rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-13
rok: 2011

Powiązane tematy:

• KPC
• omyłka rachunkowa
• umowy ws. zamówień publicznych
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

sygnatury akt.:

KIO 2549/11

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Łukasz Listkiewicz, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2011 r. przez
wykonawcę:

GTS Poland Sp. z o.o
.
ul. Marynarska 15; 02-674 Warszawa

w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7; 33-100 Tarnów, przy
udziale:
A. wykonawcy: Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,
B. wykonawcy: TK Telekom Sp. z o.o. ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa,
- zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.
1.1. Nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian ogłoszenia o zamówieniu oraz
modyfikacjęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w
treści uzasadnienia wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Karpacką Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7; 33-100 Tarnów,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego:

GTS Poland Sp. z o.o
.
ul. Marynarska 15; 02-674 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Karpackiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. ul.
Wita Stwosza 7; 33-100 Tarnów na rzecz odwołującego: GTS Poland Sp. z
o.o
.
ul. Marynarska 15; 02-674 Warszawa kwotę18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnowie.

Przewodniczący:

……………………



Sygn. akt: KIO 2549/11

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie
sektorowego zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi operatorskiej sieci
teleinformatycznej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video poprzez prywatną
siećszkieletowąVPN realizowanąw technologii MPLS,” (Dz. Urz. UE 2011/S 223-
362466, z 19.11.2011 r.), w dniu 29 listopada 2011 r. zostało złożone odwołanie w formie
pisemnej przez wykonawcę: GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, w kopii
przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowieńogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) opublikowanych w dniu 19 listopada
2011 r.
Odwołujący uznał,że zamawiający: Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Tarnowie

naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, (Dz. U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), tj.:
1. art. 22 ust. 4 i art. 7 ustawy, przez sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
2. art. 91 ust. 2 i 3 ustawy, przez postawienie kryteriów oceny ofert, które nie
odnosząsiędo przedmiotu zamówienia tj. nie wpływająna jakośćczy
funkcjonalnośćusług będących przedmiotem zamówienia, a de facto
sprowadzająsiędo posiadanego przez danego wykonawcępotencjału
technicznego, czyli dotycząwłaściwości wykonawcy;
3. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwąkonkurencję;
4. art. 144 ust. 1 ustawy, przez zastrzeżenie dla zamawiającego prawa do
renegocjacji warunków realizacji przedmiotu zamówienia i renegocjacji
warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia;
5. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;

6. oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
niniejszego odwołania.
Powołując sięna naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o
nakazanie zmian postanowieńogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w sposób przez siebie postulowany.
Zarzut 1 (dotyczący warunków udziału w postępowaniu).
Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 5 SIWZ o zamówienie mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu oraz wykażą, „że na
potrzeby realizacji zamówienia dysponują infrastrukturą ogólnopolskiej sieci rdzeniowej
(szkieletowej) IP MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których zlokalizowane
są siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego, zrealizowaną w
sieci telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi prawami,
możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń."
W ocenie odwołującego, warunek ten ogranicza konkurencję, a nie ma wpływu ani na
jakośćświadczonych usług ani samąmożliwośćrealizowania zamówienia. Wymóg
posiadania węzłów sieci rdzeniowej w miastach, w których sąoddziały zamawiającego
(np. Jasło, Sandomierz) preferuje TelekomunikacjęPolskąS.A. Ponadto posiadanie
większej ilości węzłów, urządzeńpowoduje,że ryzyko awarii sięzwiększa.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu wykreślenia z SIWZ i ogłoszenia
powyższego warunku.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że nie może zaakceptowaćpropozycji
odwołującego, gdyżpostawionych warunków udziału w postępowaniu nie można uznaćza
nadmierne, niezwiązane z przedmiotem zamówienia, czy nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust 4 i art. 7 ustawy ocenił jako chybiony.
Warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt. 5 SIWZ w ocenie zamawiającego, ma nie tylko
wpływ na jakośćświadczonej usługi, ale w sposób istotny wpływa na możliwośćrealizowania
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niezawodny
i
zapewniający
bezpieczeństwo
eksploatowanych przez zamawiającego gazociągów i służących temu celowi systemów
informatycznych. Uznał, wbrew temu, co wykazywał odwołujący,że czym większa i bardziej
rozbudowana jest siećszkieletowa tym niezawodnośći bezpieczeństwoświadczonej usługi
jest większe. W systemach sieciowych istnieje odwrotna reguła mówiąca,że czym większa i
bardziej rozbudowana sieć, tzn. posiadająca większąliczbęwęzłów i połączeńmiędzy nimi,
tym bardziej jest ona sprawna i niezawodna. Ta sprawnośći niezawodnośćwynika z większej

ilości potencjalnych dróg połączeńw sieci pomiędzy węzłami. W wypadku awarii
któregokolwiek połączenia węzły sieci automatycznie zestawiająpołączenia alternatywne po
innych sprawnych łączach i węzłach sieci. Przyjmując tezęodwołującego jako prawdziwą,
należałoby stwierdzić,że ogólnoświatowa siećInternet, która w swojej strukturze posiada setki
tysięcy węzłów z wzajemnymi między sobąpołączeniami jest najbardziej awaryjnąstrukturą, a
tak nie jest. Rozbudowana siećszkieletowa wykonawcy pozwala zamawiającemu
zminimalizowaćryzyko utraty kontroli nad realizowanymi procesami biznesowymi i
eksploatacyjnymi przepływu gazu gazociągami i uniknąćawarii mogących ze względu na
specyfikęprzesyłu i dystrybucji tego paliwa nieśćze sobązagrożenieżycia i mienia w
znacznych rozmiarach. Jak podnosił zamawiający powyżej, w rozbudowanej sieci szkieletowej
wzrasta liczba alternatywnych dróg przesyłu danych, co ma duży wpływ na sprawneświadczenie przez niąusługi. Awaria pojedynczego elementu w dużej sieci szkieletowej ma
mniej krytyczny wpływ na niezawodnośćświadczonej usługi przez całąsieć, gdyżłatwo jest
zastąpićjeden element, który uległ awarii, omijając go poprzez zmianędrogi przesyłu danych,
innymi działającymi drogami. W słabo rozwiniętej sieci szkieletowej posiadającej małąilość
węzłów pojedynczy element częstokroćmoże staćsięelementem krytycznym, gdyżnie można
go zastąpićinnym, co prowadzi do awarii (tzw. zatoru w sieci) lub powoduje znaczne
ograniczenia prędkości transmisji, co znacznie pogarsza jakośćświadczonej usługi.
Zamawiający stwierdził,że określając przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie tylko
nie ograniczył konkurencji, gdyżwedług jego wiedzy na rynku znajduje sięwięcej niżjeden
podmiot spełniający przedmiotowy warunek, ale sformułował go tak, aby usługa, którąpragnie
nabyć, i za którąbędzie płacił stosowne wynagrodzenie, odpowiadała jego potrzebom
obecnym i przyszłym, a jednocześnie pozwalała mu na wypełnienie jego obowiązków tj.
zachowania najwyższych standardów bezpieczeństwa przy dystrybucji paliwa gazowego
Zasadąjest,że zamawiający nie ma obowiązku formułowaćwarunków udziału w
postępowaniu w taki sposób, który każdemu funkcjonującemu na rynku potencjalnemu
wykonawcy umożliwi złożenie oferty. Warunki udziału w postępowaniu mająbyćzwiązane z
przedmiotem zamówienia i byćdo niego proporcjonalne. Mając na uwadze powyższe, w tym w
szczególności obszar działania zamawiającego, skalęposiadanych sieci gazociągów, a także
ilośćoraz wagęprzesyłanych danych związanych z bezpieczeństwem sieci gazowych za
pośrednictwem sieci WAN uznał sformułowany warunek za prawidłowy.
Zarzut 2 (dotyczący warunków udziału w postępowaniu).
Warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 6 SIWZ zgodnie z którym, o zamówienie mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy „dysponują jednostkami serwisowymi w odległości nie
większej niż 100 km od siedzib Oddziałów Zamawiającego w celu realizacji Service Level
Agreement (skrót: SLA)."

W ocenie odwołującego, warunek ten także w sposób nieuzasadniony ogranicza
konkurencję. Odległości jednostek serwisowych od siedzib oddziałów zamawiającego nie
wpływająna jakośćświadczonych usług, a co więcej zamawiający wżaden sposób nie
opisał co podjęciem „jednostki serwisowej" rozumie i w jaki sposób będzie dokonywał oceny
spełniania tego warunku.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu wykreślenie z SIWZ i ogłoszenia
powyższego warunku udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu powyższego zarzutu iżądania odwołujący podał,że ustalając warunki
udziału w postępowaniu zamawiający winien kierowaćsięcelem, jakiemu zamawiane usługi
mająsłużyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może
ograniczaćdostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde
wymaganie powinno znajdowaćuzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego
związanych z realizacjąprzedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Powyższe
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które przytoczył:
a) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2010 roku (KIO/KU83/10) „Przede
wszystkim opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. "Związany z
przedmiotem zamówienia" - opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu
jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem
opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania
warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką
zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. "Proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia" - opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany przez
zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów
podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający
formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że
nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie."
b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2010 r. (KIO 1947/10): „Izba
podkreśla, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może
wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym postępowaniu,
a który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego
wykonać przedmiotowe zamówienie."
Z przywołanego powyżej orzecznictwa, odwołujący wywiódł wniosek, iżw stosunku do

wymaganego potencjału technicznego wykonawcy - zamawiający postawił wymagania
nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu. Warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt. 6 SIWZ
uznał za wynikający z własnych potrzeb - w zakresie dotrzymania parametrów poziomu
dostępnościświadczonych usług (tzw. SLA - Service Level Agreement). W SIWZ określił,że
w danej lokalizacji (siedziba Zakładu Głównego lub Oddziału - najważniejsze i najbardziej
krytyczne dla zamawiającego lokalizacje) usunięcie awarii i przywrócenie usługi z
zachowaniem wymaganych parametrów, winno zostaćdokonane przez wykonawcęw terminie
odpowiednio jednej godziny lub dwóch godzin od zgłoszenia awarii przez zamawiającego.
Określony czas reakcji determinowany jest potrzebązapewnienia ciągłości i niezawodnościświadczonej usługi w tych lokalizacjach. Usunięcie awarii z jednej strony może polegaćna
likwidacji usterki logicznej, którąmożna wykonaćzdalnie, a z drugiej strony na usunięciu
przyczyny fizycznej, co wiąże sięz koniecznościądotarcia serwisu do miejsca uszkodzenia.
Usunięcie usterki fizycznej z zachowaniem SLA wymaga zapewnienia przez wykonawcę
jednostek serwisowych w odpowiednich odległościach wskazanych przez zamawiającego. Aby
spełnićten warunek wystarczy aby wykonawca dysponował jednostkami serwisowymi jedynie
w czterech miastach wojewódzkich na terenie działania KSG tj. w Krakowie, Kielcach, Lublinie
i Rzeszowie. Zaznaczył,że nie wymaga posiadania jednostek serwisowych przez wykonawcę,
a jedynie dysponowania takimi jednostkami serwisowymi, tzn. mogąto byćjednostki jego
podwykonawcy. Stwierdził,że nie ogranicza tym warunkiem konkurencji, korzysta jedynie z
przysługującego mu prawa do formułowania warunków, które pozwoląwybraćwykonawcę,
który zapewniświadczenie usługi na poziomie gwarantującym prawidłowe funkcjonowanie
przedsiębiorstwa.
Zarzut 3 (dotyczący kryteriów oceny ofert).
W rozdziale XIII SIWZ zamawiający ustanowił następujące kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej:
- cena 64,5 %,
- łącze podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych - 16 %,
- łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji - 19,5%.
Jak podano w rozdziale XIII SIWZ punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla
siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych
(maksymalnie 16 punktów) będą przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 2 punkty,
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.

Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji
(maksymalnie 19,5 punktów) będą przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 0,25 punktu
- za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,15 punktu
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu,
zamawiający dokona wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu modyfikacji kryteriów oceny ofert poprzez
zrezygnowanie z kwestionowanych kryteriów i poprzestaniu jedynie na kryterium cena.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podał,że analiza przywołanych powyżej kryteriów
oceny ofert odnoszących siędo typu łącza (różnicujących liczbęprzyznanych wykonawcy
punktów w zależności od typu łącza) prowadzi do wniosku,że w nieuzasadniony sposób
uprzywilejowująone jednego wykonawcą, a mianowicie TelekomunikacjęPolskąS.A.
Wykonawca ten jako jedyny na rynku, dysponuje bowiem preferowanymi przez
zamawiającego typami łączy (łączaświatłowodowe) we wskazanych lokalizacjach, a co za
tym idzie z pewnościąjako jedyny uzyska maksymalnąliczbępunktów w danym kryterium.
Sformułowanie kryteriów oceny ofert dotyczących typu łącza w sposób w jaki dokonał tego
zamawiający, w przekonaniu odwołującego, nie znajduje uzasadnienia pod względem
technologicznym i jest nieuzasadnione biorąc pod uwagęrezultat jaki zamierza osiągnąć
zamawiający i co jest przedmiotem zamówienia. Zamawiający tym samym, naruszył przepis
art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez ustalenie kryteriów oceny ofert, które nie odnosząsiędo
przedmiotu zamówienia, tj. nie wpływająna jakośćczy funkcjonalnośćusług będących
przedmiotem zamówienia, a de facto sprowadzająsiędo posiadanego przez danego
wykonawcępotencjału technicznego, czyli dotycząwłaściwości wykonawcy. Tak postawione
kryteria oceny ofert sąsprzeczne z przytaczanymi przepisami. Ustawa Prawo
telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1800) nie różnicuje technologiiświadczenia usług telekomunikacyjnych, a jedynie gwarantuje odbiorcy końcowemu
otrzymanie usługi o określonej jakości i wyznacza wykonawcy określone obowiązki w razie
niedotrzymania tej jakości. Z punktu widzenia odbiorcy końcowego (zamawiającego) nie ma
więc znaczenia, w jakiej technologii sądostarczane mu usługi. Technologia radiowa nie jest
gorsza od dostępu kablowego (światłowodowego, miedzianego). Nie stwarza uzasadnienia
dla ograniczenia wświadczeniu usług, gdyżlicencjonowane pasma radiowe są
przeznaczone do profesjonalnych zastosowańtelekomunikacyjnych. Korzystanie z tych
pasm, poza spełnieniem technicznych wymagań(w Polsce obowiązująnormy ETSI) jest
dodatkowo rejestrowane i koordynowane przez UKE. Koordynacja stosowania kanałów
radiowych jest przeprowadzana w celu:

- sprawdzania, czy dane urządzenie może byćstosowane na terenie kraju;
- zapewnienia braku wzajemnych zakłóceńpomiędzy urządzeniami radiowymi na terenie
kraju jak teżw krajach sąsiadujących;
- wydania lub odmowy pozwolenia radiowego;
- naliczenia opłat dla używania danego zasobu radiowego.
Aby zapewnićwysokąi skalowanąniezawodnośćłącza, stosowane sąodpowiednie
rekomendacje planistyczne opracowane przez międzynarodowe organizacje zajmujące się
radiokomunikacją(np. ITU-R). Odpowiednio zaprojektowana i zainstalowana radiolinia może
zapewnićłącze do transmisji danych, którego niezawodnośćosiąga wartośćnawet
99,9999% w skali roku. W zakresie bezpieczeństwa danych w warstwie fizycznej (pierwsza
warstwa modelu OSI) i łącza danych (druga warstwa modelu OSI), jakąbez wątpienia
stanowiąlinie radiowe, poziom zabezpieczeńjest na tym samym poziomie jak przy innych
technologiach realizacji łącza ostatniej mili. Sąto rozwiązania telekomunikacyjne
zaaprobowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne (ITU, ETSI, IEEE i
IEFT).
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że kryteria oceny ofert wskazane w SIWZ nie tylko
odnosząsiędo przedmiotu zamówienia, ale i mająbardzo istotny wpływ na jakośći
funkcjonalnośćświadczonej usługi, a tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 2 i 3
ustawy uznał za chybiony. Typ fizyczny łącza, jakim jestświadczona usługa nie tylko odnosi
siędo przedmiotu zamówienia, ale jest istotnym elementem, który ma wpływ na jakośći
niezawodnośćświadczonej usługi. Zarzut odwołującego, jakoby takie sformułowanie kryteriów
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób uprzywilejowany traktowało jednego potencjalnego
wykonawcęuznał za nietrafny. Kryteria oceny ofert, majątaki charakter, iżw różny sposób są
spełnianie przez różnych wykonawców. Gdyby każdy z wykonawców miał możliwośćświadczenia usługi na tym samym poziomie wówczas zamawiający nie obawiając sięo jakość
i niezawodnośćświadczonej usługi mógłby skorzystaćz możliwości ustanowienia jedynego
kryterium, jakim jest cena. Zamawiający mającświadomośćjak ważna dla jego prawidłowego
funkcjonowania jest niezawodnośćświadczonej usługi, sformułował kryteria oceny ofert
bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, z których wynika, iżtransmisja danych za pomocąłą
czświatłowodowych daje największąniezawodnośći jakośćświadczonej usługi, a co za tym
idzie pozwala zamawiającemu na prawidłowe prowadzenie przedsiębiorstwa, i za tęjakośći
niezawodnośćzamawiający jest zdecydowany płacić, gdyżryzyko szkody, jakie może ponieść
w przypadku nieprawidłowego wykonywania przedmiotowej usługi związane z narażeniemżycia i mienia osób trzecich, jest tak znaczące, iż„oszczędzanie" w tym zakresie nie leży w
interesie zamawiającego. Abstrahując od argumentów technicznych, które wykazują,że łączeświatłowodowe jest bardziej niezawodne niżłącze radiowe, każdy może sięo tym przekonać

na zasadzie zwykłego dostępu do Internetu. Trudno mówićo niezawodnościświadczonej
usługi, gdy w przypadku łącz radiowych tak błahe i często występujące czynniki jak deszcz,
wiatr,śnieg lub wyładowania atmosferyczne mogąświadczenie takiej usługi przerwaćlub
znacznie ograniczyćna bliżej nieokreślony okres. Jeżeli w przypadku nieprawidłowego
działania łącz radiowych podczas wyżej opisanych zmian pogodowych, zamawiający poniesie
straty, utrudnione, a wręcz niemożliwe jest uzyskanie od wykonawcy odpowiedniego
odszkodowania, gdyżzmiany te sąinterpretowane przez wykonawcęjako „siła wyższa." Innym
istotnym argumentem przemawiającym za niższąocenąłącz radiowych, jest fakt,że
zamawiający w przypadku lokalizacji, gdzie wymagane sąmniejsze przepustowości łącz - nie
ma gwarancji,że ze względu na istotne koszty budowy radiolinii wykonawca zastosuje łącza
radiowe niższych częstotliwości (np, UKF, UHF, VHF), wrażliwe na zakłócenia przemysłowe i
interferencyjne z innymi stacjami radiowymi, co może spowodowaćznaczne pogorszenie
jakości usług. Wśród lokalizacji, w których zamawiający oczekujeświadczenia usługi sąteż
węzły i stacje gazowe, na terenie których występująstrefy zagrożenia wybuchem, Stosowanie
w tych lokalizacjach łączy radiowych znacznej mocy i/lub wysokiej częstotliwości może
doprowadzićw skrajnych przypadkach do wybuchu. Z tego powodu instalacja masztów z
urządzeniami radiowymi na terenie stacji gazowych jest mocno ograniczona do wydzielonych
stref lub wręcz niemożliwa. Eksploatacja łącz radiowych powoduje ponoszenie przez
zamawiającego dodatkowych kosztów związanych z większym zapotrzebowaniem urządzeń
radiowych na energięelektryczną. Urządzenia końcowe linii radiowych wymagają5 razy
więcej mocy elektrycznej niżw przypadku urządzeńkońcowych pracujących na liniachświatłowodowych lub miedzianych. Ponadto montażi eksploatacja infrastruktury łącza
radiowego przyczynia siędo dewastacji mienia zamawiającego (uszkodzenia dachów przy
montażu masztów i urządzeń, koniecznośćprzeprowadzenia instalacji antenowej). Montaż
infrastruktury masztowej i antenowej może teżzostaćoprotestowany przez okolicznych
mieszkańców, co jest w ostatnich latach częstym przypadkiem. Podana przez odwołującego
niezawodnośćłącz radiowych na poziomie 99,9999% odnosi siędo warunków idealnych,
wręcz laboratoryjnych. Na podstawie własnych doświadczeńzamawiający podał,że na
poprawnąpracęłącz radiowych wpływa szereg parametrów takich jak: bezpośrednia
widocznośćanten nadawczo odbiorczych, warunki atmosferyczne, ukształtowanie terenu
(obszar działania zamawiającego, to w znacznej mierze tereny o dużym pofałdowaniu terenu -
Pogórze Karpackie, GóryŚwiętokrzyskie), przeszkody na drodze propagacji fal radiowych
(zmiany tłumienności w zależności od pór roku, powstające nowe budynki, wyrastające
wysokie drzewa). Im dłuższy okres eksploatacji tym możliwośćwystąpienia większej liczby
czynników negatywnie wpływających na niezawodnośćłącza. Mając na uwadze powyższe
zamawiający zrezygnował z budowy i wykorzystywania łącz radiowych w zastosowaniach
obsługi technicznej gazociągów i stacji gazowych zastępując to rozwiązanie przez budowanie i

stosowanie własnychświatłowodów układanych wzdłużbudowanych gazociągów. Zaś
przywołane przez odwołującego międzynarodowe organizacje standaryzacyjne wydająjedynie
zalecenia, których stosowanie nie jest obligatoryjne dla operatorów telekomunikacyjnych.
Dlatego zamawiający na etapie formułowania SIWZ i postępowania przetargowego nie jest w
stanie stwierdzić, czy przyszły dostawca usługi stosuje w pełni zalecenia którejśz
przytoczonych organizacji. Typowanie w SIWZ wybranego standardu lub standardów, byłoby
jedynie przyczynkiem do składania w tym zakresie odwołań. Zamawiający posiadając pełnąświadomość,że transmisje radiowe sąw niektórych przypadkach dośćłatwe do podsłuchu, ze
względu na rodzaj prowadzonej działalności dla zapewnienia bezpieczeństwa swoich danych
skorzystał z przysługującemu mu prawa do sformułowania dośćogólnego warunku o
obowiązku szyfrowania transmisji przez wykonawcęw łączach radiowych.
Zarzut 4 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Zamawiający w rozdziale II ust. 2 pkt 16 SIWZ wymaga „aby każda lokalizacja została
podłączona do sieci WAN KSG łączem: typu, przepustowości i organizacji pasma na klasy,
określonym w tabeli nr 1." Jako typ łącza w tabeli wskazano ATM lub FR dla łączy
podstawowych oraz ATM, FR, lub ISDN BRI dla łączy zapasowych.
Przedmiotowy wymóg, jak ocenił odwołujący, jest bezzasadny, bowiem dotyczy on odcinka
między routerem PC a routerem CE, czyli części usług, która pozostaje pod całkowitą
kontroląwykonawcy. Narzucenie wykonawcy konkretnej technologii realizacji tej części
usługi nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Wybór
technologii realizacji łącz w obrębie sieci dostępowej wykonawcy powinien byćpozostawiony
wykonawcy, zaśzamawiający powinien określićjedynie ogólne warunki dostarczenia usługi:
przepływność, parametry QoS, itd, które łącza dostępowe powinny zapewnić.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt 16 rozdział II ust. 2, zdanie 1 w
następujący sposób: W zakresie narzuconych technologii (ATM i FR) - usunąćtechnologie
schyłkowe, które sągłównie wykorzystywane przez TP S.A. i wprowadzićmożliwość
swobodnego doboru technologii przez wykonawcę.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów odwołujący podał,że zgodnie z treściąart. 29 ust. 1
ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy
Pzp czynności zamawiającego powinny zmierzaćdo zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treściąart. 29 ust. 2 ustawy Pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla zamawiającego zakaz dokonania

opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy,
który potencjalnie jest w stanie wykonaćto zamówienie. Formułując wymogi w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia zamawiający winien kierowaćsięcelem, jakiemu zamawiane
produkty mająsłużyć. Każde wymaganie ma znajdowaćuzasadnienie w obiektywnych
potrzebach zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wymóg ten uprzywilejowuje TP S.A.,
gdyżna rynku polskim tylko TP S.A. stosuje technologie ATM i FR. Wświetle powyższego,
zdaniem odwołującego, nie może budzićwątpliwości fakt, iżprzedmiotowy wymóg narusza
przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Na poparcie swego stanowiska odwołujący przytoczył
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1040/07 oraz
UZP/ZO/0-1045/07) stwierdzający,że „wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących
dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej - zmierzających do
wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego
przedmiotu."
W odpowiedzi zamawiający podnosił, iżopis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu został sporządzony w sposób właściwy i zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 2
ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencjęnie znajduje uzasadnienia. Jednocześnie poinformował,że w ramach udzielania
odpowiedzi do treści SIWZ w dniu 7 grudnia 2011 r. zmodyfikował przedmiotowy zapis w
między innymi w następujący sposób:
W rozdziale II pkt 2 tabela nr 1: Usuwa się kolumnę 4 pt. „Rodzaj łącza IPVPN' oraz kolumnę
7 p.t. Typ łącza zapasowego."
Tym samym zamawiający uznał,że podniesiony przez odwołującego zarzut stał się
bezprzedmiotowy.
Zarzut 5 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Stosownie do postanowieńrozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ „Wykonawca zapewni w okresie
realizacji przedmiotu zamówienia możliwość podłączenia do sieci Zamawiającego innych
nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie wymienionych w tabeli nr 1 oraz
możliwość zamiany istniejącej lokalizacji na inną, na warunkach wykonania i przy koszcie
jednostkowym opłaty instalacyjnej i abonamentu miesięcznego nie wyższym niż średni koszt
ofertowy dla porównywalnych pod względem technicznym lokalizacji wymienionych w tabeli
nr 1 (tj. typu łącza, przepustowości, podziału pasma na klasy, typu i parametrów łącza
rezerwowego, itp.)."
W związku z powyższym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany
postanowieńrozdziału II ust 2 pkt 4 SIWZ i wprowadzenia uwarunkowania zmiany od

posiadania przez wykonawcępozytywnych warunków technicznych jak i formalno-prawnych.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał,że powyższe postanowienie SIWZ uniemożliwia
prawidłowąkalkulacjęuwzględniającąwysokośćkosztów inwestycyjnych poniesionych przez
wykonawcęz rozpoczęciemświadczenia usług.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że nie może zaakceptowaćpropozycji
odwołującego. W uzasadnieniu podał,że w związku z trwającąod 2000 roku ciągłą
restrukturyzacjącałej polskiej branży gazowniczej wymuszonąprzepisami polskimi i Unii
Europejskiej (Dyrektywa 2006/32/WE w sprawie efektywności końcowej wykorzystania energii
i usług energetycznych; Dyrektywa 2009/73/WE dotycząca wspólnych zasad rynku
wewnętrznego gazu ziemnego; Prawo Energetyczne, itd.) zamawiający jest w trakcie
intensywnych zmian organizacyjnych i strukturalnych. W wyniku tych zmian może następować
likwidacja obecnych lub/i powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w
przedsiębiorstwie zamawiającego, dlatego teżnie może zadeklarować,że podczas 48
miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje wykazane w
tabeli nr 1 SIWZ. W odpowiedzi na związane z zarzutem pytanie do treści SIWZ, w celu
umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia poprawnej kalkulacji kosztówświadczenia usługi
wprowadził w dniu 7 grudnia 2011 r. zmianęw treści SIWZ w rozdziale II ust. 2 pkt 8 SIWZ,
nadając nowe poniższe brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia do rezygnacji bez podania przyczyny z usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych opłat i kar na rzecz
Wykonawcy. W całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia usługa będzie realizowana dla
co najmniej 70 lokalizacji wśród, których będą lokalizacje; siedziba Zakładu Głównego w
Tarnowie oraz siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych w Krakowie, Lublinie,
Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i Rzeszowie.”
Tym samym podniesiony przez odwołującego zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia
w sposób umożliwiający rezygnacjęprzez zamawiającego z realizacji części przedmiotu
umowy poczytał za bezprzedmiotowy. Nie odniósł siędo postanowieńrozdziału II ust. 2 pkt 4
SIWZ.
Zarzut 6 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Zgodnie z rozdziałem II ust. 2 pkt 16,18,19 SIWZ zamawiający wymaga, „aby zestawione łą
cza posiadały możliwość zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości na żądanie
zamawiającego. Czas realizacji zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia nie będzie
przekraczał 5 dniu roboczych od momentu zgłoszenia.”
W związku z powyższym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany

postanowieńII ust. 2 pkt 16 SIWZ w następujący sposób:
- pkt 16 w zakresie wskazanych tam 5 dni roboczych na zwiększenie przepustowości -
wydłużenie do 2 miesięcy wraz zżądaniem przedstawienia przez zamawiającego
harmonogramu terminów wszystkich planowanych zmian przepustowości.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił,że wymagany przez zamawiającego czas realizacji
zlecenia jest nierealny, biorąc pod uwagękoniecznośćdzierżawienia łączy od TP S.A., co
wiąże sięz koniecznościądostosowania do procedur i terminów tego operatora. Ponadto,
zamawiający dla głównych lokalizacji wymaga zwiększenia do docelowej przepustowości 3
razy większej niżta wskazana w tabeli, co oznacza, iżde facto wykonawca powinien
zestawiaćłącza na tych docelowych przepustowościach (umowa w sprawie zamówienia
publicznego zostanie bowiem zawarta na okres 48 miesięcy i nie można przewidziećkiedy
zamawiający zażąda zwiększenia/zmniejszenia przepustowości). Powyższe spowoduje
zwiększenie ceny oferty trzykrotnie, a tym samym spowoduje, iżprzestanie byćona
konkurencyjna w stosunku do oferty wykonawcy obecnieświadczącego usługi na rzecz
zamawiającego. Na zasadnośćswojego stanowiska odwołujący przytoczył następujące
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
1) „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy
sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać
konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych
wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób
nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej
oferty," - wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2009r sygn. akt KIO/UZP 1734/09;
2) „Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć
nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z
wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta
(dostawcę), lubkonkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie
zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w
sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego," - wyrok
KIO z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08.
Zamawiający nie uznał zarzutu. Podnosił,że istotna jest sprawnośćdziałania sieci i aplikacji
działających z wykorzystaniem sieci WAN, dlatego zasygnalizował potrzebępodnoszenia
przepustowości łącz i jest gotów ponieśćkoszty gotowości wykonawcy do zapewnienia
zwiększenia przepustowości w przewidzianym w SIWZ zakresie. Zapisy SIWZ mająteżna

celu takie przygotowanie i dostarczenie przez wykonawcęłącz dostępowych do lokalizacji
zamawiającego, aby podczas ich eksploatacji w czasie trwania umowy nie wymagały one
uciążliwej i krytycznej dla działania sieci przebudowy związanej z podniesieniem ich
przepustowości. W przypadku przygotowania łącz dostępowych zgodnie z wymogami
zamawiającego proces zwiększenia ich przepustowości będzie możliwy w sposób
konfigurowalny (tzn. przez zmianękonfiguracji urządzeń), a zmiana będzie możliwa w bardzo
krótkim czasie, o wiele krótszym niżwyznaczony przez zamawiającego termin 5 dni roboczych.
Warunek ten został sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeńzamawiającego w
dotychczasowym kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS. Podczas ostatnich
trzech lat zamawiający podniósł przepustowości w siedzibach oddziałów dwukrotnie, w
siedzibie Zakładu Głównego sześciokrotnie, a w innych mniejszych lokalizacjach od dwóch do
trzech razy. Ponadto w planach rozwojowych swojego przedsiębiorstwa zamawiający
przewiduje uruchomienie kolejnych, centralnych aplikacji informatycznych, które mogąbyć
przyczynąpodnoszenia przepustowości w niektórych lokalizacjach. Z uwagi na charakter
prowadzonej działalności zamawiającego wymagane jest zachowanie poufności przesyłanych
danych poprzez siećWAN. Zamawiający podnosił, iżopis przedmiotu zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu został sporządzony w sposób właściwy i zarzut naruszenia art.
29 ust 1 i 2 ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencjęnie znajduje uzasadnienia. Jednocześnie zamawiający informował,że w
ramach udzielania odpowiedzi do treści SIWZ w dniu 7 grudnia 2011 r. zmodyfikował
przedmiotowy zapis w następujący sposób:
Rozdział II ust. 2 pkt. 16 otrzymuje nowe poniższe brzmienie: Wymagane jest, aby każda
lokalizacja została podłączona do sieci WAN KSG łączem o przepustowości i organizacji
pasma w klasy określonym w tabeli nr 1. Wymagane jest, aby łącza te posiadały możliwość
zmniejszenia lub zwiększenia przepustowości na żądanie Zamawiającego wg następujących
zasad:
a) dla lokalizacji siedziby Zakładu Głównego KSG w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych - ze skokiem nie mniejszym niż co 2 Mbit/s do minimalnej
docelowej przepustowości 3 razy większej niż określonej w tabeli nr 1,
b) dla pozostałych lokalizacji - ze skokiem nie mniejszym niż co 128 kbit/s (wybór z
szeregu przepustowości: 84kbit/s, 128 kbit/s, 256 kbit/s, 384 kbit/s, 512 kbit/s, 1 Mbit/s,
1,5 Mbit/s, 2 Mbit/s) do minimalnej docelowej przepustowości 2 razy większej niż
określonej w tabeli nr 1.
Zlecenia zmiany przepustowości łącza realizowane będą za pomocą poczty
elektronicznej (e-mail) przez upoważnionych pracowników Zamawiającego, a czas
realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości

łącza nie będzie przekraczał 10 dni roboczych od momentu zgłoszenia.
Ponadto wymaga się, aby dla lokalizacji; Zakład Główny w Tarnowie i Oddziały Zakłady
Gazownicze w Krakowie, Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i
Rzeszowie dla łącz podstawowych i zapasowych zastosować jeden z następujących
rodzajów (standardów) łącz: GigabitEthernet, FastEthernet, Ethernet, ATM, FR, ISDN
PRI (30B+D) umożliwiający realizację warunku a). Dla pozostałych lokalizacji dla łącz
podstawowych należy zastosować jeden z następujących rodzajów (standardów) łącz:
Ethernet, ATM, FR, ISDN PRI (30B+D) lub inny umożliwiający realizację warunku b)
Dla łącz zapasowych do ww. lokalizacji dopuszcza się również zastosowanie łącz
rodzaju (standardu) ISDN BRI (2B+D).
Zarzut 7 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Zgodnie z rozdziałem II ust. 2 pkt 18 (str. 5 SIWZ) zamawiający wymaga zapewnienia
szyfrowania w przypadku stosowania łączy radiowych (odesłanie do pkt 18 zawiera pkt 19).
W związku z powyższym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany
postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 18 SIWZ w następujący sposób:
- pkt 18 usunąćewentualnie rozszerzyćwymagania na łączeświatłowodowe.
Odwołujący wskazywał,że takie rozwiązanie sprawia,że wykonawca musi ponieść
dodatkowe koszty. Podczas gdy, dla łączy miedzianych iświatłowodowych nie przewidziano
zastosowania szyfrowania, zatem postanowienie to, w ocenie odwołującego, w rażący
sposób narusza wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadęzachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu. Wyjaśniał,że w przypadku łączy radiowych bez
szyfrowania, bezpieczeństwo przesyłanych danych jest znacznie niższe niżna łączach
kablowych miedzianych iświatłowodowych. Nieautoryzowany dostęp do danych przesyłanych
po łączach miedzianych iświatłowodowych wymaga fizycznego dostępu do linii kablowych,
które sąpod opiekąoperatora. Operator posiada możliwości ochrony łączy kablowych przed
nieautoryzowanym dostępem. W przypadku łączy radiowych aby uzyskaćnieautoryzowany
dostęp nie wymagany jest fizyczny dostęp do urządzeń. Dlatego dane przesyłane poprzezłą
cza radiowe powinny byćchronione przez szyfrowanie.
Zarzut 8. (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Rozdział II ust. 2 pkt 20 SIWZ przewiduje, „że świadczenie usługi przez wykonawcę powinno
nastąpić nie później niż od 30 kwietnia 2012 r. Aby dotrzymać powyższego terminu
wykonawca powinien najpóźniej do 26 kwietnia 2012 r.
a) zamontować urządzenia końcowe (routery CE) w lokalizacjach zamawiającego

