rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2476/11
KIO 2476/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Qumak-Sekom S.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A., (3) Bank
Gospodarstwa Krajowego, adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Asseco Poland S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) BRE Bank S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Qumak-Sekom S.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A., (3) Bank
Gospodarstwa Krajowego, adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Asseco Poland S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) BRE Bank S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Qumak-Sekom S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych S.A., (3) Bank Gospodarstwa Krajowego, adres dla
pełnomocnika: al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero gorszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Qumak-Sekom S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych S.A., (3) Bank Gospodarstwa Krajowego, adres dla
pełnomocnika: al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2476/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
prowadzi postępowanie na „Dostawę, wdrożenie i utrzymanie systemuŚląska Karta Usług
Publicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 lipca 2011 pod pozycją2011/S 128-212691.
Odwołujący Konsorcjum w składzie: Qumak - Sekom SA - lider Konsorcjum, Polska
Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, Bank Gospodarstwa Krajowego zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 3 pkt. 1 PZP polegające na zaniechaniu wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2011r. (sygn. akt: KIO 2223/11),
tj. zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Ustawy Pzp,
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie Asseco Poland S.A. z
siedzibąw Warszawie oraz BRE Bank S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej Konsorcjum
Asseco) zgodnie z treściąi uzasadnieniem ww. wyroku; art. 7 ust.1 i ust.3 PZP, poprzez
nierówne traktowanie wykonawców, polegające na celowym zaniechaniu podjęcia czynności
zmierzających do zawarcia umowy z Odwołującym, tj. wykonawcąktórego oferta, zgodnie z
przepisami PZP winna zostaćwybrana do realizacji Zamówienia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 września 2011r. poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Konsorcjum w składzie Asseco Poland SA z
siedzibąw Warszawie oraz BRE Bank SA z siedzibąw Warszawie i odrzucenie jego oferty z
uwagi na niespełnienie przez ww. Konsorcjum warunku udziału w postępowania wskazanego
w art. 22 ust 1 pkt. 3 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W dniu 04 października 2011 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum w składzie Asseco Poland S.A. oraz BRE Bank S.A. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechania
Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania (sygn. KIO 2223/11). Wyrokiem z dn.
28 października 2011 Izba uwzględniła odwołanie Odwołującego, co skutkowało
unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego z dn. 2 listopada
2011 r. Izba w wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający pismem
z dnia 3 listopada wezwał Konsorcjum Asseco do wyjaśnieńw zakresie przedłożonej polisy
odpowiedzialności cywilnej ze str. 105-109 ofert oraz polisy ze stron 263-265 oferty, bowiem
ww. polisy wskazywały na podmioty współubezpieczone. W piśmie Zamawiającyżądał
wyjaśnienia na jakąsumęubezpieczenia (sumęgwarancyjną) ubezpieczony jest
Wykonawca Asseco Poland S.A. oraz wykonawca wchodzący w skład Konsorcjum Asseco.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał weryfikacji sytuacji ekonomicznej i
finansowej Asseco Poland S.A. sprowadzającej siędo jego (jako członka Konsorcjum)
zdolności finansowej do zawarcia umowy ubezpieczenia na sumęwymaganąw SIWZ. W
dniu 8 listopada 2011 roku Konsorcjum Asseco udzieliło odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. 9 listopada 2011
r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponownie za
najkorzystniejsząuznana została oferta - Konsorcjum w składzie Asseco Poland S.A. oraz
BRE Bank SA z siedzibąw Warszawie, co zdaniem Odwołującego zostało dokonane z
naruszeniem przepisów Ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum w składzie Asseco
Poland SA oraz BRE Bank SA, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu; zaniechanie wykonania wyroku KIO nakazującego powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu zgodnie z
art. 192 ust 3 pkt. 1 Ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iżz udzielonych wyjaśnieńjednoznacznie nie wynika, iżwartośćna
jakąopiewa polisa jest w pełni wystarczająca do zaspokojenia wymagańZamawiającego
zawartych w SIWZ. Konsorcjum Asseco wskazało, iż: „objęcie tym samym ubezpieczeniem
(dodatkowo) innych podmiotów, nie będących członkami Konsorcjum, nie ma wpływu na
wysokośćsumy ubezpieczeniowej Wykonawcy Asseco Poland S.A. (wysokośćsumy
gwarancyjnej)"
Na
potwierdzenie
powyższego
Konsorcjum
Asseco
przedstawiło
zaświadczenie z dn. 7 listopada 2011 r z TUiR Allianz Polska S.A. i opinięz dnia 7 listopada
2011 firmy Mentor S.A. Z opinii Mentor S.A. wynikało, iżsuma gwarancyjna nie jest wżaden
sposób dzielona, a każdy z potencjalnych poszkodowanych, może w ramach polisy
ubezpieczeniowej dochodzićodszkodowania do pełnej sumy gwarancyjnej. W ocenie
Odwołującego przedstawione zaświadczenie z TUiR Allianz Poland S.A. równieżnie
prowadzi do rozwiania wątpliwości Zamawiającego w zakresie gwarantowanej sumy
ubezpieczenia, gdyżjest ono w swej treści bardzo ogólne i wskazuje jedynie, iżAsseco
Poland S.A. jest ubezpieczone w zakresie odpowiedzialności cywilnej na kwotę70 000 000
zł na jeden i na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia, co potwierdzająprzedstawione
polisy, jednak wżadnym miejscu zaświadczenia nie ma wyraźnego odniesienia do
wątpliwości Zamawiającego w zakresie współubezpieczenia. Odwołujący zauważył, iżskoro
jest podział kwot za składkę, to prawdopodobnie jest w tym zakresie równieżpodział zakresuświadczenia, a skoro go nie ma, to najprawdopodobniej kwota ubezpieczenia podlega
