rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2503/11
KIO 2503/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2011 r. przez Firmę "ROKOM"
Roboty Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy
Spółka Jawna z siedzibą w Kamiennej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasto Boguszów-Gorce
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2011 r. przez Firmę "ROKOM"
Roboty Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy
Spółka Jawna z siedzibą w Kamiennej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasto Boguszów-Gorce
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Boguszów-Gorce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Firmę "ROKOM"
Roboty Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I.
Komorowscy Spółka Jawna z siedzibą w Kamiennej Górze tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Boguszów-Gorce na rzecz Firmy "ROKOM" Roboty
Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy
Spółka Jawna z siedzibą w Kamiennej Górze kwotę14.704 zł 84 gr (słownie:
czternaście tysięcy siedemset cztery złote osiemdziesiąt cztery grosze)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2503/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Boguszów-Gorce – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Renowację wielorodzinnego budynku mieszkalnego przy ul. Żeromskiego 35 w Boguszowie-Gorcach.
W dniu 23 listopada 2011 r. wykonawca – Firma "ROKOM" Roboty Ogólnobudowlane
i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy Spółka Jawna (dalej: ROKOM) –
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego ofert, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 6, art. 91 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący kwestionuje ocenęZamawiającego, jakoby w złożonej przez niego
ofercie przyjęta została błędna stawka podatku VAT.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt 5 SIWZ cena ofertowa powinna byćwynikiem
sumy kosztorysu ofertowego, a ewentualne pomyłki zawarte w kosztorysach mające wpływ
na cenę, a także błędnie naliczony podatek VAT – stanowiąryzyko wykonawcy. Odwołujący
przed upływem terminu składania ofert zwrócił siędo Zamawiającego o wskazanie, które
z elementów wchodzących w zakres zadania winny byćobjęte stawką8 % a które 23%.
Zamawiający w wyjaśnieniach z 3 listopada 2011 roku wskazał,że za prawidłowe, zgodne
z ustawą o Podatku od Towarów i Usług, zastosowanie stawki podatku VAT odpowiada
wystawiający fakturę Wykonawca.
Odwołujący podniósł niewskazanie przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty, co uniemożliwia polemikęze stanowiskiem Zamawiającego,
wskazał jednak,że niezależnie od tego Zamawiający niewłaściwie zastosował przepis art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący podniósł,że postanowieńpkt 5 SIWZ nie można utożsamiać
z opisem sposobu obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ), gdyżobliczenie ceny,
to nie to samo, co jej podanie. Obliczenie jest procesem rachunkowym, zaśpodanie
sprowadza siędo napisania w odpowiedniej pozycji formularza ofertowego oferowanej ceny.
Można siędomyślać,że Zamawiający uznał, iżw ofercie Odwołującego jest podana co do
pewnego zakresu rzeczowego błędna stawka podatku VAT. Nawet gdyby tak było, to stanu
tego nie sposób uznawaćza błąd w obliczeniu ceny oferty, gdyżw SIWZ nie wskazano, jak
ta cena ma byćobliczona.
Powołując sięna definicjęceny określonąw ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
Odwołujący podniósł,że kwota, która jest uwzględniana przy wszelkiego rodzaju
rozliczeniach pomiędzy kontrahentami, a tym samym w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu przetargowym, stanowi kwotębrutto. Wskazał równieżna wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 17 sierpnia 2005 r. (sygn. akt IV CK 88/05), w którym stwierdzono,że
cena „do zapłaty" zawiera w sobie podatek, kształtujący jej wysokość. Nie przesądza to
ekonomicznego wyniku transakcji, ponieważcena netto poza szczególnymi wypadkami
(ceny regulowanej) ma charakter umowny i może byćdowolnie kształtowana, nawet ze
stratąpodatnika.
Przyjęcie do wyliczenia ceny oferty innej stawki podatku VAT nie stanowi – zdaniem
Odwołującego – podstawy do uznania iżmamy do czynienia z błędem w wyliczeniu ceny.
Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lipca 2010 r. (KIO
1280/10), w którym Izba uznała,że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki
podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika – wystawcy faktury
(czyli wykonawcy na gruncie zamówieńpublicznych), a zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług,
w inny sposób aniżeli przez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie.
W konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie
wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania
zamówienia za wskazanącenęw innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również,że Izba uznała za niedopuszczalne prowadzenie
postępowania dowodowego na okolicznośćprawidłowej bądźnie stawki podatku od towarów
i usług w oparciu o złożone interpretacje prawa podatkowego i uzależnianie od wyniku tak
dokonanego "postępowania dowodowego" rozstrzygnięcia kwestii poprawności decyzji
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu zastosowania
nieprawidłowej, jego zdaniem, stawki podatku od towarów i usług. Odwołujący powołał się
równieżna wyroki KIO/UZP 629/10 oraz KIO 1053/10, wświetle których,że przyjęcie
zastosowana stawka podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, uzasadniającego
odrzucenie oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyżbłędne podanie stawki podatku VAT nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny w rozumieniu tego przepisu. Nie bez znaczenia jest teżtreśćwyjaśnienia
Zamawiającego z 3 listopada 2011 r., z którego wprost wynika,że ryzyko przyjęcia właściwej
stawki podatku VAT obciąża wykonawców na etapie wystawiania faktur. Zapis ten, zdaniem
Odwołującego, wprost wskazuje,że dla Zamawiającego ustalenie stawek podatku VAT na
etapie postępowania przetargowego nie miało jakiegokolwiek znaczenia. Wywodzenie zatem
na etapie oceny ofert z tego faktu negatywnych skutków wobec Odwołującego nie jest
dopuszczalne.
Odwołujący podniósł ponadto,że nie do zaakceptowania jest równieżstan, w którym
stanowisko Zamawiającego nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający
w sumie z tej samej podstawy prawnej odrzucił 9 ofert. W stosunku dożadnej z nich nie
wiadomo dlaczego, przez co nie sposób podjąćz Zamawiającym merytorycznej polemiki.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 5 SIWZ Zamawiający postanowił m.in.,że wynagrodzenie wykonawcy
wyłonionego w drodze przetargu będzie miało charakter ryczałtowy bez możliwości
waloryzacji (ppkt 1) orazże błędnie naliczony podatek VAT stanowi ryzyko wykonawcy (ppkt
4). Zgodnie z wzorem formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), w ofercie należało podać
kwotęwynagrodzenia netto, kwotępodatku VAT oraz kwotębrutto.
W dniu 31 października 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego
z następującym wnioskiem: Prosimy o wskazanie zgodnie z art. 146 ustawy o podatku od
towarów i usług, które z elementów wchodzące w zakres zadania będą miały stawkę VAT
8%, a które 23%. W odpowiedzi Zamawiający poinformował,że: za prawidłowe, zgodne
z ustawą o podatku od towarów i usług zastosowanie stawki podatku VAT odpowiada
wystawiający fakturę Wykonawca.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
wynagrodzenie w kwocie netto 913.360,86 zł, kwotępodatku VAT określił na kwotę76046,26
zł, co dało kwotębrutto 989.407,12 zł.
W Zestawieniu kosztorysów (str. 55 oferty) Odwołujący podał następujące dane:
1) Kosztorys wielobranżowy:
- kwota netto 817.605,76 zł, 8% VAT – 65.408,46 zł, kwota brutto 883.014,22 zł,
- kwota netto 19.849,28 zł, 23% VAT – 4.565,33 zł, kwota brutto 24.414,61 zł
2) Dodatkowa karta przedmiaru: kwota netto 24.348,06 zł, 8% VAT – 1.947,84 zł,
kwota brutto 26.295,90 zł,
3) Roboty elektryczne: kwota netto 51.557,76 zł, 8% VAT – 4.124,62 zł, kwota brutto
55.682,38 zł.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający poinformował
o odrzuceniu 10 ofert (w tym oferty Odwołującego) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, wskazując,że w obliczeniu ceny oferty zastosowano nieprawidłowąstawkępodatku
VAT. Zamawiający nie podał, które elementy przedmiotu zamówienia zostały wycenione
z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT oraz jakąstawkę, zdaniem Zamawiającego,
należało zastosować.