wyszczególnionych w tabeli nr 1,
b) wykonać i uruchomić łącza dostępowe podstawowe i rezerwowe do lokalizacji
Zamawiającego wykazanych w tabeli nr 1,
c) zestawić sieć KSG w swojej sieci szkieletowej,
d) uruchomić całą sieć będącą przedmiotem zamówienia,
e) podpisać protokoły odbioru z zamawiającym wykonania i uruchomienia łączy
dostępowych i routerów końcowych CE w poszczególnych lokalizacjach sieci.
Odwołujący wnosił o zmianępostanowieńrozdziału II ust. 2 pkt 20 SIWZ poprzez
wykreślenie jego obecnego brzmienia i zastąpienie następującym: „Świadczenie usługi przez
wykonawcę powinno nastąpić nie później niż w ciągu 5 miesięcy od podpisania umowy."
Zdaniem odwołującego, zamawiający określając termin uruchomienia usługi na dzień30
kwietnia 2012 r. w rażący sposób naruszył przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wskazany
przez zamawiającego termin uruchomienia usługi jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę
specyfikęprzedmiotu zamówienia oraz czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący powołał sięna stanowisko zawarte w opinii Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006 r. wydanej w odpowiedzi na pytanie
skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie wynika, iż określenie
wspomnianego terminu (termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi - przyp. wł.) przy
uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec
dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta pochodząca od fachowego, specjalistycznego
organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. W wyroku Zespołu Arbitrów z
dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06), podano - „Podważa ona tym samym
stanowisko Odwołującego co do terminów świadczenia usług określonych w innych
postępowaniach prowadzonych w podobnych sprawach, a także wystarczającego czasu dla
innych wykonawców na przygotowanie się do wykonania powyższego zamówienia. Nie
można przy tym zasadnie przyjąć, iż ci inni wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania
do świadczenia usług objętych przetargiem z momentem opublikowania wstępnego
ogłoszenia informacyjnego." Za reprezentatywne w powyższym zakresie, odwołujący
poczytał m.in. następujący wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2011 r.,
sygn. akt 25.06.2010 r. „Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający musi brać pod
uwagę taki czynnik, jak okres czasu konieczny na przygotowanie się wykonawcy do świadczenia usługi. Jeżeli okres ten jest obiektywnie dostatecznie długi, czynnik ten nie ma
znaczenia. Odwołujący i przystępujący wskazali, że taki okres w tym konkretnym
postępowaniu wynosi około 4 miesięcy i wobec tego ci wykonawcy nie kwestionowali okresu
na przygotowanie do świadczenia usługi w uprzednim postępowaniu, gdyż zamawiający

wszczął uprzednie postępowanie na prawie rok przed wskazanym terminem rozpoczęcia świadczenia przedmiotu zamówienia. Strony zgodnie przyznały, że przygotowanie do
rozpoczęcia świadczenia usługi jest dosyć skomplikowane i musi trwać dłuższy czas.Jednak
w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę czynnika upływającego
czasu między kolejnymi wszczęciami postępowań i pozostawił termin rozpoczęcia świadczenia przedmiotu zamówienia określony datami kalendarzowymi bez zmian w
stosunku do poprzedniego postępowania.W przypadku zbyt późnego zakończenia
postępowania, a precyzyjny termin jego zakończenia nie jest możliwy do przewidzenia,
chociażby ze względu na wnoszenie środków ochrony prawnej, może się okazać, że
planowane do sporządzenia ceny ofertowej czynniki zbyt dalece zmienią się i świadczenie
przedmiotu zamówienia stanie się nieopłacalne dla wykonawcy. W związku z tym,
przewidujący wykonawca będzie musiał zwiększyć koszty obliczane do oferty, co może
wpłynąć na brak konkurencyjności jego oferty w stosunku do usługodawcy obecnie świadczącego zamawianą usługę.(...) „Skład orzekający Izby stwierdza, że przewidzenie
zbyt krótkiego, a w dodatku nieokreślonego okresu przeznaczonego na przygotowanie
wykonawcy do rozpoczęcia spełniania świadczenia, gdy konieczne jest dosyć
skomplikowane przygotowanie wykonawcy do spełniania świadczenia, nie może być uznane
jako właściwe stosowanie art. 29 ust. 1 i2 Pzp."
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że nie może zaakceptowaćpropozycji
odwołującego. Podtrzymał określone terminy uruchomienia usługi, gdyżobecnie posiada
podpisanąumowęz TP S.A., która wygasa z dniem 31 maja 2012 roku. Ze względu na
charakter prowadzonej działalności zamawiający nie może byćpozbawiony sprawnie
działającej sieci WAN. Dlatego każde przedłużenie uruchomienia usługi powoduje konieczność
przedłużenia obecnie obowiązującej umowy. Zamawiający argumentował,że nie może
dokonaćprzełączenia sieci WAN z obecnie eksploatowanej na nowąbez zapewnienia
minimum jednomiesięcznego okresu przejściowego, w którym będąpracowały obie sieci.
Jednocześnie dłuższy okres przełączania sieci naraża go na poważne nieuzasadnione koszty.
Zarzut 9 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia) - możliwości rezygnacji przez
zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy.
W rozdziale XVI ust. 2 SIWZ wśród okoliczności tam wskazanych w pkt 5 wymieniono:
„rezygnację przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy (nie dotyczy
likwidacji, zamiany dotychczasowej lub uruchomienia nowej lokalizacji sieci WAN KSG i
zmian parametrów technicznych łącz dostępowych do sieci WAN KSG) - w takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym Zamawiający
zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz zwróci wykonawcy wszystkie

udokumentowane koszty, które wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z
umowy planowanymi świadczeniami."
Odwołujący wnosił o wykreślenie powyższych postanowieńz treści SIWZ, ewentualnie jasne
i szczegółowe sprecyzowanie przesłanek rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części
przedmiotu umowy.
Zarzut 10 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia) - możliwości rezygnacji przez
zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy.
Stosownie do postanowieńrozdziału II ust. 2 pkt 8 SIWZ „Zamawiający zastrzega sobie
prawo w okresie realizacji przedmiotu zamówienia do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci do niektórych lokalizacji określonych w tabeli nr
1 bez dodatkowych opłat i kar na rzecz wykonawcy."
Odwołujący wnosił o wykreślenie powyższych postanowieńz treści SIWZ, ewentualnie jasne
i szczegółowe sprecyzowanie przesłanek rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części
przedmiotu umowy.
W uzasadnieniu do zarzutu nr 9 i 10 odwołujący podał - zamawiający przewidział możliwość
zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności
wymienionych, co odwołujący uznał za niedopuszczalne. Podnosił,że wykonawcy mogą
racjonalnie skalkulowaćcenę, wysokośćopłat oraz inne parametry finansowe, a także
przewidziećryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko czy poniesione przez nich nakłady
zostanązrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania
umowy) jedynie wówczas, gdy mogąprzewidziećprzez jaki odcinek czasu strony umowy
pozostanąniązwiązane. W praktyce, w wypadku każdej umowy wiążącej sięz nakładami,
wykonawca musi rozważać, czy opłaty naliczone w okresie obowiązywania umowy pokryją
poniesione nakłady oraz czy uzyskany w ten sposób przychód pozwoli na uzyskanie
chociażby minimalnego zysku. Reasumując, zastrzeżenie na rzecz zamawiającego prawa do
odstąpienia od umowy w każdym czasie, bez podania przyczyny stanowi, w ocenie
odwołującego, rażące naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp, w tym przepisu art. 7 ust.
1 Pzp. W wyroku KIO z dnia 24 lipca 2008 r., KIO/UZP 707/08 wskazano,że „Wyznaczony
termin rozpoczęcia usługi po zawarciu umowy, a więc w sposób umożliwiający wybranemu
wykonawcy podjęcie działań na rzecz realizacji zamówienia, z zaangażowaniem finansowym
i organizacyjnym włącznie, winien być tak określony aby dawał możliwość wywiązania się ze
zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi
telekomunikacyjne (w tym na rzecz Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową
infrastrukturę sieciową, jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać

umowy dzierżawy łączy od firm, będących ich właścicielami czy dysponentami. W
przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art. 7 ust. 1 Pzp, gwarantujący równe
traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu
do zamówienia.” Wskazywał,że koniecznośćkształtowania przez zamawiającego
postanowieńumowy w taki sposób, aby umożliwiały wykonawcy dokonanie prawidłowej
kalkulacji kosztów nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. Za reprezentatywny w powyższym
zakresie uznał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 r. (sygn. V
Ca 1110/04): „wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy
kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z
podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia dostawca
może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości
(...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że postanowienia
projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę
pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie."
Zarzut 11 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia) - renegocjacji warunków realizacji
przedmiotu zamówienia. W rozdziale II ust. 2 pkt 33 SIWZ „Zamawiający zastrzega sobie
prawo do renegocjacji warunków realizacji przedmiotu zamówienia podczas okresu jego
wykonania w zakresie technicznym i finansowym w przypadkach, gdy wykonawca wprowadzi
do eksploatacji nowe usługi telekomunikacyjne w zakresie usług będących przedmiotem
zamówienia" oraz w pkt 34 „Zamawiający zastrzega sobie prawodo renegocjacji warunków
finansowych realizacji przedmiotu zamówienia podczas okresu jego wykonania w przypadku,
gdy wykonawca wprowadzi nowy cennik usług telekomunikacyjnych w zakresie usług
będących przedmiotem zamówienia o cenach korzystniejszych niż w złożonej ofercie."
Odwołujący stwierdził,że powyższe postanowienia w rażący sposób naruszajądyspozycję
przepisu art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazane jest dokonywanie zmian
postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy.
Odwołujący wnosił o zmianęw rozdziale II ust. 2 pkt 33 i 34 SIWZ, przez ich wykreślenie.
Zamawiający nie uznał zarzutów nr 9,10 oraz 11. Stwierdził,że nie może zaakceptować
propozycji odwołującego. Zastrzeżenie prawa do renegocjacji warunków realizacji przedmiotu
zamówienia i renegocjacji warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia nie
stanowi wżaden sposób naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie wyraża dozwolone
ustawądziałanie zamawiającego. Umowa w przedmiotowym zamówieniu zawierana jest na
okres 48 miesięcy, mając na uwadze czas trwania przedmiotowej umowy w interesie
zamawiającego jest
skorzystanie z uprawnień, jakie daje przepis art. 144 ustawy Pzp w
zakresie zmiany postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty w przypadku, gdy

zamawiający przewidzi takąmożliwośćw treści SIWZ i określi warunki takiej zmiany
Skorzystanie przez zamawiającego z możliwości, jakie stwarza ustawa wżaden sposób nie
można uznaćza niewłaściwe.

Wskazał równieżna zmienione brzmienie postanowieńrozdziału II ust. 2 pkt 8 SIWZ,
„Zamawiający zastrzega sobie prawo w okresie realizacji przedmiotu zamówienia do
rezygnacji bez podania przyczyny z usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla
wybranych lokalizacji bez dodatkowych opłat i kar na rzecz Wykonawcy. W całym okresie
realizacji przedmiotu zamówienia usługa będzie realizowana dla co najmniej 70 lokalizacji
wśród, których będą lokalizacje; siedziba Zakładu Głównego w Tarnowie oraz siedziby
Oddziałów Zakładów Gazowniczych w Krakowie, Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle,
Kielcach i Rzeszowie.
Tym samym podniesiony przez odwołującego zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia
w sposób umożliwiający rezygnacjęprzez zamawiającego z realizacji części przedmiotu
umowy uznał za bezprzedmiotowy.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 listopada 2011 r. zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 2 grudnia 2011 r., w kopii przesłane stronom,
złożyli następujący wykonawcy:
A. Netia S.A. ul. Poleczki 13,02-822 Warszawa,
B. TK Telekom Sp. z o.o. ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa,
- wnosząc o uwzględnienie odwołania, gdyżkwestionowane postanowienia ogłoszenia oraz
SIWZ uniemożliwiająudział w postępowaniu i złożenie konkurencyjnej oferty.
Izba postanowiła dopuścićdo udziału w sprawie wykonawców: Netia S.A. ul. oraz TK
Telekom Sp. z o.o.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) z załącznikami, wyjaśnieniami i zmianami, protokołu
postępowania.
Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez odwołującego - ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczących innych postępowań, gdyżnie miały one znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Natomiast wnioskowany dowód z raportu UKE,

potwierdzającego największy udział Telekomunikacji Polskiej S.A. w infrastrukturze sieci
kablowych, był zbędny, gdyżpowyższa okolicznośćjest bezsporna.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zgłaszanych zarzutów, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący jako wykonawca działający na rynku w branży usług telekomunikacyjnych,
zainteresowany złożeniem oferty, ma prawo skarżyćpostanowienia SIWZ, w jego ocenie
uchybiające przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych, skoro wskutek zarzucanych
zamawiającemu naruszeń, nie jest w stanie prawidłowo przygotowaćswojej oferty ani
skalkulowaćproponowanej ceny, co legitymuje wykonawcędo wniesienia odwołania w myśl
postanowieńart. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzucane działaniom zamawiającego uchybienia
zasadzie równego traktowania wykonawców, ograniczania konkurencji i wadliwego
ukształtowania postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, mogąsię
przełożyćna rezygnacjępotencjalnych wykonawców z ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie, a przez to na wynik postępowania. Tym samym, odwołujący jest legitymowany
do wniesienia niniejszego odwołania, skoro dowodzi,że sprzeczne z ustawąPzp czynności
zamawiającego w sposób negatywny oddziałująna dostęp do udziału w postępowaniu -
prowadządo możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na
uniemożliwieniu złożenia oferty i uzyskaniu zamówienia.
Izba odniosła siędo czynności zamawiającego kwestionowanych odwołaniem, nie negując
przy tym uwarunkowańogólnych działalności zamawiającego, który wskazywał,żeświadczy
dystrybucjępaliwa gazowego na rzecz zleceniodawców usług dystrybucyjnych, przy
wykorzystaniu gazowej sieci będącej własnościąKSG. Natomiast prowadzone przez KSG
postępowanie naświadczenie usługi operatorskiej sieci teleinformatycznej WAN w zakresie
transmisji danych, głosu i video poprzez prywatnąsiećszkieletowąVPN realizowanąw
technologii MPLS, dotyczy strategicznej dla zamawiającego kwestii związanej z zapewnieniem
prawidłowego funkcjonowania i zarządzania posiadanymi przez siebie gazociągami, a tym
samym dochowania jednej z najważniejszych zasad obowiązujących w branży gazowniczej a

