rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2588/11
KIO 2588/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r. przez wykonawcęRESPOL
Sp. z o.o., ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r. przez wykonawcęRESPOL
Sp. z o.o., ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża RESPOL Sp. z o.o., ul. Baśniowa 3,
02-349 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez RESPOL
Sp. z o.o., ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od RESPOL Sp. z o.o., ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa na rzecz
Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę: 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2588/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Policji w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Dostawę systemu obsługi centrum Zapasowego Jednostki Centralnej AFIS”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 25 listopada 2011 r. pod nr 2011/S 227-368327.
W postępowaniu tym wykonawca RESPOL Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 5 grudnia 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie
dotyczyło
postanowień
Specyfikacji
Istotnych Warunków
Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
publikacji ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, tj. w dniu
25 listopada 2011 r.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 29 ustawy Pzp, nakazującym, aby zamówienie było czytelne
i wyczerpująco opisane, oraz aby pozwalało wykonawcy na sporządzenie
oferty – tj., aby pozwalało m.in. ocenić/ oszacowaćkoszty. Wobec
powyższego a contrario przepis ten zabrania stosowania / udzielania
ogłaszania zamówieńwarunkowych – tj. opisanych niewyczerpująco
i niejasno, niepozwalających oszacowaćkosztów, a tym samym
niepozwalających na rzetelne sporządzenie oferty przez wykonawcę.
Odwołujący podkreślił,że w przedmiotowym postępowaniu dochodzi do
składania przez Zamawiającego zamówienia warunkowego, jakoże
wykonawcy nie wiedzączy Zamawiający posiada licencje / wyraźne
uprawnienie producenta systemu AFIS MetaMerpho do tego, aby móc
ingerowaćw struktury plików w/w systemu celem realizacji zamówienia.
Brak powyższych informacji, jak równieżbrak szerszych informacji
o specyfice systemu– zdaniem Odwołującego - uniemożliwia wykonawcy
oszacowanie ryzyka oraz kosztów wykonania zamówienia i czasu,
potrzebnych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie może składać
zamówienia bez właściwego opisu, lub z opisem niejasnym, który może
wprowadzaćwykonawców w błąd, co do przebiegu jego realizacji.
To z kolei prowadzi do niemożliwości przygotowania rzetelnej i bezpiecznej
oferty tak dla Zamawiającego, jak i wykonawcy, co stoi w sprzeczności
z przepisami ustawy Pzp;
2)
art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 387 ustawy Kodeks cywilny, tj. dokonanie
zamówienia niemożliwego do wykonania w terminie i na warunkach
określonych w zamówieniu;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, jakoże powyższe dowodzićmoże tylko temu,że jeden z przystępujących
wykonawców wiedział / musiał wiedziećo w/w zamówieniu wcześniej
i przygotował się/ mógł sięprzygotowaćdo wykonania tego zamówienia
w terminie podanym przez Zamawiającego, który to termin obiektywnie jest
niemożliwy do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zatem w swoim odwołaniu wskazał na zaniechania i czynności
Zamawiającego, które uzasadniająwniesienie odwołania z powodu:
1) niezachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w niniejszym postępowaniu;
2) złożenie / ogłoszenie zamówienia niemożliwego do wykonania, co z mocy prawa
skutkuje nieważnościątego zamówienia;
3) nieopisanie wyczerpująco i niejasno zamówienia, co nie pozwala oszacować
kosztów wykonawcy, a tym samym nie pozwala na rzetelne sporządzenie oferty
przez wykonawcę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenie obecnego SIWZ dla niniejszego zamówienia
i sporządzenie nowej SIWZ zastępującąobecną, która uwzględni wskazane zarzuty,
tj. m.in. nakazanie Zamawiającemu ustalenie nowych dłuższych o co najmniej
6 miesięcy terminów wykonania tego zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu
uprzednie wyjaśnienie, czy posiada zgody / licencje do ingerencji w system bazowy,
którym jest AFIS MetaMorpho w 4.0;
ewentualnie
2) co najmniej nakazanie Zamawiający zmiany terminów co do wykonania przedmiotu
zamówienia, poprzez przedłużenie obecnego terminu o przynajmniej kolejne
6 miesięcy;
3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia przetargu z zachowaniem zasad
uczciwej konkurenci i równego traktowania wykonawców;
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że Zamawiający w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił sięszeregu naruszeń, które
prowadządo naruszenia nie tylko zasady konkurencji i przejrzystości postępowania, lecz
równieżprowadządo zagrożenia odpowiedzialnościąodszkodowawcza i karnąz tytułu
ewentualnego naruszenia majątkowych praw autorskich autora / uprawnionego do systemu
bazowego (AFIS MetaMorpho w 4.0), który miał współdziałaćautomatycznie z zamówionym
systemem zapasowym. Ze względu na te błędy przetarg powinien zostaćunieważniony lub
co najmniej powinno sięwprowadzićszereg zmian, w tym m.in. tych, o które wnioskuje
Odwołujący. Postępowanie Zamawiającego – według Odwołującego – stanowi złamanie
fundamentalnych zasad zamówieńpublicznych, tj. zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podkreślił,że zrealizowanie w/w zamówienia w terminie wskazanym przez
Zamawiającego jest możliwe tylko przez podmiot, który dużo wcześniej wiedział o takim
zamówieniu, bowiem czas potrzebny do zrealizowania tego zamówienia jest o wiele dłuższy
niże ten, który wskazał Zamawiający.
Zamawiający – zdaniem Odwołującego – powinien wskazaćwyczerpujące informacje
na temat zamówienia, w tym nie powinien ukrywaćniebezpieczeństw dodatkowych kosztów,
wydłużania terminu realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzićmoże do naliczenia
i obciążenie wykonawcy karami umownymi a nawet upadkiem całego zamówienia.
