rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-12-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje - odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
- nieprawdziwe informacje - odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się
sygnatury akt.:
KIO 2586/11
KIO 2586/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: ENERGOPOL – TP ELBUD Spółka Akcyjna, 40-301 Katowice, ul.
Siemianowicka 5a
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5
odwoławczego w dniu 9 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: ENERGOPOL – TP ELBUD Spółka Akcyjna, 40-301 Katowice, ul.
Siemianowicka 5a
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ENERGOPOL – TP ELBUD Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – uiszczoną
przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lesznie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 2586/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Lesznie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rów Polski –
regulacja i obwałowania w km 8+100 – 21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik
wodny Rydzyna (nr sprawy: RO PRIM-333/4/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_146-242394 z 2 sierpnia 2011 r. Szacunkowa wartośćzamówienia jest
wyższa niżkwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 pzp.
24 listopada 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego: ENERGOPOL – TP ELBUD S.A. z siedzibąw
Katowicach
(działającego
dotychczas
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A.; zwanego równieżdalej w skrócie
ENERGOPOL) o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, Ferrovial Agroman S.A. z siedzibąw Madrycie w Hiszpanii (zwane dalej w
skrócie od firmy lidera „Konsorcjum Budimex). Zamawiający podał następujące uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art.
90 ust. 3 pzp – w związku z wyrokiem nr 2120/11 z dnia 12.10.2011 Krajowej Izby
Odwoławczej odrzucono ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, a złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie można było ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2, z uwagi na
ich ogólnikowość. Natomiast decyzja o wyborze oferty Konsorcjum Budimex została
uzasadniona przez Zamawiającego tym, iżwybrana oferta posiada najniższą cenę spośród
ważnych ofert, spełnia warunku określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
nie podlega odrzuceniu oraz posiada cenę nieprzekraczającą kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
5 grudnia 2011 r. (pismem z 2 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, iżwnosi odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na:
1) nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert;
2) odrzuceniu oferty ENERGOPOL;
Sygn. akt KIO 2586/11
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Budimex.
Odwołujący wskazał, iżzarzuca tej czynności naruszenie następujących przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 90 ust. 1 – poprzez jego błędnąwykładnię, a co za tym idzie uznanie,że oferta
Konsorcjum Budimex jest najkorzystniejsza albowiem posiada najniższącenęspośród
ważnych ofert, pomimo faktu,że najkorzystniejsząofertąjest oferta Odwołującego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na przyjęcie,że
jego oferta zawiera rażąco niskącenę, mimo faktu,że oferta nie podlega odrzuceniu.
3. Art. 90 ust. 2 – poprzez błędnąocenęzłożonych przez Odwołującego wyjaśnieńa
mianowicie poprzez przyjęcie,że sąone ogólnikowe, mimo faktu,że Odwołujący
udowodnił,że zaoferowana przez niego cena nie jest cenąrażąco niska.
4. Art. 90 ust. 3 – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo złożenia przez
Odwołującego wyjaśnieńpotwierdzających,że oferta jest prawidłowa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Budimex.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący (w uzasadnieniu odwołania określający siętakże mianem „Skarżącego”)
podał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania
W pierwszym rzędzie Odwołujący wskazał, iżpowołanie przez Zamawiającego, jako
przyczyny odrzucenia oferty, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 października 2011
roku (sygn. akt KIO 2120/11) – jest w pełni nieuzasadnione, gdyżzłożył od tego wyroku
skargędo sądu okręgowego. W skardze tej zarzucił wyrokowi Izby: (1) naruszenie art. 90
ust. 2 pzp, poprzez jego błędnąwykładnięa mianowicie przyjęcie,że skarżący nie wykazał,że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską, mimoże wskazał na czynniki
mające wpływ na cenę, które powinien wziąćpod uwagęZamawiający; (2) naruszenie art. 90
ust. 3 pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie uznanie,że oferta
skarżącego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niskącenę, gdyżzłożone przez niego
wyjaśnienia sąniewystarczających do uznania przez Zamawiającego,że cena nie jest ceną
rażąco niską, mimo tego,że skarżący wskazał w wyjaśnieniach na czynniki mające wpływ na
cenę, które powinien wziąćpod uwagęZamawiający; (3) naruszenie art. 192 ust. 2, poprzez
brak w uzasadnieniu wyroku Izby wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym
ustalenia faktów, które Izba odwoławcza uznała za udowodnione, dowodów, na których się
oparła, a które rzekomo mająpotwierdzać,że cena zaoferowana przez skarżącego, jest
cenąrażąco niską; (4) uchybienie zasadom praworządności, poprzez niewyjaśnienie
Sygn. akt KIO 2586/11
istotnych okoliczności, rozpatrzenie sprawy bez należytego rozważenia argumentów
zawartych w piśmie skrzącego z 3 października 2011 r., będącego zgłoszeniem
przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym, jak równieżdowodów
przedstawianych na rozprawie, w tym odnoszących siędo zasadności stanowiska
Zamawiającego, który uznał wyjaśnienia skarżącego za wystarczające. (5) Nadto
Odwołujący w skardze zarzucił ewentualnie równieżnaruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp,
poprzez nakazanie Zamawiającemu jednoczesne unieważnienie czynności wyboru oferty
Skarżącego jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Skarżącego, mimo tego, iżpodstawowym zarzutem rozpatrywanego przez
Izbęodwołania była nieprawidłowa ocena złożonych przez Skarżącego wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 pzp, oraz mimo tego,że jednocześnie Izba nakazała powtórzenie czynności w
postaci badania i oceny ofert. Odwołujący w skardze wniósł o jej uwzględnienie i zmianę
zaskarżonego orzeczenia Izby w całości, poprzez oddalenie odwołania złożonego przez
Konsorcjum Budimex, ewentualnie poprzez orzeczenie jedynie o unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazaniu Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
ceny ofert. Zdaniem Odwołującego z uwagi na powyższe zarzuty oraz wnioski zawarte w
skardze oraz skutki, które może wywołaćrozpoznanie skargi, uzależnienie czynności
odrzucenia oferty od orzeczenia Izby z 12 października 2011 roku – nie może być
prawidłowe.