Dopiero po otrzymaniu kopii odwołania, w dniu 22 listopada 2011 r. Zamawiający
zamieścił na swojej stronie internetowej Zestawienie oceny kosztorysów ofertowych (stawka
VAT), w którym, w odniesieniu do oferty Odwołującego wskazał: Zastosowano niewłaściwą
stawkę VAT dla zakresu: zagospodarowanie terenu, przyłącze wodociągowe, przyłącze
kanalizacji sanitarnej, przyłącze kanalizacji deszczowej. Natomiast według oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie, błędne stawki zostały zastosowane w odniesieniu
do robót wymienionych na str. 78 oferty oraz str. 73 w poz. Kosztorysu od 413 do 418, gdzie
Odwołujący przyjął stawkę8%, zamiast 23%.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stanęła na stanowisku,że czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego była
niezgodna z przepisami ustawy Pzp przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in.
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizacjęzasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, takich jak jawnośćpostępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania
wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku przetargu, podał jedynie
podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego. Za uzasadnienie faktyczne
zdecydowanie nie można uznaćwskazania,że przyczynąodrzucenia oferty było
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, Zamawiający nie podał bowiem zakresu
elementów przedmiotu zamówienia, których cena została obliczona jego zdaniem
z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku, nie wskazał, jaka stawka jest prawidłowa
i nie przedstawiłżadnej argumentacji na poparcie swojej tezy. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1658/11) uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Teza przedstawiona w uzasadnieniu ww. wyroku
w pełni odnosi sięrównieżdo czynności odrzucenia oferty.
Nie jest równieżwypełnieniem dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
opublikowanie na stronie internetowej Zestawienia kosztorysów ofertowych. Informacja taka
nie spełniażadnego z wymogów wynikających z ustawy, tj.: nie została przekazana
wykonawcom indywidualnie, równocześnie z informacjąo wyborze najkorzystniejszej oferty,
a jedynie zamieszczona na stronie internetowej, dopiero po otrzymaniu przez
Zamawiającego kopii odwołania, ponadto nie wskazuje wystarczająco precyzyjnie
elementów przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do których przyjęto błędnąstawkęani
uzasadnienia stanowiska Zamawiającego. Dodatkowo, nie jest to informacja tożsama
z przedstawionąprzez Zamawiającego na rozprawie.
Tym bardziej ustawowych wymogów w zakresie uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty nie spełnia ustne poinformowanie wykonawcy o przyczynach odrzucenia, dokonane
przy okazji udostępnienia do wglądu dokumentacji przetargowej, o czym poinformował
Zamawiający na rozprawie.
W związku z nieprzekazaniem przez Zamawiającego przedmiotowych informacji,
Odwołujący, podejmując decyzjęo skorzystaniu ześrodków ochrony prawnej, nie miał
wiedzy co do faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty, w konsekwencji – jak wskazał
w odwołaniu – nie miał możliwości podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem
Zamawiającego. Brak uzasadnienia faktycznego pozbawił wykonawcęmożliwości weryfikacji
prawidłowości decyzji Zamawiającego oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji
zmierzającej do wykazania prawidłowości złożonej oferty. Gdyby Odwołujący miał pełną
wiedzęco do podstaw czynności odrzucenia oferty, mógłby siędo nich rzeczowo odnieść,
nie wiadomo również, czy w ogóle zdecydowałby sięna skorzystanie ześrodków ochrony
prawnej.
Ponadto, nie tylko wnosząc odwołanie wykonawca pozbawiony był możliwości
pełnego ustosunkowania siędo dokonanej przez Zamawiającego oceny. Polemika z tą
ocenąbyła znacznie utrudniona równieżpodczas rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławczą,
trudno bowiem oczekiwać, aby Odwołujący, poznając szczegółowe stanowisko
Zamawiającego dopiero na rozprawie (jak wskazano powyżej, stanowisko to różniło sięod
informacji opublikowanej na stronie internetowej), był w pełni przygotowany do obrony swojej
oferty.
