rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2566/11
KIO 2566/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcęDB
Schenker Rail Polska SpółkęAkcyjnąw Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
JastrzębskąSpółkęWęglowąSpółkęAkcyjnąw Jastrzębiu – Zdroju
przy udziale wykonawcy Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i
Remontowych ENERGOPOL – WSK Spółki Akcyjnej w Koziegłowach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcęDB
Schenker Rail Polska SpółkęAkcyjnąw Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
JastrzębskąSpółkęWęglowąSpółkęAkcyjnąw Jastrzębiu – Zdroju
przy udziale wykonawcy Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i
Remontowych ENERGOPOL – WSK Spółki Akcyjnej w Koziegłowach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Jastrzębskiej Spółce Węglowej Spółce Akcyjnej w
Jastrzębiu – Zdroju unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
wobec
Wielozakładowego
Przedsiębiorstwa
Robót
Inżynieryjnych
i
Remontowych ENERGOPOL – WSK Spółki Akcyjnej w Koziegłowach;
2. kosztami postępowania obciąża JastrzębskąSpółkęWęglowąSpółkęAkcyjnąw
Jastrzębiu – Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez DB Schenker Rail
Polska SpółkęAkcyjnąw Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej w Jastrzębiu – Zdroju na
rzecz DB Schenker Rail Polska Spółki Akcyjnej w Zabrzu kwotę18 848 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2566/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i zwałowanie
odpadów wydobywczych na terenie Centralnego Składowiska Odpadów Górniczych w
Knurowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30
sierpnia 2011r., pod numerem 2011/S 165- 273156.
24 listopada 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
DB Schenker Rail Polska S.A. w Zabrzu zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty i
zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-WSK" S.A. w Koziegłowach oraz wobec
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania i
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu,
wykluczenia
z
postępowania
Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-
WSK" S.A., odrzucenia oferty tego wykonawcy. ewentualnie o unieważnienie postępowania,
nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący powołał czynności zamawiającego dokonane dotychczas w
postępowaniu oraz zarzucił,że zamawiający podczas procedury zmienił interpretacje
postanowienia IX.B.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej równieżjako:
„specyfikacja”). Wywiódł,że nie można uznać, aby spełnieniem warunku posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia było zawarcie przez Wielozakładowe Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-WSK" S.A. umowy dotyczącej
zamówienia obejmującego 7.056.000,00 ton dla KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Borynia w
Jastrzębiu Zdroju 8 lipca 2011 r. i nadal obowiązującej. Zarzucił,że samo zawarcie umowy
nie jest potwierdzeniem posiadania doświadczenia w wymaganym zakresie 2.000.000 ton,
skoro do terminu składania ofert zostało zrealizowane niewiele ponad 300.000,00 ton
zamówienia.
Wykonawca Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL-WSK" S.A. w Koziegłowach z zachowaniem przesłanek ustawowych
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie IX.A.2) specyfikacji zamawiający wskazał, iżo udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis
sposobu oceny spełniania warunku został skonkretyzowany w punkcie IX.B.1) specyfikacji
przez wymaganie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia, polegających na wykonaniu (wykonywaniu) co najmniej jednego zamówienia
związanego z odbiorem, transportem i zwałowaniem odpadów wydobywczych i (lub) mas
skalnych i (lub) kruszyw, w ilości nie mniejszej niż2.000.000,00 ton w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie. W pkt X.2 specyfikacji zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych
usług oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały wykonane
należycie (dowód: specyfikacja w aktach sprawy).
Przystępujący złożył wykaz zawierający usługi wykonywane na rzecz:
1. Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” w Lędzinach/Kompania Węglowa S.A., na
podstawie umowy zawartej 2 stycznia 2008 roku dotyczącej masy w ilości
1.059.781,19 ton;
2. Kopalni Węgla Kamiennego Knurów-Szczygłowice w Knurowie/ Kompania Węglowa
S.A na podstawie umowy zawartej 1 stycznia 2009 roku dotyczącej masy 800.000 ton;
3. Kopalni Węgla Kamiennego „Borynia-Zofiówka” w Jastrzębiu Zdroju/Jastrzębska
Spółka Węglowa na podstawie umowy zawartej 8 lipca 2011r. dotyczącej masy
7.056.000,00 ton.
