tj. niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz) i brak możliwości poprawienia omyłek;
•
art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie
Konsorcjum MBS na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty
Konsorcjum MBS oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzgodnie z przygotowanym przez
Zamawiającego formularzem na którym należało składaćoferty, stanowiącym załącznik
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający w sposób nie budzący
jakichkolwiek wątpliwości i wprost nakazywał wpisaćjako oferowanącenęwykonania
przedmiotu zamówienia zryczałtowanąmiesięcznącenęnetto i brutto. Obowiązek ten
dotyczył zarówno oferty na wykonanie pierwszej, jak i drugiej części zamówienia. W
złożonej ofercie wybrany Wykonawca pierwotnie wskazał w formularzu oferty w
punktach dotyczących zryczałtowanej miesięcznej ceny dla części 1 -kwotę
19.175.616,- zł netto (dziewiętnaście milionów sto siedemdziesiąt pięćtysięcy sześćset
szesnaście złotych) oraz 23.586.007,68 zł brutto (dwadzieścia trzy miliony pięćset
osiemdziesiąt sześćtysięcy siedem złotych (68/100). W zakresie części 2, Wykonawca
zaoferował zryczałtowana cenęmiesięczna za wykonanie przedmiotu zamówienia w
kwocie 2.791.800,- zł netto (dwa miliony siedemset dziewięćdziesiąt jeden tysięcy
osiemset złotych) oraz 3.433.914,- zł brutto (trzy miliony czterysta trzydzieści trzy
tysiące dziewięćset czternaście złotych). W tym stanie rzeczy Zamawiający poprawił
ofertęWykonawcy - konsorcjum firm Spółki MBS COMUTERGRAPHIK Sp. z o.o. oraz
Spółki CITY PARKING GROUP Sp. z o.o., dzieląc podanąprzez tego Wykonawcę
zaoferowanącenę(wpisanąjako zryczałtowanąmiesięcznącenę) przez 36 miesięcy,
czyli ilośćmiesięcy, na który miała zostaćzawarta umowa na wykonanie przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji Zamawiający zmienił ofertęWykonawcy w zakresie
oferowanej ceny za wykonanie zamówienia, uznając,że podana uprzednio cena w
istocie nie była zryczałtowanącenąmiesięcznąlecz cenąza wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, co z kolei - w ocenie Zamawiającego - stanowiło omyłkę
wybranego Wykonawcy, którąmiał prawo usunąćna podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym jako cenęoferowanązgodnie z formularzem oferty, Zamawiający
wpisał odpowiednio kwotę655.166,88 zł brutto (sześćset pięćdziesiąt pięćtysięcy sto
sześćdziesiąt sześćzłotych 88/100) dla części pierwszej zamówienia oraz kwotę
95.386,50 zł brutto (dziewięćdziesiąt pięćtysięcy trzysta osiemdziesiąt sześćzłotych
50/100) dla drugiej części zamówienia.
Zgodnie z treściąpkt 15.9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający
poprawi w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie, oczywistej omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Zapis ten koresponduje z treściąart. 87 ust. 2 ustawy, zgodnie którym
zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie; oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
inne omyłki polegające na niegodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponadto, w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał,że nie wyrażenie
zgody przez Wykonawcę, na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, winna byćprzekazana na
piśmie w terminie 3 dni od daty doręczenia zawiadomienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był upoważniony ani na podstawie
postanowieńSIWZ ani wświetle przepisów ustawy art. 87 ust. 2 do zmiany ceny
wskazanej w ofercie wybranego Wykonawcy w zakresie zarówno części 1 jak teżczęści
2 zamówienia. W konsekwencji działanie Zamawiającego należy uznaćza rażąco
naruszające równieżzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
określone w art. 7 ustawy.
Podkreślenia wymaga fakt,że poprawienie oferty Wykonawcy konsorcjum firm MBS
COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibąw Błoniu oraz CITY PARKING GROUP Sp.
z o.o przez Zamawiającego nie mogło nastąpić, nażadnej z podstaw przytoczonych w
pkt 15.9 SIWZ oraz art. 87 ust. 2 Pzp. tzn. zaoferowana pierwotnie cena nie mogła
zostaćuznana za oczywistąomyłkępisarską, rachunkowąlub innąomyłkępolegającą
na niezgodności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty.
Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej i rachunkowej należy wyjaśnićprzy zastosowaniu
wykładni systemowej oraz poprzez odniesienie do podobnych pojęćw innych aktach
prawnych. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie za błąd pisarski uważa się
niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, opuszczenie
wyrazów lub liter, gdy okolicznośćta wynika z brzmienia treści zdania. W wyroku z dnia
3 października 2006 r., UZP/ZO/0-2555/06, LEX nr 213491, Zespół Arbitrów stanął na
stanowisku, iż: „za oczywistąomyłkępisarskąwświetle art. 87 p.z.p. uznaćnależy
uchybienia o charakterze oczywistym, których poprawienie z jednej strony nie może
prowadzićdo zmiany oferty, z drugiej zaśmusza one byćwidoczne na pierwszy rzut
oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badańczy ustaleń".
Błąd rachunkowy natomiast następuje wówczas, gdy jest konsekwencjąniewłaściwego
przeprowadzenia wyliczeńarytmetycznych, a w szczególności polega na błędnym
zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji. W konsekwencji za błąd rachunkowy
uznaćnależy omyłki w przedmiocie wszystkich działańarytmetycznych i
sprzeciwiających sięzasadom reguł matematycznych (postanowienie SN z 21 czerwca
1967 r., II CZ 48/67). Wyjaśnienie pojęcia oczywistej pomyłki rachunkowej zostało
równieżuwzględnione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r.
zgodnie z którym, Izba stwierdziła,że oczywista omyłka rachunkowa oznacza omyłkę
powstałąwyłącznie w wyniku dokonywania rachunków (działańarytmetycznych).
Odnosząc siędo przesłanki „oczywistości" omyłki analogicznie jak przypadku omyłek
pisarskich Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku,że „zarówno z treści
przepisu stanowiącego o oczywistych omyłkach rachunkowych, jak również
orzecznictwa sądowego, arbitrażowego i piśmiennictwa wynika ponad wszelką
wątpliwość,że oczywista omyłka to przede wszystkim omyłka, która jest widoczna bez
jakiejkolwiek analizy treści oferty". Warto równieżzwrócićuwagę,że w zakresie
poprawiania omyłek o charakterze rachunkowym w obecnym stanie prawnym to do
obowiązków Zamawiającego należy określenie sposobu poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych, a w tym celu Zamawiający może odwołaćsiędo reguł
określonych w przepisie art. 88 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 24
października 2008 r. (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1/0C
Odwołujący wskazał przy tym,że wśród postanowieńtreści SIWZ Zamawiający nie
przewidziałżadnych reguł i zasad, wedle których oczywiste omyłki rachunkowe miałyby
byćpoprawiane. Ponadto, wświetle przytoczonego orzecznictwa, definiującego na
czym polega omyłka rachunkowa i pisarska omyłki, nie sposób przyjąćaby poprawienie
ceny w niniejszym stanie faktycznym mogło zostaćzakwalifikowane jako poprawienie
oczywistej omyłki. Po pierwsze brak jest tutaj spełnienia przesłanki „oczywistości".
Zarówno doktrynie jak i w orzecznictwie podnosi się,że wystąpienie omyłki nie może
pozostawiaćwątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy.
Stanowisko to potwierdził równieżSąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 7
czerwca 2008 r. (sygn. akt. XII Ga 206/08) w którym wyjaśnił,że: „przewidziana w art.
87 ust. 2 p.z.p. możliwośćpoprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy
wyłącznie takich błędów, które sąłatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki
rozumianej jako określona niedokładnośćnasuwa siękażdemu, bez potrzeby
przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń. Może to byćbłąd pisarski,
logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładnośćprzypadkowa, która nasuwa
sięsama przez siękażdemu. Przez oczywistąomyłkępowszechnie rozumie siębłąd
zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyinego, a nie
spowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma wiec charakter proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje,że oczywista omyłka w
tekście oferty nie może wżadnym razie doprowadzićdo zmiany jej treści - pod pozorem
sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzićdo wytworzenia nowej
treści oświadczenia".