Podkreślićnależy,że wykonawcy nie mogądomyślaćsiępodstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywaćzakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w ofertach. W okolicznościach niniejszej sprawy wywnioskowanie przez Odwołującego,
jakiej oceny w odniesieniu do przyjętej stawki podatku VAT dokonał Zamawiający, było
wręcz niemożliwe, ze względu na złożonośćprzedmiotu zamówienia oraz fakt,że ani
w formularzu oferty, ani w załączonych do oferty kosztorysach nie było wymagane
wskazanie stawki podatku VAT (w ofercie należało podaćjedynie kwotętego podatku
w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia). Odwołujący wskazał przyjęte stawki
podatku jedynie w zestawieniu kosztorysów, jednak bez dokładnego określenia, których
pozycji poszczególnych kosztorysów dotyczą. Zamawiający, aby ustalićstawki przyjęte przez
Odwołującego, dokonał własnych obliczeń, co obarczone jest pewnym ryzykiem błędu.
Jednakże przyjmując nawet,że obliczenia te były prawidłowe, Zamawiający miał obowiązek
wyczerpującego poinformowania wykonawcy o poczynionych ustaleniach.
Z uwagi na powyższe, odwołanie podlega uwzględnieniu, niezależnie od
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny w zakresie stawek podatku od
towarów i usług. Mimo sformułowania w treści odwołania zarzutów kwestionujących
zasadnośćodrzucenia oferty, Izba uznała je za przedwczesne, wobec wadliwie sporządzonej
przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty. Dopiero należycie uzasadniona
czynność
odrzucenia,
dająca
wykonawcy
pełną
wiedzę
na
temat
stanowiska
Zamawiającego, podlegaćmoże ocenie pod kątem merytorycznej zasadności.
Podzielając stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach KIO 1658/11 oraz KIO 1761/11,
Izba stanęła na stanowisku,że Zamawiający po powtórzeniu czynnośćoceny ofert, winien
szczegółowo poinformowaćo jej wyniku (w przypadku podtrzymania wcześniejszego
stanowiska co do stawki podatku VAT – precyzyjnie określić, poprzez wskazanie
konkretnych pozycji kosztorysu, do których elementów zamówienia przyjęto błędnąstawkę,
jaka stawka zdaniem Zamawiającego jest prawidłowa i dlaczego), a od otrzymania
prawidłowo sporządzonej informacji rozpocznie bieg termin na wniesienie odwołania co do
merytorycznej zasadności odrzucenia oferty.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
Członkowie:
……………
……………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Boguszów-Gorce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Firmę "ROKOM"
Roboty Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I.
Komorowscy Spółka Jawna z siedzibą w Kamiennej Górze tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Boguszów-Gorce na rzecz Firmy "ROKOM" Roboty
Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy
Spółka Jawna z siedzibą w Kamiennej Górze kwotę14.704 zł 84 gr (słownie:
czternaście tysięcy siedemset cztery złote osiemdziesiąt cztery grosze)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2503/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Boguszów-Gorce – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Renowację wielorodzinnego budynku mieszkalnego przy ul. Żeromskiego 35 w Boguszowie-Gorcach.
W dniu 23 listopada 2011 r. wykonawca – Firma "ROKOM" Roboty Ogólnobudowlane
i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy Spółka Jawna (dalej: ROKOM) –
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego ofert, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 6, art. 91 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący kwestionuje ocenęZamawiającego, jakoby w złożonej przez niego
ofercie przyjęta została błędna stawka podatku VAT.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt 5 SIWZ cena ofertowa powinna byćwynikiem
sumy kosztorysu ofertowego, a ewentualne pomyłki zawarte w kosztorysach mające wpływ
na cenę, a także błędnie naliczony podatek VAT – stanowiąryzyko wykonawcy. Odwołujący
przed upływem terminu składania ofert zwrócił siędo Zamawiającego o wskazanie, które
z elementów wchodzących w zakres zadania winny byćobjęte stawką8 % a które 23%.
Zamawiający w wyjaśnieniach z 3 listopada 2011 roku wskazał,że za prawidłowe, zgodne
z ustawą o Podatku od Towarów i Usług, zastosowanie stawki podatku VAT odpowiada
wystawiający fakturę Wykonawca.