konsumpcji, bowiem w zakresie polisy nie ma mowy o jej automatycznym odnawianiu siędo
pełnej kwoty ubezpieczenia po zabezpieczeniu roszczeńdanego wierzyciela. Ponadto
Odwołujący podnosił wątpliwości, iżskoro Asseco Poland S.A. jest ubezpieczone na pełną
sumęgwarancyjną, na którąopiewa polisa, a w zakresie sumy ubezpieczenia nie ma
jasnego podziału kwot pomiędzy współubezpieczonych -to na jakąkwotęopiewa
ubezpieczenie pozostałych wpółubezpieczonych, a więc Zakładu Usług Informatycznych
OTAGO Sp. z o.o. i Podkarpackiego Funduszu Nieruchomości Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł także, iżz wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum Asseco wynika, iż
równieżw zakresie polisy stanowiącej częśćtajną, ma zastosowanie zasada
współubezpiecznia, w związku z tym Odwołujący wnosił o uwzględnienie wszystkich
powyższych zarzutów odpowiednio równieżdo polisy stanowiącej częśćtajną.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Wskazał, iżw dniu 9 listopada otrzymał
wyjaśnienia, z których wynika,że wysokośćsumy ubezpieczenia, na jakąubezpieczony został
Wykonawca wg stanu na dzień21 września 2011 roku (t.j. dzieńskładania ofert) wyniosła 70
mln zł dla polis z części jawnej oferty. W przypadku zaśpolis z części tajnej Wykonawca
potwierdził, iżwysokośćsumy ubezpieczenia przypadająca w dniu składania ofert na członka
konsorcjum jest tąsamąwysokością, która została podana w polisach OC załączonych w
części tajnej oferty. Na potwierdzenie wyjaśnieńdo swojego pisma Wykonawca dołączył
zaświadczenia ubezpieczyciela (Towarzystwa Ubezpieczeńi Reasekuracji S.A. Allianz Polska
S.A.), który wystawił ww. polisy OC. Ubezpieczyciel potwierdził, iżAsseco Poland zgodnie z
wymienionymi polisami OC wg stanu na dzień21.09.2011 roku był ubezpieczony do sumy
gwarancyjnej 70 mln zł orazże członek konsorcjum jest ubezpieczony na kwoty wynikające z
polis znajdujących sięw części oferty objętej tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Zamawiający podniósł, iżuznał (wświetle złożonych dokumentów), iżwyjaśniona została kwestia
sumy gwarancyjnej, która po zsumowaniu kwot z wszystkich polis znacznie przewyższa
wymaganąprzez Zamawiającego kwotę80 mln zł. Ze względu na wyjaśnienie tej kwestii, w
jego ocenie, nie było konieczności wzywania Asseco Poland do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżz wyjaśnieńAsseco Poland oraz zaświadczeń
ubezpieczyciela wynikało bezspornie, iżw dniu składania ofert spełniał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na określonąw SIWZ
sumęubezpieczenia (sumęgwarancyjną). Wobec powyższego, wezwanie Asseco Poland w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów (polis OC) byłoby niezasadne i
bezpodstawne.
Jako okoliczności faktyczne należy także wskazać:
Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.4 SIWZ Zamawiający dokonał opisu warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez wskazanie,że o udzielenie zamówienia może
ubiegaćsięwykonawca, który:
a) posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości co najmniej 25 000 000,00
zł (słownie: dwadzieścia pięćmilionów złotych),
b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia (sumęgwarancyjną) równąco
najmniej 80 000 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych), (w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia powyższe warunki
wykonawcy mogąspełniaćłącznie).
Zatem Zamawiającyżądał w celu potwierdzenia warunku znajdowania sięprzez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia m.in. polisy lub
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia do
kwoty minimum 80.000.000 zł.
W postępowaniu o sygnaturze KIO 2223/11 Odwołujący zakwestionował grupowy charakter
polisy, wskazując iżpolisa nr 00-10-430-05876193 wskazuje jako współubezpieczone dwie
spółki nie będące członkami Konsorcjum, a mianowicie: Zakład Usług Informatycznych
OTAGO Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku oraz Podkarpacki Fundusz Nieruchomości Sp. z
o.o. z siedzibąw Rzeszowie. Wskazanie w polisie nr 00-10-430- 05876193 dwóch innych
(poza
Konsorcjum
Asseco
Poland
SA
oraz
BRE
Bank
SA)
podmiotów
-
współubezpieczonych powoduje,że suma ubezpieczenia z niej wynikająca odnosi sięnie
tylko do Asseco Poland SA.
Izba w uzasadnieniu wyroku sygn. KIO 2223/11 uznała, iżniezależnie od charakteru polisy
OC, z dokumentu tego winno wynikaćjednoznacznie i bezspornie, iżdany wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na wymaganąprzez Zamawiającego minimalnąsumę
gwarancyjną.
Izba ustaliła, iżpolisa seria nr 00-10-430-05876193 przedłożona przez wykonawców
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Asseco Poland S.A. oraz BRE BANK S.A.
jest polisązbiorową, w ramach której Ubezpieczonym jest Asseco Poland S.A., zaś
Współubezpieczonym Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o. oraz Podkarpacki
Fundusz Nieruchomości Sp. z o.o.
Izba wskazała w wyroku sygn. KIO 2223/11,że zbiorowy charakter tej polisy nie pozwala
ustalićsposobu objęcia ochronąubezpieczeniowąwykonawcy Asseco Poland S. A. Zdaniem
Izby Zamawiający powinien miećpewność,że wykonawca posiada ubezpieczenie z sumą
gwarancyjnąna wymaganąprzez niego kwotę. Zatem, zdaniem Izby, dokumenty
przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w
sposób nie budzący wątpliwości potwierdzaćspełnienie wymagańokreślonych przez
Zamawiającego. Wobec powyższego Izba orzekła, iżZamawiający winien wezwać
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Asseco Poland S. A., oraz
BRE BANK S. A., do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnośnie sum
gwarancyjnych odpowiedzialności cywilnej, jakąsąoni objęci w ramach powyższego
ubezpieczenia oraz zasad jego funkcjonowania, a jeżeli z treści wyjaśnieńwynikaćbędzie
brak spełnienia wymogu odnośnie wymaganej sumy gwarancyjnej, do przedłożenia
dokumentu zgodnie z wymagania SIWZ, który potwierdzałby w sposób jednoznaczny, iż
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganąsumę(art. 26
ust. 3 ustawy Pzp).
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Asseco
Poland S.A., oraz BRE BANK S. A., (zwanych dalej: Konsorcjum Asseco).
Zamawiający i Przystępujący wnosili o odrzucenie odwołania na podstawie artykułu 189 ust.
