rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-12-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
- nieprawdziwe informacje - odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się
- pełnomocnictwo
sygnatury akt.:
KIO 2464/11
KIO 2464/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 grudnia 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 17 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie
przy udziale:
−
wykonawcy: Andra Sp. z o.o. w Warszawie oraz
−
wykonawcy: Qumak – Sekom S.A. w Warszawie
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 17 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie
przy udziale:
−
wykonawcy: Andra Sp. z o.o. w Warszawie oraz
−
wykonawcy: Qumak – Sekom S.A. w Warszawie
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k.
w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2464/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Zaprojektowanie, dostawa, konfiguracja oraz wdrożenie infrastruktury
teleinformatycznej centrum zapasowego oraz podstawowego dla wybranych systemów
teleinformatycznych” zostało wszczęte przez KomendęGłównąPolicji w Warszawie, zwaną
dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 141-234110) w dniu 26 lipca 2011 r.
W dniu 17 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu,
zwanych dalej łącznie Odwołującym.
W dniu 21 listopada 2011 r. wykonawca:
Andra Sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawca
Qumak – Sekom S.A. w Warszawie doręczyli Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Rozpoznawane przez Izbęw niniejszej sprawie odwołanie oparte zostało w głównej mierze
na zarzucie zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Andra Sp. z o.o. oraz Qumak –
Sekom S.A., z uwagi na niezgodnośćich treści z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), co stanowićmiało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp. Niejako rezultatem tegożnaruszenia, było w ocenie
Odwołującego, zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty powinny
zostaćodrzucone (naruszenie art. 91b ust. 1 ustawy Pzp), przeprowadzenie tejże aukcji
bez prawidłowej oceny ofert (naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp), wreszcie dokonanie
wyboru oferty, która podlega odrzuceniu (naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp),
a tym samym nie wyczerpującej ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej (naruszenie
art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Jak ustalił skład orzekający na tak samo sformułowanych zarzutach oparte było odwołanie
wniesione w dniu 14 października 2011 r. przez tego samego Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 2218/11. Co istotne oba odwołania, tak obecnie rozpoznawane,
jak i tu przywoływane, zostały wniesione wobec tych samych czynności Zamawiającego,
tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak
– Sekom S.A. (zaproszenia przesłano wykonawcom w dniu 5 października 2011 r)
oraz wobec wyboru oferty złożonej przez Andra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej
(informacjęo tym fakcie przesłano wykonawcom w dniu 13 października 2011 r.). Analiza
zarzutów podnoszonych w każdym z tych dwóch odwołań, pozwala stwierdzić,
iżw przywołanym powyżej zakresie, Odwołujący powołuje sięna te same okoliczności,
które były jużprzedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie o sygn. akt KIO 2218/11.
Fakt, iżw obecnie rozpoznawanym odwołaniu, powołuje sięon na informacje, które uzyskał
po odtajnieniu dwóch stron z każdej z dwóch ofert, nie może wpłynąćna tęocenę. Analiza
uzasadnieńobu odwołańi przytoczonej w nich argumentacji, pozwala stwierdzić, w ocenie
Izby, iżzarzuty, podnoszone w powołanym wyżej zakresie, sątożsame i oparte de facto
na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tytułem przykładu wskazaćnależy,
iżnie może byćuznany za oparcie zarzutu na innych okolicznościach fakt przywołania
w uzasadnieniu zaczerpniętego z ujawnionych stron oferty pełnego symbolu modelu
biblioteki taśmowej (zarzut odnoszący siędo wymagania W-56), podczas gdy w pierwszym
odwołaniu został przywołany ten sam symbol w okrojonym zakresie (HP ESL G3 100 Base
Module Tape Library w obecnie rozpoznawanym odwołaniu, przy przywołaniu jedynie HP
ESL G3 w odwołaniu z dnia 14 października 2011 r.). Szczególnie wobec faktu,
iżokolicznośćta, zdaniem Izby, nie wpływa na treśćuzasadnienia sformułowania tak