Zdaniem Skarżącego błędne jest stanowisko wyrażone w tym wyroku, zgodnie z
którym, złożone przez niego w trybie art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnienia sąniewystarczające. Izba
w toku postępowania, co wynika równieżz uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie dokonała
w sposób właściwy oceny tych wyjaśnień. W związku z faktem, iżZamawiający uznał
wyjaśnienia Skarżącego za wystarczające, to na przeciwniku skargi, który w postępowaniu
przez KrajowąIzbąOdwoławcząbył odwołującym, spoczywał ciężar dowodowy w postaci
wykazania,że cena zaoferowana przez Skarżącego jest cenąrażąco niską. Zdaniem
Skarżącego Konsorcjum Budimex, które złożyło odwołanie w tamtej sprawie, nie podołało
temu obowiązkowi, gdyżnie przedstawiłożadnych argumentów, poza czysto
matematycznym porównaniem cen, co wświetle dominującego orzecznictwa, nie może być
podstawądo przyjęcia,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską. Tym samym brak było
podstaw do uwzględnienia odwołania złożonego przez przeciwnika skargi, tj. Konsorcjum
Budimex. Skarżący zarówno w wyjaśnieniach, w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, jak i podczas rozprawy, cały czas podtrzymywał i dalej podtrzymuje swoją
ofertęoraz deklaracjęgotowości realizacji zadania za cenęwskazanąw ofercie. Zarówno
przy ocenie złożonych przez Skarżącego wyjaśnień, jak i przy ocenie decyzji
Zamawiającego, istotny jest fakt,że zaoferowana przez Skarżącego cena, jest ceną
Sygn. akt KIO 2586/11
najniższą, za którąjest on w stanie zrealizowaćprzedmiot zamówienia. Zamawiający
wybierając takie, a nie inne kryterium oceny ofert, miał na uwadze,że w jego interesie
(województwa), a tym samym w interesie finansów publicznych, leży zawarcie umowy z
wykonawcą, który zaoferuje najniższa cenę. Zatem jeżeli Skarżący zadeklarował wykonanie
zamówienia za taka cenę, to brak jest podstaw do przyjęcia,że ocena wyjaśnieńdokonana
przez Zamawiającego jest nieprawidłowa.
W drugiej kolejności uzasadnienie odwołania odnosi siędo stanowiska
Zamawiającego w zakresie złożonych wyjaśnieńodnośnie zaoferowanej ceny oferty.
Skarżący w piśmie z 20 września 2011 r. wskazał, iżw wycenie poszczególnych elementów
uwzględniono oszczędności metody wykonania zamówienia z uwagi na przyjęte technologie
realizacji robót. Ponadto wskazano, iżoptymalne wykorzystanie własnego sprzętu, jak i
krótki czas realizacji robót budowlanych, pozwolił Skarżącemu na obniżenie własnych
kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi znacznąoszczędność. Jak
wskazuje sięw orzecznictwie, cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegająca od cen
przyjętych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi
(zob. wyrok KIO z 29 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2499/10). Skarżący w złożonych
wyjaśnieniach wskazał, iżw innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego ceny
wybranych ofert kształtowały sięna podobnym poziomie, np. zadanie związane ze
zbiornikiem JUTROSIN oraz przetarg na zadanie związane z obwałowaniami rzeki Warty,
gdzie oferowano kwoty poniżej 60% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Tym
samym, zdaniem Skarżącego, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wykazał,że
zaproponowana przez niego cena, nie jest cenąrażąco niską, gdyżnie odbiega o cen
rynkowych proponowanych w podobnych zamówieniach. Ustawodawca w art. 90 ust. 2 pzp
wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące
miećwpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które zamawiający bierze pod uwagę
dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie, proponowane ceny w podobnych zamówieniach,
sąobiektywnymi czynnikami mogącymi miećwpływ na złożonąprzez skarżącego ofertę.