1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, podnosząc, iżodwołanie dotyczy czynności,
którąZamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby sygn. akt KIO 2223/11. Izba nie
uwzględniła tego wniosku Zamawiającego i Przystępującego.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżIzba w wyroku sygn. akt KIO 2223/11 nakazała
Zamawiającemu wyjaśnienie, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, sum gwarancyjnych
odpowiedzialności cywilnej, jakąwykonawca jest objęty w ramach ubezpieczenia oraz zasad
jego funkcjonowania, a w przypadku, gdy te wyjaśnienia nie potwierdząspełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przedłożenie dokumentu zgodnie z wymaganiami SIWZ. Należy
stwierdzić, iżniniejsze odwołanie dotyczy prawidłowości czynności, jakąZamawiający
wykonał po wydanym przez Izbęwyroku sygn. akt KIO 2223/11. Przede wszystkim
odwołanie dotyczy sposobu dokonania wyjaśnieńi oceny tych wyjaśnieńprzez
Zamawiającego
oraz
konsekwencji
tych
czynności
-
czynności
wyboru
oferty
Przystępującego. Izba w ww. wyroku wskazała, iżw przypadku, gdy wyjaśnienia nie
potwierdząspełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający winien wezwać
wykonawcędo uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadane ubezpieczenie, polisę
na kwotęgwarancyjnąpodanąw SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z treści odwołania wynika, iżOdwołujący podniósł, iżZamawiający
nieprawidłowo dokonał czynności uznania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez konsorcjum Asseco i, zgodnie z treściążądania, powinien wykonaćwyrok KIO 2223/11
poprzezżądanie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zatem niezbędne było, w ocenie Izby, dokonanie w trakcie rozprawy
sprawdzenia prawidłowości wezwania i oceny (dokonanej przez Zamawiającego) złożonych
przez Konsorcjum Asseco wyjaśnieńwświetle wyroku KIO 2223/11, a także oceny
prawidłowości czynności Zamawiającego, wynikających z ww. wyroku (tj. wyboru oferty
Konsorcjum Asseco w miejsce wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy). Zamawiający dokonał czynności wezwania do wyjaśnień, oceny tych wyjaśnieńi
wyboru w ramach nowej czynności badania i oceny ofert. Ta właśnie czynnośći jej
konsekwencja w postaci wyboru oferty Konsorcjum Asseco została zaskarżona. Przyjmując
stanowisko zgodne z twierdzeniem Zamawiającego, Odwołujący nie miałby możliwości
wniesienia odwołania co do prawidłowości czynności Zamawiającego dokonanych po wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej, stąd teżIzba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania.
Izba nie uwzględniła także wniosku podniesionego w treści przystąpienia do postępowania
odwoławczego w zakresie odrzucenia odwołania na podstawie artykułu 189 ust. 2 pkt 4,
który stanowi, iżodrzuceniu podlega odwołanie w przypadku, gdy odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się.
Izba ustaliła, iżprzedmiotem niniejszego odwołania jest przede wszystkim czynność
Zamawiającego dokonana po wyroku KIO 2223/11, dotycząca wezwania do wyjaśnieńi
oceny tych wyjaśnień, (które nie były rozpatrywane w poprzednim postępowaniu
odwoławczym), a w konsekwencji wyboru oferty Konsorcjum Asseco jako najkorzystniejszej.
Odwołanie to dotyczy zatem nowych czynności Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba w niniejszym postępowaniu ustaliła, iżZamawiający, stosownie do treści uzasadnienia
wyroku KIO 2223/11, wezwał wykonawcędo przedstawienia wyjaśnieńw zakresie wysokości
sumy gwarancyjnej, na jakąubezpieczony jest wykonawca Asseco Poland S.A., jak również
wykonawca BRE Bank S.A. Złożone wyjaśnienia potwierdzająjednoznacznie, iżjest to kwota
odpowiadająca wymaganiom SIWZ (na dzieńskładania ofert).
Izba rozpatrywała niniejsze odwołanie w kontekście brzmienia wyroku i uzasadnienia wyroku
KIO sygn. akt KIO 2223/11. W wyroku tym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie
konsorcjum Asseco do dokonania wyjaśnieńw zakresie zarówno wysokości sumy
gwarancyjnej ubezpieczenia, jakąobjęci sączłonkowie konsorcjum, jak i zasad
funkcjonowania tego ubezpieczenia.
Zamawiający nie wskazał jednoznacznie w treści kierowanego zapytania, aby wykonawcy
przedstawili zasady funkcjonowania ubezpieczenia. Brak takiegożądania w okolicznościach
niniejszej sprawy nie ma wpływu na wynik postępowania. Treśćodpowiedzi udzielonej przez
konsorcjum Asseco, opisuje jednak te zasady.
W ocenie Izby, treśćwyjaśnieńzłożonych przez konsorcjum Asseco i przedstawione przez
nie dokumenty, potwierdzająfakt spełnienia przez konsorcjum wymogów w zakresie
posiadania wymaganego przez Zamawiającego potencjału finansowego i ekonomicznego.
Treśćdokumentów przedstawionych przez konsorcjum Asseco w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie pozostawiający wątpliwości potwierdza,że
wykonawca Asseco Poland S.A. na dzień21.09.2011r. ubezpieczony był od
odpowiedzialności cywilnej do sumy gwarancyjnej 70.000.000 zł. Wynika to jednoznacznie z
treści zaświadczenia wystawionego przez Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji Allianz
Polska S.A. w dniu 08.11.2011r. Potwierdza to także pismo Mentor S.A. z dnia 07.11.2011r.
Pismo to nie tylko potwierdza wysokośćsumy gwarancyjnej, jakąobjęty jest Asseco Poland
S.A. (kwota 70.000.000 zł, wynikająca z dwóch polis o numerach 000-10-430-05876193 i
000-11-430-05883109), ale także wyjaśnia zasady objęcia ubezpieczeniem w sytuacji, gdy
na podstawie jednej polisy ochronąubezpieczeniowąobjęty jest więcej niżjeden podmiot.
Sytuacja taka miała miejsce w odniesieniu do polisy nr 000-10-430-05876193, w której jako
ubezpieczony, obok Asseco Poland S.A., wskazane zostały także dwa inne podmioty.
Zgodnie z wyjaśnieniami oraz złożonymi dokumentami, w takiej sytuacji określona w polisie
suma gwarancyjna odnosi siędo wszystkich współubezpieczonych i nie podlega podziałowi.
Każdy z podmiotów współubezpieczonych ubezpieczony jest do sumy gwarancyjnej
wskazanej w polisie.