Biorąc pod uwagęfakt,że formularz oferty w sposób jednoznaczny określał,że cenę
wpisanąw formularzu należy rozumiećjako zryczałtowanąmiesięcznącenę, trudno
uznać,że Wykonawca zaproponował cenęcałościowąa nie miesięczną. Poprawienie
formularza oferty doprowadziło w takim wypadku do zmiany oświadczenia woli
Wykonawcy, a zatem w sposób istotny zmieniło treśćoferty Wykonawcy. Ponadto
trudno wywieśćskąd miała by wyniknąćewentualna omyłka Wykonawcy. Nie można w
tym wypadku mówićo jakiejkolwiek omyłce arytmetycznej wynikającej przykładowo z
niepoprawnego zsumowania elementów cenotwórczych, czy teżomyłce pisarskiej
polegającej na innym oznaczeniu ceny cyfrowo a innym wyrażeniu oferowanej ceny
słownie. Zadziwiające jest zatem,że Zamawiający powziął wątpliwości, iżzaoferowana
przez Wykonawcęcena jest cenąza wykonanie całości zamówienia a nie zaoferowaną
cenąmiesięczną. Oferta Wykonawcy nie zawiera bowiemżadnych tabeli cenowych, z
których po zsumowaniu lub porównaniu przedstawionych cen można byłoby wywieść,że Wykonawca popełnił omyłkęobliczając oferowanącenę. Ponadto należy zwrócić
uwagęna szczególny charakter oferowania ceny ryczałtowej. W wyroku z dnia 6 marca
2011 r. (sygn. akt I ACa 1147/00) Sąd Apelacyjny wskazał,że jeżeli za wykonane działo
strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawców do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów należy uznaćjedynie za uzasadniający
merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie wykonawcękwotę
wynagrodzenia ryczałtowego. Oznacza to,że nawet jeżeli z ewentualnych tabeli
cenowych wyniknęłyby rozbieżności, to i tak kwota podana w ofercie przez wykonawcę
jest wiążąca. Wreszcie na tle przytoczonego orzeczenia Sądu Okręgowego w Gdańsku
(sygn. akt. XII Ga 206/08) należałoby uznać,że nawet jeżeli Wykonawca, konsorcjum
firm Spółka MBS COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibąw Błoniu oraz Spółka
CITY PARKING GROUP Sp. z o.o. z siedzibąw Grudziądzu, rzeczywiście popełnił błąd
i złożył oświadczenie dotyczące całości oferowanej ceny, to charakter takiego błędu nie
stanowićbędzie omyłki oczywistej, zaśbędzie to błąd merytoryczny, który nie może
zostaćpoprawiony przez Zamawiającego, jako istotnie zmieniający treśćoferty
Wykonawcy -tworzący nowąofertę.
Odwołujący wskazał również, iżniemożliwym byłoby poprawienie oferty Zamawiającego
na zasadzie art. 87 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje poprawianie omyłek
innych niżoczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniająłącznie dwa określone w
przepisie warunki tzn. polegająna niezgodności ofert z SIWZ i nie powodująistotnych
zmian w treści ofert. Uwzględniając, iżprzewidziana w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 sui
generis procedura doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąSIWZ
ma charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw
pełni z SIWZ (art. 82 ust. 3 p.z.p.), a także ze względu na bezwzględny zakaz
prowadzenia rokowańco do złożonej jużoferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy
Pzp.) W orzecznictwie formułuje sięwskazówki w celu wyznaczenia granicy pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści złożonego oświadczenia woli a niedopuszczalnym
wytworzeniem jego zupełnie nowego brzmienia, niewynikającego ze złożonej oferty.
Istotne jest, czy z treści złożonej oferty wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty
zgodnej z wymaganiami siwz. Co do zasady przyjmuje się,że zamieszczone w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie „innej omyłki" nie powinno byćinterpretowane zawężająco,
tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub
pomylenia określonych wyrażeńczy wartości, czy wszelkich innych powstających bez
świadomości ich wystąpienia przeoczeńi braków prowadzących do niezgodności oferty
z SIWZ. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikaćz jego błędnego
przekonania co do wymaganego sposobu wykonania i zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Ponadto analizując przesłanki art. 87 ust. 2 pkt. 3 doprowadziła
do ugruntowania poglądu w orzecznictwie, iżzmiana nieistotna w treści oferty to zmiana
o niewielkim znaczeniu w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie.
Zdaniem Odwołującego przesłanka ta nie została spełniona w niniejszej sprawie, a
poprawienie oferty wybranego Wykonawcy doprowadziło do niedozwolonej wświetle
przepisów Pzp zmiany oświadczenia woli tego Wykonawcy.
W niniejszym stanie faktycznym zarówno formularz oferty jak równieżpostanowienia
SIWZ w sposób jednoznaczny wskazywały czego dotyczy oświadczenie woli zawarte w
formularzu ofertowym. Jak zostało to podniesione zgodnie z formularzem oferty
Wykonawca składając oświadczenie woli w zakresie oferowanej ceny obowiązany był
wpisaćmiesięczne ryczałtowe wynagrodzenie. Natomiast zgodnie z postanowieniami
SIWZ - pkt. 10.7. oferta oraz pozostałe dokumenty, dla których Zamawiający określił
wzory w formie załączników do SIWZ, winny były byćsporządzone zgodnie z tymi
wzorami, co do treści oraz formy, w tym opisu kolumn i rubryk. Tym samym
Wykonawca składając ofertęprzyjął na siebie wszelkie obowiązki wynikające z
postanowieńnie tylko Specyfikacji, ale równieżzwiązany był równieżtreścią
załączników i obowiązany był składaćoświadczenia w sposób w nich przewidziany.
Równieżzgodnie z § 2 ust. 1 Umowy wynagrodzenie Wykonawcy ustalone zostało jako
miesięczne
zryczałtowane
wynagrodzenie.
Odwołujący
podniósł
zatem,że
dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie ceny stanowiło w istnązmianętreści
oferty, w związku z faktem,że Zamawiający zmienił cenęwskazanąprzez Wykonawcę.
Natomiast „błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawićna podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to błąd, którego poprawienie z
obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to,że taka
korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treśćoświadczenia woli wykonawcy"
(wyrok KIO z dnia 11 marca 2011 r. sygn. akt KIO 404/11).
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę,że działanie Zamawiającego polegających na
poprawieniu oferty Wykonawcy było nieprawidłowe z jeszcze innych względów. Nawet
jeżeli (wbrew prawu) przyjęto by,że Wykonawca omyłkowo zamiast miesięcznej ceny
ryczałtowej wpisał w formularzu zamówienia cenęglobalnąza wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, to nie wiadomo czy oświadczenie Wykonawcy obejmowało
zgodęna otrzymywanie wynagrodzenia w równych częściach w odstępie miesięcznym.
Wykonawca określając cenęglobalnie mógł obejmowaćswoim zamiarem otrzymanie
od razu całośćwynagrodzenia lub otrzymania wynagrodzenia w innej proporcji, niż
równych miesięcznych wypłatach. Sąto essentialia negotii które nie mogąpozostawać
w sferze domniemańwskutek zmian wprowadzanych przez zamawiającego. SIWZ
jednoznacznie ustalała zasadęcomiesięcznej płatności a wykonawca którego tyczy
odwołanie nie wyraził zgody na takąpłatnośćżądając w ofercie zapłaty bez podziału na
takie części.
Podkreślenia wymaga fakt,że wświetle przepisów ustawy Zamawiający nie może
dowolnie poprawiaćomyłek Wykonawców. Omyłka może zostaćpoprawiona dopiero
jeżeli w sposób jednoznaczny będzie wynikał zamiar wykonaniaświadczenia za
odmienna cenę, aniżeli wskazano w ofercie. Z takąsytuacjąnie mamy zaśdo czynienia
w niniejszym stanie faktyczny. Raz jeszcze należy zauważyć,że wżadnych z
dokumentów złożonej oferty (przykładowo tabeli cenowych) nie można wywieść,że
Wykonawca wpisując oferowanącenęw miejscu gdzie powinien umieścić
zryczałtowanącenęmiesięczną, miał na myśli innącenęglobalną.
Z ostrożności Odwołujący podnosi również, iżjeżeli Zamawiający powziął wątpliwości
co do treści złożonej przez niego oferty i zażądał wyjaśnieńod Wykonawcy w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, po czym w związku z przedstawionymi wyjaśnieniami dokonał
zmiany w treści oferty, to takie działania jest sprzeczne z prawem. Wynika to wprost z
literalnego brzmienia art. 87 ust 1 a także niekwestionowanej linii orzeczniczej. Krajowa
Izba Odwoławcza wyraziła stanowisko,że: „nie jest prawnie dopuszczalne dokonywanie
zmiany treści oferty mocądokonanych wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Instytucja określona w powołanym wyżej przepisie ma na celu
dokonanie wyjaśnieńoświadczeńwiedzy lub woli wykonawców, które mająistotne
znaczenie między innymi w aspekcie oceny zgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia" (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 711/11). Ponadto zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie
wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie może stanowićzmiany oferty, lecz musi mieścićsięw
granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeńi informacji. Stad
w ofercie musi znajdowaćsięjakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli uznać,że
oferta zawiera wyjaśniane treści (wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt 616/11).