postawionego zarzutu, które w obu przypadkach oparte zostało na tych samych danych
wyjściowych i tych samych wyliczeniach. Podkreślićnależy, iżw orzeczeniu wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 2218/11 Izba stwierdziła, iżnie potwierdziły sięzarzuty
niezgodności ofert złożonych przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom
S.A. z treściąSIWZ. Tak z uzasadnienia tegożorzeczenia, jak i akt sprawy,
a w szczególności protokołu rozprawy, wynika, iżbyły przedmiotem rozpoznania przez Izbę
wszystkie te okoliczności, które obecnie podnosi Odwołujący. Nie można uznać
w tym miejscu za zasadne twierdzenia Odwołującego, iżskoro Izba nie ustosunkowała się
w orzeczeniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO 2218/11
w sposób wyraźny do wszystkich okoliczności faktycznych przez niego podnoszonych,
to nie rozpoznała ona tym samym odwołania w tym zakresie, a zatem okoliczności
podnoszone w związku z tymi zarzutami nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
przy wydawaniu wyroku z dnia 27 października 2011 r. Skoro Izba orzeka w granicach
zarzutów podnoszonych w odwołaniu, oczywistym zatem jest,że jeśli uznała, iżoferty
złożone przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom S.A. nie podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nawet jeśli nie wyartykułowała tego
wprost, uznaćnależy,że uwzględniła przy wydawaniu tegożorzeczenia wszystkie
okoliczności podnoszone przez Odwołującego. Co istotne Odwołujący podniósł
takie zastrzeżenia co do sposobu rozstrzygnięcia przez Izbędopiero w toku posiedzenia Izby
z udziałem stron w niniejszej sprawie. Nie skorzystał on wcześniej z przysługującego mu
prawa skargi do sądu okręgowego wobec orzeczenia, które uważał za niewyczerpująco
odnoszące siędo podnoszonych przez niego w odwołaniu zarzutów. Wświetle przepisów
ustawy Pzp właśnie złożenie skargi do sądu jest właściwądrogądo uchylenia orzeczenia,
z którym strona sięnie zgadza. Izba zaśnie jest władna, na obecnym etapie postępowania,
rozstrzygaćo słuszności orzeczenia wydanego przez Izbęw innym składzie w tym samym
postępowaniu. Skład orzekający był zobowiązany przyjąć, iżwszystkie zarzuty podnoszone
w odwołaniu z dnia 14 października 2011 r. zostały przez Izbęrozstrzygnięte na mocy
wyroku z dnia 27 października 2011 r. W uzasadnieniu powołanego orzeczenia Izba
jednoznacznie stwierdza, iżoddaliła zarzut dotyczący niezgodności ofert złożonych
przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom S.A. z treściąSIWZ.
Wobec powyższego, skład orzekający w niniejszej sprawie był zobowiązany uznać, iżIzba
orzekając w sprawie odwołania KIO 2218/11 rozstrzygnęła przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności podnoszonych przez Odwołującego, a także na podstawie ustaleńdokonanych
w oparciu o pełnądokumentacjępostępowania, w tym dokumenty, które nie zostały
pierwotnie udostępnione Odwołującemu.
Analogicznie, jako będący przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie odwołania
KIO 2218/11, Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Andra Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niskącenę. Co istotne w obecnie rozpoznawanym
odwołaniu Odwołujący ograniczył sięzakresie tegożzarzutu jedynie do samego
stwierdzenia, iżZamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez powołanego
wykonawcę. Jednocześnie w toku posiedzenia Izby z udziałem stron oświadczył, iżcałe
odwołanie
odnosi
się
do
czynności,
o
których
przesłano
mu
informację
w dniach 5 i 13 października 2011 r. W ocenie Izby zarzut ten został oparty zatem na tych
samych okolicznościach, na których oparte było odwołanie wniesione w dniu 14 października
2011 r. Przyjęcie takiego stanowiska jest możliwe mimo braku wyraźnego przywołania
w treści uzasadnienia pierwszego z wniesionych przez Odwołującego odwołańart. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp. Stwierdza on na stronie 13 uzasadnienia tegożodwołania,że oferta
wykonawcy Andra Sp. z o.o. powinna zostaćodrzucona, zaśteza ta została sformułowana
w kontekście zarzucanej tejże ofercie ceny rażąco niskiej. Nie jest bowiem konieczne
przywołanie przez Wykonawcęw sposób wyraźny przepisu ustawy Pzp – odwołanie się
do konkretnej jednostki redakcyjnej, aby można było uznać, iżpodnosi on zarzut jego
naruszenia. Wystarczającym jest,że odwoła sięon w sposób wystarczająco precyzyjny
do treści takiego przepisu, aby przyjąć,że zarzuca on jego naruszenie Zamawiającemu.