Odwołujący podniósł niewskazanie przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty, co uniemożliwia polemikęze stanowiskiem Zamawiającego,
wskazał jednak,że niezależnie od tego Zamawiający niewłaściwie zastosował przepis art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący podniósł,że postanowieńpkt 5 SIWZ nie można utożsamiać
z opisem sposobu obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ), gdyżobliczenie ceny,
to nie to samo, co jej podanie. Obliczenie jest procesem rachunkowym, zaśpodanie
sprowadza siędo napisania w odpowiedniej pozycji formularza ofertowego oferowanej ceny.
Można siędomyślać,że Zamawiający uznał, iżw ofercie Odwołującego jest podana co do
pewnego zakresu rzeczowego błędna stawka podatku VAT. Nawet gdyby tak było, to stanu
tego nie sposób uznawaćza błąd w obliczeniu ceny oferty, gdyżw SIWZ nie wskazano, jak
ta cena ma byćobliczona.
Powołując sięna definicjęceny określonąw ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
Odwołujący podniósł,że kwota, która jest uwzględniana przy wszelkiego rodzaju
rozliczeniach pomiędzy kontrahentami, a tym samym w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu przetargowym, stanowi kwotębrutto. Wskazał równieżna wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 17 sierpnia 2005 r. (sygn. akt IV CK 88/05), w którym stwierdzono,że
cena „do zapłaty" zawiera w sobie podatek, kształtujący jej wysokość. Nie przesądza to
ekonomicznego wyniku transakcji, ponieważcena netto poza szczególnymi wypadkami
(ceny regulowanej) ma charakter umowny i może byćdowolnie kształtowana, nawet ze
stratąpodatnika.
Przyjęcie do wyliczenia ceny oferty innej stawki podatku VAT nie stanowi – zdaniem
Odwołującego – podstawy do uznania iżmamy do czynienia z błędem w wyliczeniu ceny.
Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lipca 2010 r. (KIO
1280/10), w którym Izba uznała,że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki
podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika – wystawcy faktury
(czyli wykonawcy na gruncie zamówieńpublicznych), a zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług,
w inny sposób aniżeli przez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie.
W konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie
wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania
zamówienia za wskazanącenęw innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również,że Izba uznała za niedopuszczalne prowadzenie
postępowania dowodowego na okolicznośćprawidłowej bądźnie stawki podatku od towarów
i usług w oparciu o złożone interpretacje prawa podatkowego i uzależnianie od wyniku tak
dokonanego "postępowania dowodowego" rozstrzygnięcia kwestii poprawności decyzji
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu zastosowania
nieprawidłowej, jego zdaniem, stawki podatku od towarów i usług. Odwołujący powołał się
równieżna wyroki KIO/UZP 629/10 oraz KIO 1053/10, wświetle których,że przyjęcie
zastosowana stawka podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, uzasadniającego
odrzucenie oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyżbłędne podanie stawki podatku VAT nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny w rozumieniu tego przepisu. Nie bez znaczenia jest teżtreśćwyjaśnienia
Zamawiającego z 3 listopada 2011 r., z którego wprost wynika,że ryzyko przyjęcia właściwej
stawki podatku VAT obciąża wykonawców na etapie wystawiania faktur. Zapis ten, zdaniem
Odwołującego, wprost wskazuje,że dla Zamawiającego ustalenie stawek podatku VAT na
etapie postępowania przetargowego nie miało jakiegokolwiek znaczenia. Wywodzenie zatem
na etapie oceny ofert z tego faktu negatywnych skutków wobec Odwołującego nie jest
dopuszczalne.
Odwołujący podniósł ponadto,że nie do zaakceptowania jest równieżstan, w którym
stanowisko Zamawiającego nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający
w sumie z tej samej podstawy prawnej odrzucił 9 ofert. W stosunku dożadnej z nich nie
wiadomo dlaczego, przez co nie sposób podjąćz Zamawiającym merytorycznej polemiki.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 5 SIWZ Zamawiający postanowił m.in.,że wynagrodzenie wykonawcy
wyłonionego w drodze przetargu będzie miało charakter ryczałtowy bez możliwości
waloryzacji (ppkt 1) orazże błędnie naliczony podatek VAT stanowi ryzyko wykonawcy (ppkt
4). Zgodnie z wzorem formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), w ofercie należało podać
kwotęwynagrodzenia netto, kwotępodatku VAT oraz kwotębrutto.