Dokument referencji dotyczący ostatniej z wymienionych usług wskazuje,że na dzień30
września 2011r. został zrealizowany przedmiot umowy w ilości 311.568,95 Mg mas skalnych i
kruszyw (dowód: dokumenty w ofercie przystępującego w aktach sprawy).
W toku postępowania pismem z 26 października 2011 r. zamawiający wezwał
przystępującego, CTL Maczki - Bór S.A. oraz Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowo-
Usługowe „EKO-TRANS" Grażyna Orłowska, Henryk Orłowski Spółka Jawna do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, m.in. w
odniesieniu do warunków określonych w punkcie IX.A.2) w zw. z pkt IX.B.1). W wezwaniu
skierowanym do przystępującego zamawiający wskazał,że usługa zrealizowana na rzecz
KWK „Borynia - Zofiówka” nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi
na wynikającąz treści referencji masęprzewożonych mas skalnych i kruszyw, która nie
odpowiada wymaganym 2.000.000 ton.
Dwaj wezwani wykonawcy uzupełnili dokumenty zgodnie z wezwaniem. Przystępujący
natomiast pismem z 3 listopada 2011r. wniósł odwołanie, w którym wskazywał,że usługa
realizowana dla KWK „Borynia – Zofiówka” odpowiada wymaganiom zamawiającego, gdyżw
pkt IX.B.1) zamawiający dopuścił równieżusługi będące w trakcie realizacji.
Postanowieniem z 15 listopada 2011r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp (KIO 2411/11).
Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęprzystępującego. W informacji o wyborze
wskazał,że podzielił stanowisko zawarte w odwołaniu wniesionym przez przystępującego
(dowody: wymienione pisma i orzeczenie w aktach sprawy).
Na rozprawie zamawiający oświadczył,że uznał spełnianie przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu sumując ilości mas ze wszystkich trzech usług. Ocenił,że literalna
treśćpostanowienia dopuszcza takąmożliwość, a inna interpretacja byłaby zawężająca w
stosunku do wykładni literalnej oraz niekorzystna dla wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejsząofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie okazało sięzasadne.
Izba podzieliła pogląd odwołującego. Wymaganie zamawiającego ustalone w pkt IX.B.1
specyfikacji zostało sformułowane w sposób jednoznaczny. Warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia zostanie wykazany przez wykonawcę, który wykona przynajmniej jedną
usługępolegającąna odbiorze, transporcie i zwałowaniu, jej przedmiotem mająbyćodpady
wydobywcze lub masy skalnych lub kruszywa w ilości nie mniejszej niż2.000.000 ton.
Usługa odpowiadająca wymaganiom opisanym w pkt IX.B.1) musi przywołane wymagania
spełniaćłącznie.
Izba, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie dopatrzyła sięw treści interpretowanego
postanowienia możliwości sumowania przewożonych mas w ramach trzech umów
wykonywanych przez przystępującego.
Art. 22 ust. 4 Pzp stanowi,że warunki udziału w postępowaniu powinny byćadekwatne i
związane z przedmiotem zamówienia. Przywołany przepis nie tylko stanowi postulat
adresowany do zamawiającego dotyczący kształtowania postanowieńogłoszeńo zamówieniu
lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale teżtworzy dyrektywęinterpretacyjną
pomocnąprzy wykładni wymagańzamawiającego.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru, transportu i
zwałowania mas o ciężarze ok. 10.000.000 ton. Wświetle takiego rozmiaru przedmiotu
zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego,że obojętne jest, czy
wymagane doświadczenie wykonawca uzyska na podstawie należytego wykonania jednej
umowy dotyczącej masy 2.000.000 ton, czy też10 umów mniejszych. Niezależnie od jasnych
postanowieńspecyfikacji, znaczny rozmiar przedmiotu zamówienia uzasadnia posiadanie
doświadczenia w odbiorze, transporcie i zwałowaniu co najmniej 2.000.000 ton mas skalnych
lub kruszyw lub odpadów górniczych. Zamawiający nie poparł swojej tezyżadnąbliższą
argumentacją.
