KIO 2492/11
KIO 2495/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 listopada 2011 r. przez wykonawcęSMT Software Spółka Akcyjna z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Marszałka J. Piłsudskiego 13
B. w dniu 21 listopada 2011 r. przez wykonawcę T-matic Systems Spółka z
ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a

przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia:
A. wykonawcęWASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2492/11 i KIO 2495/11 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcęENTE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gliwicach, ul. Gaudiego 7 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2492/11
i KIO 2495/11 po stronie zamawiającego
C. wykonawcę T-matic Systems Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2492/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie SMT Software Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Marszałka J. Piłsudskiego 13 w całości,

2. uwzględnia
odwołanie
T-matic
Systems
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
badania i oceny ofert ostatecznych, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i dokonanie czynności odrzucenia ofert wykonawców WASKO Spółka Akcyjna
z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 i ENTE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Gaudiego 7, oraz dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
3. kosztami postępowania obciąża SMT Software Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Marszałka J. Piłsudskiego 13 oraz Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
odwołujących się SMT Software Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Marszałka J. Piłsudskiego 13 i T-matic Systems Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2 tytułem wpisów od
odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział w Poznaniu,
ul. Siemiradzkiego 5a na rzecz T-matic Systems Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2 kwotę18 600zł. 00
gr. (słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa
prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759że zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2492/11

KIO 2495/11

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
„system monitorowania pracy sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych w Polsce"
zostało wszczęte przez zamawiajacego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibąw Warszawie Oddział w Poznaniu, ul.
Siemiradzkiego 5a, ogłoszeniem o zamówieniu publicznym w siedzibie zamawiającego i na
jego stronie internetowej, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
4 czerwca 2011r. za numerem 2011/S 107-176492.

W dniu 10 listopada 2011r. zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wynikach
postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy WASKO Spółka
Akcyjna z siedzibąw Gliwicach, ul. Berbeckiego 6. Poinformował,że wyboru tego dokonał
zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy oraz załączył tabelęobrazujacąpunktacjęprzyznanom
poszcególnym ofertom i tak oferta wybrana uzyskała w jedynym kryterium ceny ocenę100
pkt. , na drugim miejscu znalazła sięoferta wykonawcy Ente sp. zo.o. z siedzibąw
Gliwicach, ul. Gaudiego 7 z ilościąpkt 82,69, na trzecim miejscu oferta wykonawcy T-matic
Systems sp. zo.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Miła 2 z punktacją69,23, na czwartym
Konsorcjum firm GMV Innovating Solutions spółka z ograniczonąodpowiedzilanościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. z
siedzibąw Hiszpanii w Madrycie, c/Isaac Newton, 11 Tres Cantos z punktacją65,65 i na
ostatnim piątym miejscu poferta wykonawcy SMT Software Spółka Akcyjna z siedzibąwe
Wrocławiu, ul. Marszałka J. Piłsudskiego 13 z punktacją63,17 pkt.

Sygn. akt KIO 2492/11
W dniu 21 listopada 2011r. wykonawca SMT Software S.A. wniósł odwołanie na czynność
badania i oceny ofert, zaniechanie zażądania od wykonawców : WASKO SA, ENTE Sp. z
o.o. oraz Konsorcjum GMV Innovating Solutions sp. z o.o. dokumentów poświadczających
spełnienie warunku łączności z serwerem minimum do trzech styków (str. 5/6 SIWZ),
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców WĄSKO SA, ENTE, Sp. z o.o., oraz Konsorcjum
firm: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. oże ich treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zaniechania odrzucenia oferty T-matic Systems Sp. z o.o.

jako zawierającej rażąco niska cenę, wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wybór oferty
WASKO Sp. z o.o., pomimo iżpodlegała ona odrzuceniu, zaniechania wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie art. 7 PZP, art. 44 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2
i 4 PZP oraz art. 91 PZP, jak również§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Odwołującyżądał:
a)
odrzucenia ofert WĄSKO SA, ENTE, Sp. z o.o., oraz Konsorcjum GMV Innovating
Solutions sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
b)
odrzucenia oferty T-matic Systems Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
c)
dokonania ponownie czynności oceny ofert,
d)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważw wypadku
odrzucenia ofert WĄSKO SA, ENTE Sp. z o.o., T-matic Sp. z o.o. oraz Konsorcjum GMV
Innovating Solutions sp. z o. o., oferta odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.

Odwołujący SMT Software SA wskazał,że stosownie do postanowieńSIWZ, oferenci w
ramach postępowania winni złożyćofertęwg wzoru przedstawionego przez zamawiającego.
W skład oferty (załącznik) wchodził kosztorys ofertowy (formularz cenowy). W Kosztorysie
tym oferenci winni wycenićposzczególne składniki składające sięna cenęostateczną,
będącąprzedmiotem badania i rzutującątym samym na wybór określonej oferty. Trzech
oferentów nie wypełniło wszystkich pozycji z kosztorysu ofertowego. I tak oferta WASKO SA
i ENTE Sp. z o.o. nie zawiera wyceny przeprogramowania urządzeńlokalizacyjnych w celu
umożliwienia transmisji danych do systemu dostawcy (pkt 11 kosztorysu). W przypadku zaś
oferty złożonej prze Konsorcjum GMV, w pozycjach 8, 12 i 13 kosztorysu wpisane zostały
kwoty „0". Sytuacja ta skutkuje tym, iżzłożone oferty nie odpowiadajątreści SIWZ.
Według odwołującego, zgodnie z utrwalonym poglądem, za treśćoferty, może byćuznane
zestawienie kosztów stanowiące częśćoferty wykonawcy. Dzieje siętak wówczas, to
zestawienie służy do wyliczenia wynagrodzenia. Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący przywołał „Instytucja odrzucenia oferty ze względu na niezgodnośćjej treści z
treściąSIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) - przykłady nieprawidłowości wykrywanych w toku
kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UZP", opubl. w Informator Urzędu Zamówień
publicznych Nr 5 2009, wyrok Izby z dnia 8 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
663/09, wyrok Izby z dnia 26 lutego 2009 r. KIO/UZP 157/09, KIO/UZP 159/09, KIO/UZP
174/09. Dodatkowo wskazał,że jużw niniejszym postępowaniu Izba zajmowała się

pośrednio koniecznościąwypełniania wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego przez
oferentów (wyrok z dnia 17 października 2011 r. w sprawie KIO 2128/11). Wówczas Izba
wprost stwierdziła w uzasadnieniu do wyroku, iżwszyscy wykonawcy biorący udział w
postępowaniu zobowiązani sądo dokonania rzetelnej wyceny każdej pozycji kosztorysu (str.
12 uzasadnienia). Odwołujący SMT uznał zatem,że wświetle powyższego, niewycenienie
jednej z pozycji składającej sięna całościowąofertęstanowi o jej niezgodności z treścią
SIWZ, a tym samym oferty zawierające to uchybienie winny byćodrzucone ze względu na
treśćart. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Odrzuceniu podlegała równieżoferta złożona przez T-matic Sp. z o.o., ze względu na fakt, iż
czynności wymienione w pkt 11-13 kosztorysu ofertowego wycenione zostały na 1 zł. Za
ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Wskazał na stanowisko doktryny co do
pojęcia rażąco niska cena - opinia prawna opublikowana w Informatorze Urzędu Zamówień
publicznych Nr 5 2009. Odwołujący SMT uważał,że z taka nierealistyczna wycena
występuje w ofercie T-matic. Wycena czynności przeprogramowania urządzeń, montażu i
demontażu zestawu na kwotę1 zł odbiega bowiem w sposób znaczący od cen panujących
na rynku. Wskazaćbowiem należy, iżna koszt przeprogramowania, czy teżmontażu i
demontażu urządzeńskłada sięnie tylko koszt pracy montera, ale równieżkoszt jego
dojazdu do miejsca garażowania pojazdu, na którym majązostaćdokonane wyceniane
czynności. Uwzględniając stawkęza 1 kilometr w kwocie 0,8358 zł za jeden kilometr, to
samo dojechanie na miejsce montażu konsumuje całośćstawki przeznaczonej na tę
czynność, nie mówiąc jużo kosztach montażu (demontażu, przeprogramowania), który
zajmuje ok. 45 min na każde urządzenie. Podniósł,że możliwe było skalkulowanie
zaniżonych w pozycji w innym miejscu kosztorysu, ale wymagało to oszacowania
faktycznych wolumenów zamówieńz poszczególnych pozycji. Tylko firma T-matic dysponuje
wiedząo strukturze floty i zainstalowanych dotąd urządzeniach (jako dotychczasowy
usługodawca współpracujący przez ostatnie 4 lata z zamawiającym), która nie jest dostępna
dla pozostałych oferentów. Ujęcie więc faktycznych kosztów montaży i demontaży w sposób
nietransparentny w innych pozycjach kosztorysu zaburza porównywalnośćzłożonych ofert
(gdzie zamawiający sztucznie zakłada wolumen 2000 przy każdej pozycji). Według
odwołującego SMT firma T-matic ukryła faktyczne koszty montaży w pozycjach 1-3
kosztorysu, przez co suma tych trzech pozycji jest w tej ofercie najwyższa spośród złożonych
ofert. Stoimy zatem na stanowisku,że podanie ceny 1 PLN z jednoczesnym wliczeniem ceny
realnej do innej pozycji kosztorysu powinno byćprzesłankądo odrzucenia oferty z uwagi na
niezgodnośćz wymaganiami SIWZ, w szczególności z uwagi na celowe wprowadzenie
nieporównywalności ofert według kryterium przyjętego przez zamawiającego. Podniósł
dodatkowo,że oferta złożona przez T-matic Sp. z o.o. jest niezgodna z treściąSIWZ.

Zgodnie bowiem z pkt. 1. opisu przedmiotu zamówienia "odczyt powinien odbywaćsięw
czasie rzeczywistym w oknie przeglądarki internetowej - zawsze tylko w jednym oknie". Jak
wynika natomiast ze złożonej przez T-matic oferty (§ 2 lit. a umowy licencyjnej) oferowany
system wymaga aktywnej obsługi wyskakujących okienek.
Zamawiający według odwołującego SMT naruszył także § 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zgodnie z tym przepisem, w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający możeżądaćokreślonych dokumentów. Oferenci WASKO SA, ENTE Sp. z o.o. oraz Konsorcjum
GMV przedstawiły jedynie stosowne oświadczenia. Dokonując bowiem analizy 25 ust. 1
PZP, zgodnośćoferowanych usług z oczekiwaniami zamawiającego może byćpotwierdzona
albo poprzez oświadczenia albo przez stosowne dokumenty. Tym samym ustawodawca
wyraźnie rozróżnia oświadczenia od dokumentów. W niniejszym postępowaniu zamawiający
na potwierdzenie faktu posiadania określonych łącz do serwera zażądał dokumentów.
Spełnieniem tego wymagania wynikającego z SIWZ nie jest więc przedłożenie oświadczeń.
Oferenci winni załączyćco najmniej jeden z dokumentów wymienionych w § 5 ust. 1
wspomnianego rozporządzenia. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 listopada 2011r. udzielonego przez
dwóch członków zarządu odwołującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
zamawiającemu w dniu 21 listopada 2011r. faksem.
W dniu 21 listopada 2011r. zamawiający drogąelektronicznąprzekazał kopięodwołania
pozostałym wykonawcom i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24 listopada 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca WASKO SA wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego polegający na ochronie swojej pozycji jako
wykonawcy wybranego przez zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane
przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i uprawnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 listopada
2011r. faksem
W dniu 24 listopada 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca ENTE sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na
interes w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego polegający na ochronie swojej pozycji
jako wykonawcy zajmującego drugie miejsce w rankingu wykonawców przed odwołującym
SMT oraz nie podlegającej odrzuceniu. Wskazał także na interes sensu largo w dążeniu do

zapewnienia prawidłowości postępowania. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 listopada 2011r.
udzielonego przez prezesa zarządu przystępującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 listopada
2011r. faksem.
W dniu 24 listopada 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca T-matic Systems sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów dotyczących oferty T-matic Systems sp. z o.o. Wskazał,że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżżądania odwołania zmierzajądo eliminacji
jego oferty. Wskazał,że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny jest bezzasadny, gdyżkoszt
przeprogramowania urządzenia jest niższy do kosztu dostawy nowego urządzenia i oddaje
rzeczywiste nakłady i w przypadku T-matic, jako dotychczasowego obsługującego lokalizatory
wynosi równowartośćkosztu wysłania 1 smsa tj. 0,1zł. Ponad zarzut rażąco niskiej ceny może
odnosićsięwyłącznie do ceny dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie elementu kosztorysu.
Na uzasadnienie swego stanowiska powołał wyrok Izby z dnia 22 lipca 2011r. sygn. akt KIO
1452/11. Co do zarzutu nie spełnienia wymagania odczytywania w czasie rzeczywistym w
jednym oknie przeglądarki internetowej, to jest on bezpodstawny, gdyżoferowane przez
przystępującego rozwiązanie polega na dostarczeniu aplikacji monitorującej, w ramach której
wszystkie funkcjonalności sąobsługiwane w ramach jednego okna przeglądarki od momentu
zalogowania siędo systemu. Wymaganie zawarte w licencji aktywnej obsługi wyskakujących
okienek ma na celu ułatwienie procesu logowania siędo aplikacji i spowodowanie otwarcia
aplikacji w pełnym oknie przeglądarki internetowej bez konieczności ręcznego powiększania
okna przez użytkowników. Po zalogowaniu wszystkie czynnościąSA wykonywane tylko i
wyłącznie w ramach jednego okna przeglądarki. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 września 2011r.
udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji i
ujawnionego w KRS, z którego odpis załączono do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogąelektronicznąw dniu 24 listopada 2011r.