dotyczącej zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia przy wykonywaniu swojej działalności.
Przy czym obszar działania zamawiającego obejmuje cztery województwa południowo -
wschodniej Polski (powierzchnia 60,6 tys km1) tj.: małopolskie, podkarpackie,świętokrzyskie i
lubelskie, W strukturze zamawiającego znajdująsięnastępujące oddziały:
-
Zakład Główny w Tarnowie
-
Oddział Zakład Gazowniczy w Tarnowie
-
Oddział Zakład Gazowniczy w Kielcach
-
Oddział Zakład Gazowniczy w Krakowie
-
Oddział Zakład Gazowniczy w Jarosławiu
-
Oddział Zakład Gazowniczy w Jaśle
-
Oddział Zakład Gazowniczy w Sandomierzu
-
Oddział Zakład Gazowniczy w Rzeszowie
-
Oddział Zakład Gazowniczy w Lublinie
Zamawiający zaznaczałże Karpacka Spółka Gazownictwa według stanu na koniec 2008 roku
eksploatowała łącznie ponad 60 tys km sieci gazowej. Ponadto,że rozwija posiadane przez
siebie systemy informatyczne w kierunku, który pozwala na monitorowanie, minimalizowanie
zagrożenia awariąoraz jak najskuteczniejsze zarządzanie posiadanym przez siebie majątkiem.
Rozwój i rozbudowa przedmiotowych systemów pociąga za sobąkoniecznośćzapewnienia
wysokiej jakości usług transmisji danych, głosu i video. Siećteleinformatyczna WAN będąca
przedmiotem postępowania przetargowego jest użytkowana przez przedsiębiorstwo
zamawiającego jużod kilku lat. Dotychczasowe jej sprawne i bezawaryjne działanie pozwoliło
istotnie ograniczaćkoszty działalności i sprawowaćprawidłowy nadzór nad pracąi
bezpieczeństwem sieci dystrybucji gazem na terenie działalności KSG. Jej dalsze działanie na
co najmniej tak dobrym poziomie jak obecnie, i jej dalszy rozwój jest priorytetem w niniejszym
postępowaniu przetargowym, gdyżobniżenie jakości jej działania może w istotny sposób
doprowadzićdo nieodwracalnych strat zamawiającego. Zapewniał,że mając powyższe na
uwadze tak opisał w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia przedmiot zamówienia, aby
z zachowaniem obowiązującego prawa, w jak największym zakresie utrzymaćsprawnośći
bezawaryjnośćsieci WAN, chroniąc w ten sposób swój interes, jak równieżinteres swoich
klientów - odbiorców paliwa gazowego. Zważywszy powyższe, w uzasadnieniu wniosku o
oddalenie odwołania podnosił,że opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu został sporządzony w sposób właściwy i zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 2
ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencjęnie znajduje uzasadnienia. Reasumując podkreślał,że tworząc zapisy ogłoszenia
i SIWZ wżaden sposób nie naruszył przepisów, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp. Wszelkie czynności podjęte w toku przedmiotowego postępowania zmierzająw kierunku
aby uzyskaćusługęświadczonąna odpowiednim poziomie, niezawodnąi zapewniającą
bezpieczeństwo działania zamawiającego za godziwącenę.
Ustosunkowując siędo powyższych deklaracji zamawiającego, Izba zestawiła je z konkretnymi
postanowieniami SIWZ, kwestionowanymi odwołaniem oraz odniosła je do wymagań
ustawowych.
Izba w całości podzieliła poglądy odwołującego, co do interpretacji zasad i założeńogólnych
prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym w
szczególności przestrzegania nakazu, aby było ono prowadzone w sposób zapewniający
warunki do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co
oznacza, iżzamawiający z góry w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - stosownie do zakresu danych wyznaczonych tym dokumentom w
odnośnych przepisach, podaje wszystkie informacje mające wpływ na sporządzenie oferty
orazśrodki służące do weryfikacji treści oferty - czyli sposób oceny, których spełnienie
następnie egzekwuje w sposób przewidziany. Zasada równego traktowania wykonawców
oznacza jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także
stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej realizacji usługi równego dostępu do
zamówienia. Izba przyznała racjęodwołującemu, iżczęśćkwestionowanych postanowień
SIWZ może stawiaćw uprzywilejowanej sytuacji wykonawcędotychczasświadczącego dane
usługi na rzecz zamawiającego, który jużposiada niezbędnąinfrastrukturękablowąwraz z
zakończeniem sieci w lokalizacjach zamawiającego. Niewątpliwie z uwagi brzmienie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, który podaje,że opisu przedmiotu zamówienia należy dokonaćza
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty - pozostawienie w tym
zakresie dowolności, czy niejednoznaczności stanowi naruszenie wskazańtej normy.
Zamawiający ma obowiązek uwzględnići podaćwszystkie informacje, mające wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu
usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono byćw całości przerzucane na
wykonawcę, który powinien miećpewnośćw odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeńkalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowanącenę.
Przewidziane zmiany umowy wynikające z bieżących potrzeb zamawiającego, w ocenie Izby,
nie mogązostaćz góry wyłączone czy ograniczone - bez względu uwarunkowania
techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w odniesieniu do zakresu i terminu, jak i

rozliczeńwinno byćujęte w sposób czytelny i jednoznaczny w warunkach zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad
stwarzających przestrzeńdla uczciwej konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy
zamawiający nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję, który powinno sięinterpretowaćw ten sposób,że opis przedmiotu
zamówienia powinien jednakowo pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie
ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników wpływających na nią. Trafnie
odwołujący podnosił, iżwskazywane postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniuświadczą,że obie wymienione wyżej zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały
zachowane. Niektóre z niżej wymienionych, zaskarżonych postanowieńSIWZ, zdaniem Izby,
mogąpowodowaćograniczenie kręgu wykonawców zdolnych do zrealizowania zamówienia
w sposób należyty oraz złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów w kontekście naruszenia art. 22 ust.
4, art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 91 ust. 2 i 3 tej ustawy, mając na
względzie stanowiska obu stron w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy, Izba
zajęła następujące stanowisko.
Ad zarzut 1.
W ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV ust. 1 pkt
5 SIWZ, stanowiący,że o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykażą,
„że na potrzeby realizacji zamówienia dysponują infrastrukturą ogólnopolskiej sieci
rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których
zlokalizowane są siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego,
zrealizowaną w sieci telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi
prawami możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami
fizycznymi urządzeń," jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
którym jest „Świadczenie usługi operatorskiej sieci teleinformatycznej WAN w zakresie
transmisji danych, głosu i video poprzez prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną w
technologii MPLS." Dla wykazania spełnienia wymienionego warunku, zgodnie z
rozdziałem V pkt 13 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca załączył w
dokumentach oferty schemat sieci rdzeniowej IP MPLS wykonawcy z zaznaczeniem
lokalizacji węzłów i dokumentacjąwskazującąna podmiot odpowiedzialny za zarządzanie
parametrami sieci i urządzeńnależących do sieci rdzeniowej (szkieletowej) wykonawcy.
Należało zważyć, iżprzedmiotem zamówienia jestświadczenie usługi operatorskiej. Dla
wykonania takiej usługi, wykonawca każdorazowo na potrzeby konkretnego zamówienia,
władny jest zestawićłącza sieci szkieletowej, tak kablowe jak i radiowe, aby uzyskać

możliwośćświadczenia pełnego zakresu zamawianej usługi, z zagwarantowaniem
wymaganych parametrów, np. wielkości transferu danych, szybkości, niezawodności
działania. Art. 22 ust. 4 ustawy Pzp dozwala aby opis sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu pozostawał związany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny. Zamawiający jako wykonawca sektorowy może wprawdzie z mocy art.
138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzpżądaćprzedstawienia także innych dokumentów, niż
wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 tej ustawy,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne
do oceny spełnienia przez wykonawców tych warunków. Jednakże równieżzamawiający
sektorowy związany jest zakazem ustanawiania warunków nadmiernych, eliminujących z
postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Izba
podzieliła stanowisko odwołującego,że warunek ten ogranicza konkurencję, a nie ma
wpływu na możliwośćrealizowania zamówienia. Wymóg posiadania węzłów sieci
rdzeniowej, w miastach w których sąoddziały zamawiającego (w ilości nie mniejszej niż8)
w istocie preferuje wykonawców posiadających rozbudowanąinfrastrukturęsieciowąna
terenie
działalności
zamawiającego
(w
szczególności
kablową),
takich
jak
TelekomunikacjęPolskąS.A. Izba uznała argumentacjęstron dotyczącąokoliczności
wpływu posiadania większej ilości węzłów, urządzeńna awaryjnośćsystemu, bądź
przeciwnie, na zwiększenie możliwości przesyłu danych alternatywnymi drogami, za
pozbawionąznaczenia dla oceny warunku udziału w postępowaniu, ze względu na
posiadany potencjał techniczny wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Zapewnienie
niezawodności działania systemu, poziomu SLA, nie jest bowiem bezpośrednio kwestią
ustalenia warunków udziału w postępowaniu, a opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli
wykonawca nie przedstawi rozwiązańtechnicznych gwarantujących osiągnięcie
wymaganych parametrów usługi, będązachodziły podstawy do odrzucenia oferty, jako
sprzecznej z treściąSIWZ. Ponadto należało miećna względzie niejednoznaczność
warunków, iżposiadanie infrastruktury ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP
MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których zlokalizowane są siedziby
Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego, zrealizowaną w sieci
telekomunikacyjnej, ma sięodnosićdo
„dysponowania wyłącznymi prawami
możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń." Biorąc pod uwagę,że przepisy Prawa telekomunikacyjnego umożliwiają
wykonawcom danego rodzaju usługi, na zasadzie tzw. dostępu telekomunikacyjnego –
dzierżawęłączy od znaczących operatorów rynkowych,żądanie aby na etapie złożenia
oferty, aby każdy z wykonawców takimi łączami w oznaczonej technologii IP MPLS
dysponował na oznaczonym terenie, nie jest właściwe, gdyżw praktyce sprowadza się
do wykonania elementów zamówienia umożliwiającychświadczenie usługi, gdy na tym

etapie postępowania wykonawca nie ma pewności,że zostanie z nim zawarta umowa.
Tym bardziej, iżokreślenie „dysponowania wyłącznymi prawami możliwościami
zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi urządzeń," nie
zostało na użytek tego postępowania zdefiniowane, i może byćinterpretowane przez
zamawiającego w sposób dowolny. Wykonawca działający w tej branży, który w
aktualnym czasie na danym rynku nieświadczy usługi teleinformatycznej, nie musi
utrzymywaćkosztownych łączy w oznaczonej technologii, dla samego wykazania
zdolności technicznej dla potencjalnych zamówień.
Z omówionych wyżej przyczyn, Izba uznała,że zachodziłyby podstawy do nakazania
zamawiającemu wykreślenia z SIWZ i z ogłoszenia omawianego warunku udziału w
postępowaniu w jego aktualnym brzmieniu. Mając jednak na względzie stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, iżzamawiający byłby skłonny wyeliminowaćz
postanowieńw rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SIWZ wymaganątechnologięinfrastruktury
ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS oraz stanowisko odwołującego,że
gdyby ograniczono ilośćwęzłów do 5 lokalizacji, wówczas uznałby warunek za możliwy
do spełnienia i nie nadmierny, w ocenie Izby, zachodząpodstawy do nakazania
zamawiającemu zmian ogłoszenia oraz modyfikacji SIWZ tylko w zakresie wykreślenia w
rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SIWZ wskazanej technologii infrastruktury ogólnopolskiej
sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS oraz ograniczenia ilości węzłów w minimum 5
miastach, w których zlokalizowane są siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych
Zamawiającego.
Ad zarzut 2.
Warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 6 SIWZ zgodnie z którym, o zamówienie mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy „dysponują jednostkami serwisowymi w odległości nie
większej niż 100 km od siedzib Oddziałów Zamawiającego w celu realizacji Service Level
Agreement (SLA)," Izba uznała za nadmierny i niekonieczny dla rękojmi prawidłowego
wykonywania usługi. Izba podzieliła stanowisko odwołującego,że warunek ten także w
sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję. Odległości jednostek serwisowych od siedzib
oddziałów zamawiającego nie wpływająna jakośćświadczonych usług, ponadto
zamawiający nie opisał co podjęciem „jednostki serwisowej" rozumie i w jaki sposób będzie
dokonywał oceny spełniania tego warunku – udzielił wyjaśnieńdo SIWZ w tym zakresie. Z
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika,że zamawiający
szczegółowo określił wymagania jakościowe w odniesieniu do zamawianej usługi i poziom
niezawodności, (co potwierdził w odpowiedzi na odwołanie) - w zakresie dotrzymania
parametrów poziomu dostępnościświadczonych usług (SLA). W SIWZ określił,że w danej