Tak teżIzba oceniła powołany w tym miejscu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Andra Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iżzawiera ona cenęrażąco niską.
Szczególnie wobec lakonicznego stanowiska w tej sprawie zawartego w odwołaniu
z dnia 17 listopada 2011 r., pozwala to uznaćIzbie tożsamośćokoliczności,
na które powoływał sięOdwołujący w każdym z dwóch odwołań.
Odwołanie, które byłoby oparte wyłącznie na powyżej omówionych podstawach podlegałoby
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga fakt, iżodwołanie w pełnym, powyżej
omówionym, zakresie, jak teżw odniesieniu do ostatniego z zarzutów podniesionych
w odwołaniu, tj. zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak
– Sekom S.A. z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (z uwagi na fakt, iżpodali
oni w treści swej oferty informacje nieprawdziwe mogące miećwpływ na wynik
postępowania) uznaćnależy za spóźnione. Wszystkie przywołane tu zarzuty zostały
podniesione, jak to jużwskazano, wobec czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom S.A. oraz wobec wyboru
oferty złożonej przez Andra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej. Przyznał to sam Odwołujący
w toku posiedzenia Izby z udziałem stron. Informacjęo dokonaniu powołanych czynności
przesłane zostały za pośrednictwem faksu odpowiednio w dniu 5 października 2011 r.
oraz 13 października 2011 r. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) odwołanie wnosi sięw terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia. Tym samym ostatni termin na wniesienie odwołania wobec powołanych
czynności upływał w dniu 24 października 2011 r. (23 października to niedziela).
Dlatego odwołanie wniesione w dniu 17 listopada 2011 r. wobec tych właśnie czynności
uznaćnależy za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, a tym samym
odwołanie oparte na takich właśnie podstawach podlegało odrzuceniu zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W ocenie Izby, z uwagi na specyfikępostępowania o udzielenie
zamówienia, w którym odwołanie zostało wniesione, Odwołujący, zarzuty sformułowane
w powyższym zakresie, byłby w stanie podnieśćtakże bez dostępu do odtajnionych stron
obu ofert, jedynie w oparciu o treśćzałącznika nr 1 do SIWZ. Zdaje sięto potwierdzać
ustalona przez Izbętożsamośćzarzutów, jak i okoliczności przytoczonych w każdym
z odwołańwniesionych przez Odwołującego na potwierdzenie ich zasadności. Także zarzut
podania nieprawdziwych informacji oparty został na twierdzeniach zawartych w pierwszym
z odwołań(wyliczona przez Odwołującego wielkośćnacisku na metr kwadratowy biblioteki) –
w tym przypadku Odwołujący podnosił jedynie, iżinformacje zawarte w pkt W-56 nie dość,że nie potwierdzająspełniania wymagańZamawiającego, to jeszcze sąinformacjami
nieprawdziwymi.
Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący powoływał sięna fakt zapoznania się
z ujawnionymi mu dokumentami złożonymi przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak
– Sekom S.A. jedynie celem usiłowania zapewnienia sobie przywrócenia terminu
na wniesienie odwołania wobec raz jużskarżonych czynności. Izba ustaliła,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający nie podejmował nowych
czynności po wydaniu przez Izbęwyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2218/11, za wyjątkiem
ujawnienia dwóch stron z każdej z ofert złożonych przez wykonawców: Andra Sp. z o.o.
oraz Qumak – Sekom S.A. Tym samym brak podstaw, aby uznać, iżw sprawie pojawiły się
nowe okoliczności, pozwalające przyjąć, iżodwołanie zostało wniesione w terminie. Sam fakt
uzyskania przez Odwołującego dostępu do odtajnionych wyrokiem Izby stron z ofert
złożonych przez obu powołanych wykonawców nie może byćtraktowany jako przesłanka
do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. W interesie Odwołującego było dążenie
do zapoznania sięz pełnątreściąkażdej z konkurencyjnych w tym postępowaniu dla niego
ofert w jak najkrótszym okresie czasu po terminie otwarcia ofert, tak aby mógł on w pełnym
zakresie kwestionowaćich prawidłowośćcelem zabezpieczenia własnych interesów. Zasada
koncentracjiśrodków ochrony prawnej (wywodzona z art. 189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy Pzp)
wymaga od wykonawców przedstawienia wszystkich zarzutów podnoszonych w odniesieniu
do tych samych dokumentów lub oświadczeńprzed upływem terminu na wniesienie
odwołania wobec konkretnej czynności Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu
przez Wykonawcę, a następnie próba wniesienia kolejnego odwołania w terminie
późniejszym, aniżeli określony przepisami art. 182, uznaćnależy za spóźnione.
Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi sięod czynności
Zamawiającego, albo teżod zaniechania wykonania tej czynności. Data przesłania informacji
o podjęciu przez Zamawiającego kwestionowanych w obecnie rozpoznawanym odwołaniu
czynności nie budzi wątpliwości. Sam fakt ujawnienia w terminie późniejszym informacji
objętych pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy nie może, w ocenie Izby, oddziaływać
na ustalenie terminu przesłania informacji o czynnościach stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania, czy też, co równie istotne, na ustalenie terminu na wniesienie
odwołania wobec czynności, które nie były, po poinformowaniu wykonawców
o ich dokonaniu, modyfikowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zaznaczyć
w tym miejscu jedynie należy, iżprzepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie stanowi,
iżokreśla on zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania dla czynności innych,
niżwymienione w ust. 1 i 2 tegożartykułu. Tym samym nie można uznać, iżmoże on mieć
zastosowanie do ustalenia terminu na wniesienie odwołania wobec czynności,
o których informacja została przesłana wykonawcom (zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej czy teżinformacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), dlatego teżnie można
wobec nich wykluczyćzastosowania art. 182 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, zastosowany
przez ustawodawcępodział na czynności, o których mowa w art. 182 ust. 1 i 2, oraz na inne,
do których odnosi sięustęp trzeci tegożartykułu, ma charakter dychotomiczny.
Stąd teżnie można przyjmować,że odwołanie odnoszące siędo czynności,
o której informacjęZamawiający przysyła wykonawcom, można, po upływie terminu
ustanowionego w art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, następnie wnosićw terminie ustalanym
na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżodwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp, tj. z uwagi na fakt, iżzostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Wniosek taki
zgłaszali obaj Przystępujący, przy czym nie poparł go Zamawiający. Skład orzekający
nie rozstrzygał, czy wnioski Przystępujących uznaćnależało na czynnośćsprzeczną
z czynnościami i oświadczeniami Zamawiającego zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp,
o co wnosił Odwołujący. Z uwagi na fakt, iżprzesłanki odrzucenia odwołania rozpoznawane
sąprzez Izbęz urzędu, Izba uznała tęokolicznośćza nieistotnądla rozstrzygnięcia
i pozostawiła wniosek Odwołującego bez rozpoznania. W ocenie Izby nie było podstaw,
aby uznać,że osoba, która podpisała odwołanie, nie była uprawniona do dokonania tego
w imieniu konsorcjum dwóch Wykonawców. Do odwołania zostało załączone
pełnomocnictwo z dnia 20 sierpnia 2011 r. upoważniające lidera (Advatech Sp. z o.o.)
do udzielania dalszych pełnomocnictw, oraz kolejne udzielone w dniu 24 października 2011r.
przez lidera osobie, która podpisała odwołanie. W ocenie Izby pozwala to stwierdzić,
iżodwołanie zostało wniesione w imieniu Odwołującego, a tym samym przez podmiot
uprawniony. Nie było zatem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp.