W dniu 29 listopada 2011r. wpłynęło pismo procesowe przystępującego WASKO, w którym
przedstawił on poniższąargumentację.
Zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty z powodu sprzeczności jej treści z treściąsiwz jest
bezzasadny i oparty na błędnym założeniu,że oferta przystępującego WASKO nie zawiera
wyceny poz. 11 kosztorysu. Założenie to jest błędne, bo przystępujący nie wykreślił tej pozycji
z kosztorysu, a jedynie w miejscach na wycenępostawił kreski, nadto pod kosztorysem dodał
oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, zer pozycja nr 11 wynosi 0,00zł. Według

przystępującego oznacza to,że zaoferował przeprogramowanie urządzeńlokalizacyjnych w
celu umożliwienia transmisji danych do systemu dostawcy i jej wykonanie wycenił na zero
złotych. Przystępujący wskazał na koniecznośćodpowiedniego stosowania art. 60 i 65 kc w
związku z art. 14 ustawy. Wskazał,że brakżądania zapłaty wynagrodzenia za dana pozycję
kosztorysu nieświadczy i braku woli wykonania tej pozycji i nie może byćpodstawąodrzucenia
jego oferty, co potwierdza orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 czerwca
2007r. sygn. akt V Ca 1148/07. Wskazał także, iżwżadnym miejscu siwz nie wyartykułowano
wymogu posłużenia sięw kosztorysie wyłącznie liczbami, a nawet gdyby taki obowiązek istniał
to uchybienie mu jest naruszeniem co do formy, a nie treści i nie rodzi skutku odrzucenia
oferty. Wskazał także na swoje oświadczenie złożone w pkt. 6 formularza oferty dotyczące
zapoznania sięi zaakceptowania treści siwz oraz na fakt załączenia do oferty i parafowania
wzoru umowy, w tym postanowieńdotyczących wynagrodzenia i zobowiązańdostawcy
względem wykonawców z.u.d. Przystępujący wyjaśnił także powód zaoferowania usługi
przeprogramowania za zero złotych. Wskazał na ustalenia Izby w tym zakresie poczynione w
wyroku z dnia 17 października 2011r. sygn. akt KIO 2128/11 i podniósł,że pozycje 3-18
kosztorysu ofertowego nie sądostawami lub usługami składającymi sięna przedmiot
niniejszego zamówienia. Wypełnienie tych pozycji ma jedynie gwarantowaćstałośćcen za
tego typu dostawy lub usługi przez czas trwania umowy. Za ewentualny zakup usług lub
dostaw w ramach tych pozycji zapłacąfirmy wykonujące zimowe utrzymanie dróg dla
zamawiającego. Wskazał,że dla kalkulacji poz. 11 kosztorysu istotne znaczenie miały
postanowienia siwz ze str. 4 pkt. 6, które nakazywały możliwośćwykorzystania używanych
lokalizatorów z zastrzeżeniem,że urządzenia te będąposiadały otwarty protokół
komunikacyjny. Zamawiający umożliwił wykonawcom dokonanie wizji w tym zakresie. W dacie
wydawania wyroku Izba stwierdziła,że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu
zobowiązani sądo dokonania rzetelnej wyceny każdej pozycji kosztorysu, a kontrola tej
czynności może zostaćprzeprowadzona w toku oceny ofert. Przystępujący w dniu 28
października 2011r., a wiec jużpo wydaniu wyroku przez Izbędokonał wizji lokalizatorów, a
dodatkowo zwrócił siędo zamawiającego o wyjaśnienia, co należy rozumiećpod pojęciem
otwartego protokołu komunikacyjnego i zamawiający odpowiadając na pytanie nr 98 w dniu 3
listopada 2011r. takiej odpowiedzi udzielił. W ramach odpowiedzi wskazał,że pojęcie
otwartego protokołu komunikacyjnego jest tożsame z pojęciem otwartego standardu
zdefiniowanego w dokumencie „Europejskie Ramy Interoperacyjności Wer. 1.0”, wskazał
także,że w przypadku zamkniętego protokołu oraz braku możliwości nie będzie wymagane
wykorzystanie istniejących urządzeń. Uwzględniając te wyjaśnienia przystępujący ustalił,że
urządzenia T-matic VTS ZUD nie posiadająotwartego protokołu komunikacyjnego, ustalenie to
było spójne z oświadczeniem T-matic złożonym w postępowaniu sygn. akt KIO 2128/11. Skoro
zaśbrak jest takiego protokołu, to zamawiający nie będzie wymagał wykorzystania istniejących

urządzeńi prawdopodobieństwo wykonania ich przeprogramowania wynosi zero, a zatem
jedynąracjonalną, rynkowąi prawidłowo skalkulowanącenąza takąusługęjest właśnie zero
złotych. Okoliczności ustalenia takiej ceny zaistniały po wydaniu wyroku sygn. akt KIO
2128/11. Podkreślił,że od samego początku dla wszystkich wykonawców było jasne,że nie
zostanie dokonane przeprogramowanie 2000 sztuk lokalizatorów i jednocześnie zakup 2000
nowych lokalizatorów, bo suma wszystkich lokalizatorów w tym postępowaniu wynosi 2000
sztuk, dlatego jest oczywiste,że dla rzetelnej wyceny należało najpierw ustalićile lokalizatorów
trzeba zakupića ile przeprogramować. Tylko wtedy zalecenie zamawiającego, co do wizji
lokalnej miało sens, bo gdyby zamawiający nakazał wycenićkażdorazowo 2000 sztuk
lokalizatorów nowych i przeprogramowanych, to dokonywanie wizji byłoby zbędne. Podkreślił,że wobec oświadczenia zamawiającego w wyjaśnieniach do pytania 98 zasadne było
przyjęcie,że wykonanie usługi przeprogramowania jest niemożliwe. W zakresie zarzutu braku
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku łączności z serwerem minimum do 3 styków,
to przystępujący uznał ten zarzut za niezasadny, bo z treści siwz nie wynika,że wystawcą
takiego dokumentu musi byćpodmiot trzeci inny niżwykonawca. Sam odwołujący SMT złożył
w tym zakresie oświadczenie z tąjedynie różnicą,że wystawione przez podmiot wykonujący
usługęhostingu na jego rzecz, podczas gdy przystępujący dysponuje własnąserwerowniąi
dlatego tylko on mógł potwierdzićwymagane parametry. Z ostrożności wskazał,że dokumenty
dotyczące tego wymogu sądokumentami potwierdzającymi jakośćoferowanych usług i jako
takie podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wniósł o oddalenie odwołania w
całości.

W dniu 29 listopada 2011r. przystępujący T-matic także złożył pismo procesowe, w którym
wskazał,że oba zarzuty dotyczącego jego oferty sąbezpodstawne. W zakresie zarzutu rażąco
niskiej ceny podniósł,że montażi demontażpolega na prostych czynnościach manualnych jak
wpięcie i wypięcie zestawu słuchawkowego i trwa to kilka sekund, więc trudno wycenićtaką
czynność, a ponadto sami wykonawcy ZUD mogąja wykonaćpod nadzorem dostawcy.
Ponownie podkreślił,że dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny należy braćpod uwagęcałkowitą
cenęza przedmiot zamówienia. W zakresie drugiego zarzutu podniósł,że jego system pracuje
w jednym okienku i na dowód tego zawnioskował o przeprowadzenie dowodu z oględzin
działającego systemu.

Sygn. akt KIO 2495/11

Odwołujący T-matic wniósł odwołanie w dniu 21 listopada 2011r. wskazując,że posiada
interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku badania i oceny ofert zamawiający
zaniechał czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp i w konsekwencji

wybrał wykonawcę, który powinien zostaćwykluczony z postępowania a jego oferta
odrzucona. Zaniechał równieżodrzucenia oferty wykonawcy drugiego w kolejności. Stanowi
to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
warunki udziału w postępowaniu zostały potwierdzone jedynie przez odwołującego. Gdyby
Zamawiający nie zaniechał czynności, do których jest zobowiązany -oferta odwołującego T-
matic zostałaby wybrana.
Odwołujacy t-matic zarzucił zamawiajacemu naruszenie:
-
Art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 6 i 8 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców z Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. z postępowania, pomimo,że ich treśćjest
niezgodna z treściąSIWZ (w zakresie kosztorysu i dokumentów merytorycznych -
przykładowo - warunków serwisu, licencji, wymogu potwierdzenia przepustowości łącza),
zawierająbłędy w obliczeniu ceny, sąnieważne na podstawie art. 58 § 1 kc w zw. z art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów możliwe
do realizacji w zw. z art. 387 KC, a ponadto zachodzi wysokie prawdopodobieństwo,że
faktycznie zostały złożone przez jednego wykonawcę,
-
Art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez zaniechanie wyjaśnieńi próby ewentualnej poprawy
błędów w stosunku do ofert wykonawców z Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. pomimo,że oferty
ta zawierały niezgodności,
-
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Wasko S.A.
z postępowania, pomimo,że złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ
na wynik postępowania,
-
Art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie uzupełnienia dokumentów
przedmiotowych oraz wyjaśnienia przedmiotowych dokumentów,
-
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
Wasko S.A. i Ente sp. z 0.0. z postępowania z uwagi na to,że popełnili czyn nieuczciwej
konkurencji, składając oferty w porozumieniu, zamieszczając w nich niedopuszczalne
oświadczenia, mając na celu utrudnienie postępowania a w konsekwencji działając na
szkodęzamawiającego i wykonawców,
-
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne potraktowanie odwołującego T-matic i
wykonawców Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. poprzez jednakowąocenęich ofert pomimo,że
oferty Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. były niekompletne, nie dotyczyły całego przedmiotu
zamówienia, zawierały błędy w obliczeniu ceny natomiast oferta odwołującego była
bezbłędna i zawierała wszelkie informacje i dokumenty wymagane przez zamawiającego,
-
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty odwołującego T-matic,
-
innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności badania i oceny ofert - w tym wyboru jako najkorzystniejszej - oferty Wasko SA,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z-w tym odrzucenia oferty wykonawców Wasko
S.A. i ENTE sp. z o.o., wykluczenia wykonawcy Wasko S.A. z postępowania, dokonanie
wyboru oferty odwołującego T-matic w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu złożono
odwołanie dotyczące modyfikacji SIWZ, w którym to postępowaniu odwołujący T-matic
domagał sięstwierdzenia nieprawidłowości modyfikacji w związku z tym,że w jego ocenie -
zamawiający wprowadził pozycję, które uniemożliwi składanie porównywalnych ofert. W
trakcie postępowania - zamawiający twierdził,że wykonawcy składający ofertęw
przedmiotowym postępowaniu zobowiązani sąwycenićtępozycję(pozycja nr 11),a
przystępujący - Wasko S.A. popierał to stanowisko zamawiającego. W wyroku
rozstrzygającym sprawę- racjęwykonawcy Wasko S.A. i zamawiającemu przyznał skład
orzekający KIO, oddalając ten zarzut (dotyczący pozycji 11 kosztorysu ofertowego). Według
odwołujacego T-matic, pomimo to - zarówno wykonawca Wasko S.A. jak i wykonawca ENTE
sp. z o.o. w swoich ofertach - nie zaoferowali wykonania pozycji, której dotyczyło odwołanie
w tamtym postępowaniu. Nie zastosowali siędo treści pkt V ust. 1 lit c) SIWZ SIWZ, gdyż
zgodnie z wyjaśnieniami z 3.11.2011r. - pytanie nr 97 - zamawiający wskazał,że do oceny
ofert będąbrane pod uwagęwszystkie elementy składowe kosztorysu - pozycje 1-18.
Podniósł,że brak w kosztorysie sąomyłkami nie dopoprawienia, co wnika z orzecznictwa
Izby i sądów powszechnych wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r.
sygn. akt XII GA 429/09, wyrok KIO z dnia 29 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP1637/09,
wyrok KIO z dnia 26 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 157/09,159/09, 174/09.
W tej sytuacji - wykonawca Wasko S.A. i Ente sp. z o.o. zaoferowali w istocie odmienny
sposób wykonania zamówienia - wyłącznie poprzez dostawęnowych urządzeń, nie oferując
przeprogramowania istniejących.
Wykonawca Wasko nie zastosował siędo własnego stanowiska w trakcie postępowania
odwoławczego,
stanowiska
zamawiającego,
stanowiska
KIO.
Złożyli
niepełne
i
nieporównywalne oferty. Odwołujący podkreślił,że oferty Wasko S.A. i Ente sp. z o.o. zostały
przygotowane w bardzo podobny sposób - zawierająte same błędy i niezgodności z SIWZ,
w związku z powyższym odwołujący przedstawił swojąargumentacjędo obu ofert łącznie.
Oferty Wasko S.A. i Ente sp. z o.o. nie zawierającen w pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego,
co oznacza,że wykonawcy nie zaoferowali „Przeprogramowania urządzeńlokalizacyjnych, w
celu umożliwienia transmisji danych do systemu dostawcy" - potwierdzająto oświadczenia -
z tym,że w przypadku Ente sp. z o.o. wykonawca oświadczył:
„w związku z tym,że urządzenia lokalizacyjne, o których mowa w poz. 11 powyżej, nie mają
otwartego protokołu komunikacyjnego, usługa z poz. 11 nie będzie realizowana",

Wykonawca Wasko S.A. z kolei oświadczył:
„W związku z tym,że lokalizatory T-matic nie posiadająprotokołu otwartego nie jest możliwa
usługa przeprogramowania, stąd pozycja nr 11 wynosi 0, 00 zł.".
Z tych oświadczeńoraz kosztorysu według odwołujacego wynika,żęoferty te powinny
zostaćodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z powodu niezgodności z treścią
SIWZ. Oferty te według odwołujacego podlegały także odrzuceniu jako zawierajace błędy w
obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z uwagi na brak pozycji nr 11 w
kosztorysach ofertowych, tj. przyjęcie mylnych załozeńi innego stanu faktycznego niż
wynikający z siwz do skalkulowania ceny. Potwierdza to stanowisko, według odwołujacego
T-matic wyrok Izby z dnia 21.10.2010r. KIO/2182/10.
Ponadto obie oferty powinny zostaćodrzucone jako niemożliwe do wykonania na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 KC, gdyżwykonawcy Wasko S.A. i Ente sp. z o.o. nie
zaoferowali „Przeprogramowania urządzeńlokalizacyjnych, w celu umożliwienia transmisji
danych do systemu dostawcy", co oznaczaże nie wykonająświadczenia, gdy o
przeprogramowanie zwróci sięwykonawca zimowego utrzymania dróg. Zamawiający nie
będzie od nich mógł egzekwowaćtakiego zlecenia, gdyżnie zaoferowali tej usługi. Ich oferta
jest niepełna i nie powinna byćporównywana z ofertami pełnymi, gdzie wykonawcy
uwzględnili wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego. Podniósł,żęzłozenie ofert przez
Wasko SA i Ente sp. z o.o. można zakwalifikowaćrównieżjako czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, polegający na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Podkreślił,że obydwie oferty - Wasko S.A.
i Ente sp. z o.o. sąprzygotowane w bardzo podobny sposób - ocenie odwołującego T-matic-
powodujący, iżmożna nabraćpodejrzeńo łączne przygotowywanie obydwu tych ofert.
Wskazał na użycie bardzo podobnych określeńw części oferty odnoszącej siędo poz. 11
kosztorysu ofertowego. W ocenie odwołującego takie działanie jest sprzeczne z prawem tj.
narusza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów i polega na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, a przedmiotem
uzgodnienia była oferta w zakresie przeprogramowania lokalizatorów.