Odwołujący podniósł,że przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wyjaśnił czy posiada
licencjęod uprawnionego podmiotu, aby ingerowaćw strukturęsystemu bazowego AFIS
MetaMorpho w. 4.0, a zatem wykonawca nie wie, czy w ogóle zamówienie będzie mogło być
zrealizowane. Wykonawca nie wie, czy Zamawiający jest w trakcie rozmów z uprawnionym
podmiotem o uzyskanie od niego licencji / zgody na ingerencjęw system / strukturęplików
i czy w ogóle rozpoczął w tym kierunku rozmowy. Powyższe – w ocenie Odwołującego –świadczy o tym,że Zamawiający złożył zamówienie warunkowe. Według niego wykonawca
będzie mógł zrealizowaćzamówienie zgodnie z prawem, dopiero gdy Zamawiający będzie
posiadał zgodę/ licencjęna ingerencjęw strukturęsytemu AFIS MetaMorpho w. 4.0. Jako
dowód w sprawie przedłożył tutaj kopięumowy na upgrade automatycznego systemu
identyfikacji
daktyloskopijnej
AFIS
MetaMorpho
do
wersji
4.0
(umowa
nr 159/BŁiI/BBŁiI/09/AS/FA z dnia 19 listopada 2009 r. rozdział 9.
Odwołujący powołał sięna art. 41 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych,
zgodnie z którym uprawienia podmiotu nabywającego prawa autorskie / licencjęwyraźnie
i konkretnie określa katalog pół eksploatacji w umowie / licencji, którąposiada ten podmiot.
Wskazał,że pola eksploatacji sąszczegółowo opisane w takiej umowie i nie mogąbyć
interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc wśród tych pół nie ma uprawnienia do ingerowania
w strukturęSystemu AFIS MetaMorpho 4.0 to występując z takim zamówieniem i realizując
je wykonawca i Zamawiający dopuszcza sięco najmniej nieprawidłowości i naraża siebie
i wykonawcęna odpowiedzialnośćodszkodowawczą.
Odwołujący przywołał zapisy art. 29 ustawy Pzp nakazującego czytelne i wyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia. W tym zakresie powołał siętakże na orzecznictwo KIO.
Wskazując na dyspozycjęart. 14 ustawy Pzp w związku z art. 387 Kc podniósł,że
opisane przez Zamawiającego zamówienie jest niemożliwe do wykonania wżądanym przez
Zamawiającego terminie. Podkreślił,że nie sposób zrealizowaćzamówienia w tak krótkim
czasie ze względu na ogrom zadańdo wykonania wraz z migracjądanych z systemu AFIS
MetaMorpho 4.0 i fakt,że dla prawidłowości realizacji zamówienia należy wykonać
obligatoryjnie szereg testów z systemami / zgodnościąsystemów UE. Podkreślił,że mniej
skomplikowany i rozległy system dwa lata wcześniej został zakupiony przez tego samego
Zamawiającego z realnym terminem realizacji siedmiu miesięcy. Na dowód powyższego
Odwołujący przedłożył dokument z realizacji wdrożenia systemu, celem wykazania
rzeczywistego czasu ich wykonania (harmonogram realizacji uzgodniony i zaakceptowany
przez Zamawiającego z dokumentu: Plan Wdrożenia Projektu dla Centralnego laboratorium
Kryminalistycznego Komendy Głównej Policji do umowy nr 159/BŁiI/BŁiI/09/AS/FA z dnia
19 listopada 2009 r. strony: 2-2, 2-3 i 4-1.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, które – w jego
ocenie – uniemożliwiająmu ubieganie sięo udzielenie zamówienia. Powyższe
w dostateczny sposób potwierdza wykazanie sięprzez Odwołującego interesem w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i poniesieniem w tym zakresie potencjalnej szkody, co z kolei
wskazuje na wypełnienie materialno prawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania,
o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak jest podstaw do negowania interesu w złożeniu odwołania przez
podmiot, który nie złożył oferty we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na ten sam przedmiot zamówienia, które to postępowanie zostało unieważnione
z powodu braku ważnych ofert. Interes w złożeniuśrodka ochrony prawnej rozpatrywany jest
w kontekście możliwości uzyskania danego, konkretnego zamówienia, którego dotyczy
złożone odwołanie. Takie potencjalne możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu
i uzyskania przedmiotowego zamówienia Odwołujący posiada. Z tych teżwzględów Izba nie
znalazła podstaw do oddalenia odwołania tylko z powodu braku interesu w uzyskaniu
niniejszego zamówienia.
Powyższe - biorąc pod uwagęwniosek złożony w tym zakresie przez Zamawiającego
w toku posiedzenia z udziałem stron – nie mogło byćtakże podstawąodrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła,że Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując w SIWZ,że przedmiotem zamówienia jest dostawa
Systemu Obsługi Centrum Zapasowego Jednostki Centralnej AFIS (pkt IV SIWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 4 do SIWZ, tj.
w Istotnych PostanowieńUmowy. Zgodnie z pkt V SIWZ Zamawiający wskazał na termin
realizacji zamówienia poprzez podanie konkretnej daty: 15 marca 2010 r. W Istotnych
Postanowieniach Umowy Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia (umowy) jest
budowa, konfiguracja i wdrożenie Systemu Obsługi Centrum Zapasowego Jednostki
Centralnej AFIS (§ 2 ust. 1). W § 1 postanowieńumownych zdefiniował pojęcia: „Systemu
AFIS” (system Automatycznej Identyfikacji Daktyloskopijnej AFIS MetaMorpho wer. 4.0
użytkowany przez policję) i „System” (system obsługi Centrum Zapasowego AFIS,
udostępniający funkcjonalnośćSystemu AFIS, związanąz wprowadzaniem, przetwarzaniem,
wyszukiwaniem, porównywaniem i kolekcjonowaniem w bazie AFIS obrazówśladów linii
papilarnych i kart daktyloskopijnych wraz z oprogramowaniem do automatycznej
międzynarodowej wymiany danych daktyloskopijnych pomiędzy JednostkąCentralnąAFIS,
a systemami AFIS poszczególnych państw członkowskich UE w ramach realizacji Decyzji
Rady UE 2008/615/WSiSW implementującej postanowienia Traktatu z Pruem) oraz „Interfejs
Użytkownik Pruem” (moduł aplikacji pozwalający na zadawanie zapytańza pomocąSystemu
oraz weryfikacjęotrzymanych odpowiedzi w poszukiwaniach międzynarodowych, a także
podejmowanie decyzji o możliwości przekroczenia dziennych limitów przeszukańdla
poszczególnych PC UE).