W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 48 poz. 280),
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu.
Odpis postanowienia przesyła sięstronom postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
§ 3 oraz § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k.
w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2464/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Zaprojektowanie, dostawa, konfiguracja oraz wdrożenie infrastruktury
teleinformatycznej centrum zapasowego oraz podstawowego dla wybranych systemów
teleinformatycznych” zostało wszczęte przez KomendęGłównąPolicji w Warszawie, zwaną
dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 141-234110) w dniu 26 lipca 2011 r.
W dniu 17 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu,
zwanych dalej łącznie Odwołującym.
W dniu 21 listopada 2011 r. wykonawca:
Andra Sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawca
Qumak – Sekom S.A. w Warszawie doręczyli Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Rozpoznawane przez Izbęw niniejszej sprawie odwołanie oparte zostało w głównej mierze
na zarzucie zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Andra Sp. z o.o. oraz Qumak –
Sekom S.A., z uwagi na niezgodnośćich treści z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), co stanowićmiało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp. Niejako rezultatem tegożnaruszenia, było w ocenie
Odwołującego, zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty powinny
zostaćodrzucone (naruszenie art. 91b ust. 1 ustawy Pzp), przeprowadzenie tejże aukcji
bez prawidłowej oceny ofert (naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp), wreszcie dokonanie
wyboru oferty, która podlega odrzuceniu (naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp),
a tym samym nie wyczerpującej ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej (naruszenie
art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Jak ustalił skład orzekający na tak samo sformułowanych zarzutach oparte było odwołanie
wniesione w dniu 14 października 2011 r. przez tego samego Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 2218/11. Co istotne oba odwołania, tak obecnie rozpoznawane,
jak i tu przywoływane, zostały wniesione wobec tych samych czynności Zamawiającego,
tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak
– Sekom S.A. (zaproszenia przesłano wykonawcom w dniu 5 października 2011 r)
oraz wobec wyboru oferty złożonej przez Andra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej
(informacjęo tym fakcie przesłano wykonawcom w dniu 13 października 2011 r.). Analiza
zarzutów podnoszonych w każdym z tych dwóch odwołań, pozwala stwierdzić,
iżw przywołanym powyżej zakresie, Odwołujący powołuje sięna te same okoliczności,
które były jużprzedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie o sygn. akt KIO 2218/11.
Fakt, iżw obecnie rozpoznawanym odwołaniu, powołuje sięon na informacje, które uzyskał
po odtajnieniu dwóch stron z każdej z dwóch ofert, nie może wpłynąćna tęocenę. Analiza
uzasadnieńobu odwołańi przytoczonej w nich argumentacji, pozwala stwierdzić, w ocenie
Izby, iżzarzuty, podnoszone w powołanym wyżej zakresie, sątożsame i oparte de facto
na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tytułem przykładu wskazaćnależy,
iżnie może byćuznany za oparcie zarzutu na innych okolicznościach fakt przywołania
w uzasadnieniu zaczerpniętego z ujawnionych stron oferty pełnego symbolu modelu
biblioteki taśmowej (zarzut odnoszący siędo wymagania W-56), podczas gdy w pierwszym
odwołaniu został przywołany ten sam symbol w okrojonym zakresie (HP ESL G3 100 Base
Module Tape Library w obecnie rozpoznawanym odwołaniu, przy przywołaniu jedynie HP
ESL G3 w odwołaniu z dnia 14 października 2011 r.). Szczególnie wobec faktu,
iżokolicznośćta, zdaniem Izby, nie wpływa na treśćuzasadnienia sformułowania tak
postawionego zarzutu, które w obu przypadkach oparte zostało na tych samych danych
wyjściowych i tych samych wyliczeniach. Podkreślićnależy, iżw orzeczeniu wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 2218/11 Izba stwierdziła, iżnie potwierdziły sięzarzuty