Ponadto, według odwołującego T-matic wykonawca Wasko S.A. złożył w postępowaniu
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego

postępowania - z jednej strony twierdząc o możliwości przeprogramowania urządzeńw
trakcie postępowania odwoławczego, z drugiej strony - twierdząc o niemożliwości
przeprogramowania urządzeń- na kosztorysie ofertowym. Wykonawca Wasko SA w
postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO2128/11 oświadczył „byćmoże istnieje możliwość
udostępnienia protokołów czy oprogramowania do odczytania protokołów przez producentów
lokalizatorów" - dowód - protokół rozprawy z dnia 14 października 20lir. - s. 4 i poparł
stanowisko zamawiającego,że wykonawcy składający ofertęw przedmiotowym
postępowaniu zobowiązani sąwycenićpozycję11 kosztorysu ofertowego. Jego twierdzenia,
jako przystępującego, spowodowały w konsekwencji,że odwołanie odwołującego T-matic
zostało oddalone w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 11 kosztorysu ofertowego, którego
teraz Wasko SA nie wypełnił i jednocześnie złożył oświadczenie,że : „w związku z tym,że
lokalizatory T-matic nie posiadająprotokołu otwartego nie jest możliwa usługa
przeprogramowania, stąd pozycja nr 11 wynosi 0, 00 zł.". Odwołujący T-matic stwierdził,że
oświadczenia WASKO z rozprawy i z oferty sąze sobąsprzeczne i jedno z nich z pewnością
stanowi nieprawdziwąinformację, mającąlub mogącąmiećwpływ na wynik postępowania.
Zdaniem odwołujacego T-matic, Wasko S.A. oraz Ente sp. z o.o. nie przedłożyły
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku z pkt 2 tabeli na str. 6 SIWZ, tj
wymaganego potwierdzenia podłączenia serwera Dostawcy łączem o minimalnej prędkościłą
cza 20Mbps, minimum trzech styków operatorskich przez protokół BGP, przedkładając
jedynie własne oświadczenia w tym zakresie, co nie może byćuznane za potwierdzenie tego
wymogu. W pkt 2 tabeli na str. 6 SIWZ zamawiający wymagał przedstawienia w ofercie
dokumentów potwierdzających ww. wymóg.". Tymczasem Wasko S.A. i Ente sp. z o.o. -
przedłożyły w tym zakresie wyłącznie własne oświadczenia.
Odwołujący T-matic podniósł,że w postępowaniu mogło dojśćdo złożenia dwóch ofert przez
ten sam podmiot. Podobieństwo ofert Wasko S.A. i Ente sp. z o.o. może powodować, iż
twierdzenie takie wysoce uprawdopodobnione. A tym samym - rozważenia wymaga
koniecznośćodrzucenia ofert Wasko S.A. i Ente sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp. Oferty Wasko S.A. i Ente sp. z o.o. zostały sporządzone w
niemal identyczny sposób – odwołujący T-matic wniósł o analizędokumentów ofertowych
pod kątem podobieństwa i znamion uzgodnienia i przygotowania ich przez ten sam podmiot.
W ocenie Odwołującego sama treśćtych ofert jest dowodem samym w sobie na
przygotowanie ich i złożenie przez jednego wykonawcę, a po analizie odpisów z KRS
zarówno Wasko S.A. jak i Ente sp. z o.o. – odwołujący stwierdził,że wykonawcą, który złożył
obydwie te oferty jest Wasko S.A.
Odwołujący wniósł także o analizę, czy warunki serwisu, licencja lub struktura funkcjonalna
projektu wraz z wykazem osób odpowiedzialnych - sązgodne z wymaganiami siwz, gdyżjak
wynika z jego doświadczenia warunki serwisu firm informatycznych zawierajączęsto szereg

niedopuszczalnych wyłączeń, które powodują, iżw praktyce - mogąw nieograniczony
sposób unikaćświadczenia usługi serwisowej w ramach gwarancji, a to możeświadczyćo
niezgodnosci ofert WASKO SA i Ente sp. z o.o. z siwz, gdyżzamawiający wskazał na
koniecznośćzapewnienia gwarancji. Według odwołujaceto T-matic należy także sprawdzić
czy ci wykonawcy mająprawa do licencji, które zaoferowali. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 września 2011r.
udzielonego przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji i ujawnionego w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia
odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 21 listopada 2011r. bezpośrednio.
W dniu 21 listopada 2011r. zamawiający drogąelektronicznąprzekazał kopięodwołania
pozostałym wykonawcom i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24 listopada 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca WASKO SA wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego polegający na ochronie swojej pozycji jako
wykonawcy wybranego przez zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane
przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i uprawnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 listopada
2011r. faksem
W dniu 24 listopada 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca ENTE sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na
interes w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego polegający na ochronie swojej pozycji
jako wykonawcy zajmującego drugie miejsce w rankingu wykonawców przed odwołującym
SMT oraz nie podlegającej odrzuceniu. Wskazał także na interes sensu largo w dążeniu do
zapewnienia prawidłowości postępowania. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 listopada 2011r.
udzielonego przez prezesa zarządu przystępującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 listopada
2011r. faksem.
W dniu 29 listopada 2011r. wpłynęło pismo procesowe przystępującego WASKO, w którym
przedstawił on poniższąargumentację.
Zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty z powodu sprzeczności jej treści z treściąsiwz jest
bezzasadny i oparty na błędnym założeniu,że oferta przystępującego WASKO nie zawiera
wyceny poz. 11 kosztorysu. Założenie to jest błędne, bo przystępujący nie wykreślił tej pozycji
z kosztorysu, a jedynie w miejscach na wycenępostawił kreski, nadto pod kosztorysem dodał
oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, zer pozycja nr 11 wynosi 0,00zł. Według

przystępującego oznacza to,że zaoferował przeprogramowanie urządzeńlokalizacyjnych w
celu umożliwienia transmisji danych do systemu dostawcy i jej wykonanie wycenił na zero
złotych. Przystępujący wskazał na koniecznośćodpowiedniego stosowania art. 60 i 65 kc w
związku z art. 14 ustawy. Wskazał,że brakżądania zapłaty wynagrodzenia za dana pozycję
kosztorysu nieświadczy i braku woli wykonania tej pozycji i nie może byćpodstawąodrzucenia
jego oferty, co potwierdza orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 czerwca
2007r. sygn. akt V Ca 1148/07. Wskazał także, iżwżadnym miejscu siwz nie wyartykułowano
wymogu posłużenia sięw kosztorysie wyłącznie liczbami, a nawet gdyby taki obowiązek istniał
to uchybienie mu jest naruszeniem co do formy, a nie treści i nie rodzi skutku odrzucenia
oferty. Wskazał także na swoje oświadczenie złożone w pkt. 6 formularza oferty dotyczące
zapoznania sięi zaakceptowania treści siwz oraz na fakt załączenia do oferty i parafowania
wzoru umowy, w tym postanowieńdotyczących wynagrodzenia i zobowiązańdostawcy
względem wykonawców z.u.d. Przystępujący wyjaśnił także powód zaoferowania usługi
przeprogramowania za zero złotych. Wskazał na ustalenia Izby w tym zakresie poczynione w
wyroku z dnia 17 października 2011r. sygn. akt KIO 2128/11 i podniósł,że pozycje 3-18
kosztorysu ofertowego nie sądostawami lub usługami składającymi sięna przedmiot
niniejszego zamówienia. Wypełnienie tych pozycji ma jedynie gwarantowaćstałośćcen za
tego typu dostawy lub usługi przez czas trwania umowy. Za ewentualny zakup usług lub
dostaw w ramach tych pozycji zapłacąfirmy wykonujące zimowe utrzymanie dróg dla
zamawiającego. Wskazał,że dla kalkulacji poz. 11 kosztorysu istotne znaczenie miały
postanowienia siwz ze str. 4 pkt. 6, które nakazywały możliwośćwykorzystania używanych
lokalizatorów z zastrzeżeniem,że urządzenia te będąposiadały otwarty protokół
komunikacyjny. Zamawiający umożliwił wykonawcom dokonanie wizji w tym zakresie. W dacie
wydawania wyroku Izba stwierdziła,że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu
zobowiązani sądo dokonania rzetelnej wyceny każdej pozycji kosztorysu, a kontrola tej
czynności może zostaćprzeprowadzona w toku oceny ofert. Przystępujący w dniu 28
października 2011r., a wiec jużpo wydaniu wyroku przez Izbędokonał wizji lokalizatorów, a
dodatkowo zwrócił siędo zamawiającego o wyjaśnienia, co należy rozumiećpod pojęciem
otwartego protokołu komunikacyjnego i zamawiający odpowiadając na pytanie nr 98 w dniu 3
listopada 2011r. takiej odpowiedzi udzielił. W ramach odpowiedzi wskazał,że pojęcie
otwartego protokołu komunikacyjnego jest tożsame z pojęciem otwartego standardu
zdefiniowanego w dokumencie „Europejskie Ramy Interoperacyjności Wer. 1.0”, wskazał
także,że w przypadku zamkniętego protokołu oraz braku możliwości nie będzie wymagane
wykorzystanie istniejących urządzeń. Uwzględniając te wyjaśnienia przystępujący ustalił,że
urządzenia T-matic VTS ZUD nie posiadająotwartego protokołu komunikacyjnego, ustalenie to
było spójne z oświadczeniem T-matic złożonym w postępowaniu sygn. akt KIO 2128/11. Skoro
zaśbrak jest takiego protokołu, to zamawiający nie będzie wymagał wykorzystania istniejących

urządzeńi prawdopodobieństwo wykonania ich przeprogramowania wynosi zero, a zatem
jedynąracjonalną, rynkowąi prawidłowo skalkulowanącenąza takąusługęjest właśnie zero
złotych. Okoliczności ustalenia takiej ceny zaistniały po wydaniu wyroku sygn. akt KIO
2128/11. Podkreślił,że od samego początku dla wszystkich wykonawców było jasne,że nie
zostanie dokonane przeprogramowanie 2000 sztuk lokalizatorów i jednocześnie zakup 2000
nowych lokalizatorów, bo suma wszystkich lokalizatorów w tym postępowaniu wynosi 2000
sztuk, dlatego jest oczywiste,że dla rzetelnej wyceny należało najpierw ustalićile lokalizatorów
trzeba zakupića ile przeprogramować. Tylko wtedy zalecenie zamawiającego, co do wizji
lokalnej miało sens, bo gdyby zamawiający nakazał wycenićkażdorazowo 2000 sztuk
lokalizatorów nowych i przeprogramowanych, to dokonywanie wizji byłoby zbędne. Podkreślił,że wobec oświadczenia zamawiającego w wyjaśnieniach do pytania 98 zasadne było
przyjęcie,że wykonanie usługi przeprogramowania jest niemożliwe. W zakresie zarzutu braku
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku łączności z serwerem minimum do 3 styków,
to przystępujący uznał ten zarzut za niezasadny, bo z treści siwz nie wynika,że wystawcą
takiego dokumentu musi byćpodmiot trzeci inny niżwykonawca. Sam odwołujący SMT złożył
w tym zakresie oświadczenie z tąjedynie różnicą,że wystawione przez podmiot wykonujący
usługęhostingu na jego rzecz, podczas gdy przystępujący dysponuje własnąserwerowniąi
dlatego tylko on mógł potwierdzićwymagane parametry. Z ostrożności wskazał,że dokumenty
dotyczące tego wymogu sądokumentami potwierdzającymi jakośćoferowanych usług i jako
takie podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Podniósł,że zarzut rażąco niskiej ceny jego oferty jest bezzasadny i oparty na tych samych
błędnych podstawach, co omówione przy ww. zarzutach. W zakresie zarzutu niemożliwości
wykonania oferty i konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z
art. 387 kc, to sytuacja opisana w odwołaniu T-matic nie będzie miała miejsca, bo
lokalizatory T-matic VTS ZUD nie posiadająotwartego protokołu komunikacyjnego, zgodnie
z definicjąprzyjętąprzez zamawiającego. W zakresie zarzutu złożenia oferty, która stanowi
czyn
nieuczciwej
konkurencji
i
zaniechania
zamawiającego
odrzucenia
oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w
związku z art. 58 par. 1 kc i w zwitku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, to przystępujący zaprzeczył, aby uzgadniał z Ente sp. z o.o. warunki
składanych ofert, a w szczególności zakres prac czy cenę. Zarzuty odwołującego T-matic
oparte sąwyłącznie na domniemaniach, a na odwołującym spoczywa obowiązek
dowiedzenia faktu, z którego wywodzi skutki prawne. W tym zakresie przystępujący powołał
wyrok Izby z dnia 28 października 2011r. sygn. akt KIO 2222/11, 2223/11, z dnia 21
września 2010r. sygn. akt KIO/UZP 965/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt
V Ca 2446/09, wyroku Izby z dnia 5 stycznia 2011r. sygn. akt KIO 2766/10 oraz orzeczenie