Nadto art. 90 ust. 2 pzp odnosi siędo czynników obiektywnych, lecz także dostępnych
wykonawcy w sposób zindywidualizowany (zob. wyrok KIO z 16 września 2009 r., sygn.
KIO/UZP 1234/09). Zamawiający miał zatem podstawy do przyjęcia, iżzłożone przez
Skarżącego wyjaśnienia sąwystarczające, tym samym miał podstawy do wyboru jego oferty
jako oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2586/11
Na podstawie treści złożonego odwołania, akt sprawy odwoławczej, a także wyroku
Izby z 12 października 2011 r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO 2120/11 – Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 189 ust. 2 pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących
podstawęodrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest
wziąćpod uwagęz urzędu przed skierowaniem sprawy na rozprawę(art. 189 ust. 4 pzp).
Jednąz podstaw odrzucenia odwołania wynikającąz przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp jest
sytuacja, w której odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z
treściąwyroku Izby.
Izba stwierdziła zaistnienie tej przesłanki w rozpoznawanej sprawie.
Skład orzekający Izby zważył, iżzarzut odwołania sprowadza sięw istocie do
zakwestionowania
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Zarówno
okoliczności podnoszone w odwołaniu jak i przepisy ustawy pzp, których naruszenia miał się
dopuścićZamawiający – odnosząsiędo tej czynności, która, zdaniem Odwołującego,
została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.
1, 2 i 3 pzp. Odwołanie nie zawiera natomiastżadnych innych, niżzwiązane z
niezasadnościąodrzucenia na tej podstawie oferty Odwołującego, okoliczności dotyczących
dokonanego równocześnie przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako
najkorzystniejszej. Odwołanie nie zawiera w stosunku do tego Wykonawcy, ani złożonej
przez niego ofertyżadnych zarzutów, podnosząc jedynie, iżoferta ta nie mogła zostać
uznana za najkorzystniejszą, skoro jedynym kryterium oceny ofert była cena, a najtańszą
ofertęzłożył Odwołujący. W ocenie składu orzekającego Izby wybór oferty Konsorcjum
Budimex jest wynikiem powtórzenia czynności badania i oceny ofert zgodnie z sentencją
wyroku Izby, która w tym zakresie w uzasadnieniu wyroku nie mogła daćżadnych wiążących
wskazówek co do takiego wyniku tych powtórzonych czynności. Jednocześnie skoro
Odwołujący w ogóle nie kwestionował i nadal nie kwestionuje niepodlegania przez
Konsorcjum Budimex wykluczeniu z postępowania oraz niepodlegania jego oferty
odrzuceniu, to nie może skutecznie podważaćrezultatu tego badania i oceny ofert, jako
niezgodnego z wyrokiem Izby nakazującym powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Przede wszystkim jednak, jeżeli okaże się, iżodrzucenie oferty Odwołującego wynika wprost
z wykonania przez Zamawiającego tej czynności zgodnie z orzeczeniem Izby, to
kwestionowanie przez Odwołującego wyboru oferty Konsorcjum Budimex, niepoparte
Sygn. akt KIO 2586/11
żadnymi odrębnymi okolicznościami prawnymi i faktycznymi, nie może miećwpływu na
możliwośćskierowania takiego odwołania do merytorycznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Izby ustalił, iżwyrokiem z 12 października 2011 r. Krajowa Izba
Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO 2120/11 z odwołania Konsorcjum Budimex, z
udziałem, jako przystępującego, Odwołującego w niniejszej sprawie – uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A. z siedzibąw Katowicach.
W tych okolicznościach skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie wniesione 5
grudnia 2011 r. dotyczy czynności Zamawiającego z 24 listopada 2011 r. dokonanej zgodnie
z wyrokiem z 12 października 2011 r., w którego sentencji Izba wprost nakazała odrzucenie
oferty Odwołującego. Wobec niepodważalnej okoliczności, iżnakaz unieważnienia wyboru
oferty ENERGOPOL oraz nakaz odrzucenia jego oferty wynikająz uprzednio wydanego
orzeczenia Izby, zachodzi niedopuszczalnośćmerytorycznego rozpoznania przez inny skład
Izby zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowośćczynności Zamawiającego
dokonanych zgodnie z tym nakazem. Przesłanka z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp,
podobnie jak przesłanka z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp (powoływanie sięwyłącznie na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie innego
odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego) – uniemożliwiajądwukrotne rozpatrywanie tych samych zarzutów przez ten
sam organ, zapobiegając tym samym wydaniu odmiennych orzeczeńprzy ich rozstrzyganiu,
a także umożliwiając zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia w rozsądnym
czasie. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie nie ma kompetencji do rozpatrywania
odwołania kwestionującego prawidłowośćorzeczenia wydanego uprzednio przez inny skład
orzekający w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z
uzasadnienia wyroku Izby z 12 października 2011 r. wynika, iżzapadł on w wyniku
rozpatrzenia odwołania Konsorcjum Budimex od wyboru oferty ENERGOPOL i zaniechaniu
odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego, którym to czynnościom zarzucono naruszenie
przepisów ustawy pzp: (1) art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez nieodrzucenie oferty ENERGOPOL,
pomimo iżoferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia; (2) art. 90 ust. 2, poprzez wadliwąocenęprzez Zamawiającego wyjaśnień
Wykonawcy ENERGOPOL złożonych w trybie art. 90 ust. 1, w szczególności pominięcie
obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 i tym samym przyjęcie,że oferta
Wykonawcy ENERGOPOL nie zawiera rażąco niskiej ceny; (3) art. 90 ust. 3, poprzez
nieodrzucenie oferty ENERGOPOL, chociażWykonawca ten na wezwanie Zamawiającego
nie złożył wyjaśnieńwystarczających, tj. wyjaśnieńuzasadniających wysokośćzaoferowanej
Sygn. akt KIO 2586/11
ceny i potwierdzających tym samym,że cena ta nie jest cenąrażąco niską; (4) art. 7 ust. 1,
poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadęuczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. ENERGOPOL skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia i przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
ramach którego mógł przedstawićokoliczności i dowody wskazujące na niezasadnośćtych
zarzutów. Tymczasem w treści odwołania ENERGOLOL ponownie podnosi okoliczności,
które mógł i powinien przedstawićw toku poprzednio prowadzonego postępowania
odwoławczego. Skład orzekający Izby zauważa, iżz przesłankąodrzucenia odwołania z art.