niezgodności ofert złożonych przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom
S.A. z treściąSIWZ. Tak z uzasadnienia tegożorzeczenia, jak i akt sprawy,
a w szczególności protokołu rozprawy, wynika, iżbyły przedmiotem rozpoznania przez Izbę
wszystkie te okoliczności, które obecnie podnosi Odwołujący. Nie można uznać
w tym miejscu za zasadne twierdzenia Odwołującego, iżskoro Izba nie ustosunkowała się
w orzeczeniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO 2218/11
w sposób wyraźny do wszystkich okoliczności faktycznych przez niego podnoszonych,
to nie rozpoznała ona tym samym odwołania w tym zakresie, a zatem okoliczności
podnoszone w związku z tymi zarzutami nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
przy wydawaniu wyroku z dnia 27 października 2011 r. Skoro Izba orzeka w granicach
zarzutów podnoszonych w odwołaniu, oczywistym zatem jest,że jeśli uznała, iżoferty
złożone przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom S.A. nie podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nawet jeśli nie wyartykułowała tego
wprost, uznaćnależy,że uwzględniła przy wydawaniu tegożorzeczenia wszystkie
okoliczności podnoszone przez Odwołującego. Co istotne Odwołujący podniósł
takie zastrzeżenia co do sposobu rozstrzygnięcia przez Izbędopiero w toku posiedzenia Izby
z udziałem stron w niniejszej sprawie. Nie skorzystał on wcześniej z przysługującego mu
prawa skargi do sądu okręgowego wobec orzeczenia, które uważał za niewyczerpująco
odnoszące siędo podnoszonych przez niego w odwołaniu zarzutów. Wświetle przepisów
ustawy Pzp właśnie złożenie skargi do sądu jest właściwądrogądo uchylenia orzeczenia,
z którym strona sięnie zgadza. Izba zaśnie jest władna, na obecnym etapie postępowania,
rozstrzygaćo słuszności orzeczenia wydanego przez Izbęw innym składzie w tym samym
postępowaniu. Skład orzekający był zobowiązany przyjąć, iżwszystkie zarzuty podnoszone
w odwołaniu z dnia 14 października 2011 r. zostały przez Izbęrozstrzygnięte na mocy
wyroku z dnia 27 października 2011 r. W uzasadnieniu powołanego orzeczenia Izba
jednoznacznie stwierdza, iżoddaliła zarzut dotyczący niezgodności ofert złożonych
przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom S.A. z treściąSIWZ.
Wobec powyższego, skład orzekający w niniejszej sprawie był zobowiązany uznać, iżIzba
orzekając w sprawie odwołania KIO 2218/11 rozstrzygnęła przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności podnoszonych przez Odwołującego, a także na podstawie ustaleńdokonanych
w oparciu o pełnądokumentacjępostępowania, w tym dokumenty, które nie zostały
pierwotnie udostępnione Odwołującemu.
Analogicznie, jako będący przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie odwołania
KIO 2218/11, Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Andra Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niskącenę. Co istotne w obecnie rozpoznawanym
odwołaniu Odwołujący ograniczył sięzakresie tegożzarzutu jedynie do samego
stwierdzenia, iżZamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez powołanego
wykonawcę. Jednocześnie w toku posiedzenia Izby z udziałem stron oświadczył, iżcałe
odwołanie
odnosi
się
do
czynności,
o
których
przesłano
mu
informację
w dniach 5 i 13 października 2011 r. W ocenie Izby zarzut ten został oparty zatem na tych
samych okolicznościach, na których oparte było odwołanie wniesione w dniu 14 października
2011 r. Przyjęcie takiego stanowiska jest możliwe mimo braku wyraźnego przywołania
w treści uzasadnienia pierwszego z wniesionych przez Odwołującego odwołańart. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp. Stwierdza on na stronie 13 uzasadnienia tegożodwołania,że oferta
wykonawcy Andra Sp. z o.o. powinna zostaćodrzucona, zaśteza ta została sformułowana
w kontekście zarzucanej tejże ofercie ceny rażąco niskiej. Nie jest bowiem konieczne
przywołanie przez Wykonawcęw sposób wyraźny przepisu ustawy Pzp – odwołanie się
do konkretnej jednostki redakcyjnej, aby można było uznać, iżpodnosi on zarzut jego
naruszenia. Wystarczającym jest,że odwoła sięon w sposób wystarczająco precyzyjny
do treści takiego przepisu, aby przyjąć,że zarzuca on jego naruszenie Zamawiającemu.
