rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2594/11
KIO 2594/11
KIO 2602/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 grudnia 2011 r. przez wykonawcęEdwarda Chrupka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno -
Budowlane Chrupek Edward;
B. w dniu 7 grudnia 2011 r. przez wykonawcęEnergy lnvestors spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez WojskowąAgencjęMieszkaniowąOddział Regionalny
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie - zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2594/11 - po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 grudnia 2011 r. przez wykonawcęEdwarda Chrupka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno -
Budowlane Chrupek Edward;
B. w dniu 7 grudnia 2011 r. przez wykonawcęEnergy lnvestors spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez WojskowąAgencjęMieszkaniowąOddział Regionalny
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie - zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2594/11 - po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
A.
oddala
odwołanie
wykonawcy
Energy
lnvestors
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie;
B. uwzględnia odwołanie wykonawcy Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
a także czynności odrzucenia oferty wykonawcy Edward Chrupek prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
Chrupek Edward, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Odwołujących
Edwarda Chrupka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward i Energy lnvestors
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
w tym po 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) od każdego
z odwołań;
2.2. zasądza od Zamawiającego Wojskowej Agencji Mieszkaniowej Oddział Regionalny
w Warszawie kwotę13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych,
zero groszy), na rzecz Edwarda Chrupka prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward,
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2594/11
KIO 2602/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Modernizację i termomodernizacja budynku internatu przy
ulicy Radiowej 22 w Warszawie", z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 27 października 2011 r.
w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 355698/11.
Każdy z Odwołujących w dniu 2 grudnia 2011 r. otrzymał od Zamawiającego
informacjęo odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postepowania.
W dniu 6 grudnia 2011 r. Odwołujący Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania; dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego; dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward argumentuje:
- Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania o zamówienie
publiczne i odrzuceniu wszystkich ofert bez podania danych personalnych i adresowych
wykonawców, określając jedynie poszczególne oferty numerami. Trudno było domyślećsię,
którym numerem była oznaczona oferta Odwołującego. Na wezwanie pełnomocnika
Odwołującego w dniu 5 grudnia 2011 r. Zamawiający uzupełnił zawiadomienie o zbiorcze
zestawienie ofert, w którym te dane sązawarte, co pozwoliło na wniesienie odwołania.
- potwierdzeniem zasadności zarzutów jest treśćczęści XII „Opis sposobu obliczenia ceny"
pkt 4 SIWZ, § 1 ust. 2 wzoru umowy, a także pkt 10 formularza ofertowego, odpowiedzi na
pytanie 1 wykonawcy (odpowiedźZamawiającego stanowi częśćSIWZ) z dnia 7 listopada
2011 r. znak: OW-7720-37-01/11;
- Zamawiający zapomniał,że zobowiązał wykonawców do przestrzegania jedynie wzoru
graficznego kosztorysu ofertowego, zaśsam kosztorys wykonawcy mieli sporządzić
samodzielnie na podstawie pełnej dokumentacji projektowej. Przedmiar robót jest tylko
materiałem pomocniczym. Odwołujący składając podpis na formularzu ofertowym
zaakceptował treśćwzoru umowy, zobowiązał siędo jej zawarcia i jednocześnie oświadczył,że
sporządzenie
przez
niego
kosztorysu
ofertowego
zostało
poprzedzone
przeprowadzeniem szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej, z uwagi na co cena
ofertowa wyczerpująco uwzględnia wykonanie wszelkich obowiązków wykonawcy
wynikających z niniejszej umowy. Pominięcie w kosztorysie ofertowym jakichkolwiek robót
ujętych w przedmiarze i wynikających z dokumentacji przetargowej, nie zwalnia
Odwołującego z obowiązku ich wykonania bez prawa dożądania dodatkowego
wynagrodzenia. Odwołujący składając podpis na formularzu ofertowym złożył oświadczenie,że wycena przedmiotu umowy uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane
z realizacjązamówienia i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia - jest kompletna. Cena
oferty obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia zgodnie z dokumentacjąprzetargową,
i wykonawca wykona cały zakres rzeczowy zamówienia za tęcenę. Rozbieżności między
treściąkosztorysu ofertowego Odwołującego, a nieuzasadnionymi oczekiwaniami
Zamawiającego powstały z powodu różnego podejścia Zamawiającego i Odwołującego do
ujmowania poszczególnych kosztów w kosztorysie. Odwołujący ujął wszystkie koszty
w pozycjach kosztorysowych zachowując przy tym dozwolonąprzez Zamawiającego
samodzielność. Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego, której treśćjest zgodna
z SIWZ, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
- Zamawiający naruszył także art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy, bowiem unieważnił postępowanie,
w sytuacji, gdy przynajmniej oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
W dniu 7 grudnia 2011 r. Odwołujący Energy lnvestors spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący Energy lnvestors spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, w której oferta
odwołującego odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia , ewentualnie
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - poprzez jego niezastosowanie i nie poprawienie przez
Zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty odwołującego ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu i winna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
ewentualnie
3) dokonania poprawy oferty odwołującego przez ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego Odwołującego;
4) ponownego badania i oceny oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
- analizując kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego wraz z ofertą, ocenićnależy,że
faktycznie w poz. 88 brak jest krotności „19", przy czym analizując przedmiar robót, dojść
należy do przekonania,że nie ujęcie w kosztorysie ofertowym w poz. 88 krotności „19" było
prawidłowe, gdyżprzedmiar robót nie zawierał krotności „19" dla wywozu gruzu. Zawarcie
przez odwołującego w poz. 88 krotności „19" stanowiłoby zmianępozycji kosztorysu w
stosunku do przedmiaru, co jest niedopuszczalne, gdyżstanowiłoby o niezgodności oferty ze
SIWZ. Ponadto, dokonanie takiej zmiany było niedopuszczalne i niemożliwe ze względu na
pismo z dnia 9 listopada 2011r., w którym to piśmie, w odpowiedzi nr 1 zamawiający
oświadczył,że nie dopuszczażadnych zmian w kosztorysach ofertowych.
- w odpowiedzi nr 2 w tym piśmie, Zamawiający oświadczył,że w poz. 6 nie podano
omyłkowo krotności „19", nie wspominając o poz. 88, chociażpozycje te były analogiczne.
Odwołujący i pozostali wykonawcy zawarli w poz. 6 krotność„19", gdyżtakiej poprawy
oczekiwał Zamawiający, a poz. 88 pozostawili bez zmian wobec zakazu ich dokonywania.
- Przyjęcie w poz. 258 ilości 287 szt. jest jak najbardziej prawidłowe i zgodne z dokumentacją
projektową. Zgodnie z treściąodpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 listopada 2011 r.: „W
kosztorysie ofertowym należy przyjąć nawiewniki higrosterowalne zamontowane wyłącznie w
górnej części okna. Dotyczy okien 01, 03, 04". Wobec takiej odpowiedzi, zadaniem
wykonawców było korzystając z dokumentacji projektowej wyliczenie, jaka jest ilośćokien
01, 03 i 04, a następnie odjęcie takiej ilości nawiewników (dolnych), z których zamawiający
zrezygnował. Zgodnie z przedmiarem robót, ogólna ilośćokien do wyceny w kosztorysie
ofertowym wynosiła 380 szt. Z dokumentacji projektowej wynika,że okien 01 jest 85 szt,
okien 03 jest 6 szt, a okien 04 są2 szt. Od liczby 380 należało odjąćliczbę93, co daje
różnicę287 szt. Takąteżliczbęnawiewników przyjął Odwołujący w kosztorysie ofertowym,
co zgodne było z wymaganiami Zamawiającego.
- Odwołujący analizując podstawy odrzucenia oferty dostrzegł błąd w przedmiarze robót,
gdyżw przedmiarze winna byćliczba okien równa 375, a nie jak wskazał Zamawiający
w przedmiarze robót 380. Zatem odjęcie od liczby 375 liczby 93, daje różnicę282 szt, a więc
taką, jakiej oczekiwał Zamawiający. Był to błąd Zamawiającego, a odwołujący nie był
uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w przedmiarze robót stanowiącym
załącznik do SIWZ.
- Założenie o braku informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego jest
mylne, gdyżz oferty Odwołującego (str. 52) wynika precyzyjnie i jednoznacznie,że
w kosztorysie w kosztach ogólnych ujęto koszt - opłatęza dzierżawęterenu pod zaplecze
socjalno - magazynowe oraz koszt opłaty za dzierżawęterenu przy docieplaniu budynku pod
rusztowania - zajęcie pasa drogowego w ZDM.
- w przypadku uznania,że kosztorys ofertowy odwołującego zawiera jednak błędy, czemu
Odwołujący sięsprzeciwia, uznaćnależy,że Zamawiający zobowiązany był do ich
poprawienia na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wystąpienie ewentualnej omyłki wynikało z tego,że przedmiar zawierał sprzeczności -
sprzeczne ze sobąbyły poz. 88 i 6, które były analogiczne, co potwierdza KNR 4-04 1101-05
- Transport gruzu z terenu rozbiórki przy ręcznym załadowaniu i wyładowaniu samochodem
ciężarowym. W pozycji 6 Zamawiający jednak oczekiwał zastosowania krotności „19",
podczas gdy w analogicznej pozycji 88 owej krotności Zamawiający nie wymagał. Omyłka
nie musi byćspowodowana działaniem wykonawcy, a może byćzawiniona przez
Zamawiającego - co potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 marca
2010r., w spr. o sygn. akt KIO/UZP 210/10 (LEX nr 576641).
Zamawiający winien w poz. 88 zastosowaćkrotność„19", co przy uwzględnieniu określonej
przez Odwołującego ceny jednostkowej 3,16zł/m3, polegałoby na jej przemnożeniu przez 19,
lub wziąćdane z poz. 6, która to pozycja była analogiczna do poz. 88, co potwierdza
oznaczenie KNR 4-04 1101-05. Zamawiający miał wszystkie niezbędne dane, tj. cenę
jednostkowąi krotność, co czyniło dokonanie zmiany prostąkalkulacjąnie wymagającążadnych dodatkowych danych.
- co do poz. 258, przy założeniu,że prawidłowa ilośćnawietrzników winna wynosić282 szt,
Zamawiający mógł dokonaćpoprawienia tej pozycji kosztorysowej. Znana była bowiem
Zamawiającemu cena jednostkowa, wynosząca 119,61. Odwołujący mnożąc tęcenęrazy
przyjęte 287 szt otrzymał wartość34.328,07zł. Zamawiający winien zatem przemnożyć
jednostkęcenowąw wysokości 119,61 razy 282 szt i otrzymałby wartość33.730,02zł.
Zamawiający także i w zakresie poz. 258 miał wszystkie niezbędne dane, tj. cenę
jednostkowąi ilośćnawiewników.
- Poprawa omyłki nie spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty. Kosztorys ofertowy
Odwołującego zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego pozycje, a ewentualne
omyłki dotycząniewielkich rozbieżności w dwóch jego pozycjach. Gdyby doszło do sytuacji,
że kosztorys ofertowy nie zawierałby wszystkich pozycji, to można by ocenić, choćteżnie w
sposób automatyczny,że dodanie jakiśpozycji i dokonanie ich wyceny będzie stanowiło
istotnązmianęofert. W niniejszej sprawie zmiana dotyczyłaby zastosowania jedynie
krotności wartości wyrażonej w poz. 88, a więc elementu skalkulowanego przez
odwołującego. Ten argument aktualny jest także w odniesieniu do poz. 258, w której zmiana
polegałaby na odjęciu 5 szt nawiewników. Zmiany oferty byłyby wręcz kosmetyczne, a zatem
wżadnym razie nie doszłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca
Energy lnvestors spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie – po stronie
Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 2594), wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego. W przystąpieniu postawiona została teza
o niewykazaniu przez Edwarda Chrupka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward interesu w uzyskaniu
zamówienia, a jedynie interesu we wniesieniu odwołania. Przystępujący w przystąpieniu
zawarł także argumentację, na podstawie której, w jego ocenie oferta Edwarda Chrupka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno
- Budowlane Chrupek Edward powinna podlegaćodrzuceniu z przyczyn wskazanych przez
Zamawiającego,
bowiem
odwołanie
nie
zawiera
wystarczającego
uzasadnienia
podniesionych zarzutów, pomija teżkwestięzasadności odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu braku w ofercie informacji kosztów dzierżawy terenu i zajęcia pasa drogowego.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie; na rozprawie wnosił o oddalenie
każdego z odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza następujący stan faktyczny:
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu zawarł w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia następujące postanowienia dotyczące obliczenia ceny oraz obowiązku złożenia
kosztorysów:
„Część XII. Opis sposobu obliczenia ceny.