Jak wynika zaśz przytoczonych jużwyżej argumentów, oświadczenie złożone przez
Wykonawcę: konsorcjum firm SpółkęMBS COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibą
w Błoniu oraz SpółkęCITY PARKING GROUP Sp. z o.o. z siedzibąw Grudziądzu nie
mogło budzićwątpliwości co do treści, a wpisanąpierwotnie w ofercie cenęzarówno w
zakresie części 1 jak i 2 zamówienia należy uznaćza ofertędotyczącąceny
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. W dokumentacji ofertowej nie znajdująsiężadne elementy, z których Zamawiający mógł wywodzić,że jest inaczej. Zamawiający
poprawiając treśćoferty nie może opieraćsięna swoich domniemaniach i arbitralnie
zmieniaćtreści oświadczenia woli Wykonawcy, skutkujących istotnązmianązłożonej
przez Wykonawcęoferty.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zgodnie z pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) termin realizacji
zamówienia określono przez podanie daty jego rozpoczęcia – 01.12.2011 r. i
zakończenia – 30.11.2014 r. Ponadto Izba ustaliła, iżpostanowienia siwz przytoczone
w treści odwołania i zreferowane powyżej odpowiadająrzeczywistemu stanowi
faktycznemu.
Zamawiający w rozdz. III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 22 i n.)
określił wzór formularza ofertowego, w którym wymagał podania w ofercie w obu
częściach zamówienia ryczałtowej miesięcznej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia, pozostawiając w nim wykropkowane miejsce na wpisanie takiej ceny.
W ofercie Konsorcjum MBS wskazano, iżoferuje sięwykonanie przedmiotu zamówienia
za ryczałtowąmiesięcznącenę: w części 1 - 23 586 007,68 zł., w części 2 – 3 433 914
zł.
Pismem z dnia 18.10.2011 r. Konsorcjum MBS skierowanym do zamawiającego
wyjaśniło, iżzaoferowane ceny w obu częściach zamówienia sącenami ryczałtowymi
za cały okres realizacji zamówienia, a nie cenami za miesiąc. Tym samym aby
otrzymaćcenęza 1 miesiąc należy jąpodzielićprzez liczbęmiesięcy realizacji
kontraktu, czyli 36 miesięcy.
Pismem z dnia 26.10.2011 r. zamawiający poinformował Konsorcjum MBS o
poprawieniu jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, iżw części
1 zamówienia cenęofertowązmieniono na kwotę655 166,88 zł., a w części 2 na kwotę
95 386,50 zł.
W tym samym dniu Konsorcjum MBS wyraziło zgodęna ww. poprawienie oferty.
Do porównania i wyboru ofert z dnia 08.11.2011 r. zamawiający przyjął ceny z
poprawionej w ww. sposób oferty Konsorcjum MBS.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawnąrozstrzygnięcia
należy wskazać, iżzgodnie z art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Ponadto przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania należy wskazaćna
proceduralnąnormęz art. 192 ust. 7 Pzp, w myśl której Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odnosząc siędo podnoszonego przez przystępującego nieprawidłowego sformułowania
zarzutów czyżądańodwołania (brak wskazania naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i
brak zakwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) Izba wskazuje, iż
istoty zarzutu niezgodnego z prawem działania zamawiającego w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia nie należy upatrywaćw prawidłowym określeniu przedmiotu,
którego ogólnie zarzut dotyczy (np. czynności, którąnazywa), ani jego podstawie
prawnej, do której referuje (wskazaniu naruszonego przepisu), ale w całokształcie
konkretnych okoliczności, na które zarzut wskazuje i na których sięopiera. Np. dla
rozpoznania i stwierdzenia skuteczności zarzutu niezgodności treści oferty z siwz i
związanego z nim zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nie jest wcale konieczne wskazanie prawidłowej normy prawnej, która powyższe
sankcjonuje (np. zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący częstokroćwskazująw
takim przypadku art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), ani prawidłowe nazwanie zaniechanej
czynności zamawiającego (np. wykonawca mógłby błędnie zakwalifikowaćpowyższe
jako zaniechanie wykluczenia wykonawcy i do postulowania wykonania tego typu
czynności sprowadzićswojeżądania). Konieczne i wystarczające jest natomiast
wskazanie konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodnośćtreści oferty z siwz
ma polegać(np. niezgodnośćktórej części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki
sposób do niej dochodzi czy dlaczego, etc...). Analogicznie w przypadku zarzutów
dotyczących zaniechania odrzucenia i wyboru oferty w związku z jej niedopuszczalnym,
uprzednim poprawieniem, dla identyfikacji i rozpoznania zarzutu wystarczające będzie
podanie i opisanie w odwołaniu okoliczności, które stanowiąo naruszeniu przepisów
ustawy i ze względu na których wystąpienie rozstrzygnięcie postępowania jest
kwestionowane oraz określenieżądań, których w związku z potwierdzeniem zarzutów
uwzględnienie odwołania ma prowadzić. Jak najbardziej w takiej sytuacji możliwa
będzie zmiana (poprawienie) kwalifikacji prawnej zarzutów iżądańodwołania przez
Izbę.
Ujmując powyższe inaczej: o skuteczności zarzutów odwołania decydująprzede
wszystkim okoliczności faktyczne i postulowane w związku z nimi ogólne skutki,
wskazane w treści odwołania i stanowiące podstawędo jego wniesienia, na których
odwołanie sięzasadza i których dotyczy, a nie formalnie poprawne dostosowanie do
twierdzeńfaktycznych i związanych z nimiżądańadekwatnych przepisów ustawy –
zwłaszcza, gdy nie jest dokonywane przez profesjonalnego pełnomocnika (tak samo
Sąd Okręgowy w Suwałkach, wyrok z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt I.Ca 137-09, str. 9
uzasadnienia, akapit drugi). Znaczenie zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzed
wszystkim na podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i
znaczenia okoliczności faktycznych stanowiących podstawęi uzasadnienie jego
postawienia, a nie li tylko opieraćsięna odesłaniu do przepisu, którego naruszenie
zarzut podnosi lub poprawnej kwalifikacji czynności, której dokonanie postuluje albo
której dotyczy.
W szczególności w przedmiotowym odwołaniu z całokształtu podnoszonych tam
okoliczności (zarówno w petitum odwołania, jak i w jego uzasadnieniu) wynikało, iż
odwołujący z wyraźnie określonych i opisanych powodów (nieprawidłowość
dokonanego poprawienia treści oferty) kwestionuje wyniki przetargu, w szczególności
podnosi, iżwybór oraz zaniechanie odrzucenia oferty wybranej i związane z tym
naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z
ustawy. Sposób prezentacji i opisania zarzutów w odwołaniu w zupełności wystarczał
do ich zrekonstruowania i przyjęcia do orzekania.
Na marginesie Izba wskazuje, iżzakwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty
wybranej (żądanie odrzucenia takiej oferty) jest równoznaczne zżądaniem
unieważnienia wyboru oferty uznanej za najkorzystniejsząi nie ma potrzeby mnożenia
zbędnych formuł prawnych w tym przedmiocie.
Odnosząc siędo samego, zasadniczego zarzutu odwołania, tj. nieprawidłowego
poprawienia oferty wybranej przez zmianęjej ceny Izba potwierdza jego zasadność.
Dyspozycja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2
ustawy i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w
niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, Izba
wskazuje, iżw pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia
treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej sięniezgodnościątreści
oferty z siwz. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się
do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz,
czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w
trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności
oferty z siwz. Należy przyjąćtu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w
ww. przepisie. Omyłkąbędąwięc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim,
prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcia (np.
wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.) w wypełnieniu
czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym równieżjej wewnętrzne sprzeczności),
która z założenia ma byćzgodna z treściąsiwz i jednoznaczna, sąomyłkami
wykonawcy i jako takie winny byćtraktowane. Omyłkąbędzie więc każda niezgodność
między ofertąa siwz, chyba,że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn.
będzie obstawał, iżtreść, zakres czy sposób przygotowania oferty sąprawidłowe i w
taki sposób powinny byćtraktowane (np. nie zgodzi sięna poprawienie treści jego
oferty) lub udowodnione mu zostanieświadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal
niewykonalne).
Jednakże w dalszej kolejności należy podkreślićznaczenie rozwinięcia, niejako
definiens’u, pojęcia omyłki wskazanego w powołanym przepisie. Otóżomyłka taka ma
polegaćna niezgodności treści oferty z siwz. Tymczasem nie każda omyłka wykonawcy
w sporządzeniu oferty prowadzi od razu do niezgodności z treściąsiwz. Na przykład
skutkiem niektórych omyłek będzie sporządzenie oferty byćmoże niezgodnie z
rzeczywistąintencjąwykonawcy, ale nawet w ten „błędny” sposób sporządzona oferta
nie stanie sięniezgodna z siwz i tym samym nie będzie omyłkąw rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy – nie będzie możliwa do poprawienia na podstawie tego przepisu.