Izba nie podzieliła teżpoglądu prezentowanego na wcześniejszym etapie postępowania oraz
na rozprawie przez przystępującego, iżpostanowienie pkt IX.B.1 specyfikacji dopuszcza
możliwośćwskazania umowy, która dotyczy masy 2.000.000 ton i jest w trakcie realizacji.
Możliwośćwynikająca z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817)
powołania umów będących w trakcie realizacji – umów wykonywanych - odnosi siędoświadczeńo charakterze okresowym lub ciągłym i ma na celu umożliwienie ubiegania sięo
udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy posiadająrzeczywistąwiedzęi doświadczenie
na wymaganym poziomie. Ustawodawca przyjął,że w przypadku gdyświadczenie
wykonawcy nie ma charakteru jednorazowego, sam fakt zakończenia wykonania umowy nie
ma znaczenia dla potencjału wykonawcy.
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia w badanym postępowaniu, mogązatem
powołaćwykonywane umowy, o ile ich przedmiot odpowiada wymaganiom zamawiającego i
do dnia składania ofert został zrealizowany w wymaganym rozmiarze 2.000.000 ton.
Przeciwne rozumienie warunku ustalonego w pkt IX.B.1 specyfikacji prowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyżwarunki stawiane wykonawcom
powołującym umowy jużwykonane byłyby surowsze, niżw stosunku do wykonawców
wskazujących usługi będące w trakcie realizacji. Dla oceny doświadczenia wykonawcy nie ma
znaczenia sam fakt zawarcia umowy odpowiadającej wymaganiom zamawiającego, lecz fakt
wykonania takiej umowy z należytąstarannością.
Nie budzi wątpliwości Izby,żeżadna z usług wskazanych przez przystępującego nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Zamawiający dokonując wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp działał zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Natomiast dokonany wybór oferty przystępującego nie odpowiada prawu, dotyczy bowiem
oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Ustalając warunki udziału w postępowaniu zamawiający, na potrzeby danego postępowania,
kształtuje swoiste domniemanie,że jedynie wykonawca posiadający doświadczenie na co
najmniej poziomie opisanym w specyfikacji wykona zamówienie z należytąstarannością.
Treśćspecyfikacji wiąże na równych prawach zamawiającego i wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, co umożliwia zachowanie zasad uczciwej konkurencji równego
traktowania wykonawców.
W toku badania i oceny ofert zamawiający, dla obrony oferty przystępującego, dwukrotnie
zmieniał stanowisko co do wykładni postanowienia IX.B.1 specyfikacji. Tymczasem ocena,
spodziewanej konkurencji w postępowaniu, kręgu wykonawców zainteresowanych
zamówieniem oraz adekwatne kształtowanie postanowieńspecyfikacji może nastąpić
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znalazł potwierdzenie. Zmiana interpretacji warunku
udziału w postępowaniu stanowi o naruszeniu równieżart. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
Pozostałe zarzuty stanowiąkonsekwencjęzarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przy
czym oferta wykonawcy wykluczonego jest odrzucona ex lege z mocy art. 24 ust. 4 Pzp, i w
przetargu nieograniczonym nie podlega odrębnej czynności odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5, a ni tym bardziej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając jednolite stanowisko orzecznictwa oraz poglądy doktryny co do interpretacji
art. 26 ust. 3 Pzp, Izba będąc związana wyłącznie zarzutami, nie zaśżądaniami odwołania
uznała,że zamawiający przed wykluczeniem przystępującego powinien dokonaćczynności
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, od której bezpodstawnie odstąpił.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego,
koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz koszt dojazdu na posiedzenie na podstawie
przedłożonych rachunków.