Tak teżIzba oceniła powołany w tym miejscu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Andra Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iżzawiera ona cenęrażąco niską.
Szczególnie wobec lakonicznego stanowiska w tej sprawie zawartego w odwołaniu
z dnia 17 listopada 2011 r., pozwala to uznaćIzbie tożsamośćokoliczności,
na które powoływał sięOdwołujący w każdym z dwóch odwołań.
Odwołanie, które byłoby oparte wyłącznie na powyżej omówionych podstawach podlegałoby
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga fakt, iżodwołanie w pełnym, powyżej
omówionym, zakresie, jak teżw odniesieniu do ostatniego z zarzutów podniesionych
w odwołaniu, tj. zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak
– Sekom S.A. z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (z uwagi na fakt, iżpodali
oni w treści swej oferty informacje nieprawdziwe mogące miećwpływ na wynik
postępowania) uznaćnależy za spóźnione. Wszystkie przywołane tu zarzuty zostały
podniesione, jak to jużwskazano, wobec czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom S.A. oraz wobec wyboru
oferty złożonej przez Andra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej. Przyznał to sam Odwołujący
w toku posiedzenia Izby z udziałem stron. Informacjęo dokonaniu powołanych czynności
przesłane zostały za pośrednictwem faksu odpowiednio w dniu 5 października 2011 r.
oraz 13 października 2011 r. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) odwołanie wnosi sięw terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia. Tym samym ostatni termin na wniesienie odwołania wobec powołanych
czynności upływał w dniu 24 października 2011 r. (23 października to niedziela).
Dlatego odwołanie wniesione w dniu 17 listopada 2011 r. wobec tych właśnie czynności
uznaćnależy za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, a tym samym
odwołanie oparte na takich właśnie podstawach podlegało odrzuceniu zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W ocenie Izby, z uwagi na specyfikępostępowania o udzielenie
zamówienia, w którym odwołanie zostało wniesione, Odwołujący, zarzuty sformułowane
w powyższym zakresie, byłby w stanie podnieśćtakże bez dostępu do odtajnionych stron
obu ofert, jedynie w oparciu o treśćzałącznika nr 1 do SIWZ. Zdaje sięto potwierdzać
ustalona przez Izbętożsamośćzarzutów, jak i okoliczności przytoczonych w każdym
z odwołańwniesionych przez Odwołującego na potwierdzenie ich zasadności. Także zarzut
podania nieprawdziwych informacji oparty został na twierdzeniach zawartych w pierwszym
z odwołań(wyliczona przez Odwołującego wielkośćnacisku na metr kwadratowy biblioteki) –
w tym przypadku Odwołujący podnosił jedynie, iżinformacje zawarte w pkt W-56 nie dość,że nie potwierdzająspełniania wymagańZamawiającego, to jeszcze sąinformacjami
nieprawdziwymi.
Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący powoływał sięna fakt zapoznania się
z ujawnionymi mu dokumentami złożonymi przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak
– Sekom S.A. jedynie celem usiłowania zapewnienia sobie przywrócenia terminu
na wniesienie odwołania wobec raz jużskarżonych czynności. Izba ustaliła,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający nie podejmował nowych
czynności po wydaniu przez Izbęwyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2218/11, za wyjątkiem
ujawnienia dwóch stron z każdej z ofert złożonych przez wykonawców: Andra Sp. z o.o.