1.
Cena ofertowa za wykonanie zamówienia podana w ofercie musi być ceną brutto
(razem z podatkiem VAT). Cena ofertowa brutto za wykonanie zamówienia winna
uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym cła, podatki i inne
opłaty. Wykonawcy zobowiązani są do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem
zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę
ofertową brutto za wykonanie zamówienia.
(…)
3.
Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę ofertową brutto za wykonanie
zamówienia tak, aby obejmowała wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia oraz warunki stawiane przez Zamawiającego.
4.
Wykonawca podaje cenę ofertową brutto za wykonania zamówienia zgodnie z
Formularzem oferty, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Należy sporządzić
kosztorysy ofertowe metodą uproszczoną, wg poniższego wzoru dla każdego z przedmiarów
robót oraz sporządzić zestawienie kosztów wszystkich robót.
Lp.
Podstawa
Wyceny wg.
Przyjętej
systematyki
lub katalogu
Wyszczególnienie
elementów
rozliczeniowych
Jednostka
miary
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
CPV
5. Do kosztorysu ofertowego należy dołączyć informacje na temat stawek kalkulacyjnych
przyjętych do opracowania kosztorysu ofertowego:
Stawka r-g Koszty ogólne Zysk”
We wzorze umowy, stanowiącym ząłacznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące rozliczeń:
㤠1. Zakres umowy.
(…)
3.
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem budowy oraz dokumentacją
projektową i uznaje ją za wystarczającą podstawę do wykonania przedmiotu umowy.
4.
Szczegółowy zakres robót przedstawiają:
1)
dokumentacja projektowa oraz STWiOR - załącznik nr 1,
2)
oferta wykonawcy - załącznik nr 2,
3)
specyfikacja istotnych warunków zamówienia - załącznik nr 3.
5.
Wykonawca oświadcza, że sporządzenie przez niego kosztorysu ofertowego zostało
poprzedzone przeprowadzeniem szczegółowej weryfikacji otrzymanej od Zamawiającego
dokumentacji projektowej, z uwagi na co cena ofertowa wyczerpująco uwzględnia wykonanie
wszelkich obowiązków Wykonawcy wynikających z niniejszej umowy. W związku z
powyższym, pominięcie w kosztorysie ofertowym jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze i
wynikających z dokumentacji przetargowej, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich
wykonania bez prawa do żądania dodatkowego wynagrodzenia.”;
㤠4. Wynagrodzenie.
1.
Wynagrodzenie umowne za wykonanie przedmiotu umowy ustala się na podstawie
oferty Wykonawcy na kwotę nie wyższą niż zł netto zł brutto.
Słownie:
/100zł.
2.
Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie na podstawie kosztorysu powykonawczego tj. cen jednostkowych ujętych w
poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego oraz ilości rzeczywiście wykonanych i
odebranych robót ustalonych na podstawie obmiaru, z zastrzeżeniem § 4 ust.1.
(…)
10.
Wykonawcy nie przysługuje prawo dochodzenia zmiany wynagrodzenia, zwłaszcza
jeśli zmiana ta wynikałaby z niestarannego obliczenia cen jednostkowych oferty
(…)
14.
Zamawiający ma prawo do dokonywania niezbędnych zmian dokumentacji
projektowej w trakcie procesu inwestycyjnego, a Wykonawca ma obowiązek podjęcia i
wykonania prac wynikających z tych zmian, po wcześniejszym pisemnym uzgodnieniu
z Zamawiającym wynagrodzenia za ich wykonanie.
15.
Wykonawcy nie przysługuje prawo do otrzymania wynagrodzenia za roboty nie
wykonane w trakcie umowy oraz w przypadku, gdy zmiana dokumentacji projektowej
spowoduje konieczność zaniechania części robót przewidzianych w kosztorysie ofertowym”.
W odpowiedzi z dnia 7 listopada 2011 r. znak: OW-7720-37-01/11 na pytanie 1
dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający podał: „Krotność „54"
figurująca w przedmiarze robót, wynika z przyjętej metody wykonania tegoż przedmiaru oraz
ilości pomieszczeń, których dotyczą poszczególne pozycje. Każdorazowo, w przypadku
pozycji, w której opisana jest krotność, należy przez tę krotność przemnożyć. Przykład
w poz. 8 - 22,15 m2 x 54. Jednocześnie zwracamy uwagę oferentom, że zgodnie z zapisami
SIWZ, w tym wzoru umowy, kosztorys ofertowy powinni zrobić samodzielnie na podstawie
pełnej dokumentacji projektowej, a przedmiar robót dostarczony przez Biuro Projektów
winien być traktowany jedynie jako materiał pomocniczy".
W odpowiedzi na pytanie 6: „Zgodnie z rysunkiem zestawienia okien z PCV,
w oknach 01, 03 i 04 zastosowano nawiewniki w dolnej ramie okien. Od producenta okien
uzyskaliśmy informację, iż użycie nawiewników w dolnych ramach okien jest bezpodstawne
i powoduje, iż okno nie zachowuje swoich parametrów. W związku z tym, czy dla okien 01,
03 i 04 można zastosować nawiewniki tylko w górnej ramie okna?" Zamawiający
odpowiedział: „W kosztorysie ofertowym należy przyjąć nawiewniki higrosterowalne
zamontowane wyłącznie w górnej części okna. Dotyczy okien 01, 03, 04".
W odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 9 listopada 2011 r., Zamawiający
na pytanie: „Prosimy o podanie na jaką odległość będzie wywożony gruz (w kosztorysie
określono 2 km np.. poz. 5 i 6 – przedmiar robót budowlanych),” podał: „W przedmiarze robót
wykonanym przez Biuro projektowe w poz. 6 nie podano omyłkowo krotności „19” dla
wywózki gruzu na odległość 20 km (poz. 5 i 6).”. Jednocześnie Zamawiający podkreślił
w odpowiedziach: „Ponadto w kosztorysie ofertowym należy ująć koszt - opłatę za dzierżawę
terenu pod zaplecze socjalno – magazynowe oraz koszt opłaty za dzierżawę terenu przy
docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie pasa drogowego w ZDM”.
W postępowaniu oferty złożyło 19 wykonawców. Zamawiający odrzucił wszystkie
oferty jako niezgodne ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, upatrując w każdej z ofert niedoskonałości złożonych przez wykonawców
kosztorysów. Zamawiający podał wspólne dla wszystkich wykonawców uzasadnienie
odrzucenia ich ofert: „Złożone oferty nie odpowiadają treści SIWZ. Wszystkie przedłożone
kosztorysy ofertowe zawierają błędy”, po czym w odniesieniu ponumerowanych przez siebie
ofert (od 1 do 19), bez podania danych identyfikujących wykonawcęodpowiadającego
przypisanemu numerowi, wyspecyfikował dostrzeżone błędy kosztorysów.
W odniesieniu do kosztorysu złożonego przez Edwarda Chrupka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
Chrupek Edward (oferta opatrzona nr 1) Zamawiający zakwestionował:
„Poz. 88 - brak krotności „ 19" dla wywozu gruzu na odległość 19 km;
Brak informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego”
W odniesieniu do kosztorysu złożonego przez Energy lnvestors spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie (oferta opatrzona nr 15), Zamawiający zakwestionował:
„Poz. 88 - brak krotności „19" dla wywozu gruzu na odległość 19 km
Poz. 258 - pomyłka ilości powinno być 282 szt. a jest 287;
Brak informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego”
Wskazywany przez Zamawiającego błąd - Poz. 88 - brak krotności „19" dla wywozu gruzu na
odległość 19 km podano dla osiemnastu ofert (wykonawcy ujęci w pozycjach 1 – 18
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), jedynie w kosztorysie złożonym przez 19
wykonawcęZamawiający nie podał tego błędu. Błąd w postaci niezawarcia w kosztorysie
informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego podano dla szesnastu
ofert (z numerami: 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19). W pozycji 258
kosztorysu szesnastu wykonawców wskazało ilośćnieuwzględniającąrezygnacji z dolnych
nawiewników, to jest 380 nawiewników.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
wykonawców jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestnika postępowania, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ustalono dalej,że każdy z wykonawców wnoszących
odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwościąponiesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie
odwołańw sposób postulowany przez właściwych Odwołujących, zgodnie z podniesionymi
przez nichżądaniami podniesionymi skutkowaćmogłoby uzyskaniem przez Odwołujących
możliwości uzyskania przedmiotowych zamówień. Nie podzielono argumentacji wykonawcy
Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie – Przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie odwołania złożonego
przez Edwarda Chrupka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, iżwykonawca ten nie wykazał
interesu w uzyskaniu zamówienia. Wbrew twierdzeniu Przystępującego, Edward Chrupek
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno -
Budowlane Chrupek Edward wykazał w odwołaniu przesłankęmaterialnoprawną, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, wskazując w odwołaniu,że bezprawne działania
Zamawiającego
zamknęły
Odwołującemu
możliwość
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia, bowiem złożył ofertęz najniższąceną, przy jedynym kryterium oceny ofert w
postępowaniu stanowiącym cenęoferty - 100%. Gdyby Zamawiający nie odrzucił jego oferty
i unieważnił postępowania o przedmiotowe zamówienie publiczne, to Odwołujący uzyskałby
przedmiotowe zamówienie przy powyższym kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby
I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący został narażony na szkodęw postaci poniesienia
kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania
kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Powyższe wyczerpuje
zatem wymagania stawiane w treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dopatrzono siętakich naruszeńw
zakresie oceny ofert obu Odwołujących, jednak jedynie w zakresie oferty złożonej przez
wykonawcęEdward Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward można stwierdzićwpływ na
wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
Da
uwzględnienia
odwołania
Energy
lnvestors
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie – w myśl art. 192 ust. 2 ustawy - konieczne jest bowiem,
by stwierdzone naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, co wymagało
potwierdzenia zarzutów tego wykonawcy z jednoczesnym uznaniem bezzasadności
zarzutów postawionych w odwołaniu wykonawcy Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward, bowiem tylko wtedy odwołanie miałoby wpływ na sytuacjęOdwołującego.
Odwołanie stanowiśrodek ochrony prawnej, zmierzający nie do uzyskania stanu ogólnej
zgodności z prawem działańzamawiającego, ale ukierunkowany na zmianęsytuacji
wykonawcy, który z tegośrodka korzysta. Zatem w przypadku Odwołującego Energy
lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, uwzględnienie odwołania
wymagałoby niepotwierdzenia zarzutów stawianych w odwołaniu wykonawcy Edward
Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, skoro ten wykonawca wyprzedza
Odwołującego według dokonanej oceny ofert w ramach jedynego kryterium stanowiącego
cenęza wykonanie zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
8 listopada 2011 r. w spr. KIO 2287/11 i 2339/11, „poprzez wynik postępowania,
w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy rozumieć możliwość uznania danej oferty
za najkorzystniejszą. Wszakże celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest zawarcie umowy, którego bezpośrednim następstwem jest wybór oferty
najkorzystniejszej, stanowiącym jednocześnie wynik tego postępowania.” Stąd odwołanie
Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, mimo
potwierdzenia zarzutów kierowanych wobec dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty
tego wykonawcy, podlegało oddaleniu. W wyniku rozpatrzenia obu odwołańi uznania
zarzutów – w znaczącej mierze wspólnych obu wykonawcom – oferta wykonawcy Edward
Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward pozostaje korzystniejsząod oferty złożonej
przez Energy lnvestors spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych w każdym z
odwołańzarzutów uwzględniono okoliczności,że znaczenie w przedmiotowym
postępowaniu kosztorysu składanego przez wykonawców nie jest bezwzględne a jego
zawartośćrównoznaczna oświadczeniu wykonawcy o zamiarze wykonania zamówienia
zgodnie lub wbrew postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taki
charakter tego kosztorysu wynika wyraźnie z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wzoru umowy.