Wświetle powyższego należy uznać, iżfakt niepodzielności sumy gwarancyjnej wynikającej
z polisy nr 000-10-430-05876193 oznacza,że suma ta przysługuje niepodzielnie wszystkim
współubezpieczonym, co w szczególności oznacza,że suma ta przysługuje także Asseco
Poland S.A. Brak jest podstaw do przyjęcia,że wobec faktu objęcia ubezpieczeniem trzech
podmiotów, suma gwarancyjna poddawana jest jakiemukolwiek podziałowi. Brak jest także
podstaw do przyjęcia, iżsuma gwarancyjna wynikająca z polisy nr 000-10-430-05876193
podlega pomniejszeniu związanemu z faktem, iżubezpieczeniem objęte sątrzy podmioty.
Dokumenty przedstawione przez konsorcjum Asseco wskazująfakt, iżwykonawca Asseco
Poland S.A. na dzień21.09.2011r. objęty był ubezpieczeniem do sumy gwarancyjnej
70.000.000 zł – bezżadnych pomniejszeń.
Z analogicznych przyczyn Izba uznała,że drugi członek konsorcjum Asseco – BRE Bank
S.A. – także spełnia wymogi w zakresie wysokości sumy gwarancyjnej oraz zasad objęcia
ubezpieczeniem.
Należy stwierdzić, iżzgodnie z przedstawionymi dokumentami, Wykonawca wchodzący w
skład konsorcjum objęty jest pełnąwysokościąsumy ubezpieczenia (sumy gwarancyjnej) na
jakązostał ubezpieczony, dotyczy to każdego z ubezpieczonych. Objęcie tym samym
ubezpieczeniem innych podmiotów, nie ma wpływu na wysokośćsumy ubezpieczenia
(gwarancyjnej) ubezpieczonego członka Konsorcjum.
W postępowaniu o sygnaturze KIO 2223/11 rozpatrywana była jużkwestia podmiotów
współubezpieczonych. Izba uznała wówczas, iżZamawiający powinien wyjaśnićzakres
ubezpieczenia podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum. Udzielone wyjaśnienia miały
na celu ustalenie kwoty sumy gwarantowanej w odniesieniu do członków konsorcjum oraz
zasad funkcjonowania ubezpieczenia. Zasad, z których Zamawiający mógł powziąć
informację,że członkowie konsorcjum Asseco ubezpieczeni sąna określonąsumę
gwarancyjnąiże ta właśnie suma ubezpieczenia im przysługuje. W ocenie Izby zadaniem
Zamawiającego nie miało byćpogłębianie wiedzy w dziedzinie ubezpieczeń, lecz uzyskanie
konkretnych wyjaśnieńlub dokumentów, które pozwoląmu na ocenęspełnienia określonych
w SIWZ warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum
Asseco. Przedstawione przez konsorcjum Asseco wyjaśnienia i dokumenty pozwalająna
dokonanie takiej oceny.
Treśćrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane oraz treśćSIWZ nie zawierająszczególnych wymagańco do
treści polisy, jakąnależy przedstawićjako dokument potwierdzający spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający możeżądaćtakiego dokumentu na potwierdzenie
tych warunków. Dokument ten miał potwierdzać, iżokreślony wykonawca jest ubezpieczony
na wskazanąw SIWZ kwotę, orazże polisa została opłacona. W niniejszym postępowaniu z
udzielonych wyjaśnień, jak równieżz załączonych dokumentów, Zamawiający uzyskał
wiedzę, która w ocenie Izby pozwoliła na dokonanie oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum Asseco.
Na uwagęzasługuje także fakt, iżzgodnie z załączonymi dokumentami, Asseco Poland S.A.
dokonało opłacenia całości składki polisy. Tak wynika z załączonych do oferty dokumentów i
ta okolicznośćnie była kwestionowana.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy mająrozważania Odwołującego
dotyczące podziału kwot za składkę(co stronom wiadome było od początku), podziału
zakresuświadczenia oraz konsumpcji kwoty ubezpieczenia. Istotąniniejszej sprawy jest
kwestia wysokości sumy gwarantowanej, jakąz tytułu umów ubezpieczenia na dzień
złożenia oferty objęci byli członkowie konsorcjum Asseco, a jak wskazano wyżej,
przedstawione przez konsorcjum Asseco wyjaśnienia i dokumenty potwierdzająspełnienie
wymogów Zamawiającego w tym zakresie.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iżw zakresie polisy przedstawionej przez
konsorcjum Asseco nie ma mowy o jej automatycznym odnawianiu siędo pełnej kwoty
ubezpieczenia, w kwestii oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest całkowicie
indyferentna. Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedstawienia dowodów zawarcia
umów ubezpieczenia z automatycznym odnawianiem kwoty ubezpieczenia, a wykazana
przez konsorcjum Asseco kwota ubezpieczenia na dzieńzłożenia oferty spełniała wymogi
Zamawiającego. W ocenie Izby ewentualny brak opcji automatycznego odnawiania sumy
ubezpieczenia nie jest czymśwyjątkowym.
Zamawiający jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do badania potencjału i spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i tylko przez wykonawców.
Zamawiający nie mażadnego instrumentu pozwalającego na sprawdzanie potencjału
podmiotów innych niżwykonawców biorących udział w postępowaniu. Ponadto kwestia
wysokości sumy ubezpieczenia pozostałych współubezpieczonych nie ma znaczenia w
niniejszej sprawie, skoro Konsorcjum Asseco przedstawiło dokumenty, z których
jednoznacznie wynika, do jakiej sumy gwarantowanej ubezpieczeni sączłonkowie
konsorcjum i wysokośćtej sumy spełnia wymogi Zamawiającego.
Na marginesie należy zauważyćtakże, iżOdwołujący, podnosząc zarzut, powołał sięna art.
192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który to artykuł nie odnosi siędo
czynności Zamawiającego, a reguluje kwestie dotyczące orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Izba zauważa jednak,że powołanie przy określeniu zarzutu niewłaściwego
przepisu ustawy nie powoduje braku postawienia zarzutu. Podkreślićnależy, iżzarzut to
okoliczności faktyczne, na które powołuje sięwykonawca w związku z ocenianym
zachowaniem zamawiającego w postępowaniu, które zdaniem wnoszącegośrodek ochrony
prawnej doprowadziło do naruszenie przepisów prawa. Zatem, w niniejszym postępowaniu
zarzut stanowiąwskazane przez Odwołującego okoliczności, tj. okoliczności wezwania przez
Zamawiającego do wyjaśnieńi ocena przez Zamawiającego tych wyjaśnień, brak wezwania
do uzupełnienia wświetle art. 26 ust. 3 i w konsekwencji niewłaściwej, zdaniem
Odwołującego, czynności wyboru oferty Konsorcjum Asseco jako najkorzystniejszej, zamiast
jej odrzucenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Qumak-Sekom S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych S.A., (3) Bank Gospodarstwa Krajowego, adres dla
pełnomocnika: al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero gorszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Qumak-Sekom S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych S.A., (3) Bank Gospodarstwa Krajowego, adres dla
pełnomocnika: al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2476/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
prowadzi postępowanie na „Dostawę, wdrożenie i utrzymanie systemuŚląska Karta Usług
Publicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 lipca 2011 pod pozycją2011/S 128-212691.