W załączniku nr 1 do Istotnych PostanowieńUmowy („Opis przedmiotu zamówienia”)
wskazano,że powstały w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia System musi
współdziałaćz istniejącym w Policji system automatycznej identyfikacji daktyloskopijnej AFIS
MetaMorpho w. 4.0, z którego dane, w przypadku wprowadzania nowych bądźmodyfikacji
istniejących informacji, musząbyćautomatycznie przenoszone do oferowanego systemu.
Nowo powstały system musi natomiast pracowaćna własnej, odrębnie utworzonej kopii
danych opartej o dane z obecnie funkcjonującego w Policji Systemu AFIS.
W załączniku nr 3 do Istotnych PostanowieńUmowy opisano wymagania dotyczące
licencji w zakresie zamawianego w postępowaniu systemu.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że Odwołujący nie wykazał, aby doszło
do naruszeńprzepisów ustawy Pzp przy opisie przedmiotu zamówienia wskazanych
w odwołaniu.
Co do kwestii niejasnego opisu przedmiotu zamówienia w kontekście braku informacji
w dokumentacji przetargowej odnośnie praw autorskich / licencji do Systemu AFIS Izba
stwierdziła,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
określonych, szczegółowych funkcjonalności, które ma realizowaćzamawiany system
(Załącznik nr 1 do Istotnych PostanowieńUmowy). Tych technicznych wymogów w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący nie kwestionuje. W ocenie Izby opis tych
technicznych funkcjonalności zamawianego systemu jest szczegółowy na tyle,że możliwa
jest dla profesjonalnego i specjalistycznego podmiotu realizacja niniejszego zamówienia na
co najmniej poprawnym poziomie. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika także,że
przedmiotem tym nie jest objęta modyfikacji funkcjonującego jużsystemu AFIS, lecz
dostawa nowego systemu, który będzie stanowił centrum zapasowe do istniejącego systemu
AFIS. W wyniku realizacji niniejszego zamówienia niezbędne zatem będzie przygotowanie
interfejsu, za pomocąktórego będzie możliwe automatyczne przenoszenie danych
z systemu AFIS do nowego systemu, stanowiącego centrum zapasowe do systemu AFIS.
Wedle oświadczeńZamawiającego nie będzie w tym zakresie wymagane przeniesienie praw
autorskich dostawcy systemu AFIS. Przenoszenie danych z systemu AFIS do nowego
systemu (centrum zapasowego) nie wymaga przeniesienia praw autorskich do systemu
AFIS. Istotne jest w tym względzie także to,że regulacje ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. t.j. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.)
pozwalają
na
podejmowanie
pewnego
rodzaju
działań
względem
programów
komputerowych bez zgody uprawnionego (art. 74 i 74 wskazanej ustawy).
Odwołujący powołuje sięna postanowienia umowy z dnia 19 listopada 2009 r., którą
Odwołujący zawarł z Zamawiającym na upgrade systemu AFIS do wersji 4.0. Odwołujący
powołuje postanowienia § 9 tej umowy. W tym zakresie należy zwrócićuwagę,że
przedmiotem tej umowy była modyfikacja systemy AFIS w zakresie podniesienia go do wersji
4.0, a nie stworzenie tego systemu od początku. Zgodnie z przywołanymi postanowieniami
§ 9 tej umowy Zamawiającemu została udzielona licencja, która – zgodnie z § 9 ust. 4
lit. b i c tej umowy - uprawnia Zamawiającego do korzystania z oprogramowania na takich
polach eksploatacji, jak: wykorzystywanie Oprogramowania w celu zbierania, przesyłania
i udostępniania i usuwania danych, a także sporządzania kopii zapasowej oprogramowania.
Powyższe – przywołane przez Odwołującego - postanowienia umowy wżaden sposób nie
wskazująna niemożnośćposługiwania sięokreślonym oprogramowaniami przez
Zamawiającego, nie wskazująteżwżaden sposób na koniecznośćdysponowania prawami
autorskimi do oprogramowania AFIS przez Zamawiającego w związku z aktualnie
prowadzonym postępowaniem na stworzenie kopii zapasowej tego systemu wraz
z dodatkowym modułem w tej kopii zapasowej (moduł Pruem).
Co do kwestii terminu realizacji niniejszego zamówienia publicznego i podniesionego
w związku z tym zarzutu niemożliwegoświadczenia Izba uznała,że zarzuty w tym zakresie
podniesione w odwołaniu, a także argumentacja zaprezentowana w toku rozprawy przez
Odwołującego, nie pozwalająna uznania,że przyjęty w tym postępowaniu termin realizacji
zamówienia czyni wykonanie tego zamówienia obiektywnie niemożliwym. Odwołującym
wskazywał w tym zakresie na wcześniejsze, wyznaczane przez Zamawiającego terminy
realizacji fragmentu niniejszego zamówienia (moduł Pruem). Wskazywał na prowadzone
w tym zakresie w lutym bieżącego roku z Odwołującym negocjacje na wykonanie tej części
zamówienia, których wynikiem było ustalenie 5 miesięcy czasu na realizacjętego przedmiotu
zamówienia (przyjęta data końcowa realizacji zamówienia: do dnia 31 lipca 2011 r.).