ETS Fabricom v Państwo Belgijskie sygn. akt C 21/03 i C 34/03. Wskazał,że nie wpływał na
wynik postępowania np. poprzez celowe nieskładanie czy nieuzupełnianie dokumentów tak,
aby zamówienie mogła uzyskaćfirma Ente. Odnośnie zarzutu nieprawdziwych informacji, to
postępowanie odwoławcze nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia i nie stanowi
elementu postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem wyrok Izby nie stanowi wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem rzekomy wpływ twierdzeńprzystępującego
na wyrok w sprawie sygn. akt KIO 2128/11 nie ma wpływu na wynik postępowania. Ponadto
przystępujący jedynie dopuszczał możliwośćistnienia otwartego protokołu komunikacyjnego,
było to stwierdzenie ostrożne i nierozstrzygające. Dopiero po przeprowadzeniu wizji lokalnej i
uzyskaniu wyjaśnieńzamawiającego przystępujący ustalił,że tego otwartego protokołu nie
ma. Przystępujący nie zmienił stanowiska, co do konieczności wycenienia poz. 11
kosztorysu i takiej wyceny dokonał, oferując cenęzero złotych. W zakresie
nieodpowiadających siwz warunków serwisu gwarancji i licencji przystępujący podniósł,że
wszystkie te elementy w ofercie przystępującego sązgodne z siwz, a odwołujący T-matic nie
wykazał,że jest inaczej. Zarzut złożenia dwóch ofert przez jednego wykonawcętj.
przystępującego jest bezzasadny, gdyżWasko i Ente to dwie różne spółki kapitałowe
posiadające różne adresy, siedziby, organy, zarząd. Faktem nie ukrywanym jest to,że
prezes zarządu WASKO jest jedynym wspólnikiem ENTE, ale nie jest to zakazane i nieświadczy o tym,że ofertęzłożyła jedna firma. Na poparcie swoich twierdzeńpowołał wyrok
izby z 27 października 2011r. sygn. akt KIO 2242/11.
Odwołujący T-matic w dniu 29 listopada 2011r. złożył pismo procesowe, w którym rozwinął
dotychczasowąargumentacjępodtrzymując,że wykonawcy byli zobowiązani do rzetelnej
wyceny każdej pozycji kosztorysu, a zamawiający zaniechał weryfikacji ofert w tym zakresie.
W zakresie uzgodnienia warunków ofert złożonych przez przystępujących WASKO i ENTE
wskazał,że w jego ocenie o istnieniu porozumieniaświadczątakie elementy jak systematyka
obu ofert, ten sam element data sporządzenia, podpis osób upoważnionych oraz informacje
o wykonawcy, niemal identyczne oświadczenia na temat składowania danych na serwerze i
podpięciu łączy operatorskich, identyczne gwarancje wadialne, identyczne oświadczenia
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa, identyczna treśćpozostałych dokumentów
praktycznie identyczne oświadczenia i sposób podejścia do poz. 11 kosztorysu ofertowego.
Odwołujący T-matic podkreślił,że WASKO i ENTE nie zastosowali siędo wytycznych
zawartych w wyroku Izby z dnia 17 października 2011r. sygn. akt KIO 2128/11, ani do
postanowieńsiwz nakazujących zaoferowanie wykorzystania dotychczasowych urządzeń.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wstępnych i ostatecznych, wyjaśnień
treści siwz, wyjaśnieńtreści złożonych ofert, protokołu postępowania.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W ostatecznej siwz w dziale II lit. A tiret 8 – wszystkie urządzenia pojazdowe kupują
bezpośrednio wykonawcy z.u.d. od wykonawcy poza postępowaniem (GDDKiA zapewni
dzięki postępowaniu jednolite warunki gwarancji i serwisu oraz jawnącenęurządzeń). W
dziale II lit. A pkt. 1 zmawiający zawarł wymóg aby odczyt odbywał sięw czasie
rzeczywistym w oknie przeglądarki internetowej – zawsze tylko w jednym oknie
(Zamawiający nie dopuścił wywoływania aplikacji zewnętrznych z poziomu przeglądarki i
uruchamiania ich w oddzielnych oknach). . Zgodnie z działem II lit. A pkt 3 dostawca miał
udzielićzamawiającemu w ramach zawartej umowy licencji na użytkowanie (Dostawca
zobowiązany będzie do zdeponowania koduźródłowego oprogramowania, ustalonego przez
obie strony notariusza, z możliwościądostępu dla zamawiającego, w przypadku
zaprzestania działalności objętej niniejsząumową). Dostawca ma także obowiązek
utrzymywania danych archiwalnych przez okres obowiązywania umowy. Z działu II lit. A pkt 5
wynika także, iżzakup urządzeńpojazdowych nie jest objęty postępowaniem. Zamawiający
zapewni w postępowaniu dostępnośćurządzeństałącenę, okres gwarancji, poziom serwisu
– jednolity dla wszystkich wykonawców z.u.d. W myśl pkt 6 lit. A działu II siwz zmawiający
wymagał, aby istniała możliwośćwykorzystania używanych obecnie lokalizatorów
wskazanych w załączniku nr 3 do siwz, z zastrzeżeniem,że urządzenia te będąposiadały
otwarty protokół komunikacyjny. Zamawiający miał umożliwićwizjęlokalnąsprzętu po
uprzednim ustaleniu z odpowiednim przedstawicielem oddziału GDDKiA. . Z pkt 7 lit A. działu
II siwz wynika,że oprogramowanie umożliwiające monitorowanie pojazdów musiało być
dostępne przez przeglądarkęinternetową(IE, FF, Opera, Chrome) po podaniu
odpowiedniego loginu i hasła w konfiguracji wskazanej przez zamawiającego. Z pkt 8 lit. A.
działu II wynika,że dostarczony system musiał posiadaćmożliwośćpodzielenia głównego
okna z mapąna okno główne i dodatkowe szczegółowe – minimum trzy – oknaśledzenia
wybranych pojazdów w innej skali tzw. Picture In Picture. Z pkt 17 ppkt. 2 lit. A działu II siwz
wynika,że zamawiający w ramach elementu systemu o nazwie łącznośćz serwerem
wymagał – serwer dostawcy musi byćpodłączony łączem o minimalnej prędkości łącza 20
Mbps, minimum do trzech styków operatorskich przez protokół BGP. Zamawiający wymagał
przedstawienia w ofercie dokumentów potwierdzających ww. wymóg. Pod tabeląw pkt 17 lit.
A działu II siwz znajdująsięwymagania dostawcy modułów GPS/GPRS, gdzie w pkt 5

wskazano,że dostawca w zakresie dostawy danych telemetrycznych w formacie zgodnym z
systemem monitorowania pracy sprzętu do zimowego utrzymania dróg musi zapewnić:
a) dostępnośćserwisu (zgłoszenia awarii) urządzeń24h,
b) gwarancjęna urządzenia w okresie obowiązywania umów na z.u.d.,
c) od momentu zgłoszenia awarii czas naprawy nie dłuższy niż24h.
W dziale V zamawiający określił sposób przygotowania oferty :
- oferta musi zawieraćnastępujące dokumenty, informacje i materiału :
a) wypełniony formularz oferty (załącznik nr 1 do siwz),
b) parafowany wzór umowy (załącznik nr 2 do siwz),
c) oferta musi zawieraćcenęoraz wypełniony kosztorys ofertowy,
d) harmonogram wdrożenia systemu,
e) harmonogram szkoleń,
f) warunki serwisu gwarancyjnego urządzeń,
g) wzór zamówienia,
h) warunki licencji na oprogramowanie,
wzór protokołu montażu (po wykonanym montażu - 1 egz. podpisanego protokołu należy
przekazaćZamawiającemu – osobie odpowiedzialnej w danym Oddziale GDDKiA).
W pkt. 2 działu V zamawiający wskazał,że każdy dostawca może złożyćtylko jednąofertę.
§7 załącznika nr 2 do siwz – wzór umowy stanowi o zobowiązaniach dostawcy względem
wykonawców z.u.d w ust. 1 tegożparagrafu mowa jest o dostawie i instalacji urządzeńna
sprzęcie zimowym na rzecz wskazanych przez zamawiającego wykonawców zud, w
przypadku złożenia przez nich zamówień, z ust. 2 tegożparagrafu wynika,że urządzenia
musząbyćfabrycznie nowe i nieużywane przed dniem dostawy.
Załącznik 3 do siwz zawiera dane techniczne urządzenia T-matic VTS ZUD. W karcie tej nie
ma informacji na temat technicznego sposobu komunikacji pomiędzy serwerem, a
urządzeniem wskazano jedynie port RS 485 oraz transmisjęsygnału z/do pojazdu poprzez
GSM – CDS/GPRS/SMS.

Wyjaśnienia do siwz:
W odpowiedzi na pytanie 52 z dnia 19 sierpnia 2011r. zamawiający wyjaśnił,że oferta
cenowa musi zawieraćkoszt całego zadania.
W odpowiedzi na pytanie 80 z dnia 26 września 2011r. zamawiający zmodyfikował formularz
cenowy wprowadzając pozycje od 11 do 18.
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 83 z dnia 27 września 2011r. wyjaśnił ,że nie
dysponuje szczegółowymi informacjami technicznymi o protokole (komunikacyjnym). W siwz
zawarł wszelkie posiadane materiały na temat istniejących urządzeń. Każdy oferent może

dokonaćwizji lokalnej i zweryfikowaćistniejące urządzenia. W odpowiedzi na pytanie 90
zawierające m. iż. Prośbęo wyjaśnienie jakich dokumentów wymaga zamawiający, a także o
wskazanie, co dokładnie ma zostaćw nich potwierdzone, zamawiający odpowiedział,że
serwer dostawcy musi znajdowaćsięw takiej lokalizacji, do której połączone sątrzy
niezależne łącza operatorskie do sieci Internet. Konfiguracja musi sięopieraćo protokół BGP
(Border Gateway Protocol). Zamawiający wymagał dokumentów potwierdzających spełnienie
wymaganych parametrów.
W odpowiedzi na pytanie 95 z dnia 3 listopada 2011r. zamawiający wskazał,że nie jest
właścicielem urządzeńpojazdowych, w związku z czym nie może udostępnićprotokołu
komunikacyjnego. Umożliwił wykonawcom dokonanie wizji lokalnej i zapoznanie sięz
parametrami technicznymi oraz rodzajem protokołu urządzeńbędących jużw posiadaniu
wykonawców zud.
Odpowiadając na pytanie 97 z dnia 3 listopada 2011r. wyjaśnił,że do oceny ofert będąbrane
pod uwagęwszystkie elementy składowe kosztorysu (pozycje 1-18). Zamawiający wymagał
podania ceny kosztu miesięcznego utrzymania systemu niezależnie od aktualnie działającej
ilości pojazdów, która corocznie może sięzmieniać. Zamawiający nie jest właścicielem
urządzeńpojazdowych w związku z czym umożliwił jedynie wizjęlokalną, aby potencjalni
wykonawcy mogli sami określićpotrzeby i warunki techniczne.
W odpowiedzi na pytanie 98 z dnia 3 listopada 2011r. z prośbąo potwierdzenie,że
prawidłowa jest interpretacja zgodnie z którąpojęcie otwartego protokołu komunikacyjnego
jest tożsame z pojęciem otwartego standardu zdefiniowanego w dokumencie „Europejskie
Ramy Interoperacyjności Wer. 1.0, która jest definicjąobowiązującąw Polsce czy tylko jako
protokół którego specyfikacja jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych bezpłatnie bez
ryzyka naruszenia praw własności intelektualnych osób trzecich, zamawiający potwierdził
prawidłowośćinterpretacji otwartego protokołu. Ponadto odpowiedział,że w przypadku
zamkniętego protokołu oraz braku możliwości nie będzie wymadlane wykorzystanie
istniejących urządzeń.
W ofercie wstępnej ENTE znajduje sięna stronie 6 formularz oferty wstępnej, gdzie w
miejscu „pieczęćwykonawcy” widnieje pieczęćfirmowa ENTE, jako nazwędostawy
wskazano : Wasko S.A., jako adres : ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, jak telefon, fax –
32 332 55 00, 32 332 55 30 i pod słowami „Ja, niżej podpisany” wstawiono „Arkadiusz B.
Oferta wstępna została podpisana przez Arkadiusza M. i przystawiono pieczęćfirmowąfirmy
ENTE. Ofertęzłożono 26 sierpnia 2011r. o godz. 9:14
W ofercie wstępnej WASKO znajduje sięna stronie 6 formularz oferty wstępnej, gdzie w
miejscu „pieczęćwykonawcy” widnieje pieczęćfirmowa WASKO, jako nazwędostawy
wskazano : Wasko S.A., jako adres : ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, jak telefon, fax –
32 332 55 00, 32 332 55 30 i pod słowami „Ja, niżej podpisany” wstawiono „Arkadiusz B.

Oferta wstępna została podpisana przez Arkadiusza B. Ofertęzłożono 26 sierpnia 2011r. o
godz. 9:14.
W ofercie ostatecznej WASKO znajdująsię
str. 1 – strona tytułowa – oferta wstępna
str. 2 – spis treści,
str. 3 - Wstęp,
str. 4 – data sporządzenia i podpis osób upoważnionych do występowania i imieniu
wykonawcy,
str. 5 – In formacja o wykonawcy
str. 6 – 7 – formularz ofertowy według wzoru zamawiającego opieczętowany przez WASKO i
podpisany przez Arkadiusza B.,
str. 8- 15 – parafowany wzór umowy – zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz,
str. 16 – 17 – kosztorys ofertowy, zgodnie z załącznikiem do wzoru umowy z tązmianą,że
wypełniono cenęjednostkowąnetto i wartośćnetto owa pozycjęrazem, podatek VAT 23% i
razem brutto oraz w poz. 11 dodano w kolumnie 2 oznaczenie (1) i pod tabelązapis „w
związku z tym,że lokalizatory T-matic nie posiadająprotokołu otwartego nie możliwa jest
usługa przeprogramowania, stąd pozycja nr 11 wynosi 0,00zł.”
str. 18 – oświadczenie dot. parametrów hostingu złożone przez Arkadiusza B. o treści
zgodnej z brzmieniem ppkt. 1 pkt. 17 lit. A działu II siwz orazże wskazanie,że serwer
centralny zarządzany jest przez WASKO w standardzie SQL z dostępnością24h/dobę/365
dni w roku.
Str. 19-21 – gwarancja wadialna ubezpieczeniowa firmy Ergo Hestia z dnia 29 września
2011r. nr 28000038271 oraz aneks nr 1 z dnia 2 listopada 2011r.
Str. 22 – oświadczenie o tym,że rozdział 7 oferty stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa
Str. 23 – harmonogram wdrożenia systemu,
Str. 24 – harmonogram szkoleń,
Str. 25- 26 – warunki serwisu gwarancyjnego urządzeń, gdzie w pkt 1 wskazano w ramach
usług serwisowych gwarant zobowiązuje siędo bezpłatnego usunięcia wad tkwiących w
urządzeniu, a w pkt 3,że usługi serwisowe nie dotycząw szczególności :
a) usterek powstałych na skutek niewłaściwej eksploatacji lub konserwacji urządzeń,
b) usterek powstałych na skutek prób samodzielnej naprawy urządzeń,
c) usterek powstałych na skutek niewłaściwego podłączenia oraz celowych uszkodzeń
urządzeń,
d) uszkodzeńmechanicznych urządzeń,
e) wadliwego działania urządzeńna skutek przypadków losowych niezależnych od
warunków eksploatacji (wyładowanie atmosferyczne, pożar, powódź. Itp.)