189 ust. 2 pkt 5 pzp skorelowany jest przepis art. 185 ust. 6 pzp, z którego wynika, iż
odwołujący oraz wykonawca prawidłowo wezwany do przystąpienia do postępowania
odwoławczego nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby. PonieważENERGOPOL był
przystępującym w sprawie sygn. akt KIO 2120/11, z mocy tego przepisu nie może wnieść
odwołania wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby z 12
października 2011 r.
W ocenie składu orzekającego Izby z treści odwołania wynika nadto, iżpodstawową
okolicznościąuzasadniającąjego wniesienie ma byćzłożenie przez Odwołującego skargi od
wyroku Izby z 12 października 2011 r. W odwołaniu nie przywołano jednakżadnej
okoliczności, w tym przepisu ustawy pzp, wskazujących na na nieprawidłowośćodrzucenia
oferty Odwołującego przez Zamawiającego, która to czynnośćzostała dokonana zgodnie z
tym zaskarżonym wyrokiem Izby. Wynika to z tego, iżustawa pzp nie wiąże z wniesieniem
skargi na orzeczenie Izby skutku w postaci obligatoryjnego wstrzymania jego wykonania do
czasu rozpatrzenia sprawy, niejako w drugiej instancji, przez właściwy sąd okręgowy.
Tymczasem Zamawiający nie wniósł skargi na wyrok Izby z 12 października 2011 r., a przez
dokonanie czynności zgodnie z tym orzeczeniem wyraził akceptacjętego rozstrzygnięcia.
Wniesione odwołanie jest więc swoistąpróbądoprowadzenia do niewykonania przez
Zamawiającego wyroku Izby, zaskarżonego wyłącznie przez Odwołującego – do czasu
rozpatrzenia sprawy przez sąd. Porównanie treści odwołania i skargi, której kopia została
załączona do odwołania, ukazuje, iżw istocie Odwołujący wniósł równolegle dwa różneśrodki odwoławcze oparte na tych samych okolicznościach prawnych i faktycznych. Treść
odwołania w pełni zawiera siębowiem w treści skierowanej do Sądu Okręgowego w Lesznie
skargi z 27 października 2011 r., w obszernych fragmentach uzasadnienia stanowiąc
dosłowne powtórzenie jej sformułowań(stąd częste użycie terminu „skarżący”). Odwołujący
wstrzymał sięjedynie z przytaczaniem w odwołaniu wskazanych w uzasadnieniu skargi
okoliczności związanych z ewentualnym naruszeniem przez Izbęart. 192 ust. 3 pkt 1 pzp. O
ile wniesienie przez Odwołującego skargi na wyrok Izby z 12 października 2011 r., jest
Sygn. akt KIO 2586/11
skorzystaniem z przysługującego mu uprawnienia i nie podlegażadnej ocenie, o tyle za
niedopuszczalne
należy
uznać
równoległe
wnoszenie
odwołania
od
czynności
Zamawiającego zdziałanych zgodnie z tym wyrokiem. Wyłącznie bowiem sąd okręgowy jest
właściwy aby wypowiadaćsięw przedmiocie zasadności twierdzeńOdwołującego, iżwyrok
ten jest oparty na błędnym stanowisku, a Izba nie wyjaśniła istotnych okoliczności i nie
rozważyła argumentów i dowodów przedstawionych na rozprawie poprzedzającej jego
wydanie. Tylko zatem przed tym organem drugiej instancji Odwołujący może skutecznie
prowadzićjakąkolwiek polemikęze stanowiskiem Izby wyrażonym w zaskarżonym przez
siebie wyroku.
Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania,
Izba nie mogła merytorycznie rozpoznaćodwołania, które podlega obligatoryjnemu
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. Wobec powyższego, Izba,
działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 zdanie 1
ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie z
przepisami § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący:
………………………..
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ENERGOPOL – TP ELBUD Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – uiszczoną
przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lesznie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 2586/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Lesznie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rów Polski –
regulacja i obwałowania w km 8+100 – 21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik
wodny Rydzyna (nr sprawy: RO PRIM-333/4/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_146-242394 z 2 sierpnia 2011 r. Szacunkowa wartośćzamówienia jest
wyższa niżkwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 pzp.
24 listopada 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego: ENERGOPOL – TP ELBUD S.A. z siedzibąw
Katowicach
(działającego
dotychczas
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A.; zwanego równieżdalej w skrócie
ENERGOPOL) o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, Ferrovial Agroman S.A. z siedzibąw Madrycie w Hiszpanii (zwane dalej w
skrócie od firmy lidera „Konsorcjum Budimex). Zamawiający podał następujące uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art.
90 ust. 3 pzp – w związku z wyrokiem nr 2120/11 z dnia 12.10.2011 Krajowej Izby
Odwoławczej odrzucono ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, a złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie można było ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2, z uwagi na
ich ogólnikowość. Natomiast decyzja o wyborze oferty Konsorcjum Budimex została
uzasadniona przez Zamawiającego tym, iżwybrana oferta posiada najniższą cenę spośród
ważnych ofert, spełnia warunku określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
nie podlega odrzuceniu oraz posiada cenę nieprzekraczającą kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
5 grudnia 2011 r. (pismem z 2 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, iżwnosi odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na:
1) nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert;
2) odrzuceniu oferty ENERGOPOL;
Sygn. akt KIO 2586/11
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Budimex.
Odwołujący wskazał, iżzarzuca tej czynności naruszenie następujących przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 90 ust. 1 – poprzez jego błędnąwykładnię, a co za tym idzie uznanie,że oferta
Konsorcjum Budimex jest najkorzystniejsza albowiem posiada najniższącenęspośród
ważnych ofert, pomimo faktu,że najkorzystniejsząofertąjest oferta Odwołującego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na przyjęcie,że
jego oferta zawiera rażąco niskącenę, mimo faktu,że oferta nie podlega odrzuceniu.
3. Art. 90 ust. 2 – poprzez błędnąocenęzłożonych przez Odwołującego wyjaśnieńa
mianowicie poprzez przyjęcie,że sąone ogólnikowe, mimo faktu,że Odwołujący
udowodnił,że zaoferowana przez niego cena nie jest cenąrażąco niska.
4. Art. 90 ust. 3 – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo złożenia przez
Odwołującego wyjaśnieńpotwierdzających,że oferta jest prawidłowa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Budimex.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący (w uzasadnieniu odwołania określający siętakże mianem „Skarżącego”)
podał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania
W pierwszym rzędzie Odwołujący wskazał, iżpowołanie przez Zamawiającego, jako
przyczyny odrzucenia oferty, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 października 2011
roku (sygn. akt KIO 2120/11) – jest w pełni nieuzasadnione, gdyżzłożył od tego wyroku
skargędo sądu okręgowego. W skardze tej zarzucił wyrokowi Izby: (1) naruszenie art. 90
ust. 2 pzp, poprzez jego błędnąwykładnięa mianowicie przyjęcie,że skarżący nie wykazał,że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską, mimoże wskazał na czynniki
mające wpływ na cenę, które powinien wziąćpod uwagęZamawiający; (2) naruszenie art. 90
ust. 3 pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie uznanie,że oferta
skarżącego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niskącenę, gdyżzłożone przez niego
wyjaśnienia sąniewystarczających do uznania przez Zamawiającego,że cena nie jest ceną
rażąco niską, mimo tego,że skarżący wskazał w wyjaśnieniach na czynniki mające wpływ na
cenę, które powinien wziąćpod uwagęZamawiający; (3) naruszenie art. 192 ust. 2, poprzez
brak w uzasadnieniu wyroku Izby wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym
ustalenia faktów, które Izba odwoławcza uznała za udowodnione, dowodów, na których się
oparła, a które rzekomo mająpotwierdzać,że cena zaoferowana przez skarżącego, jest
cenąrażąco niską; (4) uchybienie zasadom praworządności, poprzez niewyjaśnienie
Sygn. akt KIO 2586/11
istotnych okoliczności, rozpatrzenie sprawy bez należytego rozważenia argumentów
zawartych w piśmie skrzącego z 3 października 2011 r., będącego zgłoszeniem
przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym, jak równieżdowodów
przedstawianych na rozprawie, w tym odnoszących siędo zasadności stanowiska
Zamawiającego, który uznał wyjaśnienia skarżącego za wystarczające. (5) Nadto
Odwołujący w skardze zarzucił ewentualnie równieżnaruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp,
poprzez nakazanie Zamawiającemu jednoczesne unieważnienie czynności wyboru oferty
Skarżącego jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Skarżącego, mimo tego, iżpodstawowym zarzutem rozpatrywanego przez
Izbęodwołania była nieprawidłowa ocena złożonych przez Skarżącego wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 pzp, oraz mimo tego,że jednocześnie Izba nakazała powtórzenie czynności w
postaci badania i oceny ofert. Odwołujący w skardze wniósł o jej uwzględnienie i zmianę
zaskarżonego orzeczenia Izby w całości, poprzez oddalenie odwołania złożonego przez
Konsorcjum Budimex, ewentualnie poprzez orzeczenie jedynie o unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazaniu Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
ceny ofert. Zdaniem Odwołującego z uwagi na powyższe zarzuty oraz wnioski zawarte w
skardze oraz skutki, które może wywołaćrozpoznanie skargi, uzależnienie czynności
odrzucenia oferty od orzeczenia Izby z 12 października 2011 roku – nie może być
prawidłowe.