lokalizacji (siedziba Zakładu Głównego lub Oddziału – najważniejszych i najbardziej
krytycznych dla zamawiającego lokalizacjach) usunięcie awarii i przywrócenie usługi z
zachowaniem wymaganych parametrów, winno zostaćdokonane przez wykonawcęw terminie
odpowiednio jednej godziny lub dwóch godzin od zgłoszenia awarii przez zamawiającego. Izba
nie neguje zasadności stanowiska zamawiającego,że określony czas reakcji determinowany
jest potrzebązapewnienia ciągłości i niezawodnościświadczonej usługi w tych lokalizacjach.
Jak równieżzgadza sięz argumentacją,że usunięcie awarii z jednej strony może polegaćna
likwidacji usterki logicznej, którąmożna wykonaćzdalnie, a z drugiej strony na usunięciu
przyczyny fizycznej, co wiąże sięz koniecznościądotarcia serwisu do miejsca uszkodzenia.
Usunięcie awarii, czy usterki fizycznej z zachowaniem SLA niewątpliwie wymaga zapewnienia
przez wykonawcęjednostek serwisowych, czemu odwołujący nie zaprzeczył. Jednakże,
zdaniem Izby, usytuowanie tych jednostek powinno pozostawaćw gestii uprawnień
organizacyjnych wykonawcy. Zamawiający określił czas, w jakim usterki i awarie mająbyć
usunięte i stosownie do tych wymagań, wykonawca wybrany, będzie mógł racjonalnie
rozlokowaćswoje jednostki serwisowe. Wykonawca ubiegający sięo zamówienie, który w
aktualnym czasie na danym rynku nieświadczy usługi teleinformatycznej, nie musi
utrzymywaćpunktów serwisowych, dla samego wykazania zdolności technicznej dla
potencjalnych zamówień, umożliwiających złożenie oferty. Zatem wykazywanie siępunktami
serwisowymi w określonych miejscach na terenie wskazanym przez zamawiającego,
stwarzałoby nieuzasadnione preferencje dla dotychczasowych wykonawców usługi na
określonym rynku terytorialnym. Prawidłowośćpowyższej interpretacji potwierdza wyrok ETS
z 27 października 2005 r. sygn. akt C-243/03 Contse przeciwko Ingesa, w którym za
niezgodne z art. 49 TWE, Trybunał uznał zamieszczenie przesłanek dopuszczenia do
udziału w postępowaniu, które zobowiązywały oferenta do posiadania w chwili składania
oferty: biura dostępnego dla klientów stolicy prowincji, gdzie miały byćświadczone usługi,
oraz istnienia w chwili złożenia oferty zakładów obsługowych, usytuowanych w odległości
mniejszej niż1000 km od tej prowincji. Na potrzeby złożenia oferty i potwierdzenia zdolności
do realizacji zamówienia, wystarczające jest potwierdzenie zorganizowania punktów
serwisowych własnych lub z wykorzystaniem podmiotów trzecich, które będąnadzorowały
utrzymanie poziomu SLA, wyznaczonego w tabeli nr 3 w rozdziale II SIWZ i usuwały awarie
oraz usterki w terminach wyznaczonych w tabeli nr 2 w rozdziale II SIWZ.
Z przedstawionych względów, Izba uznała,że zachodząpodstawy do nakazania
zamawiającemu wykreślenia z SIWZ i ogłoszenia powyższego warunku udziału w
postępowaniu w jego aktualnym brzmieniu.
Ad zarzut 3.
W ocenie Izby ustalone w rozdziale XIII SIWZ następujące kryteria wyboru oferty

najkorzystniejszej:
- cena 64,5 %,
- łącze podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych - 16 %,
- łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji - 19,5%,
Z określeniem w rozdziale XIII Ad.2 SIWZ punktów za kryterium łącze podstawowe transmisji
dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych
(maksymalnie 16 punktów), które będą przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 2 punkty,
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji
(maksymalnie 19,5 punktów) będą przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 0,25 punktu,
- za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu,
- odnosząsiędo przedmiotu zamówienia.
Za wyjątkiem usług niepriorytetowych, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i
niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. poz. 68), kryteria oceny ofert nie mogąodnosićsiędo
właściwości wykonawcy, o czym stanowi art. 5 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 3 tej
ustawy. Zamawiający nie mógł ograniczaćdostępu do zamówienia wykonawcom, którzy nie
dysponująokreślonątechnologiąsieci dostępowych (kablowych), natomiast mógł daćwyraz
swoim preferencjom i potrzebom dokonując opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalając
kryteria oceny ofert. Zdaniem Izby, kwestionowane kryteria jako dotyczące aspektów
technicznych i jakościowychświadczenia usługi sąwłaściwe i odnosząsiędo przedmiotu
zamówienia w rozumieniu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Z formularza oferty (załącznika nr 4)
wynika,że wykonawca ma określićtyp łącza podstawowego dostępowego do routera CE
(należy skreślićniewłaściwe), wśród których wymieniono: łączaświatłowodowe, miedziane i
radiowe. Wymóg ten nie był przez odwołującego kwestionowany, zatem rodzaj oferowanychłą
czy stanowi treśćoferty. Wykonawca może zaoferowaćwykonanie przedmiotu zamówienia
poprzez dowolne łącze od węzła sieci szkieletowej do lokalizacji zamawiającego, jedynie
ograniczony jest warunkami i możliwościami natury technicznej, czy prawnej dotyczącej
zapewnienia stref bezpieczeństwa. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że
wyznaczone kryteria w nieuzasadniony sposób uprzywilejowująjednego wykonawcą, a
mianowicie TelekomunikacjęPolskąS.A. Nawet jeżeli wykonawca ten jako jedyny na rynku,
dysponuje preferowanymi przez zamawiającego typami łączy (łączaświatłowodowe) we

wskazanych lokalizacjach, to nie można mu czynićz tego zarzutu, iżdługotrwale inwestował
w rozbudowęswojej infrastruktury kablowej, ponosząc związane z tym nakłady. Zatem
obecnie może w sposób zasadny czerpaćz tego profity. Najważniejsząokoliczność, w
ocenie Izby, stanowi otwarty dostęp do zamówienia, zarówno poprzez łącza własne jak i
dzierżawione. Wykonawca sam decyduje o rodzaju oferowanych łączy, aby tylko zapewniały
odpowiedni poziom usług. Odwołujący nie dowiódł,że działania zamawiającego, pozostająw
kolizji z przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 171,
poz. 1800), która nie różnicuje technologiiświadczenia usług telekomunikacyjnych, a jedynie
gwarantuje odbiorcy końcowemu otrzymanie usługi o określonej jakości i wyznacza
wykonawcy określone obowiązki w razie niedotrzymania tej jakości. Izba podzieliła
stanowisko zamawiającego,że z punktu widzenia odbiorcy końcowego może jednak mieć
znaczenie w jakiej technologii sądostarczane mu usługi. Nawet jeżeli technologia radiowa,
posiadająca odpowiednie zabezpieczenia, nie jest gorsza od dostępu kablowego
(światłowodowego czy miedzianego), to zamawiający mógł zasadnie uznaćłącza kablowe za
bardziej wydajne i gwarantujące mu wyższąjakośći bezpieczeństwo usługi, bazując na
swojej własnej wiedzy i doświadczeniu, z których wynika, iżtransmisja danych za pomocąłączświatłowodowych daje największąniezawodnośći jakośćświadczonej usługi, a co za tym idzie
pozwala zamawiającemu na prawidłowe działanie przedsiębiorstwa i za tąjakośći
niezawodnośćzamawiający jest zdecydowany ponosićkoszty, gdyżwedług niego ryzyko
szkody, jakie może ponieśćw przypadku nieprawidłowego wykonywania przedmiotowej usługi,
a związane z narażeniemżycia i mienia osób trzecich, jest tak znaczące. Ponadto
uwzględnieniu podlegały także inne argumenty,że montażi eksploatacja infrastruktury łącza
radiowego przyczynia siędo dewastacji mienia zamawiającego (uszkodzenia dachów przy
montażu masztów i urządzeń, koniecznośćprzeprowadzenia instalacji antenowej). Na
poprawnąpracęłącz radiowych wpływa szereg parametrów takich jak: bezpośrednia
widocznośćanten nadawczo odbiorczych, warunki atmosferyczne, ukształtowanie terenu
(obszar działania zamawiającego, to w znacznej mierze tereny o dużym pofałdowaniu terenu -
Pogórze Karpackie, GóryŚwiętokrzyskie), przeszkody na drodze propagacji fal radiowych
(zmiany tłumienności w zależności od pór roku, itp.).
Z przedstawionych względów Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o wykreślenie,
poza ceną, innych ustanowionych kryteriów oceny ofert, jakoże nie naruszająone
postanowieńart. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ani nie odnosząsiębezpośrednio do właściwości
podmiotowych wykonawcy.
Za innąkwestięIzba uznała natomiast ustalony sposób punktacji ofert, w zależności od
rodzaju oferowanego łącza. Rozwarstwienie tej punktacji, w ocenie Izby, pozostaje na tyle
znaczące, iżpomimo formalnego dopuszczenia w szczególności łączy radiowych,

kwestionowane kryterium oceny ofert stwarza po stronie wykonawcy oferującego wykonanie
usługi za pośrednictwem łączy kablowych faktyczne preferencje. Okolicznośćbezsporną
stanowiło,że na określonych obszarach RP istniejąwyłącznie sieciświatłowodowe TP S.A.
Dla wyrównania szans na złożenie oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, otwierających dostęp do
uzyskania zamówienia dla wszystkich podmiotów, które sązdolne realizowaćusługęw
należyty sposób, w szczególności przy pomocy prawnie dopuszczonych do użytku sieci
radiowych, które sątańsze w instalacji, Izba uznała za stosowne nakazanie zamawiającemu
dokonanie (odpowiednio) w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ następujących zmian:
w rozdziale XIII pkt Ad. 2 i pkt Ad. 3 SIWZ w odniesieniu do punktów za kryterium łącze
podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych, które będą przyznawane w następujący sposób:
-
za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 1 punkt,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji będą
przyznawane w następujący sposób:
-
za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
-
za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,10 punktu,
-
za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu.
Jednocześnie zamawiający określi maksymalnąilośćpunktów w wymienionym kryterium.
Ad zarzut 4.
Zarzut dotyczący postanowieńw rozdziale II ust. 2 pkt 16 SIWZ wymagających „aby każda
lokalizacja została podłączona do sieci WAN KSG łączem: typu, przepustowości i organizacji
pasma na klasy, określonym w tabeli nr 1." Jako typ łącza w tabeli wskazano ATM lub FR dla łą
czy podstawowych oraz ATM, FR, lub ISDN BRI dla łączy zapasowych - nie podlegał
rozpoznaniu. Odwołujący oświadczył,że w związku z modyfikacjąpostanowieńSIWZ przez
zamawiającego w dniu 7 grudnia 2011 r. i wykreśleniem w rozdziale II SIWZ z tabeli nr 1
wymogu wskazania rodzaju wymaganego łącza IPVPN oraz łącza zapasowego, uznaje, iż
zarzut ten został przez zamawiającego uwzględniony. Zamawiający zgodził sięz tym
stanowiskiem na tyle,że przedmiot sporu, w odniesieniu do wymienionego zarzutu został
wyeliminowany wskutek innej czynności zamawiającego. Stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z
wymienionych względów nie zachodziła potrzeba merytorycznego rozpatrzenia powyższego
zarzutu.
Ad zarzut 5.