str. 27 – 28 – wzór zamówienia
str. 30 – 33 – warunki licencji na oprogramowanie – jako licencjodawcęwskazano Ente sp. z
o.o.
str. 34- 35 – wzór protokołu montażu urządzeń,
str. 36 – struktura funkcjonalna projektu wraz z wykazem osób odpowiedzialnych
Oferta została złożona w dniu 8 listopada 2011r. o godz. 9 :23
W ofercie ostatecznej ENTE znajdująsię
str. 1 – strona tytułowa – oferta wstępna
str. 2 – spis treści,
str. 3 - Wstęp,
str. 4 – data sporządzenia i podpis osób upoważnionych do występowania i imieniu
wykonawcy,
str. 5 – In formacja o wykonawcy
str. 6 – 7 – formularz ofertowy według wzoru zamawiającego opieczętowany przez ENTE i
podpisany przez Arkadiusza M.,
str. 8- 15 – parafowany wzór umowy – zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz,
str. 16 – 17 – kosztorys ofertowy, zgodnie z załącznikiem do wzoru umowy z tązmianą,że
wypełniono cenęjednostkowąnetto i wartośćnetto owa pozycjęrazem, podatek VAT 23% i
razem brutto oraz w poz. 11 dodano w kolumnie 2 oznaczenie (1) i pod tabelązapis „w
związku z tym,że urządzenia lokalizacyjne, o których mowa w poz. 11 powyżej nie mają
otwartego protokołu komunikacyjnego usługa w poz. 11 nie będzie realizowana.” Ceny
zaoferowane przez Ente sąinne niżu WASKO i od WASKO poza pozycją3 i 7 wyższe.
str. 18 – oświadczenie dot. parametrów hostingu złożone przez Arkadiusza M. o treści
zgodnej z brzmieniem ppkt. 1 pkt. 17 lit. A działu II siwz orazże wskazanie,że dane
telemetryczne będąskładowane na serwerze centralnym zarządzanym w standardzie SQL z
dostępnością24h/dobę/365 dni w roku.
Str. 19-20 – gwarancja wadialna ubezpieczeniowa firmy Ergo Hestia z dnia 4 listopada
2011r. nr 28000038773.
Str. 21 – oświadczenie o tym,że rozdział 8 oferty stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa
str. 22 – struktura funkcjonalna projektu wraz z wykazem osób odpowiedzialnych, osoby
odpowiedzialne za wdrożenie w poszczególnych oddziałach GDDKiA to te same osoby,
które będąodpowiedzialne za wdrożenie w oddziałach w ramach oferty WASKO
str. 23 – 25 – warunki licencji na oprogramowanie – jako licencjodawcęwskazano Ente sp. z
o.o.
str. 26- 27 – wzór protokołu montażu urządzeńodmienny tak graficznie jak i w treści od
protokołu montażu urządzeńzaoferowanego przez WASKO,

str. 28 – 30 – wzór zamówienia, różni siędo wzoru WASKO tym,że u WASKO wskazano
dodatkowo zlecam wykonanie przedmiotu zamówienia określonego poniżej i sporządzono
tabelę. Pozostałe elementy wzoru sątakie same,
Str. 31- 32 – warunki serwisu gwarancyjnego urządzeń, gdzie w pkt 1 wskazano w ramach
usług serwisowych gwarant zobowiązuje siędo bezpłatnego usunięcia wad tkwiących w
urządzeniu, a w pkt 3,że usługi serwisowe nie dotycząw szczególności :
a) usterek powstałych na skutek niewłaściwej eksploatacji lub konserwacji urządzeń,
b) usterek powstałych na skutek prób samodzielnej naprawy urządzeń,
c) usterek powstałych na skutek niewłaściwego podłączenia oraz celowych uszkodzeń
urządzeń,
d) uszkodzeńmechanicznych urządzeń,
e) wadliwego działania urządzeńna skutek przypadków losowych niezależnych od
warunków eksploatacji (wyładowanie atmosferyczne, pożar, powódź. Itp.)
Treśćwarunków gwarancji jest identyczna z WASKO z tąróżnicą,że w pkt 6 wskazano inny
adres e-mail i inny numer telefonu, a w pkt. 8 inne nazwy gwarantów
Str. 33- 34 – harmonogram szkoleńterminy szkoleńi ich daty wykazujązbieżnośćjedynie co
do kolejności 5 pierwszych oddziałów,
Str. 35 – harmonogram wdrożenia systemu, pokrywa sięharmonogram wdrożenia etap IV.
Oferta została złożona w dniu 8 listopada 2011r. o godz. 9 :33
Wasko w swojej ofercie ostatecznej jako zakres podwykonawstwa wskazało :
- instalacja urządzeńi czujników w pojazdach,
- dostawa, instalacja i konfiguracja oprogramowania do monitorowania pojazdów,
ENTE w swojej ofercie ostatecznej jako zakres podwykonawstwa wskazało :
- instalacja urządzeńi czujników w pojazdach,
- hosting.
W ofercie ostateczne konsorcjum GMV na stronie 10 znajduje siękosztorys ofertowy, gdzie
w poz. 8, 12 i 13 wskazano 0,00zł., na stronie 21 znajduje sięzaświadczenie zarządcy
budynku GMV ,że dysponuje możliwościąpodłączenia swoich lokalnych zasobów
sieciowych jednocześnie do trzech niezależnych operatorów internetowych, a na stronie 22
oświadczenie Intelligent Technologies S.A,że jest w stanieświadczyćusługępropagacji
zasobów PI klientów przy wykorzystaniu protokołu BGP do innych operatorów.
W ofercie ostatecznej T-matic w poz. 11 i 13 na stronie 3 w kosztorysie ofertowym wskazano
cenęjednostkowąnetto na poziomie 1zł., na stronie 16 w §2 lit. a wskazano,że
licencjobiorca przyjmuje do wiadomości,że do funkcjonowania oprogramowania T-matic
ZUD niezbędne jest spełnienie następujących wymagańsystemowych – w ustawieniach

przeglądarki konieczne jest włączenie obsługi Java Scripts oraz obsługi wyskakujących
okienek lub Chrome.
W dniu 10 listopada 2011r.zamawiajacy zwrócił siędo Ente z zapytaniem w trybie art. 87 ust.
1 ustawy, czy w związku z wyjaśnieniem zamieszczonym pod kosztorysem ofertowym „w
związku z tym,że urządzenia lokalizacyjne , o których mowa w poz. 11 powyżej nie mają
otwartego protokołu komunikacyjnego usługa w poz. 11 nie będzie realizowana.”, uznać
należy,że pozycja ta została wyceniona na 0,00zł.
Ente w dniu 10 listopada 2011r. odpowiedziało,że Ente potwierdza takie rozumienie jego
oferty oraz ,że w ogóle nieżąda wynagrodzenia z tego tytułu, czyli,że ta pozycja kosztorysu
ofertowego została wyceniona na 0,00zł.
Z przeprowadzonego dowodu z oględzin Aplikacji T-matic wynika,że jedynym okienkiem
poza okienkiem aplikacji w oknie przeglądarki jest okno do logowania uruchamiające się
jedynie przy uruchomieniu programu.

Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem któregokolwiek z odwołańpołączonych do łącznego rozpoznania.

Izba uznała,że obaj odwołujący mająinteres w uzyskaniu zamówienia, gdyżzarzuty ich
odwołańzmierzajądo wyeliminowania wszystkich bezpośrednio poprzedzających
odwołujących wykonawców i w razie ich potwierdzania mająszansęna uzyskanie
zamówienia. Obaj odwołujący mogąponieśćszkodęw przypadku wykazania naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy w postaci utraty zysku jaki zakładali z tytułu
realizacji zamówienia. Przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 została wypełniona.

Sygn. akt KIO 2492/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. art. 7 PZP, art. 44 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4
PZP oraz art. 91 PZP, jak również§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców WASKO SA, ENTE Sp. z o.o. oraz Konsorcjum GMV
Innovating Solutions sp. z o.o. pomimo nie zaoferowania wykonania pozycji 11 przez
WASKO i ENTE oraz poz. 8, 12 i 13 przez Konsorcjum GMV, podczas gdy wykonanie to było
objęte wymaganiami siwz i potwierdzone orzeczeniem Izby z dnia 17 października 2011r.
sygn. akt KIO 2128/11 oraz pomimo niezłożenia przez tych wykonawców dokumentów
poświadczających spełnienie warunku łączności z serwerem minimum do trzech styków.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stoi na stanowisku,że wskazanie ceny zero
złotych nie może byćutożsamiane tak jak chce tego odwołujący SMT z niezaoferowaniem
wykonania elementu przedmiotu zamówienia. Wykonawca może uznać,że wynagrodzenie
za cały przedmiot zamówienia, które uważa za wyszacowane z należytąstarannościąnie
wymaga domagania sięwynagrodzenia z jeden lub więcej elementów zakresu robót, które
składająsięna ten przedmiot zamówienia. Izba abstrahuje w tym miejscu od rozważań, czy
prace wskazane w poz. 4 – 18 kosztorysu ofertowego sąelementem przedmiotu niniejszego
zamówienia czy teżnie i czy zamawiający będzie miał jakąkolwiek rzeczywistąmożliwość
kontroli czy ceny zaoferowane przez dostawców wykonawcom zud rzeczywiście sącenami,
które wskazano w ofertach. Niemniej jednak przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie był
zakres przedmiotowy zamówienia, ale to czy zamawiający nakazał wycenićwszystkie
pozycje kosztorysu ofertowego oraz ocena prawna sytuacji podania za niektóre pozycje tego
kosztorysu ceny 0zł. Izba stoi na stanowisku,że jednoznacznie z dokumentacji
postępowania wynika,że zamawiający wymagał wycenienia wszystkich osiemnastu pozycji
kosztorysu.Świadczy o tym wprost odpowiedźzamawiającego na pytanie 97 z dnia 3
listopada 2011r. Odpowiedźta koresponduje z oświadczeniami zamawiającego złożonymi w
sprawie sygn. akt KIO 2128/11. Z treści tej odpowiedzi, jak i z wyjaśnieńzamawiającego do
protokołu rozprawy w sprawie sygn. akt KIO 2128/11 wynika,że zamawiający oczekiwał
wycenienia każdej pozycji kosztorysu i wycena ta miała charakter hipotetyczny tj. nie
odnosiła siędo rzeczywistej ilości urządzeńprzeprogramowywanych, nowych, montowanych
czy przeprogramowywanych. Zamawiający w kosztorysie wprowadził pewne założenia
wyłącznie na potrzeby kalkulacji ceny. Takim założeniem była np. ilośćnowych czy
przeprogramowywanych urządzeń. Zatem zamawiający nie oczekiwał podania mu
rzeczywistej wartości usług, jakie wykonawcy w przyszłości zrealizująna rzecz wykonawców
zud, a założył pewnąfikcjęjedynie na potrzeby porównania ofert w ramach przedmiotowego
postępowania. Niewątpliwie opracowanie przez zamawiającego wzoru kosztorysu
ofertowego było jednocześnie określeniem przez niego opisu sposobu obliczenia ceny na
potrzeby niniejszego postępowania. Tym samym nie wypełnienie kosztorysu w każdej
pozycji i nie wykonanie matematycznej czynności sumowania pozycji od 4 do 18 w pozycji
razem kosztorysu, byłoby działaniem niezgodnym z treściąsiwz, w tym z jej elementem
składowym (częścią), jakąbył wzór kosztorysu ofertowego. Jednakże należy rozważyć, czy
można mówićo niezgodności treści oferty z treściąsiwz w sytuacji, gdy wykonawca oferuje
wykonanie części przedmiotu zamówienia za cenę0 zł. W ocenie Izby takie wniosek byłby
nieuprawniony. Ustawodawca zdefiniował jedynie pojęcie ceny i odniósł je do ceny za
przedmiot zamówienia obliczonej zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i opisem
sposobu obliczenia ceny. Podanie ceny za element składowy w ramach sumy elementów
kalkulacyjnych ceny ofertowej w wysokości 0 zł. nie powoduje,że wykonawca odmawia na

etapie składania ofert wykonania tego elementu zamówienia, ale stanowi w ocenie Izby
zobowiązanie,że na etapie realizacji umowy za ten element wynagrodzeniażądaćnie
będzie. Może miećto miejsce w szczególności w sytuacji, gdy zamawiający pozostawia
wykonawcom swobodęco do sposobu realizacji zamówienia, wówczas w zależności od
przyjętego sposobu niektóre koszty u jednych wykonawców mogąwystąpić, u innych nie,
mimo to takich ofert nie można uznaćza nieporównywalne. Zaoferowanie ceny 0 zł. za dany
element ceny można badaćw ocenie Izby jedynie w kontekście przesłanki odrzucenia oferty
z powodu rażąco niskiej ceny i to tylko w sytuacji, gdy zaniżenie ceny jednostkowej skutkuje
jednocześnie zaniżeniem kompleksowo obliczonej ceny, chyba,że z wymagańsiwz wynika
obowiązek podania dla każdej z pozycji wycenianych wynagrodzenie o wartości większej niż
1 grosz. Zarzut jednak naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w odwołaniu odwołującego nie
pojawił sięw odniesieniu do ofert WASKO, ENTE i Konsorcjum GMV. Izba zauważa w
zakresie zarzutów dotyczących ofert WASKO i ENTE,że pomimo określenia jako elementu
kalkulacyjnego ceny – przeprogramowania lokalizatorów, zamawiający w pkt. 6 lit. A działu II
siwz poczynił zastrzeżenie warunku,że przeprogramowanie nastąpi, o ile urządzenia mają
otwarty protokół komunikacyjny, a w samej umowie w § 7 stanowiącym o zobowiązaniach
dostawców wobec wykonawców zud wyraźnie postanowił jedynie o dostawie i instalacji
urządzeńoraz o tym,że urządzenia mająbyćfabrycznie nowe i nieużywane. Te
postanowienia siwz mogły wpłynąćna wycenęwykonawców w poz. 11 i uznanie,że skoro i
tak dostawca będzie zobowiązany dostarczyćurządzenia nowe, to realny koszt
przeprogramowania wynosi zero złotych. W ocenie Izby nie było to działanie nieuprawnione
wświetle niejednoznacznych postanowieńsiwz w tym zakresie. W ocenie izby wbrew
stanowisku przystępujących WASKO i Ente odpowiedźzamawiającego na pytanie 98 z dnia
3 listopada 2011r. nie usunęła tych wątpliwości w zakresie rozumienia pojęcia otwarty
protokół komunikacyjny, gdyżw rzeczywistości zamawiający potwierdził,że prawidłowa jest
interpretacja,że otwartym protokołem komunikacyjnym jest zarówno protokół w rozumieniu
pojęcia otwartego standardu, o który w zapytywano, ale także nie zaprzeczył dalszej części
tego pytania,że otwartym standardem może byćprotokół pozyskany bezpłatnie bez
naruszania praw intelektualnych osób trzecich. W ocenie Izby z tego wyjaśnienia wynika,że
zamawiający uważał za otwarty protokół komunikacyjny zarówno taki, których jest
powszechnie dostępny i opracowany przez niezależnąorganizacjęjak i taki, który można
pozyskaćbezpłatnie (niezależnie od kogo) bez naruszania praw intelektualnych – tym
samym dopuścił uznanie za otwarty protokół komunikacyjny taki, który będzie udostępniony
na prośbędostawcy bezpłatnie. Ponadto w ocenie Izby oświadczenie w ofercie WASKO i w
wyjaśnieniach do oferty ENTE z dnia 10 listopada 2011r.,że zaoferowali on cenę0 zł. za
przeprogramowanie, może prowadzićtakże do tego,że w sytuacji, gdy producent lub
przedstawiciel producenta urządzeńT-matic VTS ZUD udostępni wykonawcy zud niezbędną