Przy czym wślad za powyższym wskazaćnależy na czym ma i może polegać
niezgodnośćoferty z siwz w rozumieniu przepisów ustawy (sankcjonowana w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp). Mianowicie dotyczyćpowinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzieżpolegaćmoże
na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z
zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści
oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie pomieszczane w siwz); a
także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodnośćta
polega – co konkretnie w ofercie, jakie jej postanowienia czy fragmenty, nie sązgodne i
w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami
siwz. Zaznaczyćprzy tym należy, iżwświetle art. 82 ust. 2 Pzp nie ma i nie może byćżadnej innej, „domniemanej” czy „rzeczywistej” treści oferty niżwyrażona na piśmie w
samej ofercie. Bez znaczenia pozostajątu intencje wykonawcy, które nie znalazły
odzwierciedlenia w treści oferty. Powyższemu nie przecząznajdujące zastosowanie do
ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, reguły
interpretacji oświadczeńwoli wyrażone w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, gdzie stanowi
się, iżoświadczenie woli należy tak tłumaczyćjak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje. Zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje w przetargach
publicznych warunkowane przez zasady wyrażone w przepisach stanowiącej lex
specialis w stosunku do regulacji Kc, ustawy (pisemność, konkurencja, równe
traktowanie wykonawców) prowadządo koniecznośćliteralnej,ścisłej i przejrzystej
wykładni treści ofert. Tym bardziej w przypadku gdy pisemna treśćofert jest jasna,
zbędne staje siębadanie rzeczywistych intencji wykonawcy składającego ofertę.
Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwośćpoprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotnośćzmian w treści oferty, którąpoprawka
taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych. Pojęcie
istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario
„nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod
owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazanąnieostrościąpojęcia wiąże sięwięc niemożliwośćwytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowańi kwalifikacji zmian w ofertach
jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy winna byćpodejmowana
każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy,
zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu
ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do
ich essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny
ofertowej czy określenia przedmiotuświadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzanąz treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp
przesłankąpoprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek
poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną
ofertępoprawić. Przyjąćnależy, iżwiedza tego typu winna wynikaćz treści samej oferty
(np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności,
ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych),
ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzićz wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2.
Pzp Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji. W
szczególności przy zmianie oferowanegoświadczenia zamawiający nie może polegać
tylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego ofertęnależy poprawić, a bez
dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym zakresie.
Odnosząc powyższe uwagi do oferty Konsorcjum MBS i dokonanego przez
zamawiającego jej poprawienia nie można wykluczyć, iżprzy jej sporządzaniu
wykonawca popełnił omyłkęi przygotował jąniezgodnie z własnymi intencjami,
jednakże w tym przypadku nie jest tożadna z omyłek, o których mowa w przepisach art.
87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp (co jest pomiędzy stronami bezsporne), ani nie zachodzą
przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Po pierwsze, i przede wszystkim, nie ma w tym przypadkużadnej niezgodności
literalnie wyrażonej w formularzu ofertowym treści oferty (ceny) z siwz. Zamawiającyżądał wskazania miesięcznej ceny ofertowej i wykonawca w swojej ofercie zaznaczył, iż
podaje cenęmiesięczną. Nie zmienił formularza ofertowego, nie sporządził go w taki
sposób, aby wynikało zeń, iżwbrew wymaganiom tam zawartym podaje cenęza całość
przedmiotu zamówienia (w takiej sytuacji rozważenie możliwości poprawienie
powstającej w ten sposób niezgodności treści oferty z siwz byłoby jak najbardziej
zasadne). Po prostu zgodnie z możliwościądowolnego wypełnienia wykropkowanego
miejsca w formularzu wpisał tam kwotę, której, jak sam zaznaczył, zażądał za miesiąc
wykonywania usługi („oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za ryczałtową
miesięcznącenę…”). Wypełnienie formularza ofertowego zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, w sposób który siwz dopuszcza, może byćco najwyżej uznane za
własnąomyłkęwykonawcy skutkującąpodaniem ceny innej niżzamierzał (podobnie
Izba w wyroku z dnia 24 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1444/11 oraz Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt XII Ga 420/09), a
nie za omyłkęw rozumieniu przepisów art. 87 ust. 2 pkt 1-3, w szczególności za
niezgodnośćceny oferowanej z treściąsiwz. Oferta pozostawała więc ważna i zgodna z
siwz, i jako takąnależało przyjąćjądo oceny i porównania ofert (z cenąktórąw niej
podano).
Na marginesie można tu dodać, iżw przypadku gdy wykonawca w rzeczywistości nie
wiedział jakącenęma w formularzu ofertowym podać, a w szczególności jeżeli uważał,że należy podaćcenęglobalną(np. ze względu na domniemane sprzeczności i
niejasności postanowieńsiwz w tym przedmiocie, powstające np. ze względu na
podstawęobliczania wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
wskazany w siwz sposób obliczenia ceny), to mógł o powyższe zamawiającego przed
terminem składania ofert zapytać, skorzystaćześrodków ochrony prawnej w tym
zakresie lub mógł wreszcie przygotowaćformularz ofertowy w sposób, który uznawał za
prawidłowy, a nie wślad za zamawiającym powielaći deklarować,że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za wskazanącenęmiesięczną.
Brak równieżwypełnienia pozostałych przesłankek zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Wbrew sugestiom przystępującego postulowana zmiana nie polegałaby tylko na
zmianie sposobu prezentacji ceny (z takązmianąmielibyśmy do czynienia gdyby z
treści oferty rzeczywiście wynikało, iżpodaje siętam niezgodnie z siwz cenęza całość
realizacji zamówienia a nie za miesiąc), ale sprowadzałaby siędo zmiany jednej ceny
za miesiąc realizacji usługi podanej w ofercie na cenęinną. Zarówno w przypadku 1 i 2
części zamówienia byłoby to 36-krotne obniżenie ceny ofertowej. Trudno zmianęo
takiej skali uznaćza nieistotną. Dodatkowo cała wiedza zamawiającego w przedmiocie
właściwego sposobu poprawienia ceny ofertowej pochodziła w istocie z deklaracji
wykonawcy w tej sprawie.
W związku z powyższym należało uznaćza zasadnąpodnoszonąw treści odwołania
bezprawnośćwyboru oferty, o treści zmienionej bezpodstawnie w oparciu o dyspozycję
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak i niemożliwośćpoprawienia zaoferowanej ceny na podstawie
innych przepisów art. 87 ust. 2 ustawy.
Jednakże biorąc pod uwagęfakt opisanego powyżej braku niezgodności treści oferty z
siwz Izba stwierdziła niedopuszczalnośćżądania jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a także brak przesłanek zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy wskazującej na odrzucenie oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny (nie
wiadomo w tym przypadku na czym wskazywany przez odwołującego błąd w obliczeniu
ceny miałby polegać).
Natomiast podstawąodrzucenia oferty ze względu na przeprowadzone przez
zamawiającego i kwestionowane w odwołaniu poprawienie treści oferty winien być
przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Wobec stwierdzonego
braku możliwości dokonania zmian treści oferty w oparciu o przepisy art. 87 ust. 2 pkt 1-
3 Pzp w mocy pozostaje zakaz dokonywania jakichkolwiek jej zmian. Tymczasem
zamawiający wraz z przystępującym (zamawiający bezpodstawnie poprawiając treść
oferty, a wykonawca wyrażając na takązmianęzgodę) przez niejako prawomocne
wykonanie tego typu czynności, doprowadzili do niezgodności treści oferty z przepisami
ustawy. Zmieniona treśćoferty, co do której zamawiający oraz przystępujący trwająna
stanowisku, iżjest jej treściąwłaściwą, jest niezgodna z przepisem art. 87 ust. 1 zd. 2
Pzp. Tym samym wobec braku możliwości jej prawidłowej, dalszej czy uprzedniej,
korekty na podstawie wskazanych wyżej przepisów, należało uznaćww. ofertęza
podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Stołecznemu Warszawa – Zarządowi Dróg
Miejskich w Warszawie powtórzenie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na serwisowanie urządzeń w Strefie Płatnego Parkowania
Niestrzeżonego w Warszawie, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBS Computergraphick Sp. z o.o. w Błoniu
oraz City Parking Group Sp. z o.o. w Grudziądzu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.),
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Mennica Polska
S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy - Zarządu Dróg Miejskich w
Warszawie na rzecz wykonawcy Mennica Polska S.A. w Warszawie kwotę18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt KIO 2463/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na serwisowanie urządzeńw Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego
w Warszawie, z podziałem zamówienia na dwie części.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 07.09.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 171-281588.