Zdaniem Skarżącego błędne jest stanowisko wyrażone w tym wyroku, zgodnie z
którym, złożone przez niego w trybie art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnienia sąniewystarczające. Izba
w toku postępowania, co wynika równieżz uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie dokonała
w sposób właściwy oceny tych wyjaśnień. W związku z faktem, iżZamawiający uznał
wyjaśnienia Skarżącego za wystarczające, to na przeciwniku skargi, który w postępowaniu
przez KrajowąIzbąOdwoławcząbył odwołującym, spoczywał ciężar dowodowy w postaci
wykazania,że cena zaoferowana przez Skarżącego jest cenąrażąco niską. Zdaniem
Skarżącego Konsorcjum Budimex, które złożyło odwołanie w tamtej sprawie, nie podołało
temu obowiązkowi, gdyżnie przedstawiłożadnych argumentów, poza czysto
matematycznym porównaniem cen, co wświetle dominującego orzecznictwa, nie może być
podstawądo przyjęcia,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską. Tym samym brak było
podstaw do uwzględnienia odwołania złożonego przez przeciwnika skargi, tj. Konsorcjum
Budimex. Skarżący zarówno w wyjaśnieniach, w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, jak i podczas rozprawy, cały czas podtrzymywał i dalej podtrzymuje swoją
ofertęoraz deklaracjęgotowości realizacji zadania za cenęwskazanąw ofercie. Zarówno
przy ocenie złożonych przez Skarżącego wyjaśnień, jak i przy ocenie decyzji
Zamawiającego, istotny jest fakt,że zaoferowana przez Skarżącego cena, jest ceną
Sygn. akt KIO 2586/11
najniższą, za którąjest on w stanie zrealizowaćprzedmiot zamówienia. Zamawiający
wybierając takie, a nie inne kryterium oceny ofert, miał na uwadze,że w jego interesie
(województwa), a tym samym w interesie finansów publicznych, leży zawarcie umowy z
wykonawcą, który zaoferuje najniższa cenę. Zatem jeżeli Skarżący zadeklarował wykonanie
zamówienia za taka cenę, to brak jest podstaw do przyjęcia,że ocena wyjaśnieńdokonana
przez Zamawiającego jest nieprawidłowa.
W drugiej kolejności uzasadnienie odwołania odnosi siędo stanowiska
Zamawiającego w zakresie złożonych wyjaśnieńodnośnie zaoferowanej ceny oferty.
Skarżący w piśmie z 20 września 2011 r. wskazał, iżw wycenie poszczególnych elementów
uwzględniono oszczędności metody wykonania zamówienia z uwagi na przyjęte technologie
realizacji robót. Ponadto wskazano, iżoptymalne wykorzystanie własnego sprzętu, jak i
krótki czas realizacji robót budowlanych, pozwolił Skarżącemu na obniżenie własnych
kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi znacznąoszczędność. Jak
wskazuje sięw orzecznictwie, cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegająca od cen
przyjętych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi
(zob. wyrok KIO z 29 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2499/10). Skarżący w złożonych
wyjaśnieniach wskazał, iżw innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego ceny
wybranych ofert kształtowały sięna podobnym poziomie, np. zadanie związane ze
zbiornikiem JUTROSIN oraz przetarg na zadanie związane z obwałowaniami rzeki Warty,
gdzie oferowano kwoty poniżej 60% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Tym
samym, zdaniem Skarżącego, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wykazał,że
zaproponowana przez niego cena, nie jest cenąrażąco niską, gdyżnie odbiega o cen
rynkowych proponowanych w podobnych zamówieniach. Ustawodawca w art. 90 ust. 2 pzp
wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące
miećwpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które zamawiający bierze pod uwagę
dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie, proponowane ceny w podobnych zamówieniach,
sąobiektywnymi czynnikami mogącymi miećwpływ na złożonąprzez skarżącego ofertę.
Nadto art. 90 ust. 2 pzp odnosi siędo czynników obiektywnych, lecz także dostępnych
wykonawcy w sposób zindywidualizowany (zob. wyrok KIO z 16 września 2009 r., sygn.