dokumentacjęprotokołu komunikacyjnego umożliwiającąskomunikowanie lokalizatora z
serwerem z zezwoleniem dalszego jej udostępnienia i taki wykonawca zgłosi siędo WASKO
lub ENTE (o ile będąwybrani w tym postępowaniu) o wykonanie przeprogramowania, to ich
zobowiązanie złożone, w tym postępowaniu będzie ich obligowało dożądania 0 zł. z tytułu
wynagrodzenia za przeprogramowanie. Izba uznała,że nie wskazanie w wierszu 11
kosztorysu ofertowego w pozycji cena jednostkowa netto i wartośćnetto kwot 0,00zł. nie
przesądza oznacza woli wykonawcy nie wykonania takiej czynności, czy braku zaoferowania
ceny. W ofercie WASKO pod kosztorysem wyraźnie wskazano cenęza tępozycjęw
wysokości 0,00zł, a przystępujący ENTE wyjaśnił tękwestięw dniu 10 listopada 2011r. także
wskazując na zaoferowanie ceny 0zł.
Izba nie dopatrzyła sięw tym zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7 , art. 44 , art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ustawy.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert WASKO, ENTE i Konsorcjum GMV z
powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymogu przedmiotowego
określonego w ppkt. 2 pkt 17 lit. A działu II siwz, to Izba uznała ten zarzut za niezasadny.
Przede wszystkim argumentacja o ustawowym podziale pomiędzy oświadczeniami i
dokumentami nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy. Przede wszystkim o ile
prawdąjest,że ustawodawca posługuje siępojęciem oświadczenia i pojęciem dokumentu, to
jednak nie oznacza to,że każdorazowo oczekuje, aby w sytuacjiżądania dokumentu
przedstawiany był dokument pochodzący od podmiotu trzeciego. Przede wszystkim Izba
zauważa,że nie ma ani w ustawie ani w kodeksie cywilnym stosowanym poprzez art. 14
ustawy rozróżnienia, które wykluczałoby uznanie za dokument oświadczenia własnego
wykonawcy. Kodeks cywilny rozróżnia jedynie dokumenty obejmujące oświadczenia własne
lub innej osoby, ale nie wydawane w zakresie władztwa urzędowego (dokumenty prywatne) i
dokumenty obejmujące oświadczenia, czy ustalenia organów władzy państwowej
(dokumenty urzędowe). Każdy z tych rodzajów dokumentów może obejmowaćoświadczenia
woli lub wiedzy. Podobnie ustawodawca na gruncie ustawy Pzp nie przesądza o tym,że
dokument nie może pochodzićod wykonawcy, wystarczy choćby wskazać,że do
dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy ustawodawca zaliczył wykazy
osób czy wykazy robót, usług, dostaw – sąto przecieżoświadczenia wiedzy wykonawcy, a
mimo to mieszcząsięw kategorii dokumentu na gruncie ustawy Pzp. Tym samym zarzut
sprowadzający sięjedynie do kwestionowania podmiotu składającego określone
oświadczenie jest nie zasadny. Słusznie wskazał przystępujący WASKO,że § 5 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jest katalogiem otwartym, nadto,że
ustawodawca nie określił, kto ma byćwystawcądokumentów określonych w pkt. 1 i 2 tegoż
przepisu. Tym samym w ocenie Izby nie jest zasadne twierdzenie,że poświadczenie
parametrów technicznych serwera, zwłaszcza takiego, którego jest sięwłaścicielem, nie

może byćdokonane przez samego wykonawcę. Racjętakże należy przyznać
przystępującemu WASKO,że zamawiający nie określił jakiego dokumentu i od kogo
pochodzącegożąda jako potwierdzenia spełnienia parametrów. Nie uczynił tego ani w siwz,
ani w odpowiedzi na pytanie 90 z dnia 27 września 2011r. W tej sytuacji zobowiązany był
przyjąćoświadczenie także wykonawcy traktując je jako dokument prywatny mieszczący się
w granicach § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Izba nie
dopatrzyła sięw tym zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 44, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ustawy i § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 PZP poprzez
zaniechania odrzucenia oferty T-matic Systems Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską
cenęoraz niezgodnej w swej treści z przedmiotem zamówienia w takim zakresie w jakim
zamawiający wymagał aplikacji działającej w jednym oknie przeglądarki, a warunki licencji
wykonawcy T-matic wymagająobsługi wyskakujących okienek.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty T-matic z powodu rażąco niskiej ceny nie zasługuje na
uwzględnienie. Racjęnależy przyznaćprzystępującemu T-matic,że zarzut rażąco niskiej
ceny powinien byćodnoszony do ceny za przedmiot zamówienia. Wynika to wprost z
literalnego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy – „oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
pprzedmiotu zamówienia”. Zatem kwestionowanie dwóch elementów składowych tej ceny,
bez zakwestionowania ceny całkowitej, nie może stanowićpodstawy do uznania,że w
postępowaniu doszło do złożenia oferty z rażąco niskąceną. O tym,że odwołujący SMT nie
kwestionuje ceny całkowitejświadczy jednoznacznie stanowisko wyrażone przez niego w
odwołaniu,że uważa, iżodwołujacy T-matic pokryje koszty zaniżonej ceny poz. 11 i 13 z
innych pozycji w tym poz. 1- 3 kosztorysu ofertowego. Takie stwierdzenie oznacza,że
odwołujacy uważa,że wszelkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia będą
odwołujacemu T-matic pokryte przez zamawiającego. Tym samym nie można mówićo cenie
rażąco niskiej, cenie nie adekwatnej do przedmiotu zamówienia, odbiegajacej od niego w
rażący sposób, cenie poniżej kosztów wytworzenia, czy cenie nie gwarantujacej wykonawcy
choćby minimalnego zysku. Dodatkowo Izba zauwaza,że zarzut rażącego zaniżenia ceny
odwołujacy SMT podniósł wobec oferty trzeciej w kolejności pod względem ceny, odwołujący
nie kwestionował jednak zaniżenia cen u wykonawców znajdujacych sięna pozycji 1 i 2 pod
względem ceny. Tym bardziej to, utwierdza Izbęw przekonaniu,że odwołujący pojęcie ceny
rażąco niskiej odnosi nie do ceny całkowitej, ale do niektórych (dwóch) elementów tej ceny.
Jest to stanowisko nieprawidłowe i nie mające poparcia na gruncie ustawy. Izba
jednocześnie dała wiaręwyjaśnieniom przystepujacego T-matic, co do zakresu czynnośći
objętych wycenąw poz. 11 i 13 kosztorysu oraz kosztom, jakie ten wykonawca poniesie w
związku ze wskazanymi pozycjami kosztorysu. Izba stwierdza,że nawet gdyby przyjąć

stanowisko odwołujacego SMT,że cena rażąco niska może byćodnoszona tylko do
poszczególnych pozycji kosztorysu, to przystępujacy T-matic wskazał na obiektywne
okoliczności uzasadniajace zaproponowanie cen na poziomie 1zł. w poz. 11 i 13 tj. to,że
wyceniane czynności dotycząjego urządzeń, jako jedyny ma wiedzęi znajomośćich
funkcjonowania oraz,że czynności te polegająna koszcie wysłania smsa i koszcie
odłączenia zestawu słuchwkowego z urządzenia, gdyżto wynika z przyjętego przez
przystępującego T-matic rozwiązania technicznego. Izba nie dopatrzyła sięzatem w
działaniu zamawiajacego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Co do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty T-matic z uwagi na
niezaoferowanie aplikacji działającej w jednym oknie, to zarzut ten także nie zasługuje na
uwzględnienie. Należy zwrócićuwagę,że zamawiający nie wymagał, aby wszystkie
czynności związane z otwarciem, używaniem i zamknięciem aplikacji systemu
monitorowania odbywały sięw jednym oknie. Zamawiający wskazał na to,że odczyt ma
odbywaćsięw jednym oknie – wynika to z postanowieńsiwz w dziale II lit. A pkt. 1. W
ocenie Izby nie wyklucza to możliwości uruchomienia i logowania do systemu przy
zastosowaniu więcej niżjednego okna. W ocenie Izby z postanowienia tego wynika,że to
funkcjonowanie aplikacji podczas odczytu danych przez niągenerowanych ma odbywaćsię
w jednym oknie. Tezętępotwierdza także pkt. 8 lit. A działu II, gdzie dla wymogów
dotyczących logowania zamawiający nie powtórzył jużwarunku uruchmiania sięw jednym
oknie, a samego logowania wymagał. W ocenie Izby z przeprowadzonego dowodu z
oględzin systemu, jaki przystepujacy T-matric zamierza zaoferowaćzamawiającemu wynika,że odczyt następuje zawsze tylko w jednym oknie przeglądarki. Izba uznała ten dowód za
wiarygodny. Nie był on także kwestionowany przez strony podczas rozprawy. Izba nie
dopatrzyła sięw działaniu zamawiajacego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 7 i art.
44 ustawy.
Mając na uwadze powyższe odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2492/11 podlega oddaleniu
na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.

Sygn. akt KIO 2495/11

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców z Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. z
postępowania, pomimo,że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo,że zostały złożone przez
jednego wykonawcę.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza,że zarzut odwołującego nie został
udowodniony. Zgromadzony materiał dowodowy w postaci oryginalnej dokumentacji
postępowania nie pozwala na przyjęcie,że jeden wykonawca tj. WASKO złożył dwie oferty.

Obie oferty sąpodpisane przez inne osoby, umocowanie tych osób wynika z pełnomocnictw
udzielonych przez uprawnione podmioty do działania w imieniu każdej ze spółek, inne są
dokumenty podmiotowe obu spółek załączone do wniosków, inne sątakże zaoferowane
ceny. W ocenie Izby obowiązek dowodowy z mocy art. 6 kc stosowanego w zwiazku z art. 14
ustawy ciążył na odwołującym i odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał, sam zresztą
odwołujący wskazuje jedynie na wysokie prawdopodobieństwo złożenia dwóch ofert przez
jeden podmiot. Oznacza to,że nie jest tego pewnien, a zarzut oparto na domniemaniu. Izba
nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiajacego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w
związku z art. 82 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców z Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. z postępowania, pomimo,że
ich treśćjest niezgodna z treściąSIWZ (w zakresie kosztorysu i dokumentów
merytorycznych - przykładowo - warunków serwisu, licencji, wymogu potwierdzenia
przepustowości łącza).

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie tego zarzutu odnoszącym siędo nie
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej przeprogramowania
lokalizatorów, Izba podtrzymuje w pełni swoje stanowisko wyrażone w sprawie sygn. akt KIO
2492/11 i stwierdza,że zaoferowanie ceny 0,00zł. nie oznacza odmowy wykonania tego
elementu cenotwórczego, a jednie brakżądania wynagrodzenia za ten element. Izba nie
podziela także obaw odwołującego, co do odmowy wykonania przeprogramowania w
przypadku uznania,że urządzenia posiadająotwarty protokół komunikacyjny. Izba uważa,że
jeśli przyjąćwiażącądostawcęwobec wykonawców zud moc kosztorysu ofertowego, to
przystępujący winni wykonaćprzeprogramowanie za cenę0,00zł. Natomiast Izba ocenia
przypisy do pozycji poczynione pod kosztorysami WASKO I Ente, jako wyjaśnienie sposobu
kalkulacji ceny w tej pozycji. Izba uważa zarzut naruszenia przez zamawiajacego art. 87 ust.
1 ustawy poprzez zwrócenie siędo przystępującego ENTE o wyjaśnienia brzmienia
stwierdzenia pod tabeląkosztorysu odnoszącego siędo poz. 11 za nieobjęty zarzutami
odwołania i zgłoszony dopiero na rozprawie. Zarzut ten w tej sytuacji na mocy art. 192 ust. 7
ustawy nie mógł byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbę.
W zakresie części tego zarzutu odnoszącego siędo sprzeczności warunków serwisu, licencji
i wymogu potwierdzenia przepustowości łącza, Izba równieżuznała te zarzuty za
nieuzasadnione. Co do warunków gwarancji – serwisu i licencji w siwz brak jest
jednoznacznych wskazania, do czego wykonawca powinien sięzobowiązaći jaki jest zakres
wymaganego przez zamawiającegoświadczenia. Zamawiającyżądał określenia warunków
tak serwisu jak i licencji, ależądanie to jest blankietowe. Nie można zweryfikowaćspełnienia

tegożądania, jakimkolwiek postanowieniem siwz. Odwołujący wprawdzie przedstawił,że w
jego ocenie otwarty katalog wyłączeń, co do okoliczności zwalniających dostawcęz
obowiązku usunięcia usterki może byćprzyczynąodmowy wykonania serwisu w
jakimkolwiek przypadku, to jednak po pierwsze jest to własna interpretacja odwołującego,że
zamawiający oczekiwał określenia warunków serwisu w sposób jednoznaczny określajacych
przypadki odpowiedzialności gwaranta, a po drugie, to w ocenie Izby racjęnależy przyznać
przystępującym,że oświadczenia gwarancyjne z pkt. 3 trzeba analizowaćna gruncie
sytuacji, jakie zostały w tym punkcie wskazane, czyli nie chodzi tu o każdąusterkęale o
wywołanąprzez użytkownika, lub zdarzenie losowe i przez ten pryzmat trzeba by wykładać
oświadczenie woli gwaranta.W ocenie Izby serwis gwarancyjny został zapewniony do
usunięcia wad tkwiących w urządzeniu, a za takąwadęnie uważa gwarant usterek
spowodowanych przez użytkowników, osoby trzecie, czy siłęwyższą, a w szczególności
usterek określonych w pkt 3 warunków. Izba stoi na stanowisku,że przystępujący zapewnili
serwis gwarancyjny wymagany przez zamawiającego w siwz. W zakresie warunków licencji,
zamawiający na potrzeby sporządzenia oferty nie określił minimalnych warunków licencji, ani
tego od jakiego podmiotu ma ona pochodzić, ani konieczności wykazywania sięprawem do
udzielania sublicencji. W ocenie Izby przy tak sformułowanej siwz wystarczające było samo
podanie warunków licencji bez wskazywania licencjodawcy czy licencjobiorcy, czy
nadawania tym warunkom ram umowy. Tym samym bez znaczenia jest w ocenie Izby, czy
jako licencjodawca został wskazany oferent czy teżnie. Dopiero na etapie zawarcia umowy
zamawiający oczekiwał zawarcia z wykonawcąumowy licencyjnej. W ocenie Izby załączenie
warunków licencji na etapie składania ofert miało jedynie charakter informacyjny i w tym
zakresie tępotrzebęzamawiającego w ocenie Izby obaj przystępujący zaspokoili.
W zakresie dotyczącym nie wykazania minimalnej przepustowości łącza, Izba uznała zarzut
za niezasadny i podtrzymuje w całosci argumentacjęzawartąw sprawie sygn. akt KIO
2492/11.
Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiajacego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców z Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. z postępowania, pomimo,że złożenie ofert
przez tych wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten
stanowi ogólnądefinicjęczynu nieuczciwej konkurencji i obejmuje wszelkie określone w nim

