rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2629/11
KIO 2629/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 roku przez
wykonawcęTurboCare z siedzibąwe Wrocławiu przy ulicy Paprotnej 12a, 51-117 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibąw Katowicach
przy ulicy Lwowskiej 23, 40-389 Katowice
przy udziale wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. w Katowicach
z siedzibąw Katowicach przy ulicy Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 roku przez
wykonawcęTurboCare z siedzibąwe Wrocławiu przy ulicy Paprotnej 12a, 51-117 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibąw Katowicach
przy ulicy Lwowskiej 23, 40-389 Katowice
przy udziale wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. w Katowicach
z siedzibąw Katowicach przy ulicy Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy ulicy
Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice.
2. Kosztami postępowania obciąża TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ulicy Lwowskiej 23, 40-389 Katowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez TurboCare z
siedzibąwe Wrocławiu przy ulicy Paprotnej 12a, 51-117 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibąw Katowicach przy ulicy
Lwowskiej 23, 40-389 Katowice na rzecz TurboCare z siedzibąwe Wrocławiu
przy ulicy Paprotnej 12a, 51-117 Wrocław 15 571 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz
kosztów stawiennictwa na rozprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2629/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibąw Katowicach przy ulicy
Lwowskiej 23, 40-389 Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Modernizację turbozespołu TG-1 dla
Jednostki Wytwórczej OZE w Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 21 kwietnia 2011 roku pod numerem 2011/S 128-
213153.
30 listopada 2011 roku Zamawiający przekazał informacjęo wyniku postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że wybrał do realizacji zamówienia WykonawcęZakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. z siedzibąw Katowicach (dalej: „ZRE Katowice”).
9 grudnia 2011 roku Odwołujący TurboCare z siedzibąwe Wrocławiu przy ulicy
Paprotnej 12a, 51-117 Wrocław złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wskazując,że Zamawiający naruszył: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art.
7 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (dalej: ustawa).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia badania
i oceny ofert, odrzucenia oferty ZRE Katowice jako niezgodnej z treściąSIWZ, wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego nie podlegającej odrzuceniu i zawierającej
rozwiązania lepsze niżstandardy oczekiwane przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał,że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważZamawiający
wbrew obowiązującym przepisom, dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty ZRE
Katowice, co narusza interes Odwołującego i w sposób oczywisty naraża Odwołującego na
wymiernąszkodępolegającąna utracie możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Zamawiającego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2011 roku, wykonując wyrok KIO z dnia 2 listopada
2011 roku sygn. akt KIO 2219/2011, wezwał ZRE Katowice do wyjaśnieńm.in. w zakresie
zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, prosząc
o określenie sposobu wyliczenia danych określających zmiany sprawności turbiny TG-1
w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła
z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej w oparciu
o informacje przedstawione przez Wykonawcęw ofercie. Odwołujący podniósł,że w powyżej
wskazanym wyroku KIO wskazano,że w przypadku, gdy wyjaśnienia potwierdząbrak
wystarczających informacji w ofercie ZRE Katowice do wyliczeńzgodnych z SIWZ
tj. wyliczenia zmiany sprawności turbiny, oferta ZRE Katowice powinna podlegaćodrzuceniu
jako sprzeczna z treściąSIWZ (str. 33 wyroku). Odwołujący wskazał,że dane zmian
sprawności, o których mowa powyżej byłyżądane przez Zamawiającego w pkt 5.1 Cz. B.2.