Odwołujący wskazywał także na wszczęcie przez Zamawiającego na identyczny co
w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówieni, gdzie wskazano 4 miesięczny okres
realizacji tego zamówienia. Postępowanie to - wszczęte przez Zamawiającego
w październiku bieżącego roku – zostało unieważnione z powodu braku ważnych ofert.
Odwołujący przez powyższe wykazywał,że aktualnie prowadzone przez Zamawiającego
kolejne postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, wskazuje na wyznaczenie jeszcze
krótszego terminu realizacji zamówienia, tj. 2 miesiące, co potwierdza nierealnośćtego
terminu. Odwołujący wskazywał także,że wcześniejszy system, do którego powstaje
aktualnie centrum zapasowe AFIS było realizowane przez firmęRESPOL przez okres
9 miesięcy.
W ocenie Izby powyższa argumentacja Odwołującego nie wskazuje na nierealność
aktualnie przyjętego przez Zamawiającego terminu realizacji zamówienia tylko co najwyżej
na to,że wcześniej określane przez Zamawiającego terminy były dłuższe. Zamawiający
jednak w toku rozprawy przedstawił wiarygodnąargumentacjęo konieczności przygotowania
przedmiotu zamówienia – zgodnie ze zobowiązaniami międzynarodowymi Rzeczypospolitej
Polskiej – do 15 marca 2012 r. Tej okoliczności Odwołujący w zasadzie nie zaprzeczył,
wskazując jedynie,że inne państwa europejskie nie sątakże przygotowane do wdrożenia
u siebie wskazanych systemów informatycznych, dlatego teżmożliwe będzie
prawdopodobnie przesunięcie tego terminu. Powyższa argumentacja Odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie. Okoliczność, iżinne państwa członkowie nie wywiązująsięze
swoich zobowiązańco pozwala także Polsce na taki sam sposób działania, nie mogła być
wżaden sposób przyjęta przez Izbę. Zamawiający w postanowieniach SIWZ przyjął termin
realizacji zamówienia wynikający ze zobowiązańmiędzynarodowych państwa polskiego. To,że wcześniej wszczynał on postępowania, w których przewidywał de facto dłuższy okres
realizacji zamówienia wynikało z możliwości czasowych Zamawiającego adekwatnych do
wcześniejszego okresu i tym samym dłuższego terminu na realizacjęowych zobowiązań
międzynarodowych. Odwołujący tymczasem nie udowodnił wżaden sposób,że nie jest
możliwie przygotowanie kopii istniejącego jużsystemu informatycznego w czasie, który
wynika ze wskazanych zobowiązańmiędzynarodowych. Odwołujący nie wykazał
skomplikowanego charakteru przedmiotu zamówienia, konieczności podejmowania
określonego rodzaju działańprzy jego utworzeniu, które wymagałyby określonej rozpiętości
czasowej poza końcowy termin realizacji zamówienia przewidziany przez Zamawiającego.
To,że Odwołujący w dłuższym czasie przygotowywał podobne rozwiązanie dla
Zamawiającego nie możeświadczyćo niemożliwości aktualnegoświadczenia. Z tych też
względów odnoszenie siędo przedłożonego przez Odwołującego harmonogramu realizacji
tamtego zamówienia publicznego należało uznaćza bezprzedmiotowe. U podstaw
argumentacji Odwołującego leży tak naprawdęto,że ten właśnie wykonawca nie ma
możliwości wykonania zamówienia w określonym przez Zamawiającego czasie, biorąc pod
uwagęjego zasoby kadrowe i sprzętowe. Powyższe natomiast nie może wskazywaćna
obiektywnąniemożnośćrealizacji zamówienia. Dodatkowąokolicznościąw tej sprawie przy
rozpoznaniu przedmiotowego zarzutu jest to,że do niniejszego postępowania odwoławczego
nie przystąpiłżaden potencjalny wykonawca, popierając zarzuty odwołania (po stronie
Odwołującego). Powyższe może uprawdopodabniaćpodniesionąpowyżej argumentację
i stanowisko Izby w przedmiocie wskazanego zarzutu.
Co do kwestii nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej
konkurenci Odwołujący nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił w odwołaniu,
jak i w toku rozprawy przed Izbę,że jakikolwiek wykonawca miał możliwośćpozyskania
od Zamawiającego w sposób nieformalny informacji o przedmiotowym zamówieniu. Można
stwierdzićco najwyżej,że w październiku bieżącego roku każdy, kto był zainteresowany
informacjąo prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na niniejszym przedmiot
zamówienia, mógł jąoficjalnie pozyskaćw związku z publicznym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego. Takiej informacji nie można jednaka traktować
w kategoriach naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu - nie mamy w tym przypadku bowiem do czynienia z nieformalnym
udostępnieniem określonych informacji określonym, wybranym przez Zamawiającego
podmiotom, co mogłoby prowadzićdo ich preferowania. Inne nieformalne działania po
stronie Zamawiającego w tym zakresie nie zostały przez Odwołującego wskazane.
Okoliczność, iżOdwołujący w lutym bieżącego roku uczestniczył w negocjacjach w trybie
zamówienia z wolnej ręki na fragment przedmiotu zamówienia także nie może wskazywaćna
naruszenie jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp. Negocjacje te po pierwsze nie doszły do
skutku, po drugie zaśdotyczyły innego niżaktualny przedmiot zamówienia (zakresem
negocjacji nie było objęte utworzenie systemu zapasowego). Niezależnie od powyższego
Odwołujący w tym zakresie nie miał interesu w podnoszeniu takiego zarzutu, bowiem
powyższe nie prowadziłoby do ograniczenia jemu aktualnie możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła:
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, w kwocie wskazanej w tym przepisie.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża RESPOL Sp. z o.o., ul. Baśniowa 3,
02-349 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez RESPOL
Sp. z o.o., ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od RESPOL Sp. z o.o., ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa na rzecz
Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę: 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2588/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Policji w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Dostawę systemu obsługi centrum Zapasowego Jednostki Centralnej AFIS”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 25 listopada 2011 r. pod nr 2011/S 227-368327.