Izba uznała,że postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ zobowiązujące wykonawcędo
„zapewnienia w okresie realizacji przedmiotu zamówienia możliwości podłączenia do sieci
Zamawiającego innych nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie
wymienionych w tabeli nr 1 oraz możliwość zamiany istniejącej lokalizacji na inną, na
warunkach wykonania i przy koszcie jednostkowym opłaty instalacyjnej i abonamentu
miesięcznego nie wyższym niż średni koszt ofertowy dla porównywalnych pod względem
technicznym lokalizacji wymienionych w tabeli nr 1 (tj. typu łącza, przepustowości, podziału
pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego, itp.)” za nienaruszające
postanowieńart. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem zachodzi brak podstaw do nakazania
zamawiającemu zmiany postanowieńrozdziału II ust 2 pkt 4 SIWZ i wprowadzenia
uwarunkowania zmiany od posiadania przez wykonawcępozytywnych warunków
technicznych jak i formalno-prawnych. Jakkolwiek kwestionowane postanowienie SIWZ
może utrudniaćkalkulacjękosztów oferty, uwzględniającąwysokośćkosztów inwestycyjnych
poniesionych przez wykonawcęz rozpoczęciemświadczenia usług, to należało też
uwzględnićstanowisko zamawiającego,że w związku z ciągłąrestrukturyzacjącałej polskiej
branży gazowniczej wymuszonąprzepisami polskimi i Unii Europejskiej (Dyrektywa
2006/32/WE w sprawie efektywności końcowej wykorzystania energii i usług energetycznych;
Dyrektywa 2009/73/WE dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego;
Prawo Energetyczne, itd.), zamawiający jest w trakcie intensywnych zmian organizacyjnych i
strukturalnych. W wyniku tych zmian może następowaćlikwidacja obecnych lub/i powstanie
nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w przedsiębiorstwie zamawiającego, dlatego teżnie
może zadeklarować,że podczas 48 miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował
wszystkie lokalizacje wykazane w tabeli nr 1 SIWZ. W odpowiedzi na podobnie postawione
pytanie do treści SIWZ, w celu umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia poprawnej
kalkulacji kosztówświadczenia usługi wprowadził w dniu 7 grudnia 2011 r. zmianęw treści
SIWZ rozdział II ust. 2 pkt 8 SIWZ, „Zamawiający zastrzega sobie prawo w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia do rezygnacji bez podania przyczyny z usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych opłat i kar na rzecz
Wykonawcy. W całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia usługa będzie realizowana dla
co najmniej 70 lokalizacji wśród, których będą lokalizacje; siedziba Zakładu Głównego w
Tarnowie oraz siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych w Krakowie, Lublinie,
Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i Rzeszowie. Z powyższego wynika,że
zamawiający nie odniósł sięwprost do postanowieńrozdziału II ust 2 pkt 4 SIWZ. Nie mniej
zagwarantował,że „w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia (48 miesięcy) usługa
będzie realizowana dla co najmniej 70 lokalizacji wśród, których będą: siedziba Zakładu
Głównego w Tarnowie oraz siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych w Krakowie,
Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i Rzeszowie.” Daje to wykonawcy

nieodzownąpewnośćzakresu realizacji usługi, pozwalającąna skalkulowanie ceny oferty na
rentownym poziomie. Usługa w ocenie Izby, ma charakter kompleksowy – w odniesieniu do
sieci rozległej WAN KSG. Nie byłoby możliwe wprowadzenie takich warunków jakich oczekuje
odwołujący, aby w sytuacji, gdy dodatkowa lokalizacja, lub zmieniona lokalizacja, do której
trzeba doprowadzićusługi w trakcie trwania umowy z operatorem wybranym w niniejszym
postępowaniu, stała sięprzedmiotem odrębnego zamówienia, realizowanym przez inny
podmiot, w sytuacji gdy objęcie jej zakresem umowy, byłoby dla wykonawcy danego
zamówienia z różnych względów niedogodne lub utrudnione. Należało zważyć,że
zamawiający równieżprzewidział w SIWZ udzielanie zamówieńuzupełniających. Wykonawca
zamówienia otrzymał w warunkach SIWZ przedmiotowego postępowania - gwarancje
uzyskania ustalonego w umowie wynagrodzenia, z uwzględnieniem stosownych nakładów na
zestawienie połączeńdo nowych lokalizacji. Natomiast w przypadku obiektywnej
niemożliwości technicznej czy prawnej, doprowadzenia usługi do wskazanej przez
zamawiającego lokalizacji, wykonawca będzie mógł wykazywaćpodstawy do zwolnienia go z
tego zobowiązania umownego.
Ad zarzut 6.
Izba uznała zarzut za częściowo uzasadniony. Wymaganie rozdziału II ust. 2 pkt 16 SIWZ
„aby zestawione łącza posiadały możliwość zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości na żądanie zamawiającego,” znajduje podstawy. Zamawiający ma prawo korygowaćzakres
zamawianych usług stosownie do swoich aktualnych potrzeb, w całym 48 miesięcznym
terminie obowiązywania umowy. Jednakże warunek,że wyznaczony czas „realizacji zlecenia
zwiększenia lub zmniejszenia nie będzie przekraczał 5 dni roboczych od momentu
zgłoszenia,” (czy nawet 10 dni w związku z dokonanązmianąw dniu 7 grudnia 2011 r.),
należało w przekonaniu Izby, uznaćza nadmierny. Wykonawca z zasady, nie jest
zobowiązywany na moment rozpoczęciaświadczenia usługi zestawiaćsieci z
uwzględnieniem możliwych parametrów docelowych, które byćmoże zostanąprzez
zamawiającego zapotrzebowane na pewnym etapie realizacji umowy. Wpływa to bowiem
znacząco na koszty oferty. A infrastruktura, z góry z założeniem technicznym jej znacznego
rozwoju na rzecz zamawiającego, nie byłaby w pełni wykorzystania. Zamawiający z
pewnościąbędzie znał swoje potrzeby, na tyle wcześniej, aby z odpowiednim
wyprzedzeniem poinformowaćwykonawcę,że z określonądatązamierza zmniejszyć, a w
szczególności zwiększyćzakres przesyłu danych, celem przygotowania przez wykonawcę
usługi - łączy oraz urządzeńz dostosowaniem wszelkich wymaganych parametrów, w tym
przepustowości. W innym wypadku, należałoby uznać,że kwestionowane postanowienia
SIWZ rzeczywiście stwarzająprzywileje dla wykonawców dysponujących rozległą
infrastrukturąsieciowąo odpowiednio wysokich przepustowościach, którzy nie musządla

rozszerzenia zakresu usługi, budowaćwarstw fizycznych sieci, w tym dzierżawićłączy np.
od TP S.A., co wiąże sięz koniecznościądostosowania procedur i terminów do tego
operatora. Wyznaczony w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne termin na
zakończenie negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, może wynosić
do 90 dni. Czas realizacji zlecenia zwiększenia przepustowości łącza ograniczony do 5, czy
nawet 10 dni jest nierealny, nieuwzględniający uwarunkowańwprowadzenia zmian, które
mogąsięwiązaćz koniecznościąwymiany czy rozbudowy łączy oraz urządzeńna poziome
odpowiednim dla nowo zapotrzebowanego zakresu usługi, zatem pozostająnie do
zaakceptowania, z punktu widzenia zarówno postanowieńart. 29 ustawy Pzp jak i zasad
wyznaczonych art. 7 tej ustawy. Stwarzająbowiem nieuzasadnione bariery w dostępie do
zamówienia
dla
wykonawców
nieposiadajacych
własnych
rozbudowanych
sieci
teleinformatycznych o znacznych przepustowościach.
W związku z powyższym, Izba uwzględniła wniosek odwołującego o nakazanie
zamawiającemu zmiany postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 16 SIWZ w następujący
sposób:
- pkt 16 w zakresie wskazanych tam 5 dni roboczych na zwiększenie przepustowości -
wydłużenie do 2 miesięcy.
Izba nie odniosła siędo całości treści punktu 2 ust. 16 rozdziału II SIWZ, zmodyfikowanej w
dniu 7 grudnia 2011 r. w następujący sposób:
Wymagane jest, aby każda lokalizacja została podłączona do sieci WAN KSG łączem o
przepustowości i organizacji pasma w klasy określonym w tabeli nr 1. Wymagane jest, aby łą
cza te posiadały możliwość zmniejszenia lub zwiększenia przepustowości na żądanie
Zamawiającego wg następujących zasad:
a) dla lokalizacji siedziby Zakładu Głównego KSG w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych - ze skokiem nie mniejszym niż co 2 Mbit/s do minimalnej
docelowej przepustowości 3 razy większej niż określonej w tabeli nr 1,
b) dla pozostałych lokalizacji - ze skokiem nie mniejszym niż co 128 kbit/s (wybór z
szeregu przepustowości: 84kbit/s, 128 kbit/s, 256 kbit/s, 384 kbit/s, 512 kbit/s, 1 Mbit/s,
1,5 Mbit/s, 2 Mbit/s) do minimalnej docelowej przepustowości 2 razy większej niż
określonej w tabeli nr 1.
Zlecenia zmiany przepustowości łącza realizowane będą za pomocą poczty
elektronicznej (e-mail) przez upoważnionych pracowników Zamawiającego, a czas
realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości łą
cza nie będzie przekraczał 10 dni roboczych od momentu zgłoszenia.
Ponadto wymaga się, aby dla lokalizacji; Zakład Główny w Tarnowie i Oddziały Zakłady
Gazownicze w Krakowie, Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i

Rzeszowie dla łącz podstawowych i zapasowych zastosować jeden z następujących
rodzajów (standardów) łącz: GigabitEthernet, FastEthernet, Ethernet, ATM, FR, ISDN
PRI (30B+D) umożliwiający realizację warunku a). Dla pozostałych lokalizacji dla łącz
podstawowych należy zastosować jeden z następujących rodzajów (standardów) łącz:
Ethernet, ATM, FR, ISDN PRI (30B+D) lub inny umożliwiający realizację warunku b)
Dla łącz zapasowych do ww. lokalizacji dopuszcza się również zastosowanie łącz
rodzaju (standardu) ISDN BRI (2B+D).
Postanowienia SIWZ w wymienionym brzmieniu nie były objęte zarzutami odwołania i jako
takie nie podlegały ocenie Izby.
Ad zarzut 7.
Izba nie uwzględniła zarzutu,że wynikający z rozdziału II ust. 2 pkt 18 i 19 SIWZ „wymóg
zapewnienia szyfrowania w przypadku stosowania łączy radiowych, bez obniżenia
wymaganych parametrów przesyłowych” jest nadmierny i nie uzasadniony potrzebami
zamawiającego. W ocenie Izby, argumentacja,że dla łączy miedzianych aniświatłowodowych nie przewidziano zastosowania szyfrowania, gdyżz natury tych łączy dane
sąw lepszym i wystarczającym stopniu zabezpieczone, w porównaniu do łączy radiowych,
znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Mimo,że wykonawca, który zdecyduje
sięzłożyćofertęw oparciu o pewien zakres łączy radiowych musi ponieśćdodatkowe koszty
szyfrowania, to nie narusza to wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okolicznościąniekwestionowaną
przez strony oraz uczestników postępowania pozostawało,że instalacje radiowe sątańsze w
instalacji niżkablowe, co bezpośrednio wpływa na cenęoferty, nawet uwzględniając koszty
szyfrowania. Jak była mowa wyżej, wykonawca, który uprzednio inwestował w rozwój swojej
sieci kablowej, teżponiósł na to w swoim czasie określone nakłady finansowe. Zamawiający
przywiązując wysokąwagędo odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa danych w sieci
WAN KSG, ma prawo postawićtwego rodzaju wymóg, chociażby generował on koszty,
jedynie po stronie niektórych wykonawców, stosujących technologie radiowe, (tańsze niżnp.światłowodowe), przy których zamawiającyżąda szyfrowania danych. Bezprzedmiotowa dla
treści rozstrzygnięcia pozostawała kwestia równoważności zabezpieczeńtechnicznych przed
nieuprawnionym dostępem, w odniesieniu do sieci kablowych i radiowych. Wyznaczenie
kwestionowanego warunku, pozostawało w sferze uprawnieńzamawiającego, które
wykonawcy mogąpodważaćjedynie na zasadzie wykazania naruszenia przepisu ustawy
Pzp, czego odwołujący nie dowiódł.
Ad zarzut 8.