W przedmiotowym postępowaniu, nie ulega wątpliwości,że zamawiający zawarł
wymaganie, by wszystkie pracy wykonane były zgodnie ze wskazaniami zawartymi
w dokumentacji projektowej. Oferty wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie musiały uwzględniaćw kalkulacji ceny, założeniach rzeczowo – ilościowych
materiałów i prac przyjętych do obliczenia ceny wykonanie wszystkich wynikających
z dokumentacji projektowej robót. Powyższego nie kwestionowali także obaj Odwołujący,
uznając sięza związanych załączonądo specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokumentacjąprojektowąi wykazując,że zaoferowano wykonanie zamówienia w sposób
zgodny z tądokumentacjąoraz wszystkimi wymaganiami postawionymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, w brzmieniu skonstruowanej przez siebie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł relatywnie szeroki zakres swobody
w prezentacji przez wykonawców wykonania zamówienia, wymagając z jednej strony
przedłożenia w tym celu kosztorysu sporządzanego metodąuproszczonąobejmującego
wszystkie prace składające sięna wykonanie zamówienia, z drugiej zaśwyraźnie
wskazując,że nieujęcie w kosztorysie ofertowym jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze
i wynikających z dokumentacji przetargowej, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich
wykonania bez prawa dożądania dodatkowego wynagrodzenia. Potwierdza to także
wymaganie złożenia przez wykonawców oświadczenia w formularzu ofertowym, z którego
wynika,że wycena przedmiotu umowy uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki
związane z realizacjązamówienia i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia - jest
kompletna.
Podkreślenia w tym miejscu wymagało,że roboty budowlane, będące przedmiotem
niniejszego zamówienia, zamawiający opisał za pomocądokumentacji projektowej oraz
przedmiarów i specyfikacji technicznych (załączonych do SIWZ).
Stwierdzićnależy,że wymagany w postępowaniu kosztorys, stanowi opracowanie
wtórne wobec projektu i specyfikacji technicznych a także przedmiaru i to nie on determinuje
zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. W myśl § 1 ust. 4 wzoru umowy,
szczegółowy zakres robót wynika z dokumentacji projektowej oraz STWiOR, oferty
wykonawcy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo, § 1 ust. 5 wzoru
umowy przewiduje, iżcena ofertowa wyczerpująco uwzględnia wykonanie wszelkich
obowiązków Wykonawcy wynikających z umowy, a pominięcie w kosztorysie ofertowym
jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze i wynikających z dokumentacji przetargowej, nie
zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich wykonania bez prawa dożądania dodatkowego
wynagrodzenia. Nie sposób także pominąć,że i sam Zamawiający przypisał kosztorysowi
wykonawców znaczenie elastyczne, dopuszczajace względnie duży stopieńswobody w
zakresie ujęcia poszczególnych kosztów, ich agregowania, skoro miał on byćopracowany
na podstawie przedmiaru, ten zaśnie był sztywny i nie dopuszczajacy odstępstw – jak
wskazał Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytania (odpowiedzi na pytania wykonawców
z dnia 7 listopada 2011 r.) ”(…) kosztorys ofertowy powinni zrobić samodzielnie na
podstawie pełnej dokumentacji projektowej, a przedmiar robót dostarczony przez Biuro
Projektów winien być traktowany jedynie jako materiał pomocniczy”.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postanowił,że ujęcie
któregokolwiek z materiałów lub prac w taki sposób,że nie będzie ono możliwe do
zidentyfikowania w kosztorysie (np. poprzez zagregowanie ich w ramach ogólniejszych
pozycji) będzie uznane za równoznaczne z oświadczeniem,że te elementy nie sączęścią
oferty iże zagregowanie ich w innych pozycjach, stanowi o niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ, co jednocześnie przesądzałoby o niedopuszczalności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że przy tak ukształtowanym przez
zamawiającego postępowaniu, wykonawcy sąobowiązani wykonaćprzedmiot zamówienia
zgodnie z dokumentacjąprojektową. Powyższe wynika wprost z brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia a także z istoty umowy o roboty budowlane. Zgodnie z
treściąart. art. 647 Kc, przez umowęo roboty budowlane wykonawca zobowiązuje siędo
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 648 Kc stanowi,że umowa o roboty budowlane
powinna byćstwierdzona pismem, zaśwymagana przez właściwe przepisy dokumentacja
stanowi częśćskładowąumowy, przy czym, na mocy art. 649 Kc, w razie wątpliwości
poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem stanowiącym
częśćskładowąumowy. Nie ulega zatem wątpliwości,że wykonawca w analizowanym
postępowaniu obowiązany jest wykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie ze stanowiącą
załączniki do specyfikacji dokumentacjąprojektową, a nie załączonym do oferty
kosztorysem. Nie bez znaczenia jest,że każdy z Odwołujących nie zaprzeczał intencji
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacjąstanowiącązałącznik do
specyfikacji, w tym także w kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie. Powyższe
wynika z charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej,
postrzeganego w kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie
opisowi elementów rzeczowo – ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania
robót budowlanych. Także w tym postępowaniu, zasadnicze znaczenie kosztorysu
sprowadza siędo wskazania cen jednostkowych, które następnie będąsłużyły do ustalenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia, po przeprowadzeniu obmiarów. W tym zakresie
kosztorys złożony przez wykonawcęnie może zastępowaćzasadniczych dokumentów,
w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej. O sprzeczności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia można mówićtyko w takim wypadku, gdy wykonawca
w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia od wymagańopisanych w dokumentacji projektowej, co nie może być
utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji,
szczególnie gdy Zamawiający dopuścił swobodęw zakresie szczegółowej treści tego
kosztorysu, nie zamykając wykonawcom możliwości dzielenia, łączenia czy pomijania
poszczególnych pozycji (podanych w przedmiarach nakładów, opisów, ilości oraz jednostek
a także dodawanie bądźujmowanie pozycji). Nie zmienia powyższej oceny wynagrodzenie
przewidziane w tym postępowaniu jako kosztorysowe.
Przeprowadzone postępowanie wykazało,że każdy z Odwołujących zaoferował
wykonanie zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacją. I tak:
Wskazane przez Zamawiającego błędy w kosztorysach obu Odwołujących: poz. 88 - brak
krotności „19" dla wywozu gruzu na odległość19 km a także brak informacji o kosztach
dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego nie stanowiąprzeszkody dla uznania ofert ze
zgodne ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Niewątpliwym jest,że Zamawiający
nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnego postanowienia,
o konieczności uwzględnienia w pozycji 88 krotności 19 jako odpowiadającej odległości od
miejsca robót do wysypiska, gdzie ma byćwywieziony gruz. Nie ma takiego postanowienia
w szczególności w przedmiarze robót, który przecieżmiał ułatwićwykonawcom oszacowanie
rodzaju i ilości przewidywanych do wykonania robót. Zamawiający na rozprawie prezentował
stanowisko, iżkoszty wywozu gruzu (poz. 88) należało ująćprzez analogiędo poz. 5 i 6
w ilości odpowiadającej odległości do wysypiskaśmieci, które jest oddalone o około 20 km
od miejsca robót. Zamawiający także argumentował, nawiązując do udzielonej w dniu
9 grudnia 2011 odpowiedzi na pytanie nr 2, zgodnie z którą„W przedmiarze robót
wykonanym przez Biuro projektowe w poz. 6 nie podano omyłkowo krotności „19” dla
wywózki gruzu na odległość 20 km (poz. 5 i 6).”, że wskazanie, iżobowiązek uwzględnienia
krotności 19 wynika równieżz przykładowego jedynie wskazania w tej odpowiedzi,że
dotyczy ona pozycji 5 i 6 i należało w związku z tym tęzasadęzastosowaćdo wszystkich
pozycji, gdzie w gręwchodził wywóz gruzu. Powyższa odpowiedźna zadane pytanie,
jakkolwiek stanowi o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(składających sięna niąprzedmiarów) nie może byćtraktowana jako wywołująca obowiązek
uwzględnienia odpowiedniej krotności dla poz. 88. Podkreślenia wymaga,że by można było
mówićo zgodności lub nie oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
postanowienia tej specyfikacji musząbyćna tyle jednoznaczne i pozbawione pola do snucia
domysłów i domniemywania intencji zamawiającego,że możliwe będzie na podstawie ich
treści odkodowanie obowiązków wykonawców. Trudno zgodzićsięz teząo obowiązku
zastosowania siędo odpowiedzi zamawiającego „poprzez analogię”. Także fakt,że
odpowiedźta odnosi siędo pozycji 5 i 6 ze wskazaniem (wślad za postawionym pytaniem)że dotyczy ona przykładowo tych pozycji nie pozwala uznać,że rodziła ona skutek do
wszystkich pozycji. W takiej sytuacji wykonawcy zdani byliby bowiem na uznaniowość
Zamawiającego, kiedy ów, wskazany jako przykładowy obowiązek uwzględnienia krotności
19 istnieje, a kiedy w przykładzie sięjużnie mieści. Wskazuje sięw orzecznictwie,że
wykonawcy nie powinni ponosićnegatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował
postępowanie,że zapisy opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwośćróżnej interpretacji jej postanowień,
czego następstwem mogło byćodrzucenie oferty, winien podjąćstarania w celu
zniwelowania skutków takiego działania i przyjąćna siebie konsekwencje własnej
niestaranności, bowiem w przeciwnym wypadku skutkami nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie
ciężaru i skutków braku precyzji Zamawiającego na wykonawców, przejawiające się
odrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie zasługuje na ochronę.
Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy
winni zatem wykazaćnależytąstarannośćprzejawiającąsięzawodowym charakterem ich
działalności, co determinuje oczekiwanie dokładnego zapoznania sięz dokumentami
postępowania, starannego ich przeanalizowania ale starannośćta nie może sięgaćtak
daleko, by stawiaćwobec wykonawców postulat wnioskowania na podstawie
niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego.
W analizowanym przypadku, na podstawie brzmienia specyfikacji – przedmiarów
robot, a także dopełniających je odpowiedzi Zamawiającego, Zamawiający jednoznacznie
wprowadził dla pozycji 5 i 6 obowiązek uwzględnienia takiej krotności. Co do pozycji 88
uwzględnienie krotności 19 mogło byćco najwyżej odgadywane, i to z przyjęciem przez
wykonawców na siebie tego ryzyka,że w razie takiej „samowolnej” modyfikacji pozycji
przedmiaru ich oferta także może zostaćuznana za niezgodnąze specyfikacją, skoro
uwzględnia okoliczności wyraźnie w niej nie wyartykułowane. Znamienne jest przy tym,że w
ten sposób – bez wskazania krotności 19, pozycję88 przedmiaru opisało 18 spośród 19
wykonawców. Powyższe zatem prowadzi do konstatacji, iżprezentacja przez
Zamawiającego ewentualnego obowiązku uwzględnienia w pozycji 88 krotności 19 nie była
jednoznaczna i zrozumiała dla wykonawców, skoro niemal wszyscy, (poza jednym) siędo
niego nie zastosowali.
W przedmiotowym postępowaniu, z perspektywy Zamawiającego istotne sąceny
jednostkowe za wskazanąpozycję, one to bowiem będąpodlegały ostatecznemu rozliczeniu
według przeprowadzonych obmiarów, w pierwszym rzędzie znaczenie ma zatem podanie
cen jednostkowych – i to w ofertach każdego z wykonawców ma miejsce. Wynagrodzenie
należne wykonawcy w tym postępowaniu ma charakter kosztorysowego – ustalanego na
podstawie sporządzonych po wykonaniu robót obmiarów z uwzględnieniem cen
jednostkowych wynikających z kosztorysu wykonawcy, nie przekraczając zarazem kwoty
stanowiącej cenęoferty, co miałoby w konsekwencji znaczenie przy pominięciu krotności (tu:
nie przemnożeniu przez 19 wartości z pozycji 88), bowiem pomniejsza odpowiednio cenę
oferty, jednak – wobec wyraźnego oświadczenia obu Odwołujących wykonawców,że
wszystkie koszty i nakłady zostały uwzględnione – nie wymaga wyjaśnienia ani poprawienia.
Obaj Odwołujący akcentowali,że uwzględnili w swoich kosztorysach wszystkie elementy
kalkulacji, także ten, iże ich zamiarem było złożenie ofert czyniących zadośćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający akcentował znaczenie wymaganego w postępowaniu kosztorysu jako
istotnego z punktu widzenia porównywalności ofert – by zawierały one te same pozycje, tak
samo opisane i zaprezentowane przez wszystkich wykonawców. W zasadzie wszyscy
wykonawcy (poza jednym) spełniajązatem ten postulat.