W postępowaniu tym wykonawca RESPOL Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 5 grudnia 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie
dotyczyło
postanowień
Specyfikacji
Istotnych Warunków
Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
publikacji ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, tj. w dniu
25 listopada 2011 r.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 29 ustawy Pzp, nakazującym, aby zamówienie było czytelne
i wyczerpująco opisane, oraz aby pozwalało wykonawcy na sporządzenie
oferty – tj., aby pozwalało m.in. ocenić/ oszacowaćkoszty. Wobec
powyższego a contrario przepis ten zabrania stosowania / udzielania
ogłaszania zamówieńwarunkowych – tj. opisanych niewyczerpująco
i niejasno, niepozwalających oszacowaćkosztów, a tym samym
niepozwalających na rzetelne sporządzenie oferty przez wykonawcę.
Odwołujący podkreślił,że w przedmiotowym postępowaniu dochodzi do
składania przez Zamawiającego zamówienia warunkowego, jakoże
wykonawcy nie wiedzączy Zamawiający posiada licencje / wyraźne
uprawnienie producenta systemu AFIS MetaMerpho do tego, aby móc
ingerowaćw struktury plików w/w systemu celem realizacji zamówienia.
Brak powyższych informacji, jak równieżbrak szerszych informacji
o specyfice systemu– zdaniem Odwołującego - uniemożliwia wykonawcy
oszacowanie ryzyka oraz kosztów wykonania zamówienia i czasu,
potrzebnych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie może składać
zamówienia bez właściwego opisu, lub z opisem niejasnym, który może
wprowadzaćwykonawców w błąd, co do przebiegu jego realizacji.
To z kolei prowadzi do niemożliwości przygotowania rzetelnej i bezpiecznej
oferty tak dla Zamawiającego, jak i wykonawcy, co stoi w sprzeczności
z przepisami ustawy Pzp;
2)
art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 387 ustawy Kodeks cywilny, tj. dokonanie
zamówienia niemożliwego do wykonania w terminie i na warunkach
określonych w zamówieniu;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, jakoże powyższe dowodzićmoże tylko temu,że jeden z przystępujących
wykonawców wiedział / musiał wiedziećo w/w zamówieniu wcześniej
i przygotował się/ mógł sięprzygotowaćdo wykonania tego zamówienia
w terminie podanym przez Zamawiającego, który to termin obiektywnie jest
niemożliwy do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zatem w swoim odwołaniu wskazał na zaniechania i czynności
Zamawiającego, które uzasadniająwniesienie odwołania z powodu:
1) niezachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w niniejszym postępowaniu;
2) złożenie / ogłoszenie zamówienia niemożliwego do wykonania, co z mocy prawa
skutkuje nieważnościątego zamówienia;
3) nieopisanie wyczerpująco i niejasno zamówienia, co nie pozwala oszacować
kosztów wykonawcy, a tym samym nie pozwala na rzetelne sporządzenie oferty
przez wykonawcę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenie obecnego SIWZ dla niniejszego zamówienia
i sporządzenie nowej SIWZ zastępującąobecną, która uwzględni wskazane zarzuty,
tj. m.in. nakazanie Zamawiającemu ustalenie nowych dłuższych o co najmniej
6 miesięcy terminów wykonania tego zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu
uprzednie wyjaśnienie, czy posiada zgody / licencje do ingerencji w system bazowy,
którym jest AFIS MetaMorpho w 4.0;
ewentualnie
2) co najmniej nakazanie Zamawiający zmiany terminów co do wykonania przedmiotu
zamówienia, poprzez przedłużenie obecnego terminu o przynajmniej kolejne
6 miesięcy;
3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia przetargu z zachowaniem zasad
uczciwej konkurenci i równego traktowania wykonawców;
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że Zamawiający w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił sięszeregu naruszeń, które
prowadządo naruszenia nie tylko zasady konkurencji i przejrzystości postępowania, lecz
równieżprowadządo zagrożenia odpowiedzialnościąodszkodowawcza i karnąz tytułu
ewentualnego naruszenia majątkowych praw autorskich autora / uprawnionego do systemu
bazowego (AFIS MetaMorpho w 4.0), który miał współdziałaćautomatycznie z zamówionym
systemem zapasowym. Ze względu na te błędy przetarg powinien zostaćunieważniony lub
co najmniej powinno sięwprowadzićszereg zmian, w tym m.in. tych, o które wnioskuje
Odwołujący. Postępowanie Zamawiającego – według Odwołującego – stanowi złamanie
fundamentalnych zasad zamówieńpublicznych, tj. zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podkreślił,że zrealizowanie w/w zamówienia w terminie wskazanym przez
Zamawiającego jest możliwe tylko przez podmiot, który dużo wcześniej wiedział o takim
zamówieniu, bowiem czas potrzebny do zrealizowania tego zamówienia jest o wiele dłuższy
niże ten, który wskazał Zamawiający.
Zamawiający – zdaniem Odwołującego – powinien wskazaćwyczerpujące informacje
na temat zamówienia, w tym nie powinien ukrywaćniebezpieczeństw dodatkowych kosztów,
wydłużania terminu realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzićmoże do naliczenia
i obciążenie wykonawcy karami umownymi a nawet upadkiem całego zamówienia.