SIWZ (str. 9-10). W piśmie z dnia 21 listopada 2011 roku ZRE Katowice przedstawiła
algorytmy, za pomocąktórych w ocenie ZRE Katowice można określićsprawności turbiny
TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła
z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej przy
zastosowaniu danych znajdujących sięw ofercie ZRE Katowice Sp. z o.o. W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia ZRE Katowice nie pozwalająna określenie danych zmiany
sprawności turbiny TG-l w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, a czego zażądał
Zamawiający i dotyczy to wszystkich wariantów określonych szczegółowo w piśmie z dnia 21
listopada 2011 roku Ad. I (str. 1,2). W związku z powyższym, mimo wyraźnego wymogu
zawartego w SIWZ określenia powyższych danych zmiany sprawności turbiny TG-l, ZRE
Katowice nie przedstawiła danych zmiany sprawności turbiny wymaganych przez
Zamawiającego, co czyni ofertęZRE Katowice niezgodnąz treściąSIWZ. Zatem
przedmiotowa oferta winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy,
a której to czynności Zamawiający, wbrew przepisom ustawy zaniechał. Zamawiający naruszył
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt. 1 ustawy, ponieważnie zastosował siędo wyroku KIO
z dnia 2 listopada 2011 roku.
KIO w wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku uznała,że Wykonawcy opracowując Bazowy
Harmonogram Realizacji Kontraktu (dalej: Harmonogram) sązobligowani do uwzględnienia
terminów kluczowych realizacji kontraktu, określonych w Artykule V Kontraktu, a zatem
terminu gotowości do podania pary (23.04.2012) oraz terminu pierwszej synchronizacji z KSE
(15.05.2011) (str. 43,44 wyroku). Z uwagi na to,że ZRE Katowice w swojej ofercie określiła
terminy w sposób odmienny niżwymagał tego Zamawiający, KIO uznała za zasadne
wezwanie ZRE Katowice do wyjaśnieńw powyższej kwestii. Pismem z dnia 18 listopada 2011
roku, w wykonaniu powyższego wyroku, Zamawiający wezwał ZRE Katowice do wyjaśnienia
treści Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu i określenia czy zgodnie z wytycznymi
zawartymi w SIWZ (Kontrakt - Cz. C.l. SIWZ Artykuł V, Cz. C.2. SIWZ, str. 19, pkt. 6.5 Cz. B.l.
SIWZ, str. 76, pkt. 6.7 Cz. B.l. SIWZ, str. 77-78) Wykonawca w czynnościach pod nazwą
„Zakończenie montażu mechanicznego na turbozespole" zamieścił równieżetap: „gotowość
do podania pary". Zamawiający poprosił równieżo wskazanie czy gotowośćdo podania pary
nastąpi do dnia 23 kwietnia 2012 i wyjaśnienie czy czynności przewidziane w ramach
wszystkich kolejnych etapów następujących po etapie „Zakończenie montażu mechanicznego
na turbozespole" umożliwiająpodanie pary w terminie do 23 kwietnia 2011 roku. ZRE
Katowice złożyły w dniu 21 listopada 2011 roku wyjaśnienia, w których potwierdziła,że w pozycji 25 Harmonogramu uwzględniono równieżetap „Gotowośćdo podania pary",
a zatem podanie pary nastąpi do dnia zakreślonego przez Zamawiającego. ZRE Katowice
wskazała również,że czynności przewidziane po etapie „Zakończenie montażu
mechanicznego na turbozespole" umożliwiająrzekomo podanie pary w dniu 23 kwietnia 2011
roku, ponieważprzez te czynności należy rozumiećprzekazanie końcowej dokumentacji
technicznej i jakościowej dla danego etapu. Zamawiający w piśmie z dnia 18 listopada 2011
roku poprosił równieżo potwierdzenie przez ZRE Katowice,że etap „Pierwsza synchronizacja
z KSE" nastąpi w dniu 15 maja 2011 roku, co Wykonawca uczynił. Mając na uwadze
wyjaśnienia ZRE Katowice z dnia 21 listopada 2011 roku, Zamawiający dokonał, na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawienia Harmonogramu ZRE Katowice. W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia złożone przez ZRE Katowice nie potwierdzająjakoby etap
„gotowośćdo podania pary" mógł nastąpićw terminie do 23 kwietnia 2012 roku, tj. terminie
wymaganym przez Zamawiającego (Kontrakt - Cz. Cl. SIWZ Artykuł V, Cz. C.2. SIWZ, str. 19,
pkt. 6.5 Cz. B.l. SIWZ, str. 76, pkt. 6.7 Cz. B.l. SIWZ, str. 77-78). Wżaden sposób nie można
wywieśćz oferty ZRE Katowice by czynności wskazane pomiędzy pozycją25 i 35
Harmonogramu dotyczyły przekazywania dokumentacji dotyczącej prac, zakończonych przed
dniem 23 kwietnia 2012 roku. Należy zauważyć,że opisy wskazane w pozycjach do pkt 25
Harmonogramu dotycząkompletnie innych czynności niżopisy czynności wskazanych po pkt
25. Na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez ZRE Katowice nie można wywieśćpowyższego
wniosku, tym bardziej,że wyjaśnienia te sąbardzo ogólne i w ocenie Odwołującego
na ich podstawie Zamawiający nie może poprawićoferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego ZRE Katowice w ogóle nie przedstawiła ram czasowych
poszczególnych czynności, niezbędnych do przygotowania turbozespołu do podania pary.