Na gruncie przedmiotowego postępowania, wskazywany przez Zamawiającego
wobec obu Odwołujących brak informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa
drogowego także nie może stanowićpodstawy do uznania oferty (składającego sięna nią
kosztorysu) za niegodnąze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. W kosztorysie
Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (str. 52 oferty)
zawarto informację– „Klauzula o uzgodnieniu kosztorysu: w kosztorysie w kosztach
ogólnych ujęto koszt – opłatę za dzierżawę terenu pod zaplecze socjalno – magazynowe
oraz koszt opłaty dzierżawę terenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie pasa
drogowego w ZDM”. Także Odwołujący Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward wyjaśnił, iżujął wskazany wydatek w kosztach pośrednich w kosztorysach
poszczególnych branż. Po pierwsze – Zamawiający wyraźnie artykułując wymaganie
dotyczące ujęcia kosztu - opłaty za dzierżawęterenu pod zaplecze socjalno – magazynowe
oraz kosztu opłaty za dzierżawęterenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie
pasa drogowego w ZDM dopiero w odpowiedzi na pytanie udzielonej 9 listopada 2011 r. nie
zawarłżadnych wskazańco do tego ujęcia, nie zakreślił wykonawcom, w jaki sposób te
koszty majązostaćzaprezentowane. Nie zostały one objęte sporządzonym przez niego
przedmiarem, który – jakkolwiek elastyczny i dopuszczający swobodęi możliwośćingerencji
w jego treśćprzez wykonawców – powinien przecieżsłużyćułatwieniu sporządzenia oferty.
Ewentualna niedoskonałośćw zakresie sporządzenia kosztorysu wykonawcy Edward
Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, polegająca – zgodnie ze stanowiskiem tego
Odwołującego - na uwzględnieniu tych kosztów w ramach kosztów ogólnych w kosztorysach
poszczególnych branży, przy braku jakichkolwiek sugestii ze strony Zamawiającego nie
może skutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy. Po drugie – Zamawiający stawiając
wymaganie ujęcia kosztu - opłaty za dzierżawęterenu pod zaplecze socjalno – magazynowe
oraz kosztu opłaty za dzierżawęterenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie
pasa drogowego w ZDM – odnosi je do obowiązku ujęcia w kosztorysie wydatków, nie
wskazuje jednak w jakiej pozycji ma to byćuczynione,że ma to byćkoszt wyodrębniony
w szczególny sposób i odrębnie wyceniony. Na rozprawie Zamawiający podał,że oczekiwał
ujęcia kosztów dzierżawy terenu i zajęcia pasa drogowego w tej sposób, że będą one ujęte
na końcu kosztorysu jako informacje o ich wysokości, wysokość tych kosztów będzie
wynikała z harmonogramu dołączonego do umowy. Nic takiego jednak nie wynika z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, który nie podał szczegółowych
wymagańco do stawianych wykonawcom oczekiwań, nie może następnie, na etapie oceny
ofert wywodzićskutków z tego, czego wyraźnie nie wyartykułował w kategorii obowiązku
wykonawców.
Z tego powodu uznano, iżniewyodrębnienie i niewycenienie w odrębnych pozycjach kosztu -
opłaty za dzierżawęterenu pod zaplecze socjalno – magazynowe oraz kosztu opłaty za
dzierżawęterenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie pasa drogowego
w ZDM nie mogło stanowićpodstawy odrzucenia ofert obu Odwołujących. Ewentualnie,
w razie wątpliwości Zamawiającego – mogłoby stanowićprzedmiot wyjaśnienia treści oferty
z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Na obecnym
etapie Odwołujący – w ramach stanowisk procesowych wykazali ujęcie tych kosztów.
Wyartykułowany przez Zamawiającego w odniesieniu do kosztorysu złożonego przez Energy
lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie błąd: „Poz. 258 - pomyłka
ilości powinno być 282 szt. a jest 287” mógłby – w razie stanowczego stanowiska
Zamawiającego, opartego na jednoznacznym brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,że właściwąjest jedynie ilość282 podlegaćpoprawieniu jako inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zatem nawet uznanie przez Zamawiającego,
że zachodzi w tym zakresie niezgodnośćze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
nie mogłoby to automatycznie skutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy. Każdorazowo taka
ocena Zamawiającego wymaga poddania dostrzeżonej niezgodności refleksji w kontekście
brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy: czy owa niezgodnośćnie ma charakteru konwalidowalnej na
podstawie tego przepisu. Trzeba przy tym pamiętać,że intencjąustawodawcy w zakresie
wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagęw postępowaniu o zamówienie
publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju
błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają
w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierająróżnego rodzaju
błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy
w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję– wyraźnie odnoszonądo błędów
w kosztorysach ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Okolicznościąrelatywnie
często spotykanąprzy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu złożenia
kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót jest pominięcie pewnych pozycji
lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto
w poszczególnych pozycjach kosztorysu (co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO 333/11,
KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. w spr. KIO/UZP 1324/09, z 14 kwietnia 2011
w spr. 689/11), co teżległo u podstaw wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
w aktualnym brzmieniu ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Pominięcia te następują
częstokroćz powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowańtechnicznych programu
kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcęlub ujęcia wartości jednej pozycji
w cenie innej pozycji z niązwiązanej, czy - jak ma to miejsce na gruncie analizowanej
sprawy – modyfikacji poprzez udzielane odpowiedzi przez Zamawiającego przedmiarów,
które miały byćpodstawąopracowania przez wykonawców kosztorysów. Każda ze
wskazanych sytuacji może miećcharakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z tego teżpowodu nie sposób uznać, by w tej mierze zachodziła podstawa do
bezwzględnego odrzucenia oferty Odwołującego Energy lnvestors spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. W razie ewentualnego stwierdzenia takiej niezgodności, oferta podlegałaby
bowiem w tej części poprawieniu, skoro znane sąwszelkie dane dla dokonanie takiej
poprawy zaśwpływ takiej zmiany nie spowodowałby istotnej zmiany w treści oferty. Dla
oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogąmieć
znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej
zarówno do pojedynczych poprawek jak i ich całokształtu treści oświadczenia woli
wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treśćoferty. W analizowanej sytuacji
Zamawiający nie wykazał jednak, by zachodziła niezgodnośćw treści oferty Energy lnvestors
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. Rozbieżnośćstanowisk między Odwołującym a Zamawiającym miałaźródło
w przyjęciu różnej ilości okien dla których należało przeliczyćnawiewniki jedynie górne (po
odstąpieniu przez Zamawiającego od wymagania nawiewników dolnych). Zarówno
Zamawiający jak i Odwołujący bazowali na rysunku Zestawienie okiem z PCV (rys. 28/A)
oraz dopełniającym go opisie w przedmiarze, gdzie Zamawiający szczegółowo wymienił ilość
nawiewników (górnych i dolnych) i podał,że łącznie ma byćich 380. Z okazanego na
rozprawie rysunku wynika zaś,że górnych nawiewników miało być282, natomiast dolnych
(z których Zamawiający następnie zrezygnował) – 93. W przedmiarze Zamawiający
uwzględnił dla okna nr 08 pięćsztuk nawiewników, co dało ich sumęrówną380 szt.,
podczas gdy na rysunku - zarówno na graficznym schemacie jak i jego opisie dla tego okna
w ogóle nie przewidziano nawiewników, zaśsuma nawiewników (zarówno wynikająca
z rysunków jak i oparta na zsumowaniu wymienionych ilości w opisach okien) daje liczbę375
nawiewników.
Odwołujący przyjął ilość287 nawiewników górnych poprzez odjęcie 93 szt, dolnych
nawiewników od ogólnej ilości nawiewników wskazanej w przedmiarze (380). Zamawiający
natomiast ustalił na podstawie zliczenia górnych nawiewników,że powinno byćich 282.
Różnica w tej kalkulacji pomiędzy każdąze stron wynika zatem z uwzględnienia przez
Odwołującego 5 szt. nawiewników, które ujęto w przedmiarze a których nie uwidoczniono na
rys. 28/A.
Powyższa rozbieżnośćnie wymaga poprawienia: Zamawiający podał w odpowiedzi
na pytanie,że należy uwzględnićnawiewniki tylko dla górnych okien, jednocześnie nie
wypowiadając sięco do ilości nawiewników podanej w przedmiarze. Tym samym,
sumowanie górnych nawiewników na schemacie powinno daćten sam rezultat
arytmetyczny, co odjęcie od sumy wszystkich nawiewników, nawiewników dolnych. Skoro
takiego rezultatu nie dało – wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji
niespójności informacji zawartych w różnych dokumentach opracowanych przez
Zamawiającego, a przeciwnie: równie uprawnionym był wniosek,że intencjąZamawiającego
mogło byćuwzględnienie dodatkowych nawiewników, nie zaprezentowanych na rysunku.
Stąd za bezpodstawnąnależy uznaćtezę,że w tym zakresie oferta wykonawcy
Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie jest niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Podstawąodrzucenia oferty może byćbowiem
niezgodnośćz jednoznacznymi i przejrzystymi w swej treści postanowieniami dokumentów
postępowania, nie zaśz ewentualnymi intencjami Zamawiającego.
Reasumując - brak było podstaw do odrzucenia ofert obu Odwołujących.
Przeprowadzone postępowanie prowadzi do wniosku, iżbrak jest także podstaw do
dokonywania poprawy kosztorysów z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Ponadto, ewentualne wątpliwości w zakresie, jaki Zamawiający
uczynił podstawądecyzji o odrzuceniu ofert obu wykonawców, Zamawiający mógłby
wyjaśnićw trybie art. 87 ust. 1 ustawy, czego zaniechał. Niezasadne jest niewykorzystanie
możliwości wynikających z przywołanego artykułu. Skorzystanie z jego dyspozycji nie jest
verba legis czynnościąobligatoryjną, lecz uprawnieniem zamawiającego, to jednak
obowiązkiem zamawiającego działającego z należytąstarannościąjest wykorzystanieśrodków wskazanych przez ustawodawcęcelem wyjaśnienia treści oferty, która może być
poprawna merytorycznie, przed dokonaniem jej odrzucenia. Wskazaćnależy,że wyjaśnienia
złożone przez wykonawcęw trybie art. 87 ust. 1 ustawy stanowiąwykładnięoświadczenia
woli - oferty i wiążąwykonawcęna równi z treściąoferty. Ich uzyskanie przez
Zamawiającego mogłoby rozproszyćobawy co do prawidłowej realizacji umowy.
Powyższe okoliczności przemawiały zatem o uznaniu argumentacji zawartych
w odwołaniach za uzasadnione. Podzielając zatem zarzuty w zakresie bezpodstawnego
odrzucenia ofert Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w konsekwencji nakazano Zamawiającemu – stosownie dożądań
postawionych w odwołaniu Odwołującego Edwarda Chrupka prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Nie orzekano o nakazaniu wyboru oferty tego wykonawcy, pomimo takiegożądania, z uwagiże wybór oferty jest pochodnądodatkowo innych okoliczności, które nie są
objęte postępowaniem odwoławczym. Powyższe pozostawiono zatem Zamawiającemu. W
konsekwencji, odpadła podstawa unieważnienia postępowania (okoliczność,że w
postępowaniu nie złożonożadnej nie podlegającej odrzuceniu oferty). Postępowanie dotyczy
wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zatem – w myśl art. 180 ust. 2 ustawy –
od czynności unieważnienia postępowania odwołanie nie przysługuje. Ponieważwykonanie
nakazanego unieważnienia odrzucenia oferty następuje po unieważnieniu czynności
unieważnienia całego postępowania – powyższe, jako konsekwencjęuwzględnienia zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty, nakazano Zamawiającemu.
Uwzględniono jedynie odwołanie wykonawcy Edward Chrupek prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
Chrupek Edward, bowiem jedynie naruszenia przepisów ustawy w odniesieniu do tego
wykonawcy miały wpływ na wynik postepowania – po myśli art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Z powodu braku takiego wpływu na wynik postępowania co do
odwołania drugiego wykonawcy - Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie, odwołanie tego wykonawcy podlegało oddaleniu. Nie uwzględniono przy tym
argumentacji Przystępującego po stronie Zamawiającego Energy lnvestors spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, iżodwołanie wykonawcy Edward Chrupek
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno -
Budowlane Chrupek Edward powinno podlegaćoddaleniu, uzasadnionej tezą,że
w odwołaniu brak jest argumentacji odnoszącej siędo wskazanych przez Zamawiającego
szczegółowych podstaw odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wbrew twierdzeniu
Przystępującego, odwołanie zawiera wskazanie podstawy prawnej kierowanej na czynność
odrzucenia oferty wykonawcy Edward Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, jego
uzasadnienie także zawiera prawidłowo ukierunkowanąargumentacjęwskazującąna
bezzasadnośćczynności Zamawiającego.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1.