KIO/UZP 1234/09). Zamawiający miał zatem podstawy do przyjęcia, iżzłożone przez
Skarżącego wyjaśnienia sąwystarczające, tym samym miał podstawy do wyboru jego oferty
jako oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2586/11
Na podstawie treści złożonego odwołania, akt sprawy odwoławczej, a także wyroku
Izby z 12 października 2011 r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO 2120/11 – Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 189 ust. 2 pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących
podstawęodrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest
wziąćpod uwagęz urzędu przed skierowaniem sprawy na rozprawę(art. 189 ust. 4 pzp).
Jednąz podstaw odrzucenia odwołania wynikającąz przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp jest
sytuacja, w której odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z
treściąwyroku Izby.
Izba stwierdziła zaistnienie tej przesłanki w rozpoznawanej sprawie.
Skład orzekający Izby zważył, iżzarzut odwołania sprowadza sięw istocie do
zakwestionowania
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Zarówno
okoliczności podnoszone w odwołaniu jak i przepisy ustawy pzp, których naruszenia miał się
dopuścićZamawiający – odnosząsiędo tej czynności, która, zdaniem Odwołującego,
została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.
1, 2 i 3 pzp. Odwołanie nie zawiera natomiastżadnych innych, niżzwiązane z
niezasadnościąodrzucenia na tej podstawie oferty Odwołującego, okoliczności dotyczących
dokonanego równocześnie przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako
najkorzystniejszej. Odwołanie nie zawiera w stosunku do tego Wykonawcy, ani złożonej
przez niego ofertyżadnych zarzutów, podnosząc jedynie, iżoferta ta nie mogła zostać
uznana za najkorzystniejszą, skoro jedynym kryterium oceny ofert była cena, a najtańszą
ofertęzłożył Odwołujący. W ocenie składu orzekającego Izby wybór oferty Konsorcjum
Budimex jest wynikiem powtórzenia czynności badania i oceny ofert zgodnie z sentencją
wyroku Izby, która w tym zakresie w uzasadnieniu wyroku nie mogła daćżadnych wiążących
wskazówek co do takiego wyniku tych powtórzonych czynności. Jednocześnie skoro
Odwołujący w ogóle nie kwestionował i nadal nie kwestionuje niepodlegania przez
Konsorcjum Budimex wykluczeniu z postępowania oraz niepodlegania jego oferty
odrzuceniu, to nie może skutecznie podważaćrezultatu tego badania i oceny ofert, jako
niezgodnego z wyrokiem Izby nakazującym powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Przede wszystkim jednak, jeżeli okaże się, iżodrzucenie oferty Odwołującego wynika wprost
z wykonania przez Zamawiającego tej czynności zgodnie z orzeczeniem Izby, to
kwestionowanie przez Odwołującego wyboru oferty Konsorcjum Budimex, niepoparte
Sygn. akt KIO 2586/11
żadnymi odrębnymi okolicznościami prawnymi i faktycznymi, nie może miećwpływu na
możliwośćskierowania takiego odwołania do merytorycznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Izby ustalił, iżwyrokiem z 12 października 2011 r. Krajowa Izba
Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO 2120/11 z odwołania Konsorcjum Budimex, z
udziałem, jako przystępującego, Odwołującego w niniejszej sprawie – uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A. z siedzibąw Katowicach.
W tych okolicznościach skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie wniesione 5
grudnia 2011 r. dotyczy czynności Zamawiającego z 24 listopada 2011 r. dokonanej zgodnie
z wyrokiem z 12 października 2011 r., w którego sentencji Izba wprost nakazała odrzucenie
oferty Odwołującego. Wobec niepodważalnej okoliczności, iżnakaz unieważnienia wyboru
oferty ENERGOPOL oraz nakaz odrzucenia jego oferty wynikająz uprzednio wydanego
orzeczenia Izby, zachodzi niedopuszczalnośćmerytorycznego rozpoznania przez inny skład
Izby zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowośćczynności Zamawiającego
dokonanych zgodnie z tym nakazem. Przesłanka z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp,
podobnie jak przesłanka z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp (powoływanie sięwyłącznie na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie innego
odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego) – uniemożliwiajądwukrotne rozpatrywanie tych samych zarzutów przez ten
sam organ, zapobiegając tym samym wydaniu odmiennych orzeczeńprzy ich rozstrzyganiu,
a także umożliwiając zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia w rozsądnym
czasie. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie nie ma kompetencji do rozpatrywania
odwołania kwestionującego prawidłowośćorzeczenia wydanego uprzednio przez inny skład
orzekający w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z
uzasadnienia wyroku Izby z 12 października 2011 r. wynika, iżzapadł on w wyniku
rozpatrzenia odwołania Konsorcjum Budimex od wyboru oferty ENERGOPOL i zaniechaniu
odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego, którym to czynnościom zarzucono naruszenie
przepisów ustawy pzp: (1) art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez nieodrzucenie oferty ENERGOPOL,
pomimo iżoferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia; (2) art. 90 ust. 2, poprzez wadliwąocenęprzez Zamawiającego wyjaśnień
Wykonawcy ENERGOPOL złożonych w trybie art. 90 ust. 1, w szczególności pominięcie
obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 i tym samym przyjęcie,że oferta
Wykonawcy ENERGOPOL nie zawiera rażąco niskiej ceny; (3) art. 90 ust. 3, poprzez
nieodrzucenie oferty ENERGOPOL, chociażWykonawca ten na wezwanie Zamawiającego
nie złożył wyjaśnieńwystarczających, tj. wyjaśnieńuzasadniających wysokośćzaoferowanej
Sygn. akt KIO 2586/11
ceny i potwierdzających tym samym,że cena ta nie jest cenąrażąco niską; (4) art. 7 ust. 1,
poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadęuczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. ENERGOPOL skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia i przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
ramach którego mógł przedstawićokoliczności i dowody wskazujące na niezasadnośćtych
zarzutów. Tymczasem w treści odwołania ENERGOLOL ponownie podnosi okoliczności,
które mógł i powinien przedstawićw toku poprzednio prowadzonego postępowania
odwoławczego. Skład orzekający Izby zauważa, iżz przesłankąodrzucenia odwołania z art.