Przewodniczący:
……………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Jastrzębskiej Spółce Węglowej Spółce Akcyjnej w
Jastrzębiu – Zdroju unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
wobec
Wielozakładowego
Przedsiębiorstwa
Robót
Inżynieryjnych
i
Remontowych ENERGOPOL – WSK Spółki Akcyjnej w Koziegłowach;
2. kosztami postępowania obciąża JastrzębskąSpółkęWęglowąSpółkęAkcyjnąw
Jastrzębiu – Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez DB Schenker Rail
Polska SpółkęAkcyjnąw Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej w Jastrzębiu – Zdroju na
rzecz DB Schenker Rail Polska Spółki Akcyjnej w Zabrzu kwotę18 848 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2566/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i zwałowanie
odpadów wydobywczych na terenie Centralnego Składowiska Odpadów Górniczych w
Knurowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30
sierpnia 2011r., pod numerem 2011/S 165- 273156.
24 listopada 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
DB Schenker Rail Polska S.A. w Zabrzu zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty i
zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-WSK" S.A. w Koziegłowach oraz wobec
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania i
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu,
wykluczenia
z
postępowania
Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-
WSK" S.A., odrzucenia oferty tego wykonawcy. ewentualnie o unieważnienie postępowania,
nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący powołał czynności zamawiającego dokonane dotychczas w
postępowaniu oraz zarzucił,że zamawiający podczas procedury zmienił interpretacje
postanowienia IX.B.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej równieżjako:
„specyfikacja”). Wywiódł,że nie można uznać, aby spełnieniem warunku posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia było zawarcie przez Wielozakładowe Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL-WSK" S.A. umowy dotyczącej
zamówienia obejmującego 7.056.000,00 ton dla KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Borynia w
Jastrzębiu Zdroju 8 lipca 2011 r. i nadal obowiązującej. Zarzucił,że samo zawarcie umowy
nie jest potwierdzeniem posiadania doświadczenia w wymaganym zakresie 2.000.000 ton,
skoro do terminu składania ofert zostało zrealizowane niewiele ponad 300.000,00 ton
zamówienia.
Wykonawca Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL-WSK" S.A. w Koziegłowach z zachowaniem przesłanek ustawowych
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie IX.A.2) specyfikacji zamawiający wskazał, iżo udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis
sposobu oceny spełniania warunku został skonkretyzowany w punkcie IX.B.1) specyfikacji
przez wymaganie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia, polegających na wykonaniu (wykonywaniu) co najmniej jednego zamówienia
związanego z odbiorem, transportem i zwałowaniem odpadów wydobywczych i (lub) mas
skalnych i (lub) kruszyw, w ilości nie mniejszej niż2.000.000,00 ton w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie. W pkt X.2 specyfikacji zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych
usług oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały wykonane
należycie (dowód: specyfikacja w aktach sprawy).
Przystępujący złożył wykaz zawierający usługi wykonywane na rzecz:
1. Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” w Lędzinach/Kompania Węglowa S.A., na
podstawie umowy zawartej 2 stycznia 2008 roku dotyczącej masy w ilości
1.059.781,19 ton;
2. Kopalni Węgla Kamiennego Knurów-Szczygłowice w Knurowie/ Kompania Węglowa
S.A na podstawie umowy zawartej 1 stycznia 2009 roku dotyczącej masy 800.000 ton;
3. Kopalni Węgla Kamiennego „Borynia-Zofiówka” w Jastrzębiu Zdroju/Jastrzębska
Spółka Węglowa na podstawie umowy zawartej 8 lipca 2011r. dotyczącej masy
7.056.000,00 ton.