Odwołujący Konsorcjum w składzie: Qumak - Sekom SA - lider Konsorcjum, Polska
Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, Bank Gospodarstwa Krajowego zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 3 pkt. 1 PZP polegające na zaniechaniu wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2011r. (sygn. akt: KIO 2223/11),
tj. zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Ustawy Pzp,
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie Asseco Poland S.A. z
siedzibąw Warszawie oraz BRE Bank S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej Konsorcjum
Asseco) zgodnie z treściąi uzasadnieniem ww. wyroku; art. 7 ust.1 i ust.3 PZP, poprzez
nierówne traktowanie wykonawców, polegające na celowym zaniechaniu podjęcia czynności
zmierzających do zawarcia umowy z Odwołującym, tj. wykonawcąktórego oferta, zgodnie z
przepisami PZP winna zostaćwybrana do realizacji Zamówienia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 września 2011r. poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Konsorcjum w składzie Asseco Poland SA z
siedzibąw Warszawie oraz BRE Bank SA z siedzibąw Warszawie i odrzucenie jego oferty z
uwagi na niespełnienie przez ww. Konsorcjum warunku udziału w postępowania wskazanego
w art. 22 ust 1 pkt. 3 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W dniu 04 października 2011 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum w składzie Asseco Poland S.A. oraz BRE Bank S.A. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechania
Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania (sygn. KIO 2223/11). Wyrokiem z dn.
28 października 2011 Izba uwzględniła odwołanie Odwołującego, co skutkowało
unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego z dn. 2 listopada
2011 r. Izba w wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający pismem
z dnia 3 listopada wezwał Konsorcjum Asseco do wyjaśnieńw zakresie przedłożonej polisy
odpowiedzialności cywilnej ze str. 105-109 ofert oraz polisy ze stron 263-265 oferty, bowiem
ww. polisy wskazywały na podmioty współubezpieczone. W piśmie Zamawiającyżądał
wyjaśnienia na jakąsumęubezpieczenia (sumęgwarancyjną) ubezpieczony jest
Wykonawca Asseco Poland S.A. oraz wykonawca wchodzący w skład Konsorcjum Asseco.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał weryfikacji sytuacji ekonomicznej i
finansowej Asseco Poland S.A. sprowadzającej siędo jego (jako członka Konsorcjum)
zdolności finansowej do zawarcia umowy ubezpieczenia na sumęwymaganąw SIWZ. W
dniu 8 listopada 2011 roku Konsorcjum Asseco udzieliło odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. 9 listopada 2011
r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponownie za
najkorzystniejsząuznana została oferta - Konsorcjum w składzie Asseco Poland S.A. oraz
BRE Bank SA z siedzibąw Warszawie, co zdaniem Odwołującego zostało dokonane z
naruszeniem przepisów Ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum w składzie Asseco
Poland SA oraz BRE Bank SA, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu; zaniechanie wykonania wyroku KIO nakazującego powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu zgodnie z
art. 192 ust 3 pkt. 1 Ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iżz udzielonych wyjaśnieńjednoznacznie nie wynika, iżwartośćna
jakąopiewa polisa jest w pełni wystarczająca do zaspokojenia wymagańZamawiającego
zawartych w SIWZ. Konsorcjum Asseco wskazało, iż: „objęcie tym samym ubezpieczeniem
(dodatkowo) innych podmiotów, nie będących członkami Konsorcjum, nie ma wpływu na
wysokośćsumy ubezpieczeniowej Wykonawcy Asseco Poland S.A. (wysokośćsumy
gwarancyjnej)"
Na
potwierdzenie
powyższego
Konsorcjum
Asseco
przedstawiło
zaświadczenie z dn. 7 listopada 2011 r z TUiR Allianz Polska S.A. i opinięz dnia 7 listopada
2011 firmy Mentor S.A. Z opinii Mentor S.A. wynikało, iżsuma gwarancyjna nie jest wżaden
sposób dzielona, a każdy z potencjalnych poszkodowanych, może w ramach polisy
ubezpieczeniowej dochodzićodszkodowania do pełnej sumy gwarancyjnej. W ocenie
Odwołującego przedstawione zaświadczenie z TUiR Allianz Poland S.A. równieżnie
prowadzi do rozwiania wątpliwości Zamawiającego w zakresie gwarantowanej sumy
ubezpieczenia, gdyżjest ono w swej treści bardzo ogólne i wskazuje jedynie, iżAsseco
Poland S.A. jest ubezpieczone w zakresie odpowiedzialności cywilnej na kwotę70 000 000
zł na jeden i na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia, co potwierdzająprzedstawione
polisy, jednak wżadnym miejscu zaświadczenia nie ma wyraźnego odniesienia do
wątpliwości Zamawiającego w zakresie współubezpieczenia. Odwołujący zauważył, iżskoro
jest podział kwot za składkę, to prawdopodobnie jest w tym zakresie równieżpodział zakresuświadczenia, a skoro go nie ma, to najprawdopodobniej kwota ubezpieczenia podlega
konsumpcji, bowiem w zakresie polisy nie ma mowy o jej automatycznym odnawianiu siędo
pełnej kwoty ubezpieczenia po zabezpieczeniu roszczeńdanego wierzyciela. Ponadto
Odwołujący podnosił wątpliwości, iżskoro Asseco Poland S.A. jest ubezpieczone na pełną
sumęgwarancyjną, na którąopiewa polisa, a w zakresie sumy ubezpieczenia nie ma
jasnego podziału kwot pomiędzy współubezpieczonych -to na jakąkwotęopiewa
ubezpieczenie pozostałych wpółubezpieczonych, a więc Zakładu Usług Informatycznych
OTAGO Sp. z o.o. i Podkarpackiego Funduszu Nieruchomości Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł także, iżz wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum Asseco wynika, iż