189 ust. 2 pkt 5 pzp skorelowany jest przepis art. 185 ust. 6 pzp, z którego wynika, iż
odwołujący oraz wykonawca prawidłowo wezwany do przystąpienia do postępowania
odwoławczego nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby. PonieważENERGOPOL był
przystępującym w sprawie sygn. akt KIO 2120/11, z mocy tego przepisu nie może wnieść
odwołania wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby z 12
października 2011 r.
W ocenie składu orzekającego Izby z treści odwołania wynika nadto, iżpodstawową
okolicznościąuzasadniającąjego wniesienie ma byćzłożenie przez Odwołującego skargi od
wyroku Izby z 12 października 2011 r. W odwołaniu nie przywołano jednakżadnej
okoliczności, w tym przepisu ustawy pzp, wskazujących na na nieprawidłowośćodrzucenia
oferty Odwołującego przez Zamawiającego, która to czynnośćzostała dokonana zgodnie z
tym zaskarżonym wyrokiem Izby. Wynika to z tego, iżustawa pzp nie wiąże z wniesieniem
skargi na orzeczenie Izby skutku w postaci obligatoryjnego wstrzymania jego wykonania do
czasu rozpatrzenia sprawy, niejako w drugiej instancji, przez właściwy sąd okręgowy.
Tymczasem Zamawiający nie wniósł skargi na wyrok Izby z 12 października 2011 r., a przez
dokonanie czynności zgodnie z tym orzeczeniem wyraził akceptacjętego rozstrzygnięcia.
Wniesione odwołanie jest więc swoistąpróbądoprowadzenia do niewykonania przez
Zamawiającego wyroku Izby, zaskarżonego wyłącznie przez Odwołującego – do czasu
rozpatrzenia sprawy przez sąd. Porównanie treści odwołania i skargi, której kopia została
załączona do odwołania, ukazuje, iżw istocie Odwołujący wniósł równolegle dwa różneśrodki odwoławcze oparte na tych samych okolicznościach prawnych i faktycznych. Treść
odwołania w pełni zawiera siębowiem w treści skierowanej do Sądu Okręgowego w Lesznie
skargi z 27 października 2011 r., w obszernych fragmentach uzasadnienia stanowiąc
dosłowne powtórzenie jej sformułowań(stąd częste użycie terminu „skarżący”). Odwołujący
wstrzymał sięjedynie z przytaczaniem w odwołaniu wskazanych w uzasadnieniu skargi
okoliczności związanych z ewentualnym naruszeniem przez Izbęart. 192 ust. 3 pkt 1 pzp. O
ile wniesienie przez Odwołującego skargi na wyrok Izby z 12 października 2011 r., jest
Sygn. akt KIO 2586/11
skorzystaniem z przysługującego mu uprawnienia i nie podlegażadnej ocenie, o tyle za
niedopuszczalne
należy
uznać
równoległe
wnoszenie
odwołania
od
czynności
Zamawiającego zdziałanych zgodnie z tym wyrokiem. Wyłącznie bowiem sąd okręgowy jest
właściwy aby wypowiadaćsięw przedmiocie zasadności twierdzeńOdwołującego, iżwyrok
ten jest oparty na błędnym stanowisku, a Izba nie wyjaśniła istotnych okoliczności i nie
rozważyła argumentów i dowodów przedstawionych na rozprawie poprzedzającej jego
wydanie. Tylko zatem przed tym organem drugiej instancji Odwołujący może skutecznie
prowadzićjakąkolwiek polemikęze stanowiskiem Izby wyrażonym w zaskarżonym przez
siebie wyroku.
Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania,
Izba nie mogła merytorycznie rozpoznaćodwołania, które podlega obligatoryjnemu
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. Wobec powyższego, Izba,
działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 zdanie 1
ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie z
przepisami § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący:
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