Dokument referencji dotyczący ostatniej z wymienionych usług wskazuje,że na dzień30
września 2011r. został zrealizowany przedmiot umowy w ilości 311.568,95 Mg mas skalnych i
kruszyw (dowód: dokumenty w ofercie przystępującego w aktach sprawy).
W toku postępowania pismem z 26 października 2011 r. zamawiający wezwał
przystępującego, CTL Maczki - Bór S.A. oraz Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowo-
Usługowe „EKO-TRANS" Grażyna Orłowska, Henryk Orłowski Spółka Jawna do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, m.in. w
odniesieniu do warunków określonych w punkcie IX.A.2) w zw. z pkt IX.B.1). W wezwaniu
skierowanym do przystępującego zamawiający wskazał,że usługa zrealizowana na rzecz
KWK „Borynia - Zofiówka” nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi
na wynikającąz treści referencji masęprzewożonych mas skalnych i kruszyw, która nie
odpowiada wymaganym 2.000.000 ton.
Dwaj wezwani wykonawcy uzupełnili dokumenty zgodnie z wezwaniem. Przystępujący
natomiast pismem z 3 listopada 2011r. wniósł odwołanie, w którym wskazywał,że usługa
realizowana dla KWK „Borynia – Zofiówka” odpowiada wymaganiom zamawiającego, gdyżw
pkt IX.B.1) zamawiający dopuścił równieżusługi będące w trakcie realizacji.
Postanowieniem z 15 listopada 2011r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp (KIO 2411/11).
Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęprzystępującego. W informacji o wyborze
wskazał,że podzielił stanowisko zawarte w odwołaniu wniesionym przez przystępującego
(dowody: wymienione pisma i orzeczenie w aktach sprawy).
Na rozprawie zamawiający oświadczył,że uznał spełnianie przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu sumując ilości mas ze wszystkich trzech usług. Ocenił,że literalna
treśćpostanowienia dopuszcza takąmożliwość, a inna interpretacja byłaby zawężająca w
stosunku do wykładni literalnej oraz niekorzystna dla wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejsząofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie okazało sięzasadne.
Izba podzieliła pogląd odwołującego. Wymaganie zamawiającego ustalone w pkt IX.B.1
specyfikacji zostało sformułowane w sposób jednoznaczny. Warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia zostanie wykazany przez wykonawcę, który wykona przynajmniej jedną
usługępolegającąna odbiorze, transporcie i zwałowaniu, jej przedmiotem mająbyćodpady
wydobywcze lub masy skalnych lub kruszywa w ilości nie mniejszej niż2.000.000 ton.
Usługa odpowiadająca wymaganiom opisanym w pkt IX.B.1) musi przywołane wymagania
spełniaćłącznie.
Izba, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie dopatrzyła sięw treści interpretowanego
postanowienia możliwości sumowania przewożonych mas w ramach trzech umów
wykonywanych przez przystępującego.
Art. 22 ust. 4 Pzp stanowi,że warunki udziału w postępowaniu powinny byćadekwatne i
związane z przedmiotem zamówienia. Przywołany przepis nie tylko stanowi postulat
adresowany do zamawiającego dotyczący kształtowania postanowieńogłoszeńo zamówieniu
lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale teżtworzy dyrektywęinterpretacyjną
pomocnąprzy wykładni wymagańzamawiającego.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru, transportu i
zwałowania mas o ciężarze ok. 10.000.000 ton. Wświetle takiego rozmiaru przedmiotu
zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego,że obojętne jest, czy
wymagane doświadczenie wykonawca uzyska na podstawie należytego wykonania jednej
umowy dotyczącej masy 2.000.000 ton, czy też10 umów mniejszych. Niezależnie od jasnych
postanowieńspecyfikacji, znaczny rozmiar przedmiotu zamówienia uzasadnia posiadanie
doświadczenia w odbiorze, transporcie i zwałowaniu co najmniej 2.000.000 ton mas skalnych
lub kruszyw lub odpadów górniczych. Zamawiający nie poparł swojej tezyżadnąbliższą
argumentacją.