A.
oddala
odwołanie
wykonawcy
Energy
lnvestors
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie;
B. uwzględnia odwołanie wykonawcy Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
a także czynności odrzucenia oferty wykonawcy Edward Chrupek prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
Chrupek Edward, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Odwołujących
Edwarda Chrupka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward i Energy lnvestors
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
w tym po 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) od każdego
z odwołań;
2.2. zasądza od Zamawiającego Wojskowej Agencji Mieszkaniowej Oddział Regionalny
w Warszawie kwotę13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych,
zero groszy), na rzecz Edwarda Chrupka prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward,
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2594/11
KIO 2602/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Modernizację i termomodernizacja budynku internatu przy
ulicy Radiowej 22 w Warszawie", z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 27 października 2011 r.
w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 355698/11.
Każdy z Odwołujących w dniu 2 grudnia 2011 r. otrzymał od Zamawiającego
informacjęo odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postepowania.
W dniu 6 grudnia 2011 r. Odwołujący Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania; dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego; dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward argumentuje:
- Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania o zamówienie
publiczne i odrzuceniu wszystkich ofert bez podania danych personalnych i adresowych
wykonawców, określając jedynie poszczególne oferty numerami. Trudno było domyślećsię,
którym numerem była oznaczona oferta Odwołującego. Na wezwanie pełnomocnika
Odwołującego w dniu 5 grudnia 2011 r. Zamawiający uzupełnił zawiadomienie o zbiorcze
zestawienie ofert, w którym te dane sązawarte, co pozwoliło na wniesienie odwołania.
- potwierdzeniem zasadności zarzutów jest treśćczęści XII „Opis sposobu obliczenia ceny"
pkt 4 SIWZ, § 1 ust. 2 wzoru umowy, a także pkt 10 formularza ofertowego, odpowiedzi na
pytanie 1 wykonawcy (odpowiedźZamawiającego stanowi częśćSIWZ) z dnia 7 listopada
2011 r. znak: OW-7720-37-01/11;
- Zamawiający zapomniał,że zobowiązał wykonawców do przestrzegania jedynie wzoru
graficznego kosztorysu ofertowego, zaśsam kosztorys wykonawcy mieli sporządzić
samodzielnie na podstawie pełnej dokumentacji projektowej. Przedmiar robót jest tylko
materiałem pomocniczym. Odwołujący składając podpis na formularzu ofertowym
zaakceptował treśćwzoru umowy, zobowiązał siędo jej zawarcia i jednocześnie oświadczył,że
sporządzenie
przez
niego
kosztorysu
ofertowego
zostało
poprzedzone
przeprowadzeniem szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej, z uwagi na co cena
ofertowa wyczerpująco uwzględnia wykonanie wszelkich obowiązków wykonawcy
wynikających z niniejszej umowy. Pominięcie w kosztorysie ofertowym jakichkolwiek robót
ujętych w przedmiarze i wynikających z dokumentacji przetargowej, nie zwalnia
Odwołującego z obowiązku ich wykonania bez prawa dożądania dodatkowego
wynagrodzenia. Odwołujący składając podpis na formularzu ofertowym złożył oświadczenie,że wycena przedmiotu umowy uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane
z realizacjązamówienia i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia - jest kompletna. Cena
oferty obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia zgodnie z dokumentacjąprzetargową,
i wykonawca wykona cały zakres rzeczowy zamówienia za tęcenę. Rozbieżności między
treściąkosztorysu ofertowego Odwołującego, a nieuzasadnionymi oczekiwaniami
Zamawiającego powstały z powodu różnego podejścia Zamawiającego i Odwołującego do
ujmowania poszczególnych kosztów w kosztorysie. Odwołujący ujął wszystkie koszty
w pozycjach kosztorysowych zachowując przy tym dozwolonąprzez Zamawiającego
samodzielność. Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego, której treśćjest zgodna
z SIWZ, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
- Zamawiający naruszył także art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy, bowiem unieważnił postępowanie,
w sytuacji, gdy przynajmniej oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
W dniu 7 grudnia 2011 r. Odwołujący Energy lnvestors spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący Energy lnvestors spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, w której oferta
odwołującego odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia , ewentualnie
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - poprzez jego niezastosowanie i nie poprawienie przez
Zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty odwołującego ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu i winna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
ewentualnie
3) dokonania poprawy oferty odwołującego przez ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego Odwołującego;
4) ponownego badania i oceny oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
- analizując kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego wraz z ofertą, ocenićnależy,że
faktycznie w poz. 88 brak jest krotności „19", przy czym analizując przedmiar robót, dojść
należy do przekonania,że nie ujęcie w kosztorysie ofertowym w poz. 88 krotności „19" było
prawidłowe, gdyżprzedmiar robót nie zawierał krotności „19" dla wywozu gruzu. Zawarcie
przez odwołującego w poz. 88 krotności „19" stanowiłoby zmianępozycji kosztorysu w
stosunku do przedmiaru, co jest niedopuszczalne, gdyżstanowiłoby o niezgodności oferty ze
SIWZ. Ponadto, dokonanie takiej zmiany było niedopuszczalne i niemożliwe ze względu na
pismo z dnia 9 listopada 2011r., w którym to piśmie, w odpowiedzi nr 1 zamawiający
oświadczył,że nie dopuszczażadnych zmian w kosztorysach ofertowych.
- w odpowiedzi nr 2 w tym piśmie, Zamawiający oświadczył,że w poz. 6 nie podano
omyłkowo krotności „19", nie wspominając o poz. 88, chociażpozycje te były analogiczne.
Odwołujący i pozostali wykonawcy zawarli w poz. 6 krotność„19", gdyżtakiej poprawy
oczekiwał Zamawiający, a poz. 88 pozostawili bez zmian wobec zakazu ich dokonywania.
- Przyjęcie w poz. 258 ilości 287 szt. jest jak najbardziej prawidłowe i zgodne z dokumentacją
projektową. Zgodnie z treściąodpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 listopada 2011 r.: „W
kosztorysie ofertowym należy przyjąć nawiewniki higrosterowalne zamontowane wyłącznie w
górnej części okna. Dotyczy okien 01, 03, 04". Wobec takiej odpowiedzi, zadaniem
wykonawców było korzystając z dokumentacji projektowej wyliczenie, jaka jest ilośćokien
01, 03 i 04, a następnie odjęcie takiej ilości nawiewników (dolnych), z których zamawiający
zrezygnował. Zgodnie z przedmiarem robót, ogólna ilośćokien do wyceny w kosztorysie
ofertowym wynosiła 380 szt. Z dokumentacji projektowej wynika,że okien 01 jest 85 szt,
okien 03 jest 6 szt, a okien 04 są2 szt. Od liczby 380 należało odjąćliczbę93, co daje
różnicę287 szt. Takąteżliczbęnawiewników przyjął Odwołujący w kosztorysie ofertowym,
co zgodne było z wymaganiami Zamawiającego.
- Odwołujący analizując podstawy odrzucenia oferty dostrzegł błąd w przedmiarze robót,
gdyżw przedmiarze winna byćliczba okien równa 375, a nie jak wskazał Zamawiający
w przedmiarze robót 380. Zatem odjęcie od liczby 375 liczby 93, daje różnicę282 szt, a więc
taką, jakiej oczekiwał Zamawiający. Był to błąd Zamawiającego, a odwołujący nie był
uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w przedmiarze robót stanowiącym
załącznik do SIWZ.
- Założenie o braku informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego jest
mylne, gdyżz oferty Odwołującego (str. 52) wynika precyzyjnie i jednoznacznie,że
w kosztorysie w kosztach ogólnych ujęto koszt - opłatęza dzierżawęterenu pod zaplecze
socjalno - magazynowe oraz koszt opłaty za dzierżawęterenu przy docieplaniu budynku pod
rusztowania - zajęcie pasa drogowego w ZDM.
- w przypadku uznania,że kosztorys ofertowy odwołującego zawiera jednak błędy, czemu
Odwołujący sięsprzeciwia, uznaćnależy,że Zamawiający zobowiązany był do ich
poprawienia na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wystąpienie ewentualnej omyłki wynikało z tego,że przedmiar zawierał sprzeczności -
sprzeczne ze sobąbyły poz. 88 i 6, które były analogiczne, co potwierdza KNR 4-04 1101-05
- Transport gruzu z terenu rozbiórki przy ręcznym załadowaniu i wyładowaniu samochodem
ciężarowym. W pozycji 6 Zamawiający jednak oczekiwał zastosowania krotności „19",
podczas gdy w analogicznej pozycji 88 owej krotności Zamawiający nie wymagał. Omyłka
nie musi byćspowodowana działaniem wykonawcy, a może byćzawiniona przez
Zamawiającego - co potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 marca
2010r., w spr. o sygn. akt KIO/UZP 210/10 (LEX nr 576641).
Zamawiający winien w poz. 88 zastosowaćkrotność„19", co przy uwzględnieniu określonej
przez Odwołującego ceny jednostkowej 3,16zł/m3, polegałoby na jej przemnożeniu przez 19,
lub wziąćdane z poz. 6, która to pozycja była analogiczna do poz. 88, co potwierdza
oznaczenie KNR 4-04 1101-05. Zamawiający miał wszystkie niezbędne dane, tj. cenę
jednostkowąi krotność, co czyniło dokonanie zmiany prostąkalkulacjąnie wymagającążadnych dodatkowych danych.
- co do poz. 258, przy założeniu,że prawidłowa ilośćnawietrzników winna wynosić282 szt,
Zamawiający mógł dokonaćpoprawienia tej pozycji kosztorysowej. Znana była bowiem
Zamawiającemu cena jednostkowa, wynosząca 119,61. Odwołujący mnożąc tęcenęrazy
przyjęte 287 szt otrzymał wartość34.328,07zł. Zamawiający winien zatem przemnożyć
jednostkęcenowąw wysokości 119,61 razy 282 szt i otrzymałby wartość33.730,02zł.
Zamawiający także i w zakresie poz. 258 miał wszystkie niezbędne dane, tj. cenę
jednostkowąi ilośćnawiewników.
- Poprawa omyłki nie spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty. Kosztorys ofertowy
Odwołującego zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego pozycje, a ewentualne
omyłki dotycząniewielkich rozbieżności w dwóch jego pozycjach. Gdyby doszło do sytuacji,
że kosztorys ofertowy nie zawierałby wszystkich pozycji, to można by ocenić, choćteżnie w
sposób automatyczny,że dodanie jakiśpozycji i dokonanie ich wyceny będzie stanowiło
istotnązmianęofert. W niniejszej sprawie zmiana dotyczyłaby zastosowania jedynie
krotności wartości wyrażonej w poz. 88, a więc elementu skalkulowanego przez
odwołującego. Ten argument aktualny jest także w odniesieniu do poz. 258, w której zmiana
polegałaby na odjęciu 5 szt nawiewników. Zmiany oferty byłyby wręcz kosmetyczne, a zatem
wżadnym razie nie doszłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca
Energy lnvestors spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie – po stronie
Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 2594), wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego. W przystąpieniu postawiona została teza
o niewykazaniu przez Edwarda Chrupka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward interesu w uzyskaniu
zamówienia, a jedynie interesu we wniesieniu odwołania. Przystępujący w przystąpieniu
zawarł także argumentację, na podstawie której, w jego ocenie oferta Edwarda Chrupka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno
- Budowlane Chrupek Edward powinna podlegaćodrzuceniu z przyczyn wskazanych przez
Zamawiającego,
bowiem
odwołanie
nie
zawiera
wystarczającego
uzasadnienia
podniesionych zarzutów, pomija teżkwestięzasadności odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu braku w ofercie informacji kosztów dzierżawy terenu i zajęcia pasa drogowego.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie; na rozprawie wnosił o oddalenie
każdego z odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza następujący stan faktyczny:
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu zawarł w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia następujące postanowienia dotyczące obliczenia ceny oraz obowiązku złożenia
kosztorysów:
„Część XII. Opis sposobu obliczenia ceny.
1.