równieżw zakresie polisy stanowiącej częśćtajną, ma zastosowanie zasada
współubezpiecznia, w związku z tym Odwołujący wnosił o uwzględnienie wszystkich
powyższych zarzutów odpowiednio równieżdo polisy stanowiącej częśćtajną.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Wskazał, iżw dniu 9 listopada otrzymał
wyjaśnienia, z których wynika,że wysokośćsumy ubezpieczenia, na jakąubezpieczony został
Wykonawca wg stanu na dzień21 września 2011 roku (t.j. dzieńskładania ofert) wyniosła 70
mln zł dla polis z części jawnej oferty. W przypadku zaśpolis z części tajnej Wykonawca
potwierdził, iżwysokośćsumy ubezpieczenia przypadająca w dniu składania ofert na członka
konsorcjum jest tąsamąwysokością, która została podana w polisach OC załączonych w
części tajnej oferty. Na potwierdzenie wyjaśnieńdo swojego pisma Wykonawca dołączył
zaświadczenia ubezpieczyciela (Towarzystwa Ubezpieczeńi Reasekuracji S.A. Allianz Polska
S.A.), który wystawił ww. polisy OC. Ubezpieczyciel potwierdził, iżAsseco Poland zgodnie z
wymienionymi polisami OC wg stanu na dzień21.09.2011 roku był ubezpieczony do sumy
gwarancyjnej 70 mln zł orazże członek konsorcjum jest ubezpieczony na kwoty wynikające z
polis znajdujących sięw części oferty objętej tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Zamawiający podniósł, iżuznał (wświetle złożonych dokumentów), iżwyjaśniona została kwestia
sumy gwarancyjnej, która po zsumowaniu kwot z wszystkich polis znacznie przewyższa
wymaganąprzez Zamawiającego kwotę80 mln zł. Ze względu na wyjaśnienie tej kwestii, w
jego ocenie, nie było konieczności wzywania Asseco Poland do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżz wyjaśnieńAsseco Poland oraz zaświadczeń
ubezpieczyciela wynikało bezspornie, iżw dniu składania ofert spełniał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na określonąw SIWZ
sumęubezpieczenia (sumęgwarancyjną). Wobec powyższego, wezwanie Asseco Poland w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów (polis OC) byłoby niezasadne i
bezpodstawne.
Jako okoliczności faktyczne należy także wskazać:
Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.4 SIWZ Zamawiający dokonał opisu warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez wskazanie,że o udzielenie zamówienia może
ubiegaćsięwykonawca, który:
a) posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości co najmniej 25 000 000,00
zł (słownie: dwadzieścia pięćmilionów złotych),
b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia (sumęgwarancyjną) równąco
najmniej 80 000 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych), (w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia powyższe warunki
wykonawcy mogąspełniaćłącznie).
Zatem Zamawiającyżądał w celu potwierdzenia warunku znajdowania sięprzez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia m.in. polisy lub
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia do
kwoty minimum 80.000.000 zł.
W postępowaniu o sygnaturze KIO 2223/11 Odwołujący zakwestionował grupowy charakter
polisy, wskazując iżpolisa nr 00-10-430-05876193 wskazuje jako współubezpieczone dwie
spółki nie będące członkami Konsorcjum, a mianowicie: Zakład Usług Informatycznych
OTAGO Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku oraz Podkarpacki Fundusz Nieruchomości Sp. z
o.o. z siedzibąw Rzeszowie. Wskazanie w polisie nr 00-10-430- 05876193 dwóch innych
(poza
Konsorcjum
Asseco
Poland
SA
oraz
BRE
Bank
SA)
podmiotów
-
współubezpieczonych powoduje,że suma ubezpieczenia z niej wynikająca odnosi sięnie
tylko do Asseco Poland SA.
Izba w uzasadnieniu wyroku sygn. KIO 2223/11 uznała, iżniezależnie od charakteru polisy
OC, z dokumentu tego winno wynikaćjednoznacznie i bezspornie, iżdany wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na wymaganąprzez Zamawiającego minimalnąsumę
gwarancyjną.
Izba ustaliła, iżpolisa seria nr 00-10-430-05876193 przedłożona przez wykonawców
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Asseco Poland S.A. oraz BRE BANK S.A.
jest polisązbiorową, w ramach której Ubezpieczonym jest Asseco Poland S.A., zaś
Współubezpieczonym Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o. oraz Podkarpacki
Fundusz Nieruchomości Sp. z o.o.
Izba wskazała w wyroku sygn. KIO 2223/11,że zbiorowy charakter tej polisy nie pozwala
ustalićsposobu objęcia ochronąubezpieczeniowąwykonawcy Asseco Poland S. A. Zdaniem
Izby Zamawiający powinien miećpewność,że wykonawca posiada ubezpieczenie z sumą
gwarancyjnąna wymaganąprzez niego kwotę. Zatem, zdaniem Izby, dokumenty
przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w
sposób nie budzący wątpliwości potwierdzaćspełnienie wymagańokreślonych przez
Zamawiającego. Wobec powyższego Izba orzekła, iżZamawiający winien wezwać
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Asseco Poland S. A., oraz
BRE BANK S. A., do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnośnie sum
gwarancyjnych odpowiedzialności cywilnej, jakąsąoni objęci w ramach powyższego
ubezpieczenia oraz zasad jego funkcjonowania, a jeżeli z treści wyjaśnieńwynikaćbędzie
brak spełnienia wymogu odnośnie wymaganej sumy gwarancyjnej, do przedłożenia
dokumentu zgodnie z wymagania SIWZ, który potwierdzałby w sposób jednoznaczny, iż
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganąsumę(art. 26
ust. 3 ustawy Pzp).
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Asseco
Poland S.A., oraz BRE BANK S. A., (zwanych dalej: Konsorcjum Asseco).
Zamawiający i Przystępujący wnosili o odrzucenie odwołania na podstawie artykułu 189 ust.