W dniu 08.11.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: MBS COMPUTERGRAPHIK Sp. z o.o. w Błoniu oraz CITY
PARKING GROUP Sp. z o.o. w Grudziądzu (zwanych dalej „Konsorcjum MBS”) jako
najkorzystniejszej w części 1 i 2 zamówienia.
W dniu 17.11.2011 r. Mennica Polska S.A. w Warszawie wniosła odwołanie od ww.
czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 oraz 2 pkt 1-3 Pzp poprzez bezprawne
poprawienie oferty Konsorcjum MBS dotyczącej części 1 oraz części 2
zamówienia, w zakresie ceny i błędne zakwalifikowanie jej jako oczywistej omyłki
rachunkowej, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców;
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MBS,
mimo iżzachodziła obligatoryjna przesłanka odrzucenia wymieniona w tym
przepisie, tj. niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz) i brak możliwości poprawienia omyłek;
•
art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie
Konsorcjum MBS na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty
Konsorcjum MBS oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzgodnie z przygotowanym przez
Zamawiającego formularzem na którym należało składaćoferty, stanowiącym załącznik
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający w sposób nie budzący
jakichkolwiek wątpliwości i wprost nakazywał wpisaćjako oferowanącenęwykonania
przedmiotu zamówienia zryczałtowanąmiesięcznącenęnetto i brutto. Obowiązek ten
dotyczył zarówno oferty na wykonanie pierwszej, jak i drugiej części zamówienia. W
złożonej ofercie wybrany Wykonawca pierwotnie wskazał w formularzu oferty w
punktach dotyczących zryczałtowanej miesięcznej ceny dla części 1 -kwotę
19.175.616,- zł netto (dziewiętnaście milionów sto siedemdziesiąt pięćtysięcy sześćset
szesnaście złotych) oraz 23.586.007,68 zł brutto (dwadzieścia trzy miliony pięćset
osiemdziesiąt sześćtysięcy siedem złotych (68/100). W zakresie części 2, Wykonawca
zaoferował zryczałtowana cenęmiesięczna za wykonanie przedmiotu zamówienia w
kwocie 2.791.800,- zł netto (dwa miliony siedemset dziewięćdziesiąt jeden tysięcy
osiemset złotych) oraz 3.433.914,- zł brutto (trzy miliony czterysta trzydzieści trzy
tysiące dziewięćset czternaście złotych). W tym stanie rzeczy Zamawiający poprawił
ofertęWykonawcy - konsorcjum firm Spółki MBS COMUTERGRAPHIK Sp. z o.o. oraz
Spółki CITY PARKING GROUP Sp. z o.o., dzieląc podanąprzez tego Wykonawcę
zaoferowanącenę(wpisanąjako zryczałtowanąmiesięcznącenę) przez 36 miesięcy,
czyli ilośćmiesięcy, na który miała zostaćzawarta umowa na wykonanie przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji Zamawiający zmienił ofertęWykonawcy w zakresie
oferowanej ceny za wykonanie zamówienia, uznając,że podana uprzednio cena w
istocie nie była zryczałtowanącenąmiesięcznąlecz cenąza wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, co z kolei - w ocenie Zamawiającego - stanowiło omyłkę
wybranego Wykonawcy, którąmiał prawo usunąćna podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym jako cenęoferowanązgodnie z formularzem oferty, Zamawiający
wpisał odpowiednio kwotę655.166,88 zł brutto (sześćset pięćdziesiąt pięćtysięcy sto
sześćdziesiąt sześćzłotych 88/100) dla części pierwszej zamówienia oraz kwotę
95.386,50 zł brutto (dziewięćdziesiąt pięćtysięcy trzysta osiemdziesiąt sześćzłotych
50/100) dla drugiej części zamówienia.
Zgodnie z treściąpkt 15.9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający
poprawi w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie, oczywistej omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Zapis ten koresponduje z treściąart. 87 ust. 2 ustawy, zgodnie którym
zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie; oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
inne omyłki polegające na niegodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponadto, w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał,że nie wyrażenie
zgody przez Wykonawcę, na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, winna byćprzekazana na
piśmie w terminie 3 dni od daty doręczenia zawiadomienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był upoważniony ani na podstawie
postanowieńSIWZ ani wświetle przepisów ustawy art. 87 ust. 2 do zmiany ceny
wskazanej w ofercie wybranego Wykonawcy w zakresie zarówno części 1 jak teżczęści
2 zamówienia. W konsekwencji działanie Zamawiającego należy uznaćza rażąco
naruszające równieżzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
określone w art. 7 ustawy.
Podkreślenia wymaga fakt,że poprawienie oferty Wykonawcy konsorcjum firm MBS
COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibąw Błoniu oraz CITY PARKING GROUP Sp.
z o.o przez Zamawiającego nie mogło nastąpić, nażadnej z podstaw przytoczonych w
pkt 15.9 SIWZ oraz art. 87 ust. 2 Pzp. tzn. zaoferowana pierwotnie cena nie mogła
zostaćuznana za oczywistąomyłkępisarską, rachunkowąlub innąomyłkępolegającą
na niezgodności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty.
Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej i rachunkowej należy wyjaśnićprzy zastosowaniu
wykładni systemowej oraz poprzez odniesienie do podobnych pojęćw innych aktach
prawnych. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie za błąd pisarski uważa się
niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, opuszczenie
wyrazów lub liter, gdy okolicznośćta wynika z brzmienia treści zdania. W wyroku z dnia
3 października 2006 r., UZP/ZO/0-2555/06, LEX nr 213491, Zespół Arbitrów stanął na
stanowisku, iż: „za oczywistąomyłkępisarskąwświetle art. 87 p.z.p. uznaćnależy
uchybienia o charakterze oczywistym, których poprawienie z jednej strony nie może
prowadzićdo zmiany oferty, z drugiej zaśmusza one byćwidoczne na pierwszy rzut
oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badańczy ustaleń".
Błąd rachunkowy natomiast następuje wówczas, gdy jest konsekwencjąniewłaściwego
przeprowadzenia wyliczeńarytmetycznych, a w szczególności polega na błędnym
zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji. W konsekwencji za błąd rachunkowy
uznaćnależy omyłki w przedmiocie wszystkich działańarytmetycznych i
sprzeciwiających sięzasadom reguł matematycznych (postanowienie SN z 21 czerwca
1967 r., II CZ 48/67). Wyjaśnienie pojęcia oczywistej pomyłki rachunkowej zostało
równieżuwzględnione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r.
zgodnie z którym, Izba stwierdziła,że oczywista omyłka rachunkowa oznacza omyłkę
powstałąwyłącznie w wyniku dokonywania rachunków (działańarytmetycznych).
Odnosząc siędo przesłanki „oczywistości" omyłki analogicznie jak przypadku omyłek
pisarskich Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku,że „zarówno z treści
przepisu stanowiącego o oczywistych omyłkach rachunkowych, jak również
orzecznictwa sądowego, arbitrażowego i piśmiennictwa wynika ponad wszelką
wątpliwość,że oczywista omyłka to przede wszystkim omyłka, która jest widoczna bez
jakiejkolwiek analizy treści oferty". Warto równieżzwrócićuwagę,że w zakresie
poprawiania omyłek o charakterze rachunkowym w obecnym stanie prawnym to do
obowiązków Zamawiającego należy określenie sposobu poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych, a w tym celu Zamawiający może odwołaćsiędo reguł
określonych w przepisie art. 88 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 24
października 2008 r. (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1/0C
Odwołujący wskazał przy tym,że wśród postanowieńtreści SIWZ Zamawiający nie
przewidziałżadnych reguł i zasad, wedle których oczywiste omyłki rachunkowe miałyby
byćpoprawiane. Ponadto, wświetle przytoczonego orzecznictwa, definiującego na
czym polega omyłka rachunkowa i pisarska omyłki, nie sposób przyjąćaby poprawienie
ceny w niniejszym stanie faktycznym mogło zostaćzakwalifikowane jako poprawienie
oczywistej omyłki. Po pierwsze brak jest tutaj spełnienia przesłanki „oczywistości".
Zarówno doktrynie jak i w orzecznictwie podnosi się,że wystąpienie omyłki nie może
pozostawiaćwątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy.
Stanowisko to potwierdził równieżSąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 7
czerwca 2008 r. (sygn. akt. XII Ga 206/08) w którym wyjaśnił,że: „przewidziana w art.
87 ust. 2 p.z.p. możliwośćpoprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy
wyłącznie takich błędów, które sąłatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki
rozumianej jako określona niedokładnośćnasuwa siękażdemu, bez potrzeby
przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń. Może to byćbłąd pisarski,
logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładnośćprzypadkowa, która nasuwa
sięsama przez siękażdemu. Przez oczywistąomyłkępowszechnie rozumie siębłąd
zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyinego, a nie
spowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma wiec charakter proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje,że oczywista omyłka w
tekście oferty nie może wżadnym razie doprowadzićdo zmiany jej treści - pod pozorem
sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzićdo wytworzenia nowej
treści oświadczenia".