Cena ofertowa za wykonanie zamówienia podana w ofercie musi być ceną brutto
(razem z podatkiem VAT). Cena ofertowa brutto za wykonanie zamówienia winna
uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym cła, podatki i inne
opłaty. Wykonawcy zobowiązani są do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem
zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę
ofertową brutto za wykonanie zamówienia.
(…)
3.
Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę ofertową brutto za wykonanie
zamówienia tak, aby obejmowała wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia oraz warunki stawiane przez Zamawiającego.
4.
Wykonawca podaje cenę ofertową brutto za wykonania zamówienia zgodnie z
Formularzem oferty, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Należy sporządzić
kosztorysy ofertowe metodą uproszczoną, wg poniższego wzoru dla każdego z przedmiarów
robót oraz sporządzić zestawienie kosztów wszystkich robót.
Lp.
Podstawa
Wyceny wg.
Przyjętej
systematyki
lub katalogu
Wyszczególnienie
elementów
rozliczeniowych
Jednostka
miary
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
CPV
5. Do kosztorysu ofertowego należy dołączyć informacje na temat stawek kalkulacyjnych
przyjętych do opracowania kosztorysu ofertowego:
Stawka r-g Koszty ogólne Zysk”
We wzorze umowy, stanowiącym ząłacznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące rozliczeń:
㤠1. Zakres umowy.
(…)
3.
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem budowy oraz dokumentacją
projektową i uznaje ją za wystarczającą podstawę do wykonania przedmiotu umowy.
4.
Szczegółowy zakres robót przedstawiają:
1)
dokumentacja projektowa oraz STWiOR - załącznik nr 1,
2)
oferta wykonawcy - załącznik nr 2,
3)
specyfikacja istotnych warunków zamówienia - załącznik nr 3.
5.
Wykonawca oświadcza, że sporządzenie przez niego kosztorysu ofertowego zostało
poprzedzone przeprowadzeniem szczegółowej weryfikacji otrzymanej od Zamawiającego
dokumentacji projektowej, z uwagi na co cena ofertowa wyczerpująco uwzględnia wykonanie
wszelkich obowiązków Wykonawcy wynikających z niniejszej umowy. W związku z
powyższym, pominięcie w kosztorysie ofertowym jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze i
wynikających z dokumentacji przetargowej, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich
wykonania bez prawa do żądania dodatkowego wynagrodzenia.”;
㤠4. Wynagrodzenie.
1.
Wynagrodzenie umowne za wykonanie przedmiotu umowy ustala się na podstawie
oferty Wykonawcy na kwotę nie wyższą niż zł netto zł brutto.
Słownie:
/100zł.
2.
Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie na podstawie kosztorysu powykonawczego tj. cen jednostkowych ujętych w
poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego oraz ilości rzeczywiście wykonanych i
odebranych robót ustalonych na podstawie obmiaru, z zastrzeżeniem § 4 ust.1.
(…)
10.
Wykonawcy nie przysługuje prawo dochodzenia zmiany wynagrodzenia, zwłaszcza
jeśli zmiana ta wynikałaby z niestarannego obliczenia cen jednostkowych oferty
(…)
14.
Zamawiający ma prawo do dokonywania niezbędnych zmian dokumentacji
projektowej w trakcie procesu inwestycyjnego, a Wykonawca ma obowiązek podjęcia i
wykonania prac wynikających z tych zmian, po wcześniejszym pisemnym uzgodnieniu
z Zamawiającym wynagrodzenia za ich wykonanie.
15.
Wykonawcy nie przysługuje prawo do otrzymania wynagrodzenia za roboty nie
wykonane w trakcie umowy oraz w przypadku, gdy zmiana dokumentacji projektowej
spowoduje konieczność zaniechania części robót przewidzianych w kosztorysie ofertowym”.
W odpowiedzi z dnia 7 listopada 2011 r. znak: OW-7720-37-01/11 na pytanie 1
dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający podał: „Krotność „54"
figurująca w przedmiarze robót, wynika z przyjętej metody wykonania tegoż przedmiaru oraz
ilości pomieszczeń, których dotyczą poszczególne pozycje. Każdorazowo, w przypadku
pozycji, w której opisana jest krotność, należy przez tę krotność przemnożyć. Przykład
w poz. 8 - 22,15 m2 x 54. Jednocześnie zwracamy uwagę oferentom, że zgodnie z zapisami
SIWZ, w tym wzoru umowy, kosztorys ofertowy powinni zrobić samodzielnie na podstawie
pełnej dokumentacji projektowej, a przedmiar robót dostarczony przez Biuro Projektów
winien być traktowany jedynie jako materiał pomocniczy".
W odpowiedzi na pytanie 6: „Zgodnie z rysunkiem zestawienia okien z PCV,
w oknach 01, 03 i 04 zastosowano nawiewniki w dolnej ramie okien. Od producenta okien
uzyskaliśmy informację, iż użycie nawiewników w dolnych ramach okien jest bezpodstawne
i powoduje, iż okno nie zachowuje swoich parametrów. W związku z tym, czy dla okien 01,
03 i 04 można zastosować nawiewniki tylko w górnej ramie okna?" Zamawiający
odpowiedział: „W kosztorysie ofertowym należy przyjąć nawiewniki higrosterowalne
zamontowane wyłącznie w górnej części okna. Dotyczy okien 01, 03, 04".
W odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 9 listopada 2011 r., Zamawiający
na pytanie: „Prosimy o podanie na jaką odległość będzie wywożony gruz (w kosztorysie
określono 2 km np.. poz. 5 i 6 – przedmiar robót budowlanych),” podał: „W przedmiarze robót
wykonanym przez Biuro projektowe w poz. 6 nie podano omyłkowo krotności „19” dla
wywózki gruzu na odległość 20 km (poz. 5 i 6).”. Jednocześnie Zamawiający podkreślił
w odpowiedziach: „Ponadto w kosztorysie ofertowym należy ująć koszt - opłatę za dzierżawę
terenu pod zaplecze socjalno – magazynowe oraz koszt opłaty za dzierżawę terenu przy
docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie pasa drogowego w ZDM”.
W postępowaniu oferty złożyło 19 wykonawców. Zamawiający odrzucił wszystkie
oferty jako niezgodne ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, upatrując w każdej z ofert niedoskonałości złożonych przez wykonawców
kosztorysów. Zamawiający podał wspólne dla wszystkich wykonawców uzasadnienie
odrzucenia ich ofert: „Złożone oferty nie odpowiadają treści SIWZ. Wszystkie przedłożone
kosztorysy ofertowe zawierają błędy”, po czym w odniesieniu ponumerowanych przez siebie
ofert (od 1 do 19), bez podania danych identyfikujących wykonawcęodpowiadającego
przypisanemu numerowi, wyspecyfikował dostrzeżone błędy kosztorysów.
W odniesieniu do kosztorysu złożonego przez Edwarda Chrupka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
Chrupek Edward (oferta opatrzona nr 1) Zamawiający zakwestionował:
„Poz. 88 - brak krotności „ 19" dla wywozu gruzu na odległość 19 km;
Brak informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego”
W odniesieniu do kosztorysu złożonego przez Energy lnvestors spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie (oferta opatrzona nr 15), Zamawiający zakwestionował:
„Poz. 88 - brak krotności „19" dla wywozu gruzu na odległość 19 km
Poz. 258 - pomyłka ilości powinno być 282 szt. a jest 287;
Brak informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego”
Wskazywany przez Zamawiającego błąd - Poz. 88 - brak krotności „19" dla wywozu gruzu na
odległość 19 km podano dla osiemnastu ofert (wykonawcy ujęci w pozycjach 1 – 18
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), jedynie w kosztorysie złożonym przez 19
wykonawcęZamawiający nie podał tego błędu. Błąd w postaci niezawarcia w kosztorysie
informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego podano dla szesnastu
ofert (z numerami: 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19). W pozycji 258
kosztorysu szesnastu wykonawców wskazało ilośćnieuwzględniającąrezygnacji z dolnych
nawiewników, to jest 380 nawiewników.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
wykonawców jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestnika postępowania, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ustalono dalej,że każdy z wykonawców wnoszących
odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwościąponiesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie
odwołańw sposób postulowany przez właściwych Odwołujących, zgodnie z podniesionymi
przez nichżądaniami podniesionymi skutkowaćmogłoby uzyskaniem przez Odwołujących
możliwości uzyskania przedmiotowych zamówień. Nie podzielono argumentacji wykonawcy
Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie – Przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie odwołania złożonego
przez Edwarda Chrupka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, iżwykonawca ten nie wykazał
interesu w uzyskaniu zamówienia. Wbrew twierdzeniu Przystępującego, Edward Chrupek
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno -
Budowlane Chrupek Edward wykazał w odwołaniu przesłankęmaterialnoprawną, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, wskazując w odwołaniu,że bezprawne działania
Zamawiającego
zamknęły
Odwołującemu
możliwość
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia, bowiem złożył ofertęz najniższąceną, przy jedynym kryterium oceny ofert w
postępowaniu stanowiącym cenęoferty - 100%. Gdyby Zamawiający nie odrzucił jego oferty
i unieważnił postępowania o przedmiotowe zamówienie publiczne, to Odwołujący uzyskałby
przedmiotowe zamówienie przy powyższym kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby
I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący został narażony na szkodęw postaci poniesienia
kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania
kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Powyższe wyczerpuje
zatem wymagania stawiane w treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dopatrzono siętakich naruszeńw
zakresie oceny ofert obu Odwołujących, jednak jedynie w zakresie oferty złożonej przez
wykonawcęEdward Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward można stwierdzićwpływ na
wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
Da
uwzględnienia
odwołania
Energy
lnvestors
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie – w myśl art. 192 ust. 2 ustawy - konieczne jest bowiem,
by stwierdzone naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, co wymagało
potwierdzenia zarzutów tego wykonawcy z jednoczesnym uznaniem bezzasadności
zarzutów postawionych w odwołaniu wykonawcy Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward, bowiem tylko wtedy odwołanie miałoby wpływ na sytuacjęOdwołującego.
Odwołanie stanowiśrodek ochrony prawnej, zmierzający nie do uzyskania stanu ogólnej
zgodności z prawem działańzamawiającego, ale ukierunkowany na zmianęsytuacji
wykonawcy, który z tegośrodka korzysta. Zatem w przypadku Odwołującego Energy
lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, uwzględnienie odwołania
wymagałoby niepotwierdzenia zarzutów stawianych w odwołaniu wykonawcy Edward
Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, skoro ten wykonawca wyprzedza
Odwołującego według dokonanej oceny ofert w ramach jedynego kryterium stanowiącego
cenęza wykonanie zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
8 listopada 2011 r. w spr. KIO 2287/11 i 2339/11, „poprzez wynik postępowania,
w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy rozumieć możliwość uznania danej oferty
za najkorzystniejszą. Wszakże celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest zawarcie umowy, którego bezpośrednim następstwem jest wybór oferty
najkorzystniejszej, stanowiącym jednocześnie wynik tego postępowania.” Stąd odwołanie
Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, mimo
potwierdzenia zarzutów kierowanych wobec dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty
tego wykonawcy, podlegało oddaleniu. W wyniku rozpatrzenia obu odwołańi uznania
zarzutów – w znaczącej mierze wspólnych obu wykonawcom – oferta wykonawcy Edward
Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward pozostaje korzystniejsząod oferty złożonej
przez Energy lnvestors spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych w każdym z
odwołańzarzutów uwzględniono okoliczności,że znaczenie w przedmiotowym
postępowaniu kosztorysu składanego przez wykonawców nie jest bezwzględne a jego
zawartośćrównoznaczna oświadczeniu wykonawcy o zamiarze wykonania zamówienia
zgodnie lub wbrew postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taki
charakter tego kosztorysu wynika wyraźnie z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wzoru umowy.