Odwołujący podniósł,że przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wyjaśnił czy posiada
licencjęod uprawnionego podmiotu, aby ingerowaćw strukturęsystemu bazowego AFIS
MetaMorpho w. 4.0, a zatem wykonawca nie wie, czy w ogóle zamówienie będzie mogło być
zrealizowane. Wykonawca nie wie, czy Zamawiający jest w trakcie rozmów z uprawnionym
podmiotem o uzyskanie od niego licencji / zgody na ingerencjęw system / strukturęplików
i czy w ogóle rozpoczął w tym kierunku rozmowy. Powyższe – w ocenie Odwołującego –świadczy o tym,że Zamawiający złożył zamówienie warunkowe. Według niego wykonawca
będzie mógł zrealizowaćzamówienie zgodnie z prawem, dopiero gdy Zamawiający będzie
posiadał zgodę/ licencjęna ingerencjęw strukturęsytemu AFIS MetaMorpho w. 4.0. Jako
dowód w sprawie przedłożył tutaj kopięumowy na upgrade automatycznego systemu
identyfikacji
daktyloskopijnej
AFIS
MetaMorpho
do
wersji
4.0
(umowa
nr 159/BŁiI/BBŁiI/09/AS/FA z dnia 19 listopada 2009 r. rozdział 9.
Odwołujący powołał sięna art. 41 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych,
zgodnie z którym uprawienia podmiotu nabywającego prawa autorskie / licencjęwyraźnie
i konkretnie określa katalog pół eksploatacji w umowie / licencji, którąposiada ten podmiot.
Wskazał,że pola eksploatacji sąszczegółowo opisane w takiej umowie i nie mogąbyć
interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc wśród tych pół nie ma uprawnienia do ingerowania
w strukturęSystemu AFIS MetaMorpho 4.0 to występując z takim zamówieniem i realizując
je wykonawca i Zamawiający dopuszcza sięco najmniej nieprawidłowości i naraża siebie
i wykonawcęna odpowiedzialnośćodszkodowawczą.
Odwołujący przywołał zapisy art. 29 ustawy Pzp nakazującego czytelne i wyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia. W tym zakresie powołał siętakże na orzecznictwo KIO.
Wskazując na dyspozycjęart. 14 ustawy Pzp w związku z art. 387 Kc podniósł,że
opisane przez Zamawiającego zamówienie jest niemożliwe do wykonania wżądanym przez
Zamawiającego terminie. Podkreślił,że nie sposób zrealizowaćzamówienia w tak krótkim
czasie ze względu na ogrom zadańdo wykonania wraz z migracjądanych z systemu AFIS
MetaMorpho 4.0 i fakt,że dla prawidłowości realizacji zamówienia należy wykonać
obligatoryjnie szereg testów z systemami / zgodnościąsystemów UE. Podkreślił,że mniej
skomplikowany i rozległy system dwa lata wcześniej został zakupiony przez tego samego
Zamawiającego z realnym terminem realizacji siedmiu miesięcy. Na dowód powyższego
Odwołujący przedłożył dokument z realizacji wdrożenia systemu, celem wykazania
rzeczywistego czasu ich wykonania (harmonogram realizacji uzgodniony i zaakceptowany
przez Zamawiającego z dokumentu: Plan Wdrożenia Projektu dla Centralnego laboratorium
Kryminalistycznego Komendy Głównej Policji do umowy nr 159/BŁiI/BŁiI/09/AS/FA z dnia
19 listopada 2009 r. strony: 2-2, 2-3 i 4-1.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, które – w jego
ocenie – uniemożliwiająmu ubieganie sięo udzielenie zamówienia. Powyższe
w dostateczny sposób potwierdza wykazanie sięprzez Odwołującego interesem w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i poniesieniem w tym zakresie potencjalnej szkody, co z kolei
wskazuje na wypełnienie materialno prawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania,
o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak jest podstaw do negowania interesu w złożeniu odwołania przez
podmiot, który nie złożył oferty we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na ten sam przedmiot zamówienia, które to postępowanie zostało unieważnione
z powodu braku ważnych ofert. Interes w złożeniuśrodka ochrony prawnej rozpatrywany jest
w kontekście możliwości uzyskania danego, konkretnego zamówienia, którego dotyczy
złożone odwołanie. Takie potencjalne możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu
i uzyskania przedmiotowego zamówienia Odwołujący posiada. Z tych teżwzględów Izba nie
znalazła podstaw do oddalenia odwołania tylko z powodu braku interesu w uzyskaniu
niniejszego zamówienia.
Powyższe - biorąc pod uwagęwniosek złożony w tym zakresie przez Zamawiającego
w toku posiedzenia z udziałem stron – nie mogło byćtakże podstawąodrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła,że Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując w SIWZ,że przedmiotem zamówienia jest dostawa
Systemu Obsługi Centrum Zapasowego Jednostki Centralnej AFIS (pkt IV SIWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 4 do SIWZ, tj.
w Istotnych PostanowieńUmowy. Zgodnie z pkt V SIWZ Zamawiający wskazał na termin
realizacji zamówienia poprzez podanie konkretnej daty: 15 marca 2010 r. W Istotnych
Postanowieniach Umowy Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia (umowy) jest
budowa, konfiguracja i wdrożenie Systemu Obsługi Centrum Zapasowego Jednostki
Centralnej AFIS (§ 2 ust. 1). W § 1 postanowieńumownych zdefiniował pojęcia: „Systemu
AFIS” (system Automatycznej Identyfikacji Daktyloskopijnej AFIS MetaMorpho wer. 4.0
użytkowany przez policję) i „System” (system obsługi Centrum Zapasowego AFIS,
udostępniający funkcjonalnośćSystemu AFIS, związanąz wprowadzaniem, przetwarzaniem,
wyszukiwaniem, porównywaniem i kolekcjonowaniem w bazie AFIS obrazówśladów linii
papilarnych i kart daktyloskopijnych wraz z oprogramowaniem do automatycznej
międzynarodowej wymiany danych daktyloskopijnych pomiędzy JednostkąCentralnąAFIS,
a systemami AFIS poszczególnych państw członkowskich UE w ramach realizacji Decyzji
Rady UE 2008/615/WSiSW implementującej postanowienia Traktatu z Pruem) oraz „Interfejs
Użytkownik Pruem” (moduł aplikacji pozwalający na zadawanie zapytańza pomocąSystemu
oraz weryfikacjęotrzymanych odpowiedzi w poszukiwaniach międzynarodowych, a także
podejmowanie decyzji o możliwości przekroczenia dziennych limitów przeszukańdla
poszczególnych PC UE).