Izba nie podzieliła teżpoglądu prezentowanego na wcześniejszym etapie postępowania oraz
na rozprawie przez przystępującego, iżpostanowienie pkt IX.B.1 specyfikacji dopuszcza
możliwośćwskazania umowy, która dotyczy masy 2.000.000 ton i jest w trakcie realizacji.
Możliwośćwynikająca z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817)
powołania umów będących w trakcie realizacji – umów wykonywanych - odnosi siędoświadczeńo charakterze okresowym lub ciągłym i ma na celu umożliwienie ubiegania sięo
udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy posiadająrzeczywistąwiedzęi doświadczenie
na wymaganym poziomie. Ustawodawca przyjął,że w przypadku gdyświadczenie
wykonawcy nie ma charakteru jednorazowego, sam fakt zakończenia wykonania umowy nie
ma znaczenia dla potencjału wykonawcy.
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia w badanym postępowaniu, mogązatem
powołaćwykonywane umowy, o ile ich przedmiot odpowiada wymaganiom zamawiającego i
do dnia składania ofert został zrealizowany w wymaganym rozmiarze 2.000.000 ton.
Przeciwne rozumienie warunku ustalonego w pkt IX.B.1 specyfikacji prowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyżwarunki stawiane wykonawcom
powołującym umowy jużwykonane byłyby surowsze, niżw stosunku do wykonawców
wskazujących usługi będące w trakcie realizacji. Dla oceny doświadczenia wykonawcy nie ma
znaczenia sam fakt zawarcia umowy odpowiadającej wymaganiom zamawiającego, lecz fakt
wykonania takiej umowy z należytąstarannością.
Nie budzi wątpliwości Izby,żeżadna z usług wskazanych przez przystępującego nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Zamawiający dokonując wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp działał zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Natomiast dokonany wybór oferty przystępującego nie odpowiada prawu, dotyczy bowiem
oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Ustalając warunki udziału w postępowaniu zamawiający, na potrzeby danego postępowania,
kształtuje swoiste domniemanie,że jedynie wykonawca posiadający doświadczenie na co
najmniej poziomie opisanym w specyfikacji wykona zamówienie z należytąstarannością.
Treśćspecyfikacji wiąże na równych prawach zamawiającego i wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, co umożliwia zachowanie zasad uczciwej konkurencji równego
traktowania wykonawców.
W toku badania i oceny ofert zamawiający, dla obrony oferty przystępującego, dwukrotnie
zmieniał stanowisko co do wykładni postanowienia IX.B.1 specyfikacji. Tymczasem ocena,
spodziewanej konkurencji w postępowaniu, kręgu wykonawców zainteresowanych
zamówieniem oraz adekwatne kształtowanie postanowieńspecyfikacji może nastąpić
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znalazł potwierdzenie. Zmiana interpretacji warunku
udziału w postępowaniu stanowi o naruszeniu równieżart. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
Pozostałe zarzuty stanowiąkonsekwencjęzarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przy
czym oferta wykonawcy wykluczonego jest odrzucona ex lege z mocy art. 24 ust. 4 Pzp, i w
przetargu nieograniczonym nie podlega odrębnej czynności odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5, a ni tym bardziej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając jednolite stanowisko orzecznictwa oraz poglądy doktryny co do interpretacji
art. 26 ust. 3 Pzp, Izba będąc związana wyłącznie zarzutami, nie zaśżądaniami odwołania
uznała,że zamawiający przed wykluczeniem przystępującego powinien dokonaćczynności
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, od której bezpodstawnie odstąpił.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego,
koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz koszt dojazdu na posiedzenie na podstawie
przedłożonych rachunków.
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