W przedmiotowym postępowaniu, nie ulega wątpliwości,że zamawiający zawarł
wymaganie, by wszystkie pracy wykonane były zgodnie ze wskazaniami zawartymi
w dokumentacji projektowej. Oferty wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie musiały uwzględniaćw kalkulacji ceny, założeniach rzeczowo – ilościowych
materiałów i prac przyjętych do obliczenia ceny wykonanie wszystkich wynikających
z dokumentacji projektowej robót. Powyższego nie kwestionowali także obaj Odwołujący,
uznając sięza związanych załączonądo specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokumentacjąprojektowąi wykazując,że zaoferowano wykonanie zamówienia w sposób
zgodny z tądokumentacjąoraz wszystkimi wymaganiami postawionymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, w brzmieniu skonstruowanej przez siebie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł relatywnie szeroki zakres swobody
w prezentacji przez wykonawców wykonania zamówienia, wymagając z jednej strony
przedłożenia w tym celu kosztorysu sporządzanego metodąuproszczonąobejmującego
wszystkie prace składające sięna wykonanie zamówienia, z drugiej zaśwyraźnie
wskazując,że nieujęcie w kosztorysie ofertowym jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze
i wynikających z dokumentacji przetargowej, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich
wykonania bez prawa dożądania dodatkowego wynagrodzenia. Potwierdza to także
wymaganie złożenia przez wykonawców oświadczenia w formularzu ofertowym, z którego
wynika,że wycena przedmiotu umowy uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki
związane z realizacjązamówienia i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia - jest
kompletna.
Podkreślenia w tym miejscu wymagało,że roboty budowlane, będące przedmiotem
niniejszego zamówienia, zamawiający opisał za pomocądokumentacji projektowej oraz
przedmiarów i specyfikacji technicznych (załączonych do SIWZ).
Stwierdzićnależy,że wymagany w postępowaniu kosztorys, stanowi opracowanie
wtórne wobec projektu i specyfikacji technicznych a także przedmiaru i to nie on determinuje
zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. W myśl § 1 ust. 4 wzoru umowy,
szczegółowy zakres robót wynika z dokumentacji projektowej oraz STWiOR, oferty
wykonawcy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo, § 1 ust. 5 wzoru
umowy przewiduje, iżcena ofertowa wyczerpująco uwzględnia wykonanie wszelkich
obowiązków Wykonawcy wynikających z umowy, a pominięcie w kosztorysie ofertowym
jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze i wynikających z dokumentacji przetargowej, nie
zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich wykonania bez prawa dożądania dodatkowego
wynagrodzenia. Nie sposób także pominąć,że i sam Zamawiający przypisał kosztorysowi
wykonawców znaczenie elastyczne, dopuszczajace względnie duży stopieńswobody w
zakresie ujęcia poszczególnych kosztów, ich agregowania, skoro miał on byćopracowany
na podstawie przedmiaru, ten zaśnie był sztywny i nie dopuszczajacy odstępstw – jak
wskazał Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytania (odpowiedzi na pytania wykonawców
z dnia 7 listopada 2011 r.) ”(…) kosztorys ofertowy powinni zrobić samodzielnie na
podstawie pełnej dokumentacji projektowej, a przedmiar robót dostarczony przez Biuro
Projektów winien być traktowany jedynie jako materiał pomocniczy”.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postanowił,że ujęcie
któregokolwiek z materiałów lub prac w taki sposób,że nie będzie ono możliwe do
zidentyfikowania w kosztorysie (np. poprzez zagregowanie ich w ramach ogólniejszych
pozycji) będzie uznane za równoznaczne z oświadczeniem,że te elementy nie sączęścią
oferty iże zagregowanie ich w innych pozycjach, stanowi o niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ, co jednocześnie przesądzałoby o niedopuszczalności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że przy tak ukształtowanym przez
zamawiającego postępowaniu, wykonawcy sąobowiązani wykonaćprzedmiot zamówienia
zgodnie z dokumentacjąprojektową. Powyższe wynika wprost z brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia a także z istoty umowy o roboty budowlane. Zgodnie z
treściąart. art. 647 Kc, przez umowęo roboty budowlane wykonawca zobowiązuje siędo
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 648 Kc stanowi,że umowa o roboty budowlane
powinna byćstwierdzona pismem, zaśwymagana przez właściwe przepisy dokumentacja
stanowi częśćskładowąumowy, przy czym, na mocy art. 649 Kc, w razie wątpliwości
poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem stanowiącym
częśćskładowąumowy. Nie ulega zatem wątpliwości,że wykonawca w analizowanym
postępowaniu obowiązany jest wykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie ze stanowiącą
załączniki do specyfikacji dokumentacjąprojektową, a nie załączonym do oferty
kosztorysem. Nie bez znaczenia jest,że każdy z Odwołujących nie zaprzeczał intencji
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacjąstanowiącązałącznik do
specyfikacji, w tym także w kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie. Powyższe
wynika z charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej,
postrzeganego w kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie
opisowi elementów rzeczowo – ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania
robót budowlanych. Także w tym postępowaniu, zasadnicze znaczenie kosztorysu
sprowadza siędo wskazania cen jednostkowych, które następnie będąsłużyły do ustalenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia, po przeprowadzeniu obmiarów. W tym zakresie
kosztorys złożony przez wykonawcęnie może zastępowaćzasadniczych dokumentów,
w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej. O sprzeczności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia można mówićtyko w takim wypadku, gdy wykonawca
w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia od wymagańopisanych w dokumentacji projektowej, co nie może być
utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji,
szczególnie gdy Zamawiający dopuścił swobodęw zakresie szczegółowej treści tego
kosztorysu, nie zamykając wykonawcom możliwości dzielenia, łączenia czy pomijania
poszczególnych pozycji (podanych w przedmiarach nakładów, opisów, ilości oraz jednostek
a także dodawanie bądźujmowanie pozycji). Nie zmienia powyższej oceny wynagrodzenie
przewidziane w tym postępowaniu jako kosztorysowe.
Przeprowadzone postępowanie wykazało,że każdy z Odwołujących zaoferował
wykonanie zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacją. I tak:
Wskazane przez Zamawiającego błędy w kosztorysach obu Odwołujących: poz. 88 - brak
krotności „19" dla wywozu gruzu na odległość19 km a także brak informacji o kosztach
dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego nie stanowiąprzeszkody dla uznania ofert ze
zgodne ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Niewątpliwym jest,że Zamawiający
nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnego postanowienia,
o konieczności uwzględnienia w pozycji 88 krotności 19 jako odpowiadającej odległości od
miejsca robót do wysypiska, gdzie ma byćwywieziony gruz. Nie ma takiego postanowienia
w szczególności w przedmiarze robót, który przecieżmiał ułatwićwykonawcom oszacowanie
rodzaju i ilości przewidywanych do wykonania robót. Zamawiający na rozprawie prezentował
stanowisko, iżkoszty wywozu gruzu (poz. 88) należało ująćprzez analogiędo poz. 5 i 6
w ilości odpowiadającej odległości do wysypiskaśmieci, które jest oddalone o około 20 km
od miejsca robót. Zamawiający także argumentował, nawiązując do udzielonej w dniu
9 grudnia 2011 odpowiedzi na pytanie nr 2, zgodnie z którą„W przedmiarze robót
wykonanym przez Biuro projektowe w poz. 6 nie podano omyłkowo krotności „19” dla
wywózki gruzu na odległość 20 km (poz. 5 i 6).”, że wskazanie, iżobowiązek uwzględnienia
krotności 19 wynika równieżz przykładowego jedynie wskazania w tej odpowiedzi,że
dotyczy ona pozycji 5 i 6 i należało w związku z tym tęzasadęzastosowaćdo wszystkich
pozycji, gdzie w gręwchodził wywóz gruzu. Powyższa odpowiedźna zadane pytanie,
jakkolwiek stanowi o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(składających sięna niąprzedmiarów) nie może byćtraktowana jako wywołująca obowiązek
uwzględnienia odpowiedniej krotności dla poz. 88. Podkreślenia wymaga,że by można było
mówićo zgodności lub nie oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
postanowienia tej specyfikacji musząbyćna tyle jednoznaczne i pozbawione pola do snucia
domysłów i domniemywania intencji zamawiającego,że możliwe będzie na podstawie ich
treści odkodowanie obowiązków wykonawców. Trudno zgodzićsięz teząo obowiązku
zastosowania siędo odpowiedzi zamawiającego „poprzez analogię”. Także fakt,że
odpowiedźta odnosi siędo pozycji 5 i 6 ze wskazaniem (wślad za postawionym pytaniem)że dotyczy ona przykładowo tych pozycji nie pozwala uznać,że rodziła ona skutek do
wszystkich pozycji. W takiej sytuacji wykonawcy zdani byliby bowiem na uznaniowość
Zamawiającego, kiedy ów, wskazany jako przykładowy obowiązek uwzględnienia krotności
19 istnieje, a kiedy w przykładzie sięjużnie mieści. Wskazuje sięw orzecznictwie,że
wykonawcy nie powinni ponosićnegatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował
postępowanie,że zapisy opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwośćróżnej interpretacji jej postanowień,
czego następstwem mogło byćodrzucenie oferty, winien podjąćstarania w celu
zniwelowania skutków takiego działania i przyjąćna siebie konsekwencje własnej
niestaranności, bowiem w przeciwnym wypadku skutkami nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie
ciężaru i skutków braku precyzji Zamawiającego na wykonawców, przejawiające się
odrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie zasługuje na ochronę.
Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy
winni zatem wykazaćnależytąstarannośćprzejawiającąsięzawodowym charakterem ich
działalności, co determinuje oczekiwanie dokładnego zapoznania sięz dokumentami
postępowania, starannego ich przeanalizowania ale starannośćta nie może sięgaćtak
daleko, by stawiaćwobec wykonawców postulat wnioskowania na podstawie
niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego.
W analizowanym przypadku, na podstawie brzmienia specyfikacji – przedmiarów
robot, a także dopełniających je odpowiedzi Zamawiającego, Zamawiający jednoznacznie
wprowadził dla pozycji 5 i 6 obowiązek uwzględnienia takiej krotności. Co do pozycji 88
uwzględnienie krotności 19 mogło byćco najwyżej odgadywane, i to z przyjęciem przez
wykonawców na siebie tego ryzyka,że w razie takiej „samowolnej” modyfikacji pozycji
przedmiaru ich oferta także może zostaćuznana za niezgodnąze specyfikacją, skoro
uwzględnia okoliczności wyraźnie w niej nie wyartykułowane. Znamienne jest przy tym,że w
ten sposób – bez wskazania krotności 19, pozycję88 przedmiaru opisało 18 spośród 19
wykonawców. Powyższe zatem prowadzi do konstatacji, iżprezentacja przez
Zamawiającego ewentualnego obowiązku uwzględnienia w pozycji 88 krotności 19 nie była
jednoznaczna i zrozumiała dla wykonawców, skoro niemal wszyscy, (poza jednym) siędo
niego nie zastosowali.
W przedmiotowym postępowaniu, z perspektywy Zamawiającego istotne sąceny
jednostkowe za wskazanąpozycję, one to bowiem będąpodlegały ostatecznemu rozliczeniu
według przeprowadzonych obmiarów, w pierwszym rzędzie znaczenie ma zatem podanie
cen jednostkowych – i to w ofertach każdego z wykonawców ma miejsce. Wynagrodzenie
należne wykonawcy w tym postępowaniu ma charakter kosztorysowego – ustalanego na
podstawie sporządzonych po wykonaniu robót obmiarów z uwzględnieniem cen
jednostkowych wynikających z kosztorysu wykonawcy, nie przekraczając zarazem kwoty
stanowiącej cenęoferty, co miałoby w konsekwencji znaczenie przy pominięciu krotności (tu:
nie przemnożeniu przez 19 wartości z pozycji 88), bowiem pomniejsza odpowiednio cenę
oferty, jednak – wobec wyraźnego oświadczenia obu Odwołujących wykonawców,że
wszystkie koszty i nakłady zostały uwzględnione – nie wymaga wyjaśnienia ani poprawienia.
Obaj Odwołujący akcentowali,że uwzględnili w swoich kosztorysach wszystkie elementy
kalkulacji, także ten, iże ich zamiarem było złożenie ofert czyniących zadośćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający akcentował znaczenie wymaganego w postępowaniu kosztorysu jako
istotnego z punktu widzenia porównywalności ofert – by zawierały one te same pozycje, tak
samo opisane i zaprezentowane przez wszystkich wykonawców. W zasadzie wszyscy
wykonawcy (poza jednym) spełniajązatem ten postulat.