W załączniku nr 1 do Istotnych PostanowieńUmowy („Opis przedmiotu zamówienia”)
wskazano,że powstały w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia System musi
współdziałaćz istniejącym w Policji system automatycznej identyfikacji daktyloskopijnej AFIS
MetaMorpho w. 4.0, z którego dane, w przypadku wprowadzania nowych bądźmodyfikacji
istniejących informacji, musząbyćautomatycznie przenoszone do oferowanego systemu.
Nowo powstały system musi natomiast pracowaćna własnej, odrębnie utworzonej kopii
danych opartej o dane z obecnie funkcjonującego w Policji Systemu AFIS.
W załączniku nr 3 do Istotnych PostanowieńUmowy opisano wymagania dotyczące
licencji w zakresie zamawianego w postępowaniu systemu.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że Odwołujący nie wykazał, aby doszło
do naruszeńprzepisów ustawy Pzp przy opisie przedmiotu zamówienia wskazanych
w odwołaniu.
Co do kwestii niejasnego opisu przedmiotu zamówienia w kontekście braku informacji
w dokumentacji przetargowej odnośnie praw autorskich / licencji do Systemu AFIS Izba
stwierdziła,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
określonych, szczegółowych funkcjonalności, które ma realizowaćzamawiany system
(Załącznik nr 1 do Istotnych PostanowieńUmowy). Tych technicznych wymogów w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący nie kwestionuje. W ocenie Izby opis tych
technicznych funkcjonalności zamawianego systemu jest szczegółowy na tyle,że możliwa
jest dla profesjonalnego i specjalistycznego podmiotu realizacja niniejszego zamówienia na
co najmniej poprawnym poziomie. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika także,że
przedmiotem tym nie jest objęta modyfikacji funkcjonującego jużsystemu AFIS, lecz
dostawa nowego systemu, który będzie stanowił centrum zapasowe do istniejącego systemu
AFIS. W wyniku realizacji niniejszego zamówienia niezbędne zatem będzie przygotowanie
interfejsu, za pomocąktórego będzie możliwe automatyczne przenoszenie danych
z systemu AFIS do nowego systemu, stanowiącego centrum zapasowe do systemu AFIS.
Wedle oświadczeńZamawiającego nie będzie w tym zakresie wymagane przeniesienie praw
autorskich dostawcy systemu AFIS. Przenoszenie danych z systemu AFIS do nowego
systemu (centrum zapasowego) nie wymaga przeniesienia praw autorskich do systemu
AFIS. Istotne jest w tym względzie także to,że regulacje ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. t.j. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.)
pozwalają
na
podejmowanie
pewnego
rodzaju
działań
względem
programów
komputerowych bez zgody uprawnionego (art. 74 i 74 wskazanej ustawy).
Odwołujący powołuje sięna postanowienia umowy z dnia 19 listopada 2009 r., którą
Odwołujący zawarł z Zamawiającym na upgrade systemu AFIS do wersji 4.0. Odwołujący
powołuje postanowienia § 9 tej umowy. W tym zakresie należy zwrócićuwagę,że
przedmiotem tej umowy była modyfikacja systemy AFIS w zakresie podniesienia go do wersji
4.0, a nie stworzenie tego systemu od początku. Zgodnie z przywołanymi postanowieniami
§ 9 tej umowy Zamawiającemu została udzielona licencja, która – zgodnie z § 9 ust. 4
lit. b i c tej umowy - uprawnia Zamawiającego do korzystania z oprogramowania na takich
polach eksploatacji, jak: wykorzystywanie Oprogramowania w celu zbierania, przesyłania
i udostępniania i usuwania danych, a także sporządzania kopii zapasowej oprogramowania.
Powyższe – przywołane przez Odwołującego - postanowienia umowy wżaden sposób nie
wskazująna niemożnośćposługiwania sięokreślonym oprogramowaniami przez
Zamawiającego, nie wskazująteżwżaden sposób na koniecznośćdysponowania prawami
autorskimi do oprogramowania AFIS przez Zamawiającego w związku z aktualnie
prowadzonym postępowaniem na stworzenie kopii zapasowej tego systemu wraz
z dodatkowym modułem w tej kopii zapasowej (moduł Pruem).
Co do kwestii terminu realizacji niniejszego zamówienia publicznego i podniesionego
w związku z tym zarzutu niemożliwegoświadczenia Izba uznała,że zarzuty w tym zakresie
podniesione w odwołaniu, a także argumentacja zaprezentowana w toku rozprawy przez
Odwołującego, nie pozwalająna uznania,że przyjęty w tym postępowaniu termin realizacji
zamówienia czyni wykonanie tego zamówienia obiektywnie niemożliwym. Odwołującym
wskazywał w tym zakresie na wcześniejsze, wyznaczane przez Zamawiającego terminy
realizacji fragmentu niniejszego zamówienia (moduł Pruem). Wskazywał na prowadzone
w tym zakresie w lutym bieżącego roku z Odwołującym negocjacje na wykonanie tej części
zamówienia, których wynikiem było ustalenie 5 miesięcy czasu na realizacjętego przedmiotu
zamówienia (przyjęta data końcowa realizacji zamówienia: do dnia 31 lipca 2011 r.).