działania przedsiębiorców, które mogązagrażaćlub naruszaćinteresy innych
przedsiebiorców lub klientów. Ust. 2 art. 3 cyt. ustawy wskazuje na nazwane typu czynów
nieuczciwej konkurencji, których przesłanki zostały wskazane w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zatem o ile Izba nie jest władna zmienićzarzutu odwołującego
wskazujacego na popełnienie przez konkurenta (innego wykonawcę) konkretnego typu
czynu nieuczciwej konkurencji – art. 5 – 17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o
tyle przy zarzucie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji opartego o art. 3 ust. 1 ustawy,
Izba w pierwszej kolejności powinna ustalić, czy zarzucane działanie wypełnia znamiona
któregokolwiek z nazwanych typów czynu nieuczciwej konkurencji. W dalszej kolejności
dopiero rozważyć, czy działanie wypełnia przesłanki określonego zachowania przedsiębiorcy
i jego sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia szkodąi
istnienia związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy powstałym stanem zagrożenia, a
godnym ochrony interesem innego przedsiębiorcy czy klienta. W ocenie Izby jest zatem
dopuszczalne dokonanie ustalenia,że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest
zarzutem naruszenia powołanego przepisu ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
stanowiącej konkretny nazwany typ czynu nieuczciwej konkurencji. Izba w celu
rozstrzygnięcia podniesionego przez odwołującego T-matic zarzutu ustaliła, iżodwołujacy
domaga sięochrony swojego interesu polegającego na dążeniu do uzyskania
przedmiotowego zamówienia, ochrony interesu zamawiającego jako potencjalnego klienta
przystępujących WASKO i ENTE jako nabywcy systemu oraz zobowiązanego wobec
wykonawców zud do utrzymania stałych cen na urządzenia oraz zapewnieniaświadczenia
gwarancji i serwisu oraz ochrony interesów klientów w postaci wykonawców zud, którzy mieli
by nabywaćod przystępujących WASKO i ENTE urządzenia. Odwołujący T-matic podniósł,że przystępujący WASKO i ENTE działali w porozumieniu w celu uzyskania zamówienia
przez jednego z nich i wyeliminowania pozostałych dostawców ubiegajacych sięo
zamówienie w szczególności poprzez uzgodnienie zakresu przedmiotowego lub cenowego.
Odwołujący jako dowody istnienia tego porozumienia wskazywał : znaczne podobieństwo do
co sposobu przedstawienia kosztów poz. 11 oraz informacji o sposobie interpretacji
informacji zawartych w tej pozycji, identycznośćsystematyki oferty ostatecznej, w tym
posłużenie siędokumentami nie wykorzystywanymi przez innych wykonawców tj. jak wstęp,
data sporządzenia i podpis osób upoważnionych, informacja o wykonawcy, identyczność
warunków serwisu gwarancyjnego urządzeń, posłużenie sięprzez przystępującego WASKO
warunkami licencyjnymi drugiego z przystępujących oraz identycznośćstruktury
funkcjonalnej projektu w oddziałach – tożsamośćosób w tych oddziałach. Odwołujący
podnosił,że nie jest możliwe udowodnienie istnienia porozumienia w sposób bezpośredni,

gdyżz faktu zawarcia takiego porozumienia, co do zasady nie sporządza sięnotatek, uważał
jednak,że w takiej sytuacji wystarczające jest wykazanie istnienia porozumienia poprzez
fakty pośrednie-podane przez niego, wykazujące, w jego ocenie z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością,że do takiego porozumienia doszło. Przystępujący w odpowiedzi
na zarzut wskazywali,że korzystali z tych samych formatek opracowanych przez WASKO,że łączy ich powiązanie osobowe w osobie prezesa zarządu WASKO i jedynego wspólnika
ENTE oraz,że wzajemnie zobowiązali siębyćdla siebie podwykonawcami, co nie jest
zakazane na gruncie ustawy Pzp. Przystępujący podnosili także,że odwołujący nie wykazał
na czym ewentualne uzgodnienia miałyby polegaćco do zakresu przedmiotowego czy cen
oraz w jaki sposób miałoby utrudniaćlub ograniczaćkonkurencję. Izba wobec wniosku
odwołującego T-matic o analizędokumentacji postępowania pod kątem popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji dopuściła z urzędu jako dowód w sprawie oryginalnądokumentację
postępowania, w tym wnioski, oferty wstępne i oferty ostateczne przystępujących WASKO i
ENTE. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia,że
złożenie ofert przez przystępujących WASKO i ENTE w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w
art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. W ocenie Izby w odniesieniu do przystępującego
WASKO czyn ten polegał na stworzeniu sytuacji powodującej pośrednio wymuszenie na
klientach – zamawiającym i wykonawca zud wyboru siebie jako kontrahenta, zaśENTE
stworzyło warunki umożliwiające WASKO wymuszenie zakupu usługi właśnie od niego. Izba
zwraca uwagęna to,że czyn utrudnienia dostępu do rynku nie musi wiązaćsięz
uniemożliwieniem innym dostawcom w danym postępowaniu przetargowym uzyskania
takiego zamówienia, ale z podjęciem takich czynności, które utrudniąinnym konkurentom
uzyskanie takiego zamówienia. Tym samym popełnienie czynu nie musi wiązaćsięz
wyeliminowaniem pozostałych konkurentów z postępowania, ani nawet jak wskazywał
przystępujący WASKO z celowym wyeliminowaniem jednego z dwóch porozumiewajacych
się
podmiotów
w
celu
umożliwienia
drugiemu
podmiotowi
uzyskania
pozycji
bezkonkurencyjnej wobec innych uczestników postępowania. W przedmiotowej sprawie
należy przede wszystkim zwrócićuwagęna przedmiot zamówienia – przedmiotem
zamówienia jest system monitorowania stanu zimowego utrzymania dróg. System ten ma
byćzakupiony dla wszystkich oddziałów GDDKiA, zatem twórca systemu będzie miał
możliwośćstworzenia systemu o zasięgu ogólnopolskim, który będzie pozwalał lokalizować
pojazdy wykonawcówświadczących usługi zimowego utrzymania dróg w trakcieświadczenia
przez nich usług i bieżącego optymalnego wykorzystania mocy przerobowych tych
wykonawców stosownie do warunków pogodowych panujących w dacieświadczenia usługi.
Sam system jednak nie daje jeszczeżadnych wymiernych korzyści z jego stworzenia, gdyż

aby zafunkcjonował prawidłowo musi otrzymywaćinformacje z urządzeńzamontowanych w
pojazdach wykonawcówświadczących usługi zimowego utrzymania dróg. W przedmiotowym
postępowaniu dostawa urządzeńlokalizujących współpracujących z tworzonym systemem
monitorowania nie jest objęta przedmiotem zamówienia. Jak jednoznacznie wynika z
postanowieńsiwz wszystkie urządzenia pojazdowe kupiąbezpośrednio wykonawcy zud od
podmiotu wybranego w przedmiotowym postepowaniu poza tym postepowanie, a
zamawiający zapewnia jedynie jednakowe gwarunki gwarancji i serwisu oraz jawnącenę
urządzeń. Oznacza to,że wykonawca, który uzyska przedmiotowe zamówienie będzie miał
swobodęzawierania umów z wykonawcami zimowego utrzymania dróg, tzn. będzie mógł
zawrzećumowęlub odmówićjej zawarcia na podanych przez siebie warunkach będąc
jedynie związany wobec zamawiającego do przestrzegania podanych przez siebie cen
urządzeń. Nie ma jednakżadnych postanowieńsiwz, za pomocąktórych zamawiający
będzie miał rzeczywiste mechanizmy oddziaływania na wykonawcęwybranego, co do tego z
kim z wykonawców zud zawrze, a komu odmówi zawarcia umowy i na jakich warunkach. Co
prawda przewidziano kary umowne, ale nie przewidziano możliwości np. obowiązku
sprzedaży urządzenia zud zamawiającemu w celu jego dalszej odsprzedaży wybranemu w
innym postępowaniu przetargowym wykonawcy zud. Biorąc pod uwagę,że postępowanie
ma zasięg ogólnopolski wykonawca wybrany zasadnioczo uzyska nieograniczony dostęp do
rynku wykonawców zud. Jednakże takie określenie przedmiotu zamówienia nie było
ograniczeniem dostępu do rynku stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji, którego Izba
dopatrzyła sięw działaniu obu przystępujących. Zasady prowadzenia tego postępowania i
jego zakresu przedmiotowego były jawne i jednakowe dla wszystkich uczestników
postępowania. Ustalenie charakteru postępowania było jednak niezbędne w celu ustalenia,
czy mogło dojśćdo zawiązania porozumienia pomiędzy wykonawcami i jeśli tak, to czy takie
porozumienie mogło prowadzićdo utrudnienia tego postępowania przetargowego, czy
utrudnienia dostępu do rynku związanego z monitorowaniem stanu dróg. Izba uznała,że dla
udowodnienia istnienia porozumienia nie jest konieczne wykazanie kiedy, gdzie i jakiej treści
porozumienie zostało zawarte. Fakt istnienia porozumienia może byćwywodzony z innych
faktów. Racjęnależy przyznaćodwołującemu T-matic,że gdyby wymagaćod niego dowodu
bezpośredniego mogłoby sięokazać,żeżadne porozumienie niedozwolone nie mogłoby być
eliminowane z obrotu prawnego z powodu braku udowodnienia. W ocenie Izby o tym, czy
doszło do zawarcia porozumienia można wywieśćz faktów pośrednich. Izba dokonując
analizy dokumentacji postępowania uznała,że obaj przystępujący zawarli porozumienie.
Dowodami na istnienie tego porozumienia są:
- przede wszystkim fakt, iżw ofercie wstępnej przystępującego ENTE znalazły siędane firmy
WASKO jako dostawcy, jego adres oraz numer telefonu i faksu, a także dane osoby
składajacej ofertęwstępnąw imieniu WASKO tj. jej imięi nazwisko – Arkadiusz B. Faktu

tego nie da sięwytłumaczyćkorzystaniem z formatek opracowanych przez przystepujacego
WASKO, gdyżformularz oferty wstępnej był opracowany przez zamawiającego. Nadto nie da
sięinaczej, jak faktem wzajemnych uzgodnień, wyjaśnićskąd u przystępującego ENTE
wiedza o osobie, która w tym postępowaniu ma reprezentowaćprzystępującego WASKO. Co
więcej zamawiający nadał na potrzeby tego postępowania szczególnąnazwęwykonawcom
(innąniżna gruncie ustawy PZP) tj. nazwał ich dostawcami i ta nazwa znalazła swoje
odzwierciedlenie w ofercie wstępnej ENTE, przy czym w ofercie tej jako dostawcęwskazano
WASKO,
- kolejnym elementemświadczącym o istnieniu porozumienia jest wskazanie identycznego
zakresu podwykonawstwa tj. w w zakresie instalacji czujników i urządzeńw pojazdach. Obaj
przystępujący wskazali tęczęśćzamówienia jako do wykonania przez podwykonawców i
jednocześnie oświadczyli na rozprawie,że będądla siebie wzajemnie podwykonawcami. W
ocenie Izby nie można daćwiary takiemu wyjaśnieniu, gdyżskorożaden z przystępujących,
jako wykonawca w przypadku udzielenia mu zamówienia, nie będzieświadczył osobiście
usługi instalacji urządzeńi czujników w pojazdach tzn.że równieżnie będzie takiej usługiświadczył jako podwykonawca, co z kolei prowadzi do ustalenia,że albo przystępujący będą
korzystaćz jeszcze innych podwykonawców – wbrew ich twierdzeniom złożonym na
rozprawie, albo w rzeczywistości nie będąw ogóle realizowaćusługi instalacji urządzeńi
czujników w pojazdach. W ocenie Izby pozostawienie tego postanowienia w ofertach
ostatecznych u obu przystępującychświadczy o wzajemnym uzgadnianiu zakresuświadczenia i jest przypadkowo pozostawionym elementem jednej z ofert w drugiej ofercie,
- o istnieniu porozumienia w ocenie Izbyświadczy także określenie identycznych warunków
serwisu gwarancyjnego urządzeńzud. Postanowienia w obu ofertach sądosłownie
identyczne, przy czym raz określono,że sąto warunki WASKO, a raz,że ENTE. Nie
znajduje tu uzasadnienia stanowisko przystępujących,że ENTE będzie podwykonawcą
WASKO w zakresie dostawy urządzeń, gdyżwówczas nie byłoby potrzeby zmiany podmiotu
gwaranta z ENTE na WASKO, na analogicznych zasadach jak uzasadniał przystępujący
WASKO fakt zamieszczenia w jego ofercie warunków licencyjnych ENTE. Ponadto, jak już
wskazano wyżej, wobec tożasamosci zakresu podwykonawstwa u obu przystępujących, co
do dostawy urządzeń, oświadczenie o podwykonawstwie ENTE w ramach oferty WASKO
równieżjest niewiarygodne.
- kolejnym elementemświadczącym o istnieniu porozumienia jest fakt tożsamości osób
mającychświadczyćusługęw oddziałach GDDKiA. W tym zakresie także Izba nie dała wiary
wyjaśnieniom
przystępujących,że
zbieżność
ta
jest
uzasadniona
wzajemnym
podwykonawstwem i wiąże sięz montażem urządzeńzud u wykonawców zud
funkcjonujących w ramach oddziałów GDDKiA. Tutaj Izba zwróciła uwagęna to,że w obu i
ofertach wskazano te same osoby odpowiedzialne za wdrożenie projektu w oddziałach.