1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, podnosząc, iżodwołanie dotyczy czynności,
którąZamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby sygn. akt KIO 2223/11. Izba nie
uwzględniła tego wniosku Zamawiającego i Przystępującego.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżIzba w wyroku sygn. akt KIO 2223/11 nakazała
Zamawiającemu wyjaśnienie, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, sum gwarancyjnych
odpowiedzialności cywilnej, jakąwykonawca jest objęty w ramach ubezpieczenia oraz zasad
jego funkcjonowania, a w przypadku, gdy te wyjaśnienia nie potwierdząspełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przedłożenie dokumentu zgodnie z wymaganiami SIWZ. Należy
stwierdzić, iżniniejsze odwołanie dotyczy prawidłowości czynności, jakąZamawiający
wykonał po wydanym przez Izbęwyroku sygn. akt KIO 2223/11. Przede wszystkim
odwołanie dotyczy sposobu dokonania wyjaśnieńi oceny tych wyjaśnieńprzez
Zamawiającego
oraz
konsekwencji
tych
czynności
-
czynności
wyboru
oferty
Przystępującego. Izba w ww. wyroku wskazała, iżw przypadku, gdy wyjaśnienia nie
potwierdząspełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający winien wezwać
wykonawcędo uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadane ubezpieczenie, polisę
na kwotęgwarancyjnąpodanąw SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z treści odwołania wynika, iżOdwołujący podniósł, iżZamawiający
nieprawidłowo dokonał czynności uznania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez konsorcjum Asseco i, zgodnie z treściążądania, powinien wykonaćwyrok KIO 2223/11
poprzezżądanie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zatem niezbędne było, w ocenie Izby, dokonanie w trakcie rozprawy
sprawdzenia prawidłowości wezwania i oceny (dokonanej przez Zamawiającego) złożonych
przez Konsorcjum Asseco wyjaśnieńwświetle wyroku KIO 2223/11, a także oceny
prawidłowości czynności Zamawiającego, wynikających z ww. wyroku (tj. wyboru oferty
Konsorcjum Asseco w miejsce wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy). Zamawiający dokonał czynności wezwania do wyjaśnień, oceny tych wyjaśnieńi
wyboru w ramach nowej czynności badania i oceny ofert. Ta właśnie czynnośći jej
konsekwencja w postaci wyboru oferty Konsorcjum Asseco została zaskarżona. Przyjmując
stanowisko zgodne z twierdzeniem Zamawiającego, Odwołujący nie miałby możliwości
wniesienia odwołania co do prawidłowości czynności Zamawiającego dokonanych po wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej, stąd teżIzba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania.
Izba nie uwzględniła także wniosku podniesionego w treści przystąpienia do postępowania
odwoławczego w zakresie odrzucenia odwołania na podstawie artykułu 189 ust. 2 pkt 4,
który stanowi, iżodrzuceniu podlega odwołanie w przypadku, gdy odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się.
Izba ustaliła, iżprzedmiotem niniejszego odwołania jest przede wszystkim czynność
Zamawiającego dokonana po wyroku KIO 2223/11, dotycząca wezwania do wyjaśnieńi
oceny tych wyjaśnień, (które nie były rozpatrywane w poprzednim postępowaniu
odwoławczym), a w konsekwencji wyboru oferty Konsorcjum Asseco jako najkorzystniejszej.
Odwołanie to dotyczy zatem nowych czynności Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba w niniejszym postępowaniu ustaliła, iżZamawiający, stosownie do treści uzasadnienia
wyroku KIO 2223/11, wezwał wykonawcędo przedstawienia wyjaśnieńw zakresie wysokości
sumy gwarancyjnej, na jakąubezpieczony jest wykonawca Asseco Poland S.A., jak również
wykonawca BRE Bank S.A. Złożone wyjaśnienia potwierdzająjednoznacznie, iżjest to kwota
odpowiadająca wymaganiom SIWZ (na dzieńskładania ofert).
Izba rozpatrywała niniejsze odwołanie w kontekście brzmienia wyroku i uzasadnienia wyroku
KIO sygn. akt KIO 2223/11. W wyroku tym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie
konsorcjum Asseco do dokonania wyjaśnieńw zakresie zarówno wysokości sumy
gwarancyjnej ubezpieczenia, jakąobjęci sączłonkowie konsorcjum, jak i zasad
funkcjonowania tego ubezpieczenia.
Zamawiający nie wskazał jednoznacznie w treści kierowanego zapytania, aby wykonawcy
przedstawili zasady funkcjonowania ubezpieczenia. Brak takiegożądania w okolicznościach
niniejszej sprawy nie ma wpływu na wynik postępowania. Treśćodpowiedzi udzielonej przez
konsorcjum Asseco, opisuje jednak te zasady.
W ocenie Izby, treśćwyjaśnieńzłożonych przez konsorcjum Asseco i przedstawione przez
nie dokumenty, potwierdzająfakt spełnienia przez konsorcjum wymogów w zakresie
posiadania wymaganego przez Zamawiającego potencjału finansowego i ekonomicznego.
Treśćdokumentów przedstawionych przez konsorcjum Asseco w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie pozostawiający wątpliwości potwierdza,że
wykonawca Asseco Poland S.A. na dzień21.09.2011r. ubezpieczony był od
odpowiedzialności cywilnej do sumy gwarancyjnej 70.000.000 zł. Wynika to jednoznacznie z
treści zaświadczenia wystawionego przez Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji Allianz
Polska S.A. w dniu 08.11.2011r. Potwierdza to także pismo Mentor S.A. z dnia 07.11.2011r.
Pismo to nie tylko potwierdza wysokośćsumy gwarancyjnej, jakąobjęty jest Asseco Poland
S.A. (kwota 70.000.000 zł, wynikająca z dwóch polis o numerach 000-10-430-05876193 i
000-11-430-05883109), ale także wyjaśnia zasady objęcia ubezpieczeniem w sytuacji, gdy
na podstawie jednej polisy ochronąubezpieczeniowąobjęty jest więcej niżjeden podmiot.
Sytuacja taka miała miejsce w odniesieniu do polisy nr 000-10-430-05876193, w której jako
ubezpieczony, obok Asseco Poland S.A., wskazane zostały także dwa inne podmioty.
Zgodnie z wyjaśnieniami oraz złożonymi dokumentami, w takiej sytuacji określona w polisie
suma gwarancyjna odnosi siędo wszystkich współubezpieczonych i nie podlega podziałowi.
Każdy z podmiotów współubezpieczonych ubezpieczony jest do sumy gwarancyjnej
wskazanej w polisie.
Wświetle powyższego należy uznać, iżfakt niepodzielności sumy gwarancyjnej wynikającej
z polisy nr 000-10-430-05876193 oznacza,że suma ta przysługuje niepodzielnie wszystkim
współubezpieczonym, co w szczególności oznacza,że suma ta przysługuje także Asseco
Poland S.A. Brak jest podstaw do przyjęcia,że wobec faktu objęcia ubezpieczeniem trzech
podmiotów, suma gwarancyjna poddawana jest jakiemukolwiek podziałowi. Brak jest także
podstaw do przyjęcia, iżsuma gwarancyjna wynikająca z polisy nr 000-10-430-05876193
podlega pomniejszeniu związanemu z faktem, iżubezpieczeniem objęte sątrzy podmioty.