oraz Qumak – Sekom S.A. Tym samym brak podstaw, aby uznać, iżw sprawie pojawiły się
nowe okoliczności, pozwalające przyjąć, iżodwołanie zostało wniesione w terminie. Sam fakt
uzyskania przez Odwołującego dostępu do odtajnionych wyrokiem Izby stron z ofert
złożonych przez obu powołanych wykonawców nie może byćtraktowany jako przesłanka
do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. W interesie Odwołującego było dążenie
do zapoznania sięz pełnątreściąkażdej z konkurencyjnych w tym postępowaniu dla niego
ofert w jak najkrótszym okresie czasu po terminie otwarcia ofert, tak aby mógł on w pełnym
zakresie kwestionowaćich prawidłowośćcelem zabezpieczenia własnych interesów. Zasada
koncentracjiśrodków ochrony prawnej (wywodzona z art. 189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy Pzp)
wymaga od wykonawców przedstawienia wszystkich zarzutów podnoszonych w odniesieniu
do tych samych dokumentów lub oświadczeńprzed upływem terminu na wniesienie
odwołania wobec konkretnej czynności Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu
przez Wykonawcę, a następnie próba wniesienia kolejnego odwołania w terminie
późniejszym, aniżeli określony przepisami art. 182, uznaćnależy za spóźnione.
Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi sięod czynności
Zamawiającego, albo teżod zaniechania wykonania tej czynności. Data przesłania informacji
o podjęciu przez Zamawiającego kwestionowanych w obecnie rozpoznawanym odwołaniu
czynności nie budzi wątpliwości. Sam fakt ujawnienia w terminie późniejszym informacji
objętych pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy nie może, w ocenie Izby, oddziaływać
na ustalenie terminu przesłania informacji o czynnościach stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania, czy też, co równie istotne, na ustalenie terminu na wniesienie
odwołania wobec czynności, które nie były, po poinformowaniu wykonawców
o ich dokonaniu, modyfikowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zaznaczyć
w tym miejscu jedynie należy, iżprzepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie stanowi,
iżokreśla on zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania dla czynności innych,
niżwymienione w ust. 1 i 2 tegożartykułu. Tym samym nie można uznać, iżmoże on mieć
zastosowanie do ustalenia terminu na wniesienie odwołania wobec czynności,
o których informacja została przesłana wykonawcom (zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej czy teżinformacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), dlatego teżnie można
wobec nich wykluczyćzastosowania art. 182 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, zastosowany
przez ustawodawcępodział na czynności, o których mowa w art. 182 ust. 1 i 2, oraz na inne,
do których odnosi sięustęp trzeci tegożartykułu, ma charakter dychotomiczny.
Stąd teżnie można przyjmować,że odwołanie odnoszące siędo czynności,
o której informacjęZamawiający przysyła wykonawcom, można, po upływie terminu
ustanowionego w art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, następnie wnosićw terminie ustalanym
na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżodwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp, tj. z uwagi na fakt, iżzostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Wniosek taki
zgłaszali obaj Przystępujący, przy czym nie poparł go Zamawiający. Skład orzekający
nie rozstrzygał, czy wnioski Przystępujących uznaćnależało na czynnośćsprzeczną
z czynnościami i oświadczeniami Zamawiającego zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp,
o co wnosił Odwołujący. Z uwagi na fakt, iżprzesłanki odrzucenia odwołania rozpoznawane
sąprzez Izbęz urzędu, Izba uznała tęokolicznośćza nieistotnądla rozstrzygnięcia
i pozostawiła wniosek Odwołującego bez rozpoznania. W ocenie Izby nie było podstaw,
aby uznać,że osoba, która podpisała odwołanie, nie była uprawniona do dokonania tego
w imieniu konsorcjum dwóch Wykonawców. Do odwołania zostało załączone
pełnomocnictwo z dnia 20 sierpnia 2011 r. upoważniające lidera (Advatech Sp. z o.o.)
do udzielania dalszych pełnomocnictw, oraz kolejne udzielone w dniu 24 października 2011r.
przez lidera osobie, która podpisała odwołanie. W ocenie Izby pozwala to stwierdzić,
iżodwołanie zostało wniesione w imieniu Odwołującego, a tym samym przez podmiot
uprawniony. Nie było zatem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp.
W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 48 poz. 280),
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu.
Odpis postanowienia przesyła sięstronom postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
§ 3 oraz § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