Izba uznała,że zarzut dotyczący rozdziału II ust. 2 pkt 20 SIWZ przewidującego,że
„świadczenie usługi przez wykonawcę powinno nastąpić nie później niż od 30 kwietnia
2012r.” zasługuje w całości na uwzględnienie. Zamawiający przy tym wyznaczył szereg
obowiązków wykonawcy dotyczących zestawienia połączeńoraz urządzeńnajpóźniej do 26
kwietnia 2012 r., w tym:
a) zamontować urządzenia końcowe (routery CE) w lokalizacjach zamawiającego
wyszczególnionych w tabeli nr 1,
b) wykonać i uruchomić łącza dostępowe podstawowe i rezerwowe do lokalizacji
Zamawiającego wykazanych w tabeli nr 1,
f) zestawić sieć KSG w swojej sieci szkieletowej,
g) uruchomić całą sieć będącą przedmiotem zamówienia,
h) podpisać protokoły odbioru z zamawiającym wykonania i uruchomienia łączy
dostępowych i routerów końcowych CE w poszczególnych lokalizacjach sieci.
Izba uwzględniła wniosek odwołującego, nakazując zamawiającemu zmianęw rozdziale II
ust. 2 pkt 20 SIWZ poprzez wykreślenie jego obecnego brzmienia i zastąpienie
następującym: „Świadczenie usługi przez wykonawcę powinno nastąpić nie później niż w
ciągu 5 miesięcy od podpisania umowy."
Izba podzieliła stanowisko odwołującego,że zamawiający określając termin rozpoczęcia
usługi na dzień30 kwietnia 2012 r. naruszył przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wskazany
przez zamawiającego termin uruchomienia usługi jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę
specyfikęprzedmiotu zamówienia oraz czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Możliwe sąrównieżw tym postępowaniu procedury odwoławcze na tle oceny
ofert. Przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowańtechnicznych oraz
organizacyjnychświadczenia usługi, wyznaczenie terminu zapoczątkowaniaświadczenia
usługi w konkretnej dacie kalendarzowej - na dzień30 kwietnia 2012 r. może stanowić
barieręuniemożliwiającązłożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego
wykonawcy. Zachodzi bowiem koniecznośćpo stronie wykonawców, którzy tej usługi nieświadczyli dosyćskomplikowanych przygotowańdo spełnianiaświadczenia. Zatem
wyznaczenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu, nie może byćuznane jako
właściwe stosowanie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Dla wyrównania szans na podjęcie się
realizacji zamówienia, w warunkach uczciwej konkurencji wobec dotychczasowego
wykonawcy, zachodzi potrzeba ujednolicenia wyznaczonego terminu, na postulowane przez
odwołującego 5 miesięcy od podpisania umowy. Nie podlegała uwzględnieniu argumentacja
zamawiający,że obecnie posiada podpisanąumowęz TP S.A., która wygasa z dniem 31
maja 2012 roku, a ze względu na charakter prowadzonej działalności nie może być
pozbawiony sprawnie działającej sieci WAN, natomiast każde przedłużenie uruchomienia

usługi skutkowaćbędzie przedłużeniem obecnie obowiązującej umowy. Ponadto,że nie może
dokonaćprzełączenia sieci WAN z obecnie eksploatowanej na nowąbez zapewnienia
minimum jednomiesięcznego okresu przejściowego, w którym będąpracowały obie sieci
jednocześnie, a dłuższy okres przełączania sieci naraża go na poważne nieuzasadnione
koszty. Data wszczęcia postępowania zależała jedynie od decyzji zamawiającego. Kosztem
wykonawcy, zamawiający nie może nadrabiaćubiegłego czasu. Każdy z wykonawców, którzy
zdecydująsięna złożenie oferty musi miećzapewniony jednakowy termin uruchomieniaświadczenia usługi, przy czym jednolicie możliwy do dotrzymania, biorąc pod uwagęskalę
przedsięwzięcia, uwarunkowania techniczne, organizacyjne, prawne uzyskania ewentualnych
potrzebnych
zezwoleń.
Tam
gdzie
wykonawca
zamierza
wybudowaćłą
cza
telekomunikacyjne musząbyćbrane pod uwagętakże takie czynniki jak warunki
atmosferyczne. Wynika to także z orzecznictwa KIO. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 lipca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 874/09) Izba przychyliła siędo zarzutu
odwołującego, iżwyznaczenie zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcieświadczenia usługi
telekomunikacyjnej jest naruszeniem art. 29 ustawy Pzp. W przywołanym postępowaniu,
stwierdzono, iżnawet przyświadczeniu usług poprzez dzierżawęłączy od innego operatora
(a nie budowęwłasnych), czas niezbędny na wykonanie niektórych tylko czynności
prowadzących do dzierżaw) - musi byćuwzględniony przez zamawiającego. Termin
rozpoczęcia realizacji usług jest istotnym elementem postępowania, nie może byćdowolnie
zastrzeżony wyłącznie z uwzględnieniem potrzeb zamawiającego. W tych okolicznościach
Izba uznała,że okres 5 miesięcy od daty zawarcia umowy jest odpowiedni.
Ad zarzut 9 i 10.
Izba uznała,że uregulowania rozdziału XVI ust. 2 SIWZ (istotne postanowienia umowy),
gdzie w pkt 5 wymieniono: „rezygnację przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu
umowy (nie dotyczy likwidacji, zamiany dotychczasowej lub uruchomienia nowej lokalizacji
sieci WAN KSG i zmian parametrów technicznych łącz dostępowych do sieci WAN KSC) - w
takim przypadku wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy
czym Zamawiający zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz zwróci wykonawcy
wszystkie udokumentowane koszty, które wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z
umowy planowanymi świadczeniami,” nie naruszająwskazanych przepisów ustawy Pzp. W
związku z powyższym zarzut nie podlegał uwzględnieniu, a ponadto do protokołu rozprawy,
nie został podtrzymany przez odwołującego. Kwestionowane postanowienie umowy
koresponduje z wymaganiami określonymi w rozdziale II ust. 2 pkt 8 SIWZ „Zamawiający
zastrzega sobie prawo w okresie realizacji przedmiotu zamówienia do rezygnacji bez
podania przyczyny z usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci do niektórych lokalizacji
określonych w tabeli nr 1 bez dodatkowych opłat i kar na rzecz wykonawcy." Jak była mowa

wyżej, zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ, określił zakres usług, których
zakontraktowanie na niezmienionym poziomie, w stosunku do usług objętych umowąna czas
jej zawarcia gwarantuje. Zatem skalkulowanie ceny oferty jest możliwe, mimo pewnego
ryzyka, które może byćwiększe czy mniejsze, w zależności od rodzaju zamówienia i
warunków kontraktu. Wykonawca, w przekonaniu Izby, ma możliwośćskalkulowania opłaty
instalacyjnej z uwzględnieniem faktu,że zamawiający może z określonych lokalizacji
zrezygnować. Natomiast za podłączenie nowych lokalizacji będąrealizowane dodatkowe
płatności według porównywalnych zasad – określonych w umowie. Zamawiający ma prawo
korzystaćz usług stosownie do swoich racjonalnych potrzeb. W długim okresie realizacji
zlecenia – 4 lat, potrzeby zamawiającego mogąulec zmianie. Z tych względów
ustawodawca w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp umożliwił istotne zmiany postanowieńzawartej
umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, pod
warunkiem,że zamawiający przewidział możliwośćtakiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w SIWZ, a ponadto określił warunki tej zmiany. Odwołujący przyznał,że w SIWZ -
zamawiający przewidział możliwośćzmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w przypadku wystąpienia co
najmniej jednej z okoliczności wymienionych. Upoważnienie takie wynika wprost z treści
cytowanego przepisu ustawy Pzp, co wbrew stanowisku odwołującego, nie może byćuznane
za niedopuszczalne. Trudno więc zakładać, iżw takim przypadku został naruszony art. art. 7
ust. 1 Pzp, gwarantujący równe traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej
konkurencji i równego dostępu do zamówienia.
Ad zarzut 11.
Izba nie uwzględniła zarzutu,że postanowienia w rozdziale II ust. 2 pkt 33 SIWZ o treści
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do renegocjacji warunków realizacji przedmiotu
zamówienia podczas okresu jego wykonania w zakresie technicznym i finansowym w
przypadkach, gdy wykonawca wprowadzi do eksploatacji nowe usługi telekomunikacyjne w
zakresie usług będących przedmiotem zamówienia," oraz w pkt 34 „Zamawiający zastrzega
sobie prawodo renegocjacji warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia
podczas okresu jego wykonania w przypadku, gdy wykonawca wprowadzi nowy cennik usług
telekomunikacyjnych w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia o cenach
korzystniejszych niż w złożonej ofercie,” naruszająprzepisy ustawy Pzp, w szczególności
dyspozycjęnormy art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z którązakazane jest dokonywanie zmian
postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy. Izba podzieliła argumentacjęzamawiającego,że zastrzeżenie prawa do
renegocjacji warunków realizacji przedmiotu zamówienia i renegocjacji warunków finansowych
realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie

jest wyrazem dozwolonego ustawądziałania zamawiającego. Umowa w przedmiotowym
zamówieniu zawierana jest na okres 48 miesięcy, mając na uwadze czas trwania
przedmiotowej umowy, w przekonaniu Izby, tak w interesie zamawiającego, jak wykonawcy
realizującego zamówienie jest skorzystanie z upoważnienia jakie daje przepis art. 144 ustawy
Pzp w zakresie możliwości zmiany postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty w
przypadku, gdy zamawiający przewidzi takąmożliwośćw treści SIWZ i określi warunki takiej
zmiany. Skorzystanie przez zamawiającego z możliwości, jakie stwarza ustawa, nie można
zatem uznaćza niewłaściwe. Zamawiający określił okoliczności w jakich będzie prowadził
renegocjacje warunków umowy. Przepis ten stwarza uprawnienie po stronie zamawiającego
do dokonania zmian umowy, w jego zamyśle na warunki dogodniejsze. Postanowienia te nie
stwarzająjednakżadnego obowiązku po stronie wykonawcy, aby akceptowaćkażdą
wnioskowanązmianęw stosunku do warunków zawartej umowy na czas oznaczony. Zmiany
takie mogąbyćkorzystne dla obu stron, natomiast tylko uprzednie przewidzenie możliwości ich
wprowadzenia, stwarza w przyszłości legalne podstawy dla dokonania zmian umowy.
Mając na uwadze powyższe, należało uznać, iżpostępowanie dowodowe w niniejszej
sprawie wykazało naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do ustalonych
warunków udziału w postępowaniu, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, między innymi w odniesieniu do terminu uruchomieniaświadczenia usługi i wprowadzenia zmian. Ponadto naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
przez nadmierne preferowanie w kryterium technicznym oferowania sieci kablowych w
stosunku do radiowych przez ustalonąpunktację, co pośrednio wiąże sięz potencjałem
wykonawcy. Naruszenie wymienionych wyżej przepisów ustawy Pzp, zawsze przekłada
na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i nie respektowania zasady
uczciwej konkurencji, gdyżstwarza korzystniejsze warunki dla dotychczasowego
wykonawcy zamówienia, który tak z uwagi na posiadanąinfrastrukturęoraz dokładną
znajomośćrealiówświadczenia usługi przesyłu danych na rzecz jednostek
zamawiającego, jest w stanie spełnićwarunki ustalone w SIWZ, tak w odniesieniu do
udziału, jak i zestawienia sieci WAN KGS, zminimalizowaćryzyko niedoszacowania ceny
ofertowej. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, mogąmiećzatem wpływ na
wynik postępowania. Mimo zadeklarowanego otwarcia zamówienia na zastosowanie
technologii radiowych, to z zestawienia w szczególności wymogów kwestionowanych
odwołaniem, kształtuje sięobraz rzeczywistych ograniczeń, na co wskazująchociażby
wyznaczone terminy na uruchomienie nowych lokalizacji, czy zwiększenie wymaganych
parametrów sieci, stwarzające jedynie po stronie dotychczasowego wykonawcy,
możliwośćich dotrzymania, z uwagi na rozbudowane struktury sieciowe o dużych
przepustowościach, stwarzających wyjściowy potencjał do wprowadzenia zmian, które

zamawiający zamierza wprowadzić. Zamawiający ma natomiast obowiązek stworzyć
realny dostęp do zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy sąw stanie uruchomić
usługi w opisanym zakresie oraz parametrach iświadczyćje na wymaganym poziomie
niezawodności, co właśnie stanowi zdolnośćdo należytej realizacji zamówienia. Nawet
pośrednie ograniczenia w dostępie do zamówienia, mogąprzekładaćsięna ilość
złożonych ofert, a więc naruszaćreguły stwarzania podstaw do ubiegania sięo
zamówienie w warunkach uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie
art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający będzie zobowiązany
dokonaćzmian ogłoszenia oraz postanowieńSIWZ opisanych wyrokiem, zachowując
spójnośćpostanowieńw odniesieniu do całości dokumentacji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w
sprawie należało więc obciążyćzamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27