Biorąc pod uwagęfakt,że formularz oferty w sposób jednoznaczny określał,że cenę
wpisanąw formularzu należy rozumiećjako zryczałtowanąmiesięcznącenę, trudno
uznać,że Wykonawca zaproponował cenęcałościowąa nie miesięczną. Poprawienie
formularza oferty doprowadziło w takim wypadku do zmiany oświadczenia woli
Wykonawcy, a zatem w sposób istotny zmieniło treśćoferty Wykonawcy. Ponadto
trudno wywieśćskąd miała by wyniknąćewentualna omyłka Wykonawcy. Nie można w
tym wypadku mówićo jakiejkolwiek omyłce arytmetycznej wynikającej przykładowo z
niepoprawnego zsumowania elementów cenotwórczych, czy teżomyłce pisarskiej
polegającej na innym oznaczeniu ceny cyfrowo a innym wyrażeniu oferowanej ceny
słownie. Zadziwiające jest zatem,że Zamawiający powziął wątpliwości, iżzaoferowana
przez Wykonawcęcena jest cenąza wykonanie całości zamówienia a nie zaoferowaną
cenąmiesięczną. Oferta Wykonawcy nie zawiera bowiemżadnych tabeli cenowych, z
których po zsumowaniu lub porównaniu przedstawionych cen można byłoby wywieść,że Wykonawca popełnił omyłkęobliczając oferowanącenę. Ponadto należy zwrócić
uwagęna szczególny charakter oferowania ceny ryczałtowej. W wyroku z dnia 6 marca
2011 r. (sygn. akt I ACa 1147/00) Sąd Apelacyjny wskazał,że jeżeli za wykonane działo
strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawców do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów należy uznaćjedynie za uzasadniający
merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie wykonawcękwotę
wynagrodzenia ryczałtowego. Oznacza to,że nawet jeżeli z ewentualnych tabeli
cenowych wyniknęłyby rozbieżności, to i tak kwota podana w ofercie przez wykonawcę
jest wiążąca. Wreszcie na tle przytoczonego orzeczenia Sądu Okręgowego w Gdańsku
(sygn. akt. XII Ga 206/08) należałoby uznać,że nawet jeżeli Wykonawca, konsorcjum
firm Spółka MBS COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibąw Błoniu oraz Spółka
CITY PARKING GROUP Sp. z o.o. z siedzibąw Grudziądzu, rzeczywiście popełnił błąd
i złożył oświadczenie dotyczące całości oferowanej ceny, to charakter takiego błędu nie
stanowićbędzie omyłki oczywistej, zaśbędzie to błąd merytoryczny, który nie może
zostaćpoprawiony przez Zamawiającego, jako istotnie zmieniający treśćoferty
Wykonawcy -tworzący nowąofertę.
Odwołujący wskazał również, iżniemożliwym byłoby poprawienie oferty Zamawiającego
na zasadzie art. 87 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje poprawianie omyłek
innych niżoczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniająłącznie dwa określone w
przepisie warunki tzn. polegająna niezgodności ofert z SIWZ i nie powodująistotnych
zmian w treści ofert. Uwzględniając, iżprzewidziana w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 sui
generis procedura doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąSIWZ
ma charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw
pełni z SIWZ (art. 82 ust. 3 p.z.p.), a także ze względu na bezwzględny zakaz
prowadzenia rokowańco do złożonej jużoferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy
Pzp.) W orzecznictwie formułuje sięwskazówki w celu wyznaczenia granicy pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści złożonego oświadczenia woli a niedopuszczalnym
wytworzeniem jego zupełnie nowego brzmienia, niewynikającego ze złożonej oferty.
Istotne jest, czy z treści złożonej oferty wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty
zgodnej z wymaganiami siwz. Co do zasady przyjmuje się,że zamieszczone w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie „innej omyłki" nie powinno byćinterpretowane zawężająco,
tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub
pomylenia określonych wyrażeńczy wartości, czy wszelkich innych powstających bez
świadomości ich wystąpienia przeoczeńi braków prowadzących do niezgodności oferty
z SIWZ. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikaćz jego błędnego
przekonania co do wymaganego sposobu wykonania i zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Ponadto analizując przesłanki art. 87 ust. 2 pkt. 3 doprowadziła
do ugruntowania poglądu w orzecznictwie, iżzmiana nieistotna w treści oferty to zmiana
o niewielkim znaczeniu w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie.
Zdaniem Odwołującego przesłanka ta nie została spełniona w niniejszej sprawie, a
poprawienie oferty wybranego Wykonawcy doprowadziło do niedozwolonej wświetle
przepisów Pzp zmiany oświadczenia woli tego Wykonawcy.
W niniejszym stanie faktycznym zarówno formularz oferty jak równieżpostanowienia
SIWZ w sposób jednoznaczny wskazywały czego dotyczy oświadczenie woli zawarte w
formularzu ofertowym. Jak zostało to podniesione zgodnie z formularzem oferty
Wykonawca składając oświadczenie woli w zakresie oferowanej ceny obowiązany był
wpisaćmiesięczne ryczałtowe wynagrodzenie. Natomiast zgodnie z postanowieniami
SIWZ - pkt. 10.7. oferta oraz pozostałe dokumenty, dla których Zamawiający określił
wzory w formie załączników do SIWZ, winny były byćsporządzone zgodnie z tymi
wzorami, co do treści oraz formy, w tym opisu kolumn i rubryk. Tym samym
Wykonawca składając ofertęprzyjął na siebie wszelkie obowiązki wynikające z
postanowieńnie tylko Specyfikacji, ale równieżzwiązany był równieżtreścią
załączników i obowiązany był składaćoświadczenia w sposób w nich przewidziany.
Równieżzgodnie z § 2 ust. 1 Umowy wynagrodzenie Wykonawcy ustalone zostało jako
miesięczne
zryczałtowane
wynagrodzenie.
Odwołujący
podniósł
zatem,że
dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie ceny stanowiło w istnązmianętreści
oferty, w związku z faktem,że Zamawiający zmienił cenęwskazanąprzez Wykonawcę.
Natomiast „błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawićna podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to błąd, którego poprawienie z
obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to,że taka
korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treśćoświadczenia woli wykonawcy"
(wyrok KIO z dnia 11 marca 2011 r. sygn. akt KIO 404/11).
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę,że działanie Zamawiającego polegających na
poprawieniu oferty Wykonawcy było nieprawidłowe z jeszcze innych względów. Nawet
jeżeli (wbrew prawu) przyjęto by,że Wykonawca omyłkowo zamiast miesięcznej ceny
ryczałtowej wpisał w formularzu zamówienia cenęglobalnąza wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, to nie wiadomo czy oświadczenie Wykonawcy obejmowało
zgodęna otrzymywanie wynagrodzenia w równych częściach w odstępie miesięcznym.
Wykonawca określając cenęglobalnie mógł obejmowaćswoim zamiarem otrzymanie
od razu całośćwynagrodzenia lub otrzymania wynagrodzenia w innej proporcji, niż
równych miesięcznych wypłatach. Sąto essentialia negotii które nie mogąpozostawać
w sferze domniemańwskutek zmian wprowadzanych przez zamawiającego. SIWZ
jednoznacznie ustalała zasadęcomiesięcznej płatności a wykonawca którego tyczy
odwołanie nie wyraził zgody na takąpłatnośćżądając w ofercie zapłaty bez podziału na
takie części.
Podkreślenia wymaga fakt,że wświetle przepisów ustawy Zamawiający nie może
dowolnie poprawiaćomyłek Wykonawców. Omyłka może zostaćpoprawiona dopiero
jeżeli w sposób jednoznaczny będzie wynikał zamiar wykonaniaświadczenia za
odmienna cenę, aniżeli wskazano w ofercie. Z takąsytuacjąnie mamy zaśdo czynienia
w niniejszym stanie faktyczny. Raz jeszcze należy zauważyć,że wżadnych z
dokumentów złożonej oferty (przykładowo tabeli cenowych) nie można wywieść,że
Wykonawca wpisując oferowanącenęw miejscu gdzie powinien umieścić
zryczałtowanącenęmiesięczną, miał na myśli innącenęglobalną.
Z ostrożności Odwołujący podnosi również, iżjeżeli Zamawiający powziął wątpliwości
co do treści złożonej przez niego oferty i zażądał wyjaśnieńod Wykonawcy w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, po czym w związku z przedstawionymi wyjaśnieniami dokonał
zmiany w treści oferty, to takie działania jest sprzeczne z prawem. Wynika to wprost z
literalnego brzmienia art. 87 ust 1 a także niekwestionowanej linii orzeczniczej. Krajowa
Izba Odwoławcza wyraziła stanowisko,że: „nie jest prawnie dopuszczalne dokonywanie
zmiany treści oferty mocądokonanych wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Instytucja określona w powołanym wyżej przepisie ma na celu
dokonanie wyjaśnieńoświadczeńwiedzy lub woli wykonawców, które mająistotne
znaczenie między innymi w aspekcie oceny zgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia" (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 711/11). Ponadto zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie
wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie może stanowićzmiany oferty, lecz musi mieścićsięw
granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeńi informacji. Stad
w ofercie musi znajdowaćsięjakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli uznać,że
oferta zawiera wyjaśniane treści (wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt 616/11).
Jak wynika zaśz przytoczonych jużwyżej argumentów, oświadczenie złożone przez
Wykonawcę: konsorcjum firm SpółkęMBS COMTUTERGRAPHIK Sp. z o.o. z siedzibą
w Błoniu oraz SpółkęCITY PARKING GROUP Sp. z o.o. z siedzibąw Grudziądzu nie
mogło budzićwątpliwości co do treści, a wpisanąpierwotnie w ofercie cenęzarówno w
zakresie części 1 jak i 2 zamówienia należy uznaćza ofertędotyczącąceny
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. W dokumentacji ofertowej nie znajdująsiężadne elementy, z których Zamawiający mógł wywodzić,że jest inaczej. Zamawiający
poprawiając treśćoferty nie może opieraćsięna swoich domniemaniach i arbitralnie
zmieniaćtreści oświadczenia woli Wykonawcy, skutkujących istotnązmianązłożonej
przez Wykonawcęoferty.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zgodnie z pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) termin realizacji
zamówienia określono przez podanie daty jego rozpoczęcia – 01.12.2011 r. i
zakończenia – 30.11.2014 r. Ponadto Izba ustaliła, iżpostanowienia siwz przytoczone
w treści odwołania i zreferowane powyżej odpowiadająrzeczywistemu stanowi
faktycznemu.
Zamawiający w rozdz. III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 22 i n.)
określił wzór formularza ofertowego, w którym wymagał podania w ofercie w obu
częściach zamówienia ryczałtowej miesięcznej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia, pozostawiając w nim wykropkowane miejsce na wpisanie takiej ceny.
W ofercie Konsorcjum MBS wskazano, iżoferuje sięwykonanie przedmiotu zamówienia
za ryczałtowąmiesięcznącenę: w części 1 - 23 586 007,68 zł., w części 2 – 3 433 914
zł.
Pismem z dnia 18.10.2011 r. Konsorcjum MBS skierowanym do zamawiającego
wyjaśniło, iżzaoferowane ceny w obu częściach zamówienia sącenami ryczałtowymi
za cały okres realizacji zamówienia, a nie cenami za miesiąc. Tym samym aby
otrzymaćcenęza 1 miesiąc należy jąpodzielićprzez liczbęmiesięcy realizacji
kontraktu, czyli 36 miesięcy.
Pismem z dnia 26.10.2011 r. zamawiający poinformował Konsorcjum MBS o
poprawieniu jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, iżw części
1 zamówienia cenęofertowązmieniono na kwotę655 166,88 zł., a w części 2 na kwotę
95 386,50 zł.
W tym samym dniu Konsorcjum MBS wyraziło zgodęna ww. poprawienie oferty.
Do porównania i wyboru ofert z dnia 08.11.2011 r. zamawiający przyjął ceny z
poprawionej w ww. sposób oferty Konsorcjum MBS.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawnąrozstrzygnięcia
należy wskazać, iżzgodnie z art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Ponadto przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania należy wskazaćna
proceduralnąnormęz art. 192 ust. 7 Pzp, w myśl której Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odnosząc siędo podnoszonego przez przystępującego nieprawidłowego sformułowania
zarzutów czyżądańodwołania (brak wskazania naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i
brak zakwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) Izba wskazuje, iż
istoty zarzutu niezgodnego z prawem działania zamawiającego w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia nie należy upatrywaćw prawidłowym określeniu przedmiotu,
którego ogólnie zarzut dotyczy (np. czynności, którąnazywa), ani jego podstawie
prawnej, do której referuje (wskazaniu naruszonego przepisu), ale w całokształcie
konkretnych okoliczności, na które zarzut wskazuje i na których sięopiera. Np. dla
rozpoznania i stwierdzenia skuteczności zarzutu niezgodności treści oferty z siwz i
związanego z nim zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nie jest wcale konieczne wskazanie prawidłowej normy prawnej, która powyższe
sankcjonuje (np. zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący częstokroćwskazująw
takim przypadku art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), ani prawidłowe nazwanie zaniechanej
czynności zamawiającego (np. wykonawca mógłby błędnie zakwalifikowaćpowyższe
jako zaniechanie wykluczenia wykonawcy i do postulowania wykonania tego typu
czynności sprowadzićswojeżądania). Konieczne i wystarczające jest natomiast
wskazanie konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodnośćtreści oferty z siwz
ma polegać(np. niezgodnośćktórej części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki
sposób do niej dochodzi czy dlaczego, etc...). Analogicznie w przypadku zarzutów
dotyczących zaniechania odrzucenia i wyboru oferty w związku z jej niedopuszczalnym,
uprzednim poprawieniem, dla identyfikacji i rozpoznania zarzutu wystarczające będzie
podanie i opisanie w odwołaniu okoliczności, które stanowiąo naruszeniu przepisów
ustawy i ze względu na których wystąpienie rozstrzygnięcie postępowania jest
kwestionowane oraz określenieżądań, których w związku z potwierdzeniem zarzutów
uwzględnienie odwołania ma prowadzić. Jak najbardziej w takiej sytuacji możliwa
będzie zmiana (poprawienie) kwalifikacji prawnej zarzutów iżądańodwołania przez
Izbę.
Ujmując powyższe inaczej: o skuteczności zarzutów odwołania decydująprzede
wszystkim okoliczności faktyczne i postulowane w związku z nimi ogólne skutki,
wskazane w treści odwołania i stanowiące podstawędo jego wniesienia, na których
odwołanie sięzasadza i których dotyczy, a nie formalnie poprawne dostosowanie do
twierdzeńfaktycznych i związanych z nimiżądańadekwatnych przepisów ustawy –
zwłaszcza, gdy nie jest dokonywane przez profesjonalnego pełnomocnika (tak samo
Sąd Okręgowy w Suwałkach, wyrok z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt I.Ca 137-09, str. 9
uzasadnienia, akapit drugi). Znaczenie zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzed
wszystkim na podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i
znaczenia okoliczności faktycznych stanowiących podstawęi uzasadnienie jego
postawienia, a nie li tylko opieraćsięna odesłaniu do przepisu, którego naruszenie
zarzut podnosi lub poprawnej kwalifikacji czynności, której dokonanie postuluje albo
której dotyczy.
W szczególności w przedmiotowym odwołaniu z całokształtu podnoszonych tam
okoliczności (zarówno w petitum odwołania, jak i w jego uzasadnieniu) wynikało, iż
odwołujący z wyraźnie określonych i opisanych powodów (nieprawidłowość
dokonanego poprawienia treści oferty) kwestionuje wyniki przetargu, w szczególności
podnosi, iżwybór oraz zaniechanie odrzucenia oferty wybranej i związane z tym
naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z
ustawy. Sposób prezentacji i opisania zarzutów w odwołaniu w zupełności wystarczał
do ich zrekonstruowania i przyjęcia do orzekania.
Na marginesie Izba wskazuje, iżzakwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty
wybranej (żądanie odrzucenia takiej oferty) jest równoznaczne zżądaniem
unieważnienia wyboru oferty uznanej za najkorzystniejsząi nie ma potrzeby mnożenia
zbędnych formuł prawnych w tym przedmiocie.
Odnosząc siędo samego, zasadniczego zarzutu odwołania, tj. nieprawidłowego
poprawienia oferty wybranej przez zmianęjej ceny Izba potwierdza jego zasadność.
Dyspozycja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2
ustawy i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w
niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, Izba
wskazuje, iżw pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia
treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej sięniezgodnościątreści
oferty z siwz. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się
do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz,
czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w
trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności
oferty z siwz. Należy przyjąćtu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w
ww. przepisie. Omyłkąbędąwięc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim,
prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcia (np.
wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.) w wypełnieniu
czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym równieżjej wewnętrzne sprzeczności),
która z założenia ma byćzgodna z treściąsiwz i jednoznaczna, sąomyłkami
wykonawcy i jako takie winny byćtraktowane. Omyłkąbędzie więc każda niezgodność
między ofertąa siwz, chyba,że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn.
będzie obstawał, iżtreść, zakres czy sposób przygotowania oferty sąprawidłowe i w
taki sposób powinny byćtraktowane (np. nie zgodzi sięna poprawienie treści jego
oferty) lub udowodnione mu zostanieświadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal
niewykonalne).