Na gruncie przedmiotowego postępowania, wskazywany przez Zamawiającego
wobec obu Odwołujących brak informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa
drogowego także nie może stanowićpodstawy do uznania oferty (składającego sięna nią
kosztorysu) za niegodnąze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. W kosztorysie
Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (str. 52 oferty)
zawarto informację– „Klauzula o uzgodnieniu kosztorysu: w kosztorysie w kosztach
ogólnych ujęto koszt – opłatę za dzierżawę terenu pod zaplecze socjalno – magazynowe
oraz koszt opłaty dzierżawę terenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie pasa
drogowego w ZDM”. Także Odwołujący Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward wyjaśnił, iżujął wskazany wydatek w kosztach pośrednich w kosztorysach
poszczególnych branż. Po pierwsze – Zamawiający wyraźnie artykułując wymaganie
dotyczące ujęcia kosztu - opłaty za dzierżawęterenu pod zaplecze socjalno – magazynowe
oraz kosztu opłaty za dzierżawęterenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie
pasa drogowego w ZDM dopiero w odpowiedzi na pytanie udzielonej 9 listopada 2011 r. nie
zawarłżadnych wskazańco do tego ujęcia, nie zakreślił wykonawcom, w jaki sposób te
koszty majązostaćzaprezentowane. Nie zostały one objęte sporządzonym przez niego
przedmiarem, który – jakkolwiek elastyczny i dopuszczający swobodęi możliwośćingerencji
w jego treśćprzez wykonawców – powinien przecieżsłużyćułatwieniu sporządzenia oferty.
Ewentualna niedoskonałośćw zakresie sporządzenia kosztorysu wykonawcy Edward
Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, polegająca – zgodnie ze stanowiskiem tego
Odwołującego - na uwzględnieniu tych kosztów w ramach kosztów ogólnych w kosztorysach
poszczególnych branży, przy braku jakichkolwiek sugestii ze strony Zamawiającego nie
może skutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy. Po drugie – Zamawiający stawiając
wymaganie ujęcia kosztu - opłaty za dzierżawęterenu pod zaplecze socjalno – magazynowe
oraz kosztu opłaty za dzierżawęterenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie
pasa drogowego w ZDM – odnosi je do obowiązku ujęcia w kosztorysie wydatków, nie
wskazuje jednak w jakiej pozycji ma to byćuczynione,że ma to byćkoszt wyodrębniony
w szczególny sposób i odrębnie wyceniony. Na rozprawie Zamawiający podał,że oczekiwał
ujęcia kosztów dzierżawy terenu i zajęcia pasa drogowego w tej sposób, że będą one ujęte
na końcu kosztorysu jako informacje o ich wysokości, wysokość tych kosztów będzie
wynikała z harmonogramu dołączonego do umowy. Nic takiego jednak nie wynika z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, który nie podał szczegółowych
wymagańco do stawianych wykonawcom oczekiwań, nie może następnie, na etapie oceny
ofert wywodzićskutków z tego, czego wyraźnie nie wyartykułował w kategorii obowiązku
wykonawców.
Z tego powodu uznano, iżniewyodrębnienie i niewycenienie w odrębnych pozycjach kosztu -
opłaty za dzierżawęterenu pod zaplecze socjalno – magazynowe oraz kosztu opłaty za
dzierżawęterenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie pasa drogowego
w ZDM nie mogło stanowićpodstawy odrzucenia ofert obu Odwołujących. Ewentualnie,
w razie wątpliwości Zamawiającego – mogłoby stanowićprzedmiot wyjaśnienia treści oferty
z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Na obecnym
etapie Odwołujący – w ramach stanowisk procesowych wykazali ujęcie tych kosztów.
Wyartykułowany przez Zamawiającego w odniesieniu do kosztorysu złożonego przez Energy
lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie błąd: „Poz. 258 - pomyłka
ilości powinno być 282 szt. a jest 287” mógłby – w razie stanowczego stanowiska
Zamawiającego, opartego na jednoznacznym brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,że właściwąjest jedynie ilość282 podlegaćpoprawieniu jako inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zatem nawet uznanie przez Zamawiającego,
że zachodzi w tym zakresie niezgodnośćze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
nie mogłoby to automatycznie skutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy. Każdorazowo taka
ocena Zamawiającego wymaga poddania dostrzeżonej niezgodności refleksji w kontekście
brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy: czy owa niezgodnośćnie ma charakteru konwalidowalnej na
podstawie tego przepisu. Trzeba przy tym pamiętać,że intencjąustawodawcy w zakresie
wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagęw postępowaniu o zamówienie
publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju
błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają
w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierająróżnego rodzaju
błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy
w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję– wyraźnie odnoszonądo błędów
w kosztorysach ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Okolicznościąrelatywnie
często spotykanąprzy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu złożenia
kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót jest pominięcie pewnych pozycji
lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto
w poszczególnych pozycjach kosztorysu (co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO 333/11,
KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. w spr. KIO/UZP 1324/09, z 14 kwietnia 2011
w spr. 689/11), co teżległo u podstaw wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
w aktualnym brzmieniu ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Pominięcia te następują
częstokroćz powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowańtechnicznych programu
kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcęlub ujęcia wartości jednej pozycji
w cenie innej pozycji z niązwiązanej, czy - jak ma to miejsce na gruncie analizowanej
sprawy – modyfikacji poprzez udzielane odpowiedzi przez Zamawiającego przedmiarów,
które miały byćpodstawąopracowania przez wykonawców kosztorysów. Każda ze
wskazanych sytuacji może miećcharakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z tego teżpowodu nie sposób uznać, by w tej mierze zachodziła podstawa do
bezwzględnego odrzucenia oferty Odwołującego Energy lnvestors spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. W razie ewentualnego stwierdzenia takiej niezgodności, oferta podlegałaby
bowiem w tej części poprawieniu, skoro znane sąwszelkie dane dla dokonanie takiej
poprawy zaśwpływ takiej zmiany nie spowodowałby istotnej zmiany w treści oferty. Dla
oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogąmieć
znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej
zarówno do pojedynczych poprawek jak i ich całokształtu treści oświadczenia woli
wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treśćoferty. W analizowanej sytuacji
Zamawiający nie wykazał jednak, by zachodziła niezgodnośćw treści oferty Energy lnvestors
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. Rozbieżnośćstanowisk między Odwołującym a Zamawiającym miałaźródło
w przyjęciu różnej ilości okien dla których należało przeliczyćnawiewniki jedynie górne (po
odstąpieniu przez Zamawiającego od wymagania nawiewników dolnych). Zarówno
Zamawiający jak i Odwołujący bazowali na rysunku Zestawienie okiem z PCV (rys. 28/A)
oraz dopełniającym go opisie w przedmiarze, gdzie Zamawiający szczegółowo wymienił ilość
nawiewników (górnych i dolnych) i podał,że łącznie ma byćich 380. Z okazanego na
rozprawie rysunku wynika zaś,że górnych nawiewników miało być282, natomiast dolnych
(z których Zamawiający następnie zrezygnował) – 93. W przedmiarze Zamawiający
uwzględnił dla okna nr 08 pięćsztuk nawiewników, co dało ich sumęrówną380 szt.,
podczas gdy na rysunku - zarówno na graficznym schemacie jak i jego opisie dla tego okna
w ogóle nie przewidziano nawiewników, zaśsuma nawiewników (zarówno wynikająca
z rysunków jak i oparta na zsumowaniu wymienionych ilości w opisach okien) daje liczbę375
nawiewników.
Odwołujący przyjął ilość287 nawiewników górnych poprzez odjęcie 93 szt, dolnych
nawiewników od ogólnej ilości nawiewników wskazanej w przedmiarze (380). Zamawiający
natomiast ustalił na podstawie zliczenia górnych nawiewników,że powinno byćich 282.
Różnica w tej kalkulacji pomiędzy każdąze stron wynika zatem z uwzględnienia przez
Odwołującego 5 szt. nawiewników, które ujęto w przedmiarze a których nie uwidoczniono na
rys. 28/A.
Powyższa rozbieżnośćnie wymaga poprawienia: Zamawiający podał w odpowiedzi
na pytanie,że należy uwzględnićnawiewniki tylko dla górnych okien, jednocześnie nie
wypowiadając sięco do ilości nawiewników podanej w przedmiarze. Tym samym,
sumowanie górnych nawiewników na schemacie powinno daćten sam rezultat
arytmetyczny, co odjęcie od sumy wszystkich nawiewników, nawiewników dolnych. Skoro
takiego rezultatu nie dało – wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji
niespójności informacji zawartych w różnych dokumentach opracowanych przez
Zamawiającego, a przeciwnie: równie uprawnionym był wniosek,że intencjąZamawiającego
mogło byćuwzględnienie dodatkowych nawiewników, nie zaprezentowanych na rysunku.
Stąd za bezpodstawnąnależy uznaćtezę,że w tym zakresie oferta wykonawcy
Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie jest niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Podstawąodrzucenia oferty może byćbowiem
niezgodnośćz jednoznacznymi i przejrzystymi w swej treści postanowieniami dokumentów
postępowania, nie zaśz ewentualnymi intencjami Zamawiającego.
Reasumując - brak było podstaw do odrzucenia ofert obu Odwołujących.
Przeprowadzone postępowanie prowadzi do wniosku, iżbrak jest także podstaw do
dokonywania poprawy kosztorysów z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Ponadto, ewentualne wątpliwości w zakresie, jaki Zamawiający
uczynił podstawądecyzji o odrzuceniu ofert obu wykonawców, Zamawiający mógłby
wyjaśnićw trybie art. 87 ust. 1 ustawy, czego zaniechał. Niezasadne jest niewykorzystanie
możliwości wynikających z przywołanego artykułu. Skorzystanie z jego dyspozycji nie jest
verba legis czynnościąobligatoryjną, lecz uprawnieniem zamawiającego, to jednak
obowiązkiem zamawiającego działającego z należytąstarannościąjest wykorzystanieśrodków wskazanych przez ustawodawcęcelem wyjaśnienia treści oferty, która może być
poprawna merytorycznie, przed dokonaniem jej odrzucenia. Wskazaćnależy,że wyjaśnienia
złożone przez wykonawcęw trybie art. 87 ust. 1 ustawy stanowiąwykładnięoświadczenia
woli - oferty i wiążąwykonawcęna równi z treściąoferty. Ich uzyskanie przez
Zamawiającego mogłoby rozproszyćobawy co do prawidłowej realizacji umowy.
Powyższe okoliczności przemawiały zatem o uznaniu argumentacji zawartych
w odwołaniach za uzasadnione. Podzielając zatem zarzuty w zakresie bezpodstawnego
odrzucenia ofert Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w konsekwencji nakazano Zamawiającemu – stosownie dożądań
postawionych w odwołaniu Odwołującego Edwarda Chrupka prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Nie orzekano o nakazaniu wyboru oferty tego wykonawcy, pomimo takiegożądania, z uwagiże wybór oferty jest pochodnądodatkowo innych okoliczności, które nie są
objęte postępowaniem odwoławczym. Powyższe pozostawiono zatem Zamawiającemu. W
konsekwencji, odpadła podstawa unieważnienia postępowania (okoliczność,że w
postępowaniu nie złożonożadnej nie podlegającej odrzuceniu oferty). Postępowanie dotyczy
wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zatem – w myśl art. 180 ust. 2 ustawy –
od czynności unieważnienia postępowania odwołanie nie przysługuje. Ponieważwykonanie
nakazanego unieważnienia odrzucenia oferty następuje po unieważnieniu czynności
unieważnienia całego postępowania – powyższe, jako konsekwencjęuwzględnienia zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty, nakazano Zamawiającemu.
Uwzględniono jedynie odwołanie wykonawcy Edward Chrupek prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
Chrupek Edward, bowiem jedynie naruszenia przepisów ustawy w odniesieniu do tego
wykonawcy miały wpływ na wynik postepowania – po myśli art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Z powodu braku takiego wpływu na wynik postępowania co do
odwołania drugiego wykonawcy - Energy lnvestors spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie, odwołanie tego wykonawcy podlegało oddaleniu. Nie uwzględniono przy tym
argumentacji Przystępującego po stronie Zamawiającego Energy lnvestors spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, iżodwołanie wykonawcy Edward Chrupek
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno -
Budowlane Chrupek Edward powinno podlegaćoddaleniu, uzasadnionej tezą,że
w odwołaniu brak jest argumentacji odnoszącej siędo wskazanych przez Zamawiającego
szczegółowych podstaw odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wbrew twierdzeniu
Przystępującego, odwołanie zawiera wskazanie podstawy prawnej kierowanej na czynność
odrzucenia oferty wykonawcy Edward Chrupek prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, jego
uzasadnienie także zawiera prawidłowo ukierunkowanąargumentacjęwskazującąna
bezzasadnośćczynności Zamawiającego.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