Dokumenty przedstawione przez konsorcjum Asseco wskazująfakt, iżwykonawca Asseco
Poland S.A. na dzień21.09.2011r. objęty był ubezpieczeniem do sumy gwarancyjnej
70.000.000 zł – bezżadnych pomniejszeń.
Z analogicznych przyczyn Izba uznała,że drugi członek konsorcjum Asseco – BRE Bank
S.A. – także spełnia wymogi w zakresie wysokości sumy gwarancyjnej oraz zasad objęcia
ubezpieczeniem.
Należy stwierdzić, iżzgodnie z przedstawionymi dokumentami, Wykonawca wchodzący w
skład konsorcjum objęty jest pełnąwysokościąsumy ubezpieczenia (sumy gwarancyjnej) na
jakązostał ubezpieczony, dotyczy to każdego z ubezpieczonych. Objęcie tym samym
ubezpieczeniem innych podmiotów, nie ma wpływu na wysokośćsumy ubezpieczenia
(gwarancyjnej) ubezpieczonego członka Konsorcjum.
W postępowaniu o sygnaturze KIO 2223/11 rozpatrywana była jużkwestia podmiotów
współubezpieczonych. Izba uznała wówczas, iżZamawiający powinien wyjaśnićzakres
ubezpieczenia podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum. Udzielone wyjaśnienia miały
na celu ustalenie kwoty sumy gwarantowanej w odniesieniu do członków konsorcjum oraz
zasad funkcjonowania ubezpieczenia. Zasad, z których Zamawiający mógł powziąć
informację,że członkowie konsorcjum Asseco ubezpieczeni sąna określonąsumę
gwarancyjnąiże ta właśnie suma ubezpieczenia im przysługuje. W ocenie Izby zadaniem
Zamawiającego nie miało byćpogłębianie wiedzy w dziedzinie ubezpieczeń, lecz uzyskanie
konkretnych wyjaśnieńlub dokumentów, które pozwoląmu na ocenęspełnienia określonych
w SIWZ warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum
Asseco. Przedstawione przez konsorcjum Asseco wyjaśnienia i dokumenty pozwalająna
dokonanie takiej oceny.
Treśćrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane oraz treśćSIWZ nie zawierająszczególnych wymagańco do
treści polisy, jakąnależy przedstawićjako dokument potwierdzający spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający możeżądaćtakiego dokumentu na potwierdzenie
tych warunków. Dokument ten miał potwierdzać, iżokreślony wykonawca jest ubezpieczony
na wskazanąw SIWZ kwotę, orazże polisa została opłacona. W niniejszym postępowaniu z
udzielonych wyjaśnień, jak równieżz załączonych dokumentów, Zamawiający uzyskał
wiedzę, która w ocenie Izby pozwoliła na dokonanie oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum Asseco.
Na uwagęzasługuje także fakt, iżzgodnie z załączonymi dokumentami, Asseco Poland S.A.
dokonało opłacenia całości składki polisy. Tak wynika z załączonych do oferty dokumentów i
ta okolicznośćnie była kwestionowana.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy mająrozważania Odwołującego
dotyczące podziału kwot za składkę(co stronom wiadome było od początku), podziału
zakresuświadczenia oraz konsumpcji kwoty ubezpieczenia. Istotąniniejszej sprawy jest
kwestia wysokości sumy gwarantowanej, jakąz tytułu umów ubezpieczenia na dzień
złożenia oferty objęci byli członkowie konsorcjum Asseco, a jak wskazano wyżej,
przedstawione przez konsorcjum Asseco wyjaśnienia i dokumenty potwierdzająspełnienie
wymogów Zamawiającego w tym zakresie.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iżw zakresie polisy przedstawionej przez
konsorcjum Asseco nie ma mowy o jej automatycznym odnawianiu siędo pełnej kwoty
ubezpieczenia, w kwestii oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest całkowicie
indyferentna. Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedstawienia dowodów zawarcia
umów ubezpieczenia z automatycznym odnawianiem kwoty ubezpieczenia, a wykazana
przez konsorcjum Asseco kwota ubezpieczenia na dzieńzłożenia oferty spełniała wymogi
Zamawiającego. W ocenie Izby ewentualny brak opcji automatycznego odnawiania sumy
ubezpieczenia nie jest czymśwyjątkowym.
Zamawiający jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do badania potencjału i spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i tylko przez wykonawców.
Zamawiający nie mażadnego instrumentu pozwalającego na sprawdzanie potencjału
podmiotów innych niżwykonawców biorących udział w postępowaniu. Ponadto kwestia
wysokości sumy ubezpieczenia pozostałych współubezpieczonych nie ma znaczenia w
niniejszej sprawie, skoro Konsorcjum Asseco przedstawiło dokumenty, z których
jednoznacznie wynika, do jakiej sumy gwarantowanej ubezpieczeni sączłonkowie
konsorcjum i wysokośćtej sumy spełnia wymogi Zamawiającego.
Na marginesie należy zauważyćtakże, iżOdwołujący, podnosząc zarzut, powołał sięna art.
192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który to artykuł nie odnosi siędo
czynności Zamawiającego, a reguluje kwestie dotyczące orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Izba zauważa jednak,że powołanie przy określeniu zarzutu niewłaściwego
przepisu ustawy nie powoduje braku postawienia zarzutu. Podkreślićnależy, iżzarzut to
okoliczności faktyczne, na które powołuje sięwykonawca w związku z ocenianym
zachowaniem zamawiającego w postępowaniu, które zdaniem wnoszącegośrodek ochrony
prawnej doprowadziło do naruszenie przepisów prawa. Zatem, w niniejszym postępowaniu
zarzut stanowiąwskazane przez Odwołującego okoliczności, tj. okoliczności wezwania przez
Zamawiającego do wyjaśnieńi ocena przez Zamawiającego tych wyjaśnień, brak wezwania
do uzupełnienia wświetle art. 26 ust. 3 i w konsekwencji niewłaściwej, zdaniem
Odwołującego, czynności wyboru oferty Konsorcjum Asseco jako najkorzystniejszej, zamiast
jej odrzucenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