Jednakże w dalszej kolejności należy podkreślićznaczenie rozwinięcia, niejako
definiens’u, pojęcia omyłki wskazanego w powołanym przepisie. Otóżomyłka taka ma
polegaćna niezgodności treści oferty z siwz. Tymczasem nie każda omyłka wykonawcy
w sporządzeniu oferty prowadzi od razu do niezgodności z treściąsiwz. Na przykład
skutkiem niektórych omyłek będzie sporządzenie oferty byćmoże niezgodnie z
rzeczywistąintencjąwykonawcy, ale nawet w ten „błędny” sposób sporządzona oferta
nie stanie sięniezgodna z siwz i tym samym nie będzie omyłkąw rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy – nie będzie możliwa do poprawienia na podstawie tego przepisu.
Przy czym wślad za powyższym wskazaćnależy na czym ma i może polegać
niezgodnośćoferty z siwz w rozumieniu przepisów ustawy (sankcjonowana w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp). Mianowicie dotyczyćpowinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzieżpolegaćmoże
na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z
zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści
oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie pomieszczane w siwz); a
także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodnośćta
polega – co konkretnie w ofercie, jakie jej postanowienia czy fragmenty, nie sązgodne i
w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami
siwz. Zaznaczyćprzy tym należy, iżwświetle art. 82 ust. 2 Pzp nie ma i nie może byćżadnej innej, „domniemanej” czy „rzeczywistej” treści oferty niżwyrażona na piśmie w
samej ofercie. Bez znaczenia pozostajątu intencje wykonawcy, które nie znalazły
odzwierciedlenia w treści oferty. Powyższemu nie przecząznajdujące zastosowanie do
ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, reguły
interpretacji oświadczeńwoli wyrażone w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, gdzie stanowi
się, iżoświadczenie woli należy tak tłumaczyćjak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje. Zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje w przetargach
publicznych warunkowane przez zasady wyrażone w przepisach stanowiącej lex
specialis w stosunku do regulacji Kc, ustawy (pisemność, konkurencja, równe
traktowanie wykonawców) prowadządo koniecznośćliteralnej,ścisłej i przejrzystej
wykładni treści ofert. Tym bardziej w przypadku gdy pisemna treśćofert jest jasna,
zbędne staje siębadanie rzeczywistych intencji wykonawcy składającego ofertę.
Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwośćpoprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotnośćzmian w treści oferty, którąpoprawka
taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych. Pojęcie
istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario
„nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod
owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazanąnieostrościąpojęcia wiąże sięwięc niemożliwośćwytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowańi kwalifikacji zmian w ofertach
jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy winna byćpodejmowana
każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy,
zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu
ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do
ich essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny
ofertowej czy określenia przedmiotuświadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzanąz treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp
przesłankąpoprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek
poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną
ofertępoprawić. Przyjąćnależy, iżwiedza tego typu winna wynikaćz treści samej oferty
(np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności,
ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych),
ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzićz wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2.
Pzp Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji. W
szczególności przy zmianie oferowanegoświadczenia zamawiający nie może polegać
tylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego ofertęnależy poprawić, a bez
dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym zakresie.
Odnosząc powyższe uwagi do oferty Konsorcjum MBS i dokonanego przez
zamawiającego jej poprawienia nie można wykluczyć, iżprzy jej sporządzaniu
wykonawca popełnił omyłkęi przygotował jąniezgodnie z własnymi intencjami,
jednakże w tym przypadku nie jest tożadna z omyłek, o których mowa w przepisach art.
87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp (co jest pomiędzy stronami bezsporne), ani nie zachodzą
przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Po pierwsze, i przede wszystkim, nie ma w tym przypadkużadnej niezgodności
literalnie wyrażonej w formularzu ofertowym treści oferty (ceny) z siwz. Zamawiającyżądał wskazania miesięcznej ceny ofertowej i wykonawca w swojej ofercie zaznaczył, iż
podaje cenęmiesięczną. Nie zmienił formularza ofertowego, nie sporządził go w taki
sposób, aby wynikało zeń, iżwbrew wymaganiom tam zawartym podaje cenęza całość
przedmiotu zamówienia (w takiej sytuacji rozważenie możliwości poprawienie
powstającej w ten sposób niezgodności treści oferty z siwz byłoby jak najbardziej
zasadne). Po prostu zgodnie z możliwościądowolnego wypełnienia wykropkowanego
miejsca w formularzu wpisał tam kwotę, której, jak sam zaznaczył, zażądał za miesiąc
wykonywania usługi („oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za ryczałtową
miesięcznącenę…”). Wypełnienie formularza ofertowego zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, w sposób który siwz dopuszcza, może byćco najwyżej uznane za
własnąomyłkęwykonawcy skutkującąpodaniem ceny innej niżzamierzał (podobnie
Izba w wyroku z dnia 24 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1444/11 oraz Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt XII Ga 420/09), a
nie za omyłkęw rozumieniu przepisów art. 87 ust. 2 pkt 1-3, w szczególności za
niezgodnośćceny oferowanej z treściąsiwz. Oferta pozostawała więc ważna i zgodna z
siwz, i jako takąnależało przyjąćjądo oceny i porównania ofert (z cenąktórąw niej
podano).
Na marginesie można tu dodać, iżw przypadku gdy wykonawca w rzeczywistości nie
wiedział jakącenęma w formularzu ofertowym podać, a w szczególności jeżeli uważał,że należy podaćcenęglobalną(np. ze względu na domniemane sprzeczności i
niejasności postanowieńsiwz w tym przedmiocie, powstające np. ze względu na
podstawęobliczania wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
wskazany w siwz sposób obliczenia ceny), to mógł o powyższe zamawiającego przed
terminem składania ofert zapytać, skorzystaćześrodków ochrony prawnej w tym
zakresie lub mógł wreszcie przygotowaćformularz ofertowy w sposób, który uznawał za
prawidłowy, a nie wślad za zamawiającym powielaći deklarować,że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za wskazanącenęmiesięczną.
Brak równieżwypełnienia pozostałych przesłankek zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Wbrew sugestiom przystępującego postulowana zmiana nie polegałaby tylko na
zmianie sposobu prezentacji ceny (z takązmianąmielibyśmy do czynienia gdyby z
treści oferty rzeczywiście wynikało, iżpodaje siętam niezgodnie z siwz cenęza całość
realizacji zamówienia a nie za miesiąc), ale sprowadzałaby siędo zmiany jednej ceny
za miesiąc realizacji usługi podanej w ofercie na cenęinną. Zarówno w przypadku 1 i 2
części zamówienia byłoby to 36-krotne obniżenie ceny ofertowej. Trudno zmianęo
takiej skali uznaćza nieistotną. Dodatkowo cała wiedza zamawiającego w przedmiocie
właściwego sposobu poprawienia ceny ofertowej pochodziła w istocie z deklaracji
wykonawcy w tej sprawie.
W związku z powyższym należało uznaćza zasadnąpodnoszonąw treści odwołania
bezprawnośćwyboru oferty, o treści zmienionej bezpodstawnie w oparciu o dyspozycję
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak i niemożliwośćpoprawienia zaoferowanej ceny na podstawie
innych przepisów art. 87 ust. 2 ustawy.
Jednakże biorąc pod uwagęfakt opisanego powyżej braku niezgodności treści oferty z
siwz Izba stwierdziła niedopuszczalnośćżądania jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a także brak przesłanek zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy wskazującej na odrzucenie oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny (nie
wiadomo w tym przypadku na czym wskazywany przez odwołującego błąd w obliczeniu
ceny miałby polegać).
Natomiast podstawąodrzucenia oferty ze względu na przeprowadzone przez
zamawiającego i kwestionowane w odwołaniu poprawienie treści oferty winien być
przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Wobec stwierdzonego
braku możliwości dokonania zmian treści oferty w oparciu o przepisy art. 87 ust. 2 pkt 1-
3 Pzp w mocy pozostaje zakaz dokonywania jakichkolwiek jej zmian. Tymczasem
zamawiający wraz z przystępującym (zamawiający bezpodstawnie poprawiając treść
oferty, a wykonawca wyrażając na takązmianęzgodę) przez niejako prawomocne
wykonanie tego typu czynności, doprowadzili do niezgodności treści oferty z przepisami
ustawy. Zmieniona treśćoferty, co do której zamawiający oraz przystępujący trwająna
stanowisku, iżjest jej treściąwłaściwą, jest niezgodna z przepisem art. 87 ust. 1 zd. 2
Pzp. Tym samym wobec braku możliwości jej prawidłowej, dalszej czy uprzedniej,
korekty na podstawie wskazanych wyżej przepisów, należało uznaćww. ofertęza
podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