Odwołujący wskazywał także na wszczęcie przez Zamawiającego na identyczny co
w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówieni, gdzie wskazano 4 miesięczny okres
realizacji tego zamówienia. Postępowanie to - wszczęte przez Zamawiającego
w październiku bieżącego roku – zostało unieważnione z powodu braku ważnych ofert.
Odwołujący przez powyższe wykazywał,że aktualnie prowadzone przez Zamawiającego
kolejne postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, wskazuje na wyznaczenie jeszcze
krótszego terminu realizacji zamówienia, tj. 2 miesiące, co potwierdza nierealnośćtego
terminu. Odwołujący wskazywał także,że wcześniejszy system, do którego powstaje
aktualnie centrum zapasowe AFIS było realizowane przez firmęRESPOL przez okres
9 miesięcy.
W ocenie Izby powyższa argumentacja Odwołującego nie wskazuje na nierealność
aktualnie przyjętego przez Zamawiającego terminu realizacji zamówienia tylko co najwyżej
na to,że wcześniej określane przez Zamawiającego terminy były dłuższe. Zamawiający
jednak w toku rozprawy przedstawił wiarygodnąargumentacjęo konieczności przygotowania
przedmiotu zamówienia – zgodnie ze zobowiązaniami międzynarodowymi Rzeczypospolitej
Polskiej – do 15 marca 2012 r. Tej okoliczności Odwołujący w zasadzie nie zaprzeczył,
wskazując jedynie,że inne państwa europejskie nie sątakże przygotowane do wdrożenia
u siebie wskazanych systemów informatycznych, dlatego teżmożliwe będzie
prawdopodobnie przesunięcie tego terminu. Powyższa argumentacja Odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie. Okoliczność, iżinne państwa członkowie nie wywiązująsięze
swoich zobowiązańco pozwala także Polsce na taki sam sposób działania, nie mogła być
wżaden sposób przyjęta przez Izbę. Zamawiający w postanowieniach SIWZ przyjął termin
realizacji zamówienia wynikający ze zobowiązańmiędzynarodowych państwa polskiego. To,że wcześniej wszczynał on postępowania, w których przewidywał de facto dłuższy okres
realizacji zamówienia wynikało z możliwości czasowych Zamawiającego adekwatnych do
wcześniejszego okresu i tym samym dłuższego terminu na realizacjęowych zobowiązań
międzynarodowych. Odwołujący tymczasem nie udowodnił wżaden sposób,że nie jest
możliwie przygotowanie kopii istniejącego jużsystemu informatycznego w czasie, który
wynika ze wskazanych zobowiązańmiędzynarodowych. Odwołujący nie wykazał
skomplikowanego charakteru przedmiotu zamówienia, konieczności podejmowania
określonego rodzaju działańprzy jego utworzeniu, które wymagałyby określonej rozpiętości
czasowej poza końcowy termin realizacji zamówienia przewidziany przez Zamawiającego.
To,że Odwołujący w dłuższym czasie przygotowywał podobne rozwiązanie dla
Zamawiającego nie możeświadczyćo niemożliwości aktualnegoświadczenia. Z tych też
względów odnoszenie siędo przedłożonego przez Odwołującego harmonogramu realizacji
tamtego zamówienia publicznego należało uznaćza bezprzedmiotowe. U podstaw
argumentacji Odwołującego leży tak naprawdęto,że ten właśnie wykonawca nie ma
możliwości wykonania zamówienia w określonym przez Zamawiającego czasie, biorąc pod
uwagęjego zasoby kadrowe i sprzętowe. Powyższe natomiast nie może wskazywaćna
obiektywnąniemożnośćrealizacji zamówienia. Dodatkowąokolicznościąw tej sprawie przy
rozpoznaniu przedmiotowego zarzutu jest to,że do niniejszego postępowania odwoławczego
nie przystąpiłżaden potencjalny wykonawca, popierając zarzuty odwołania (po stronie
Odwołującego). Powyższe może uprawdopodabniaćpodniesionąpowyżej argumentację
i stanowisko Izby w przedmiocie wskazanego zarzutu.
Co do kwestii nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej
konkurenci Odwołujący nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił w odwołaniu,
jak i w toku rozprawy przed Izbę,że jakikolwiek wykonawca miał możliwośćpozyskania
od Zamawiającego w sposób nieformalny informacji o przedmiotowym zamówieniu. Można
stwierdzićco najwyżej,że w październiku bieżącego roku każdy, kto był zainteresowany
informacjąo prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na niniejszym przedmiot
zamówienia, mógł jąoficjalnie pozyskaćw związku z publicznym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego. Takiej informacji nie można jednaka traktować
w kategoriach naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu - nie mamy w tym przypadku bowiem do czynienia z nieformalnym
udostępnieniem określonych informacji określonym, wybranym przez Zamawiającego
podmiotom, co mogłoby prowadzićdo ich preferowania. Inne nieformalne działania po
stronie Zamawiającego w tym zakresie nie zostały przez Odwołującego wskazane.
Okoliczność, iżOdwołujący w lutym bieżącego roku uczestniczył w negocjacjach w trybie
zamówienia z wolnej ręki na fragment przedmiotu zamówienia także nie może wskazywaćna
naruszenie jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp. Negocjacje te po pierwsze nie doszły do
skutku, po drugie zaśdotyczyły innego niżaktualny przedmiot zamówienia (zakresem
negocjacji nie było objęte utworzenie systemu zapasowego). Niezależnie od powyższego
Odwołujący w tym zakresie nie miał interesu w podnoszeniu takiego zarzutu, bowiem
powyższe nie prowadziłoby do ograniczenia jemu aktualnie możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła:
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, w kwocie wskazanej w tym przepisie.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