W dniu 31 października 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego
z następującym wnioskiem: Prosimy o wskazanie zgodnie z art. 146 ustawy o podatku od
towarów i usług, które z elementów wchodzące w zakres zadania będą miały stawkę VAT
8%, a które 23%. W odpowiedzi Zamawiający poinformował,że: za prawidłowe, zgodne
z ustawą o podatku od towarów i usług zastosowanie stawki podatku VAT odpowiada
wystawiający fakturę Wykonawca.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
wynagrodzenie w kwocie netto 913.360,86 zł, kwotępodatku VAT określił na kwotę76046,26
zł, co dało kwotębrutto 989.407,12 zł.
W Zestawieniu kosztorysów (str. 55 oferty) Odwołujący podał następujące dane:
1) Kosztorys wielobranżowy:
- kwota netto 817.605,76 zł, 8% VAT – 65.408,46 zł, kwota brutto 883.014,22 zł,
- kwota netto 19.849,28 zł, 23% VAT – 4.565,33 zł, kwota brutto 24.414,61 zł
2) Dodatkowa karta przedmiaru: kwota netto 24.348,06 zł, 8% VAT – 1.947,84 zł,
kwota brutto 26.295,90 zł,
3) Roboty elektryczne: kwota netto 51.557,76 zł, 8% VAT – 4.124,62 zł, kwota brutto
55.682,38 zł.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający poinformował
o odrzuceniu 10 ofert (w tym oferty Odwołującego) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, wskazując,że w obliczeniu ceny oferty zastosowano nieprawidłowąstawkępodatku
VAT. Zamawiający nie podał, które elementy przedmiotu zamówienia zostały wycenione
z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT oraz jakąstawkę, zdaniem Zamawiającego,
należało zastosować.
Dopiero po otrzymaniu kopii odwołania, w dniu 22 listopada 2011 r. Zamawiający
zamieścił na swojej stronie internetowej Zestawienie oceny kosztorysów ofertowych (stawka
VAT), w którym, w odniesieniu do oferty Odwołującego wskazał: Zastosowano niewłaściwą
stawkę VAT dla zakresu: zagospodarowanie terenu, przyłącze wodociągowe, przyłącze
kanalizacji sanitarnej, przyłącze kanalizacji deszczowej. Natomiast według oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie, błędne stawki zostały zastosowane w odniesieniu
do robót wymienionych na str. 78 oferty oraz str. 73 w poz. Kosztorysu od 413 do 418, gdzie
Odwołujący przyjął stawkę8%, zamiast 23%.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stanęła na stanowisku,że czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego była
niezgodna z przepisami ustawy Pzp przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in.
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizacjęzasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, takich jak jawnośćpostępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania
wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku przetargu, podał jedynie
podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego. Za uzasadnienie faktyczne
zdecydowanie nie można uznaćwskazania,że przyczynąodrzucenia oferty było
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, Zamawiający nie podał bowiem zakresu
elementów przedmiotu zamówienia, których cena została obliczona jego zdaniem
z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku, nie wskazał, jaka stawka jest prawidłowa
i nie przedstawiłżadnej argumentacji na poparcie swojej tezy. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1658/11) uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Teza przedstawiona w uzasadnieniu ww. wyroku
w pełni odnosi sięrównieżdo czynności odrzucenia oferty.
Nie jest równieżwypełnieniem dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
opublikowanie na stronie internetowej Zestawienia kosztorysów ofertowych. Informacja taka
nie spełniażadnego z wymogów wynikających z ustawy, tj.: nie została przekazana
wykonawcom indywidualnie, równocześnie z informacjąo wyborze najkorzystniejszej oferty,
a jedynie zamieszczona na stronie internetowej, dopiero po otrzymaniu przez
Zamawiającego kopii odwołania, ponadto nie wskazuje wystarczająco precyzyjnie
elementów przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do których przyjęto błędnąstawkęani
uzasadnienia stanowiska Zamawiającego. Dodatkowo, nie jest to informacja tożsama
z przedstawionąprzez Zamawiającego na rozprawie.