Wykonawca ten nie wykazał również,że niezgodności w treści Harmonogramu sąwynikiem
omyłki. Ani z treści wyjaśnieńani z treści Harmonogramu nie można wysnućtakiego wniosku.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia ZRE Katowice sąnielogiczne, nierzetelne
i nieuzasadnione treściąHarmonogramu. Według Odwołującego niezrozumiałe i sprzeczne
z przepisami ustawy jest dokonanie przez Zamawiającego poprawienia Harmonogramu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważw istocie korekta dokonana przez
Zamawiającego powoduje istotnązmianętreści oferty Wykonawcy, co jest niezgodne
z obowiązującymi przepisami. Przejawem niezgodnej z przepisami ustawy zmiany treści oferty
jest równieżzmiana daty pierwszej synchronizacji z KSE. Wykonawca w ogóle nie wyjaśnił
dlaczego w ofercie zaproponował jako datępierwszej synchronizacji z KSE dzień17 maja
2012 roku zamiast 15 maja 2012 roku jak wymagał tego Zamawiający. W związku z tym
nie jest zrozumiałe na jakiej podstawie Zamawiający uznał,że ZRE Katowice omyłkowo
zastrzegła odmienny niżz wymagał Zamawiający termin pierwszej synchronizacji z KSE.
W ocenie Odwołującego dokonanie korekty oferty ZRE Katowice prowadzi do dokonania
istotnych zmian w treści oferty ZRE Katowice, ponieważzmiany dotycząkwestii, mających
istotne znaczenie dla oczekiwańZamawiającego i sposobu realizacji zamówienia. Należy
podkreślić,że
kluczowe
terminy,
wymagane
przez
Zamawiającego
w
SIWZ
sąsynchronizowane z terminami innych inwestycji przeprowadzanych u Zamawiającego,
co potwierdził równieżZamawiający na rozprawie z dnia 26-27 października 2011roku.
W ocenie Odwołującego biorąc powyższe pod uwagę, dokonanie zmian treści oferty przez
Zamawiającego na podstawie wyjaśnieńZRE Katowice w istocie prowadzi do niezgodnych
z przepisami ustawy negocjacji złożonej oferty i w konsekwencji dokonania nieuprawnionej
zmiany treści oferty ZRE Katowice, co równieżnarusza art. 87 ust. 1 ustawy. Odwołujący
zaznaczył,że w wyroku KIO wyraźnie zaznaczono,że Zamawiający jest zobligowany
do rozważenia czy wyjaśnienia ZRE Katowice mogąbyćpodstawądo poprawy oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia ZRE Katowice nie mogąbyć
podstawądo dokonania korekty oferty w trybie powołanego powyżej przepisu. Niewątpliwie
oferta ZRE Katowice jest niezgodna z treściąSIWZ i powinna podlegaćodrzuceniu na gruncