rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2529/11
KIO 2529/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2011 r. przez wykonawcę
WEBSTER Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 w postępowaniu prowadzonym
przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., 02-798 Warszawa, ul. Wilczy Dół 5,
przy udziale wykonawcy Torell S.A., 01-014 Warszawa, ul. Żytnia 15 lok. 23 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2011 r. przez wykonawcę
WEBSTER Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 w postępowaniu prowadzonym
przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., 02-798 Warszawa, ul. Wilczy Dół 5,
przy udziale wykonawcy Torell S.A., 01-014 Warszawa, ul. Żytnia 15 lok. 23 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęWEBSTER Sp. z o.o., 03-821 Warszawa,
ul. Żupnicza 17 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
WEBSTER Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Metro Warszawskie Spółka z o.o., ul. Wilczy Dół 5; 02 - 798 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż
urządzeń klimatyzacyjnych w obiekcie 3A i 3C na STP Kabaty”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Dnia 23 listopada 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która złożona została
przez TORELL S.A., ul.Żytnia 15 lok. 23; 01-014 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy WEBSTER sp. z o.o., ul.Żupnicza 17; 03-821 Warszawa.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca WEBSTER sp. z o.o., ul.Żupnicza
17; 03-821 Warszawa (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 28 listopada 2011 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności lub
zaniechańZamawiającego, tj.:
1) Dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) Dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty firmy Torell S.A.,
3) Zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz pkt 14, 15.2,17.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty firmy Torell S.A.
3. Dokonania ponownej czynności oceny ofert i wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, iżpo dokonaniu czynności otwarcia ofert, Zamawiający
w dniu 03.11.2011 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy, do złożenia
wyjaśnieńw zakresie spełnienia przez niego warunku doświadczenia oraz do złożenia
wyjaśnień, jak to sformułował Zamawiający, dotyczących „ typu i modeli urządzeń z
podaniem danych technicznych”, jakie zaproponował Odwołujący w swojej ofercie. W
przedmiotowej sytuacji jest ewidentnym naruszeniem przepisu artykułu 26 ust. 4 Ustawy,
wezwanie w tym trybie Odwołującego do wyjaśnieńdotyczących typu i modelu urządzeń.
Odwołujący składając ofertępostępował zgodnie z instrukcjami określonymi i opisanymi
przez Zamawiającego w SIWZ. Na tym etapie wystarczającym i adekwatnym powinno być
złożenie oświadczenia,że sprzęt będzie spełniał oczekiwania Zamawiającego, co zresztą
uczynił Odwołujący. Niezrozumiałe jest zatem zachowanie Zamawiającego, który postanowił
prowadzićz Odwołującym niedopuszczalne negocjacje iżądał od niego informacji, które ten
zawarł jużw złożonej ofercie.
W dniu 14.11.2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, powołując sięna
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,żądając od Odwołującego wyjaśnieńpisma, które złożył on w dniu
07.11.2011 r. Odwołujący zwrócił uwagę, iżw piśmie z dnia 14.11.2011 r., Zamawiający
zażądał wyjaśnieńdo wyjaśnień, które składane były uprzednio do dokumentów i
oświadczeń, których Zamawiający w ogóle nieżądał, tak więc i to wezwanie było
bezpodstawne. W wezwaniu z dnia 14.11.2011 r., Zamawiający zawarł następujące
sformułowanie: „ W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień czy
nie doszło do oczywistej omyłki przy podawaniu oznaczeń proponowanych urządzeń, a tym
samym załączeniu nieprawidłowych kart katalogowych ".
Zamawiający swoim zachowaniem w trakcie postępowania spowodował,że Odwołujący
jest wprowadzany w błąd, za który może ponieśćkonsekwencje w postaci utraty kontraktu.
Taka sytuacja jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1
Ustawy, a jeżeli jest stosowana tylko do jednego wykonawcy, to równieżnarusza zasadę
równego traktowania wykonawców.
W odpowiedzi na przesłane pytania, w dniu 31.10.2011 r. Zamawiający stwierdził,że
opisane parametry sąparametrami minimalnymi i oczywiście każdy sprzęt o parametrach
wyższych lub równych będzie spełniał jego wymagania. Zamawiający stwierdził też,że
ważna jest dla niego funkcjonalnośćzamontowanego sprzętu a parametry sątylko
elementem konkretyzacji przedmiotu zamówienia. Takie sformułowanie odpowiedzi i
wyjaśnienie zapisów SIWZ jest zgodne z art. 29 ust. 2 Ustawy, który to przepis zabrania
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Po tak sformułowanych odpowiedziach, każdy wykonawca wiedział,że aby złożyćważną
ofertęw przedmiotowym postępowaniu musi zaproponowaćnie sprzęt marki TOSHIBA, a
sprzęt nie gorszy jakościowo od niego. OdpowiedźZamawiającego utwierdziła
Odwołującego w przekonaniu,że mamy tutaj do czynienia z opisaniem przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp iże jego oferta będzie zgodna z s.i.w.z.
W ocenie Odwołującego czynnośćodrzucenia jego oferty jest czynnościąniezgodnąz
zapisami Ustawy, ponieważw przedmiotowej sytuacji nie zostały spełnione przesłanki
wymienione w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący jużna etapie wezwania do
złożenia wyjaśnieńudowodnił,że zaproponowany sprzęt spełnia minimalne wymogi
określone w s.i.w.z., a Zamawiający osiągnie zamierzonąfunkcjonalnośćsprzętu. Sprzęt
zaproponowany przez Odwołującego nie tylko spełnia wymagania s.i.w.z., ale również, jak
wskazał Odwołujący w piśmie z dnia 15.11.2011 r., jest wydajniejszy, ma lepszy system
odzysku oleju, jest mniej awaryjny, tańszy w utrzymaniu, czyli z całąpewnościązamawiający
osiągnie oczekiwanąfunkcjonalność. Dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający nie wskazał dlaczego zaproponowany sprzęt jest niezgodny z zapisami s.i.w.z.
Zamawiający wskazał tylko,że jednostki zewnętrzne sąniezgodne z parametrami opisanymi
w s.i.w.z. Zamawiający sam napisał,że parametry opisane w s.i.w.z. sąparametrami
minimalnymi i według jego wiedzy na terenie Polski i UE funkcjonuje wiele podmiotów
oferujących sprzęt o parametrach takich samych lub lepszych, to by dokonaćczynności
odrzucenia musiał udowodnić,że rozwiązania zaproponowane przez Odwołującego są
gorsze, niestety ograniczył siętylko do stwierdzenia,że jednostki zewnętrzne nie spełniają
parametrów opisanych w s.i.w.z. czyli de facto parametrów urządzeńfirmy TOSHIBA.
Zamawiający nie udowodnił wżaden sposób,że urządzenia proponowane przez
Odwołującego sągorsze lub,że nie pozwoląna osiągnięcie zamierzonej funkcjonalności
Zamawiający łamiąc zapisy s.i.w.z. dokonał jedynie literalnej interpretacji opisu technicznego
a nie funkcjonalnego, o którym sam pisał w odpowiedzi na złożone pytania i zadecydował o
odrzuceniu najkorzystniejszej oferty. Trudno nie zauważyćniespójności stanowiska
Zamawiającego a tym samym trudno wyjaśnićmotywacjęjego działańw stosunku do
Odwołującego.
Zamawiający, kopięodwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 29 listopada
2011 roku.
Dnia 2 grudnia 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: TORELL S.A., ul.Żytnia 15 lok. 23; 01-014 Warszawa.
Zamawiający, pismem z dnia 2 grudnia 2011 roku złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych,
jak i podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wskazał, iżw punkcie 3.1 Specyfikacji Technicznej określił,że każda z jednostek
zewnętrznych ma byćwyposażona w dwie podwójne sprężarki rotacyjne sterowane
inwerterem (razem cztery sprężarki sterowane inwerterem). System proponowany przez
Odwołującego nie spełniał tych wymogów. Odwołujący zaproponował 2 sprężarki sterowane
inwerterem i 2 sprężarki inne (nie sterowane inwerterem), o stałej wydajności.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych stanowi o obowiązku
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Oferta
nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia s.i.w.z.. Odmiennośćta powinna
przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia
i sposobu jego realizacji. Ponadto niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada opisanemu w s.i.w.z., co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego. Wykonawcy nie mogąsamodzielnie zmieniać
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli uważają,że wymagania
w zakresie tego wykonania sąnieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia bądźteż
z innych względów nieuzasadnione (vide: wyrok KIO z 2010-08-09, sygn. akt KIO 1530/10).
Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych musi miećuzasadnienie w merytorycznej ocenie
oferty, a nie byćskutkiem sformalizowanego podejścia do postanowieńs.i.w.z. Niezgodność
treści oferty należy oceniaćw kategorii ustawowej definicji oferty określonej w art. 66
kodeksu cywilnego rozumianej, jako niezgodnośćoświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami zamawiającego wyłącznie w merytorycznym zakresie przedmiotu
zamówienia.
W przypadku, gdy wykonawca składając ofertępomija niektóre postanowienia s.i.w.z.,
wybiórczo - bez uwzględnienia właściwości danego zamówienia - bierze pewne wymagania
s.i.w.z. pod uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, nie - musi liczyćsięz ryzykiem
odrzucenia jego oferty, jako nie odpowiadającej treści s.i.w.z. (vide: wyrok KIO z 2010-04-23,
sygn. akt KIO/UZP 509/10).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – załącznik Nr 1 ust. 3 opisał wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia
wskazując, iżw odniesieniu jednostek zewnętrznych wymaga, aby oferty wykonawców
przewidywały 2 jednostki zewnętrzne, każda wyposażona w dwie podwójne sprężarki
rotacyjne sterowane inwerterem (indywidualne sterowanie sprężarkami w każdym module).
Powyższe unormowanie stanowiło wymóg minimalny, w zakresie przedmiotu zamówienia,
którego nie spełnienie (nie zrealizowanie) w postaci wymaganej przez Zamawiającego
skutkuje odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W powyższym zakresie uznaćnależy za błędne stanowisko Odwołującego,
który stara siępowyższąregulacjęzakwalifikowaćdo możliwości złożenia oferty zawierającej
rozwiązanie równoważne. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia dopuścił składanie
ofert równoważnych, czemu dał swój wyraz w odpowiedziach na pytania wykonawcy z dnia
31 października 2011 roku. Zamawiający odpowiadając na wątpliwości jednego
z wykonawców podał, iżprzygotowując opis przedmiotu zamówienia przeprowadził analizę
właściwości techniczno-użytkowych urządzeńdostępnych na rynku pod kątem własnych
potrzeb i opisał przedmiot zamówienia podając minimalne wymagane parametry. Badanie
rynku wykazało, iżna terenie Polski i obszaru Unii Europejskiej funkcjonuje wiele podmiotów
oferujących sprzęt o wyspecyfikowanych przez Zamawiającego lub lepszych parametrach, tj.
cechach i funkcjonalności niezbędnych dla zaspokojenia potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający nie wyraził równieżzgody na zaniżanie parametrów techniczno-użytkowych
przedmiotu zamówienia, co jest równoznaczne z możliwościązaoferowania sprzętu
o parametrach wyższych od podanych w Specyfikacji Technicznej (ST).
Powyższymi wyjaśnieniami Zamawiający jasno wskazał,że parametry podane w ST są
parametrami minimalnymi, tzw. granicznymi, których spełnienie Zamawiający będzie badał
i których będzie bezwzględnie wymagał.
Izba zgadza sięze stanowiskiem prezentowanym przez Przystępującego, iżanaliza
porównawcza przedstawiona przez Odwołującego w piśmie z dnia 15 listopada 2011 roku,
jak i ta w odwołaniu z dnia 28 listopada 2011 roku winna znaleźćswoje zastosowanie na
etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyłącza, mocąprzepisu
art. 180 ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, możliwośćwniesienia odwołania, na
czynności Zamawiającego polegające na błędnym opisaniu przedmiotu zamówienia, tj.
naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Jednakże przepis następny, tj. art. 181 ust.
1 ustawy Pzp daje wykonawcy uprawnienie, dzięki któremu wykonawca może w terminie
przewidzianym do wniesienia odwołania poinformowaćzamawiającego o niezgodnej
z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest
on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art.
180 ust. 2 ustawy Pzp. I to właśnie w trybie tego przepisu Odwołujący winien
Zamawiającemu zgłosićswoje zastrzeżenia bądźargumentację, która mogłaby skłonić
Zamawiającego do weryfikacji swojego stanowiska.
Na obecnym etapie postępowania Odwołujący de facto odwołuje sięod niezgodnych, jego
zdaniem, postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to odwołanie ze
względu na etap postępowania, nie jest możliwe.
O ile można by przyjąć, czego równieżnie kwestionował Zamawiający i Przystępujący, iż
rozwiązanie prezentowane przez Odwołującego jest rozwiązaniem, które przybliża
rozwiązanie Odwołującego do wymogów s.i.w.z., to jednak, tak jak w przypadku
kwestionowanego parametru, nie odpowiada ono w pełni warunkom, co do których
Zamawiający określił jako parametry minimalne (graniczne).
Reasumując, w ocenie Izby zarzuty Odwołującego sąniezasadne i dlatego też, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęWEBSTER Sp. z o.o., 03-821 Warszawa,
ul. Żupnicza 17 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
WEBSTER Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Metro Warszawskie Spółka z o.o., ul. Wilczy Dół 5; 02 - 798 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż
urządzeń klimatyzacyjnych w obiekcie 3A i 3C na STP Kabaty”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Dnia 23 listopada 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która złożona została
przez TORELL S.A., ul.Żytnia 15 lok. 23; 01-014 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy WEBSTER sp. z o.o., ul.Żupnicza 17; 03-821 Warszawa.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca WEBSTER sp. z o.o., ul.Żupnicza
17; 03-821 Warszawa (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 28 listopada 2011 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności lub
zaniechańZamawiającego, tj.:
1) Dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) Dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty firmy Torell S.A.,
3) Zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz pkt 14, 15.2,17.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty firmy Torell S.A.
3. Dokonania ponownej czynności oceny ofert i wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, iżpo dokonaniu czynności otwarcia ofert, Zamawiający
w dniu 03.11.2011 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy, do złożenia
wyjaśnieńw zakresie spełnienia przez niego warunku doświadczenia oraz do złożenia
wyjaśnień, jak to sformułował Zamawiający, dotyczących „ typu i modeli urządzeń z
podaniem danych technicznych”, jakie zaproponował Odwołujący w swojej ofercie. W
przedmiotowej sytuacji jest ewidentnym naruszeniem przepisu artykułu 26 ust. 4 Ustawy,
wezwanie w tym trybie Odwołującego do wyjaśnieńdotyczących typu i modelu urządzeń.
Odwołujący składając ofertępostępował zgodnie z instrukcjami określonymi i opisanymi
przez Zamawiającego w SIWZ. Na tym etapie wystarczającym i adekwatnym powinno być
złożenie oświadczenia,że sprzęt będzie spełniał oczekiwania Zamawiającego, co zresztą
uczynił Odwołujący. Niezrozumiałe jest zatem zachowanie Zamawiającego, który postanowił
prowadzićz Odwołującym niedopuszczalne negocjacje iżądał od niego informacji, które ten
zawarł jużw złożonej ofercie.
W dniu 14.11.2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, powołując sięna
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,żądając od Odwołującego wyjaśnieńpisma, które złożył on w dniu
07.11.2011 r. Odwołujący zwrócił uwagę, iżw piśmie z dnia 14.11.2011 r., Zamawiający
zażądał wyjaśnieńdo wyjaśnień, które składane były uprzednio do dokumentów i
oświadczeń, których Zamawiający w ogóle nieżądał, tak więc i to wezwanie było
bezpodstawne. W wezwaniu z dnia 14.11.2011 r., Zamawiający zawarł następujące
sformułowanie: „ W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień czy
nie doszło do oczywistej omyłki przy podawaniu oznaczeń proponowanych urządzeń, a tym
samym załączeniu nieprawidłowych kart katalogowych ".
Zamawiający swoim zachowaniem w trakcie postępowania spowodował,że Odwołujący
jest wprowadzany w błąd, za który może ponieśćkonsekwencje w postaci utraty kontraktu.
Taka sytuacja jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1
Ustawy, a jeżeli jest stosowana tylko do jednego wykonawcy, to równieżnarusza zasadę
równego traktowania wykonawców.
W odpowiedzi na przesłane pytania, w dniu 31.10.2011 r. Zamawiający stwierdził,że
opisane parametry sąparametrami minimalnymi i oczywiście każdy sprzęt o parametrach
wyższych lub równych będzie spełniał jego wymagania. Zamawiający stwierdził też,że
ważna jest dla niego funkcjonalnośćzamontowanego sprzętu a parametry sątylko
elementem konkretyzacji przedmiotu zamówienia. Takie sformułowanie odpowiedzi i
wyjaśnienie zapisów SIWZ jest zgodne z art. 29 ust. 2 Ustawy, który to przepis zabrania
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Po tak sformułowanych odpowiedziach, każdy wykonawca wiedział,że aby złożyćważną
ofertęw przedmiotowym postępowaniu musi zaproponowaćnie sprzęt marki TOSHIBA, a
sprzęt nie gorszy jakościowo od niego. OdpowiedźZamawiającego utwierdziła
Odwołującego w przekonaniu,że mamy tutaj do czynienia z opisaniem przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp iże jego oferta będzie zgodna z s.i.w.z.
W ocenie Odwołującego czynnośćodrzucenia jego oferty jest czynnościąniezgodnąz
zapisami Ustawy, ponieważw przedmiotowej sytuacji nie zostały spełnione przesłanki
wymienione w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący jużna etapie wezwania do
złożenia wyjaśnieńudowodnił,że zaproponowany sprzęt spełnia minimalne wymogi
określone w s.i.w.z., a Zamawiający osiągnie zamierzonąfunkcjonalnośćsprzętu. Sprzęt
zaproponowany przez Odwołującego nie tylko spełnia wymagania s.i.w.z., ale również, jak
wskazał Odwołujący w piśmie z dnia 15.11.2011 r., jest wydajniejszy, ma lepszy system
odzysku oleju, jest mniej awaryjny, tańszy w utrzymaniu, czyli z całąpewnościązamawiający
osiągnie oczekiwanąfunkcjonalność. Dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający nie wskazał dlaczego zaproponowany sprzęt jest niezgodny z zapisami s.i.w.z.
Zamawiający wskazał tylko,że jednostki zewnętrzne sąniezgodne z parametrami opisanymi
w s.i.w.z. Zamawiający sam napisał,że parametry opisane w s.i.w.z. sąparametrami
minimalnymi i według jego wiedzy na terenie Polski i UE funkcjonuje wiele podmiotów
oferujących sprzęt o parametrach takich samych lub lepszych, to by dokonaćczynności
odrzucenia musiał udowodnić,że rozwiązania zaproponowane przez Odwołującego są
gorsze, niestety ograniczył siętylko do stwierdzenia,że jednostki zewnętrzne nie spełniają
parametrów opisanych w s.i.w.z. czyli de facto parametrów urządzeńfirmy TOSHIBA.
Zamawiający nie udowodnił wżaden sposób,że urządzenia proponowane przez
Odwołującego sągorsze lub,że nie pozwoląna osiągnięcie zamierzonej funkcjonalności
Zamawiający łamiąc zapisy s.i.w.z. dokonał jedynie literalnej interpretacji opisu technicznego
a nie funkcjonalnego, o którym sam pisał w odpowiedzi na złożone pytania i zadecydował o
odrzuceniu najkorzystniejszej oferty. Trudno nie zauważyćniespójności stanowiska
Zamawiającego a tym samym trudno wyjaśnićmotywacjęjego działańw stosunku do
Odwołującego.
Zamawiający, kopięodwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 29 listopada
2011 roku.
Dnia 2 grudnia 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: TORELL S.A., ul.Żytnia 15 lok. 23; 01-014 Warszawa.
Zamawiający, pismem z dnia 2 grudnia 2011 roku złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych,
jak i podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wskazał, iżw punkcie 3.1 Specyfikacji Technicznej określił,że każda z jednostek
zewnętrznych ma byćwyposażona w dwie podwójne sprężarki rotacyjne sterowane
inwerterem (razem cztery sprężarki sterowane inwerterem). System proponowany przez
Odwołującego nie spełniał tych wymogów. Odwołujący zaproponował 2 sprężarki sterowane
inwerterem i 2 sprężarki inne (nie sterowane inwerterem), o stałej wydajności.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych stanowi o obowiązku
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Oferta
nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia s.i.w.z.. Odmiennośćta powinna
przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia
i sposobu jego realizacji. Ponadto niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada opisanemu w s.i.w.z., co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego. Wykonawcy nie mogąsamodzielnie zmieniać
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli uważają,że wymagania
w zakresie tego wykonania sąnieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia bądźteż
z innych względów nieuzasadnione (vide: wyrok KIO z 2010-08-09, sygn. akt KIO 1530/10).
Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych musi miećuzasadnienie w merytorycznej ocenie
oferty, a nie byćskutkiem sformalizowanego podejścia do postanowieńs.i.w.z. Niezgodność
treści oferty należy oceniaćw kategorii ustawowej definicji oferty określonej w art. 66
kodeksu cywilnego rozumianej, jako niezgodnośćoświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami zamawiającego wyłącznie w merytorycznym zakresie przedmiotu
zamówienia.
W przypadku, gdy wykonawca składając ofertępomija niektóre postanowienia s.i.w.z.,
wybiórczo - bez uwzględnienia właściwości danego zamówienia - bierze pewne wymagania
s.i.w.z. pod uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, nie - musi liczyćsięz ryzykiem
odrzucenia jego oferty, jako nie odpowiadającej treści s.i.w.z. (vide: wyrok KIO z 2010-04-23,
sygn. akt KIO/UZP 509/10).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – załącznik Nr 1 ust. 3 opisał wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia
wskazując, iżw odniesieniu jednostek zewnętrznych wymaga, aby oferty wykonawców
przewidywały 2 jednostki zewnętrzne, każda wyposażona w dwie podwójne sprężarki
rotacyjne sterowane inwerterem (indywidualne sterowanie sprężarkami w każdym module).
Powyższe unormowanie stanowiło wymóg minimalny, w zakresie przedmiotu zamówienia,
którego nie spełnienie (nie zrealizowanie) w postaci wymaganej przez Zamawiającego
skutkuje odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W powyższym zakresie uznaćnależy za błędne stanowisko Odwołującego,
który stara siępowyższąregulacjęzakwalifikowaćdo możliwości złożenia oferty zawierającej
rozwiązanie równoważne. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia dopuścił składanie
ofert równoważnych, czemu dał swój wyraz w odpowiedziach na pytania wykonawcy z dnia
31 października 2011 roku. Zamawiający odpowiadając na wątpliwości jednego
z wykonawców podał, iżprzygotowując opis przedmiotu zamówienia przeprowadził analizę
właściwości techniczno-użytkowych urządzeńdostępnych na rynku pod kątem własnych
potrzeb i opisał przedmiot zamówienia podając minimalne wymagane parametry. Badanie
rynku wykazało, iżna terenie Polski i obszaru Unii Europejskiej funkcjonuje wiele podmiotów
oferujących sprzęt o wyspecyfikowanych przez Zamawiającego lub lepszych parametrach, tj.
cechach i funkcjonalności niezbędnych dla zaspokojenia potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający nie wyraził równieżzgody na zaniżanie parametrów techniczno-użytkowych
przedmiotu zamówienia, co jest równoznaczne z możliwościązaoferowania sprzętu
o parametrach wyższych od podanych w Specyfikacji Technicznej (ST).
Powyższymi wyjaśnieniami Zamawiający jasno wskazał,że parametry podane w ST są
parametrami minimalnymi, tzw. granicznymi, których spełnienie Zamawiający będzie badał
i których będzie bezwzględnie wymagał.
Izba zgadza sięze stanowiskiem prezentowanym przez Przystępującego, iżanaliza
porównawcza przedstawiona przez Odwołującego w piśmie z dnia 15 listopada 2011 roku,
jak i ta w odwołaniu z dnia 28 listopada 2011 roku winna znaleźćswoje zastosowanie na
etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyłącza, mocąprzepisu
art. 180 ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, możliwośćwniesienia odwołania, na
czynności Zamawiającego polegające na błędnym opisaniu przedmiotu zamówienia, tj.
naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Jednakże przepis następny, tj. art. 181 ust.
1 ustawy Pzp daje wykonawcy uprawnienie, dzięki któremu wykonawca może w terminie
przewidzianym do wniesienia odwołania poinformowaćzamawiającego o niezgodnej
z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest
on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art.
180 ust. 2 ustawy Pzp. I to właśnie w trybie tego przepisu Odwołujący winien
Zamawiającemu zgłosićswoje zastrzeżenia bądźargumentację, która mogłaby skłonić
Zamawiającego do weryfikacji swojego stanowiska.
Na obecnym etapie postępowania Odwołujący de facto odwołuje sięod niezgodnych, jego
zdaniem, postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to odwołanie ze
względu na etap postępowania, nie jest możliwe.
O ile można by przyjąć, czego równieżnie kwestionował Zamawiający i Przystępujący, iż
rozwiązanie prezentowane przez Odwołującego jest rozwiązaniem, które przybliża
rozwiązanie Odwołującego do wymogów s.i.w.z., to jednak, tak jak w przypadku
kwestionowanego parametru, nie odpowiada ono w pełni warunkom, co do których
Zamawiający określił jako parametry minimalne (graniczne).
Reasumując, w ocenie Izby zarzuty Odwołującego sąniezasadne i dlatego też, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