Tym bardziej ustawowych wymogów w zakresie uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty nie spełnia ustne poinformowanie wykonawcy o przyczynach odrzucenia, dokonane
przy okazji udostępnienia do wglądu dokumentacji przetargowej, o czym poinformował
Zamawiający na rozprawie.
W związku z nieprzekazaniem przez Zamawiającego przedmiotowych informacji,
Odwołujący, podejmując decyzjęo skorzystaniu ześrodków ochrony prawnej, nie miał
wiedzy co do faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty, w konsekwencji – jak wskazał
w odwołaniu – nie miał możliwości podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem
Zamawiającego. Brak uzasadnienia faktycznego pozbawił wykonawcęmożliwości weryfikacji
prawidłowości decyzji Zamawiającego oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji
zmierzającej do wykazania prawidłowości złożonej oferty. Gdyby Odwołujący miał pełną
wiedzęco do podstaw czynności odrzucenia oferty, mógłby siędo nich rzeczowo odnieść,
nie wiadomo również, czy w ogóle zdecydowałby sięna skorzystanie ześrodków ochrony
prawnej.
Ponadto, nie tylko wnosząc odwołanie wykonawca pozbawiony był możliwości
pełnego ustosunkowania siędo dokonanej przez Zamawiającego oceny. Polemika z tą
ocenąbyła znacznie utrudniona równieżpodczas rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławczą,
trudno bowiem oczekiwać, aby Odwołujący, poznając szczegółowe stanowisko
Zamawiającego dopiero na rozprawie (jak wskazano powyżej, stanowisko to różniło sięod
informacji opublikowanej na stronie internetowej), był w pełni przygotowany do obrony swojej
oferty.
Podkreślićnależy,że wykonawcy nie mogądomyślaćsiępodstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywaćzakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w ofertach. W okolicznościach niniejszej sprawy wywnioskowanie przez Odwołującego,
jakiej oceny w odniesieniu do przyjętej stawki podatku VAT dokonał Zamawiający, było
wręcz niemożliwe, ze względu na złożonośćprzedmiotu zamówienia oraz fakt,że ani
w formularzu oferty, ani w załączonych do oferty kosztorysach nie było wymagane
wskazanie stawki podatku VAT (w ofercie należało podaćjedynie kwotętego podatku
w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia). Odwołujący wskazał przyjęte stawki
podatku jedynie w zestawieniu kosztorysów, jednak bez dokładnego określenia, których
pozycji poszczególnych kosztorysów dotyczą. Zamawiający, aby ustalićstawki przyjęte przez
Odwołującego, dokonał własnych obliczeń, co obarczone jest pewnym ryzykiem błędu.
Jednakże przyjmując nawet,że obliczenia te były prawidłowe, Zamawiający miał obowiązek
wyczerpującego poinformowania wykonawcy o poczynionych ustaleniach.
Z uwagi na powyższe, odwołanie podlega uwzględnieniu, niezależnie od
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny w zakresie stawek podatku od
towarów i usług. Mimo sformułowania w treści odwołania zarzutów kwestionujących
zasadnośćodrzucenia oferty, Izba uznała je za przedwczesne, wobec wadliwie sporządzonej
przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty. Dopiero należycie uzasadniona
czynność
odrzucenia,
dająca
wykonawcy
pełną
wiedzę
na
temat
stanowiska
Zamawiającego, podlegaćmoże ocenie pod kątem merytorycznej zasadności.
Podzielając stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach KIO 1658/11 oraz KIO 1761/11,
Izba stanęła na stanowisku,że Zamawiający po powtórzeniu czynnośćoceny ofert, winien
szczegółowo poinformowaćo jej wyniku (w przypadku podtrzymania wcześniejszego
stanowiska co do stawki podatku VAT – precyzyjnie określić, poprzez wskazanie
konkretnych pozycji kosztorysu, do których elementów zamówienia przyjęto błędnąstawkę,
jaka stawka zdaniem Zamawiającego jest prawidłowa i dlaczego), a od otrzymania
prawidłowo sporządzonej informacji rozpocznie bieg termin na wniesienie odwołania co do
merytorycznej zasadności odrzucenia oferty.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