Montażurządzeńi czujek w pojazdach nie jest objęty przedmiotem projektu, budzi zatem
watpliwośćczy rzeczywiście do obowiązków tych osób miały należećczynności związane z
wykonywaniem umów zawartych z wykonawcami zud, czy teżjak wymaga tego
przedmiotowe zamówienie za wdrożenie i szkolenie pracowników zamawiającego w ramach
poszczególnych oddziałach zamawiającego. W ocenie Izby wskazanie tych samych osób
potwierdza fakt istnienia porozumienia, co do stworzenia sytuacji uzyskania zamówienia
przez jednego z przystępujących.
Powyższe okoliczności w ocenie Izby w sposób dostateczny wykazały istnienie porozumienia
pomiędzy przystępującymi, co do wzajemnego współdziałania przy składaniu ofert i zamiaru
pozyskania zamówienia dla jednego z nich. Dodatkowo istnienie tego porozumienia
potwierdza także systematyka ofert wstępnych i ostatecznych, fakt,że oferty wstępne obu
przystępujących zostały złożone tego samego dnia o tej samej godzinie, bardzo do siebie
zbliżone wzory zamówienia i protokołu montażu urządzeń, identyczny sposób
przedstawienia struktury funkcjonalnej projektu wraz z wykazem osób odpowiedzialnych,
identycznośćdokumentów stanowiący w ocenie przystępujących tajemnicęprzedsiębiorstwa
oraz sposób jej zastrzeżenia, posłużenie sięwzorami dokumentów nie wymaganych przez
zamawiającego tj. wstęp, spis treści, data sporządzenia i podpis osób upoważnionych,
inforamcja o wykonawcy, identyczny sposób prezentacji kosztu w ramach pozycji 11
kosztorysu ofertowego oraz bardzo zbliżona treśćoświadczeń, co do sposobu interpretacji
poz. 11, bardzo zbliżone oświadczenia, dotyczące parametrów hostingu, posługiwanie się
tymi samymi warunkami licencyjnymi, istnienie powiązańosobowych pomiędzy oboma
przystępującymi. W ocenie Izby powyższe okoliczności wskazująjednoznacznie,że
pomiędzy przystępującymi istniało porozumienie, mające na celu wymuszenie na
zamawiającymi i wykonawcach zud zakupu usług i urządzeńod WASKO. Porozumienie to
wykraczało poza uzasadnione podwykonawstwem potrzeby porozumienia, co do zakresu
przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby z analizy przedłożonych dowodów wynika,że
obaj przystępujący uzgodnili warunki, na jakich będąświadczyćprzedmiotowe zamówienie
tak wobec zamawiającego jak i wykonawców zud, a porozumienie przez nich zawarte miało
zmierzaćz jednej strony do ograniczenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu poprzez
zajęcie przez niekonkurujących ze sobąprzystępujących dwóch miejsc na tzw. krótkiej liście
na pięćmiejsc przewidzianych przez zamawiającego, a z drugiej poprzez umożliwienie
przystępującemu WASKO zaoferowania korzystniejszych warunków niżdrugi z
przystępujących, a zatem w przypadku gdyby okazało się,że ważne sątylko oferty
przystępujących, to przystępujący WASKO uzyskałby zamówienie. Trzecim elementem tego
porozumienia było to,że niezależnie od tego, który z przystępujących uzyskałby zamówienie
podmiotem realizującym zamówienie byłoby WASKO, albo osobiście, albo jako
podwykonawca ENTE. W ocenie Izby wskazane przez przystępujących wzajemne

podwykonawstwo nie jest co do zasady zakazane na gruncie ustawy Pzp, może byćjednak
jak w tym przypadku uznane za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy nie
dotyczy jedynie częśćprzedmiotu zamówienia, ale wskazuje na promowanie jednego
wykonawcy poprzez współdziałanie innego wykonawcy, który w normalnych warunkach
rynkowych byłby konkurentem. Porozumienie takie prowadządo tego,że wykonawcy
zamiast konstruowaćoferty samodzielnie, rezygnująz konkurowania na rzecz współpracy,
wypaczając sens przetargu. W konsekwencji prowadzi to do pośredniego wymuszania na
zamawiającym zakupu usług u konkretnego wykonawcy – w tym przypadku w ocenie Izby
wykonawcąpromowanym w ramach porozumienia było WASKO, o czymświadczy
zamieszczenie jego danych w ofercie wstępnej ENTE. Izba uznała,że zamawiający nie
dokonał należytej analizy złożonych w postępowaniu ofert pod kątem wszystkich przesłanek
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 ustawy, zaniechał bowiem w odniesieniu do
przystępujących WASKO i ENTE analizy ich wniosków, ofert wstępnych i ofert ostatecznych
pod kątem tego, czy działania tych przystępujących skutkujące złożeniem oferty ostatecznej
nie stanowiły czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zamawiający dopuścił się
zaniechania stanowiącego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez nieodrzucenie ofert
przystępujących WASKO i ENTE jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców z Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. z postępowania, pomimo,że zawierają
błędy w obliczeniu ceny.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący T-matic poza wskazanym w jego ocenie
błędem o obliczeniu ceny polegajacym na niewycenieniu poz. 11 kosztorysu ofertowego nie
wykazał istnienia innych błędów w obliczeniu ceny. W ocenie Izby racjęmająprzystępujący
wskazując,że zarzut oparty jest na błędnym założeniu odwołującego, iżwycena danej
pozycji musi prowadzićdo podania ceny większej od zera. W ocenie Izby zżadnego z
postanowieńsiwz nie da sięwyprowadzićwymogu,żeby wykonawcy dokonując obliczenia
ceny podali we wszystkich pozycjach cenęwiększąod zera. Zamawiający wymagał
rzetelnego wycenienia wszystkich pozycji kosztorysu, przystępujący wskazali,że takeij
rzetelnej wyceny dokonali i nie mogążądaćwynagrodzenia za coś, co w ich ocenie nie
będzieświadczone. Tym usprawidliwiająpodanie ceny zero złotych. W ocenie Izby takie
przedstawienie pozycji kosztorysowejświadczy o dokonaniu wyceny usługi i w tym zakresie
Izba podziela swojąargumentacjęodnoszącąsiędo zarzutu zaniechania odrzucenia ofert
WASKO i ENTE z powodu niezgodności ich treści z treściąsiwz na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 przedstawionąw sprawie sygn. akt KIO 2492/11. Izba wskazuje,że aby doszło do
popełnienia błędu w obliczeniu ceny model tego obliczenia musi wynikaćz ustawy lub dać
sięwyprowadzićz postanowieńsiwz. W ocenie Izby w tym zakresie nie istnieje model

ustawowy obliczenia ceny, z którym wyliczenie przystępujących byłoby sprzeczne.
Odwołujący zaśnie wskazałżadnego postanowienia siwz, z którego wynikałoby wymaganie
podania ceny różnej od zera dla poszczególnych pozycji kosztorysu. Tym samym Izba nie
dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zwiazku z art. 58 § 1
kc w zwiazku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców z Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. z postępowania,
pomimo,że działali w porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji.

Zarzut nie zasługuje na uwzglednienie. Odwołujący nie wykazał,że oferta złożona przez
wykonawcędziałajacego w porozumieniu jest nieważna na podstawie art. 58 §1 kc w
związku z art. 14 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy. Izba nie wdając sięw analizę
przesłanek istnienia niedozwolonego porozumienia w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy,
(gdyżw ocenie Izby badanie praktyk ograniczajacych konkurencjęoraz praktyk
naruszajacych
zbiorowe
interesy
konsumentów
należy
do
kompetencji
sądów
powszechnych, zgodnie z ustawąo ochronie konkurencji i konsumentów, a nie zostało
powierzone kognicji Krajowej Izby Odwoławczej) stwierdza,że zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów nieważne sąporozumienia ograniczajace
konkiurencje określone w art. 6 ust. 1 ustawy, co jednak nie przesądza o tym,że czynność
będąca wynikiem lub pozostająca w związku z takim porozumieniem jest nieważna. Wręcz T.
Szanciło w „Porozumieniach ograniczajacych konkurencję” s. 40-41 stwierdza,że
nieważnośćzmowy przetargowej nie skutkuje nieważnościąipso iure umowy zawartej w
wyniku przetargu. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał,że czynnośćzłozenia oferty
przetargowej, która jest wynikiem zawartego porozumienia jest nieważna z mocy prawa
stanpowiąc jego obejście. Pogląd taki nie znajduje oparcia w przepisach. Tym samym Izba
nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiajacego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z
58§1 kc i w zwiazku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 387 kc
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców z Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. z postępowania,
pomimo,że oferty nie sąmożliwe do realizacji

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim umowa zawarta na skutek
przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie będzie obejmować
czynności przeprogramowania lokalizatorów. Zgodnie bowiem choćby z wzorem kosztorysu
ofertowego zamawiający wprost wskazał,że jedynie czynności opisane w poz. 1 – 3 tegoż

kosztorysu stanowiąprzedmiot zamówienia. Potwierdza to także tiret 8 działu II lit. A siwz,
pkt. 5 lit A działu II siwz. Tym samymżaden z elementów umowy pomiędzy zamawiającym a
dostawcąnie dotyczy przeprogramowania lokalizatorów i wszystkie postanowienia tej umowy
sąmożliwe do wykonania. Nadto § 7 wzoru umowy mający stanowićpodstawędo zawarcia
umowy pomiędzy dostawcą, a wykonawcązud nie określa wymogu przeprogramowania
lokalizatorów, a odnosi siędo dostawy i instalacji urządzeńoraz tego,że dostarczone
urządzenia mająbyćfabrycznie nowe i nieużywane przed dniem dostawy. Zatem równieżz
tych postanowieńumownych nie da sięwywieśćobowiązku zawarcia jakiekolwiek umowy,
której przedmiotemświadczenia będzie przeprogramowywanie urządzeń. Dodatkowo należy
wskazać,że sam zamawiający wskazując w pkt 6 lit. A działu II na obowiązek wykorzystnia
dotychczasowych urządzeńpostawił jednak warunek – istnienia otwartego protokołu
komunikacyjnego, a zatemświadczenie to miało byćwykonywane tylko gdyby istniała taka
techniczna możliwość, a w przeciwnym wypadku nie istniał obowiązekświadczenia usługi
przeprogramowania wobec wykonawcy zud – potwierdza to odpowiedźzamawiającego na
pytanie 98 z 3 listopada 2011r. Tym samym nie można uznać,że istniała choćby potencjalna
sytuacja, w której mogłoby dojśćdo niemożnościświadczenia przedmiotu umowy objętego
złożonymi przez przystępujących ofertami. Mając to na uwadze Izba uznała, ze zamawiający
nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387 kc.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez zaniechanie wyjaśnieńi próby
ewentualnej poprawy błędów w stosunku do ofert wykonawców z Wasko S.A. i ENTE sp. z
o.o. pomimo,że oferty ta zawierały niezgodności.
Zarzut nie został wykazany. Odwołujący T-matic nie wykazał, jakie watpliwości w ofertach
obu przystępujących należało wyjaśnićani jakie elementy ofert zamawiajacy powinien był
poprawići w jaki sposób. Odwołujący nie zawarł w tym zakresie jakichkolwiek twierdzeńw
odwołaniu, ani nie przedstawił swojego stanowiska na rozprawie. Zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy musi składaćsięz dwóch elementów wskazania działania
i zaniechania poprzez określenie zaistnienia konkretnego stanu faktycznego oraz wskazania,że ten konkretny stan faktyczny powoduje naruszenie przepisów ustawy. Nie można zatem
uznaćza podniesienie zarzutu przez odwołującego podania jedynie przepisów ustawy i
wskazania,że według odwołującego oszło do ich naruszenia. Brak konkretyzacji zarzutu w
danym stanie faktycznym powoduje brak zarzutu wogóle, z tego względu Izba nie mogła
rozpoznaćzarzutu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Wasko S.A. z postępowania, pomimo,że złożył nieprawdziwe
informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Racjęma przystępujący WASKO,że postępowanie
odwoławcze nie jest częściąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym
samym odwołujący powinien był wykazać, jakie informacje złożone przez przystępującego
WASKO w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sąinformacjami
nieprawdziwymi. Jeśli by przyjąć,że chodzi o oświadczenie WASKO,że lokalizatory T-matic
nie mająotwartego protokołu komunikacyjnego, to odwołujący nie wykazał nieprawdziwosci
tego stwierdzenia. W szczególności nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu,że urządzenia T-
matic VTS ZUD mająotwarty protokół komunikacyjny czy to w rozumieniu otwartego
standardu wynikajacego z Europejskich Ram Interoperacyjności wer. 1.0 czy to w rozumieniu
możliwości uzyskania nieodpłatnego bez naruszania praw intelektualnych osób trzecich.
Brak takiego dowodu uniemożliwił Izbie zweryfikowanie twierdzenia o nieprawdziwych
informacjacvh w ofercie WASKO. Sam fakt,że przystępujący składał oświadczenia w
postępowaniu odwoławczym nie może przesądzićo istnieniu nieprawdziwych informacji,
gdyżoświadczenie w tym postępowaniu zawarte nie jest, jak jużwskazano, informacją
złożonąw postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nawet gdyby tak przyjąć, to
oświadczenie WASKO nie było stanowcze i stanowiło jedynie o możliwości istnienia
otwartego protokołu, tym samym późniejsze twierdzenie o tym,że tego protokołu nie ma nie
oznacza złożenia nieprawdziwych informacji. Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła
sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych oraz wyjaśnienia przedmiotowych dokumentów,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ten powiązany został z zarzutem naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert WASKO i ENTE pomimo nie
złożenia dokumentu dotyczącego parametrów serwera. Wobec uznania przez Izbę,że
dokumenty w postaci własnych ośwaidczeńobu przystępujących zostały załączone do oferty
i nie zachodzi tu sprzecznośćofert z treściąsiwz, gdyżna gruncie postanowień
przedmiotowej siwz należało uznaćje za wystarczające i prawidłowe, to równieżzarzut
zaniechania wezwania przystępujących do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący T-matic nie skonkretyzował
zarzutu dotyczącego zaniechania zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy ani w odwołaniu, ani na
rozprawie i Izba nie miała możliwości odniesienia siędo tak postawionego zarzutu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne
potraktowanie odwołującego T-matic i wykonawców Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. poprzez
jednakowąocenęich ofert pomimo,że oferty Wasko S.A. i ENTE sp. z o.o. były

niekompletne, nie dotyczyły całego przedmiotu zamówienia, zawierały błędy w obliczeniu
ceny natomiast oferta odwołującego była bezbłędna i zawierała wszelkie informacje i
dokumenty wymagane przez zamawiającego i zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7
ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu tj. oferty odwołującego T-matic
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wobec potwierdzenia sięzarzutu zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia ofert przystepujących WASKO i ENTE na postawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy potwierdził siętaskze zarzut niezapewnienia równego traktowania wykonawców
oraz dokonania wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. W ocenie Izby
zamawiający nie wykonując czynności odrzucenia ofert przystępujących naruszył art. 7 ust. 1
i 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wynikających pośrednio i
bezpośrednio z uzasadnienia.
Zarzut nie został skonkretyzowany. Izba nie odnalazła w uzasadnieniu odwołania innych
przepisów, niżwskazane wyżej, których naruszenie odwołujący zarzuciłby zamawiającemu.
Ponadto Izba wskazuje,że zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy odwołujący jest obowiązany do
wskazania zarzutów, a Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy jest tymi zarzutami związana.
Zatem zarzut naruszenia przepisów ustawy musi byćprzez odwołujacego skonkretyzowany
poprzez wskazanie jaka czynnośćlub zaniechanie zamawiającego naruszyło, jaki przepis
ustawy. W przeciwnym bowiem razie nie można uznać,że odwołujący postawił zarzut, a w
szczególności niedopuszczalne jest przyjęcie,że Izba na prawo wywodzićzarzut pośrednio z
treści uzasadnienia odwołania i orzekaćna podstawie domniemanego zarzutu.
Majac na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego T-matic skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z

przedłożonąkopiąfaktury VAT, z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczalnej cyt.
rozporządzeniem.

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 2492/11 KIO 2495/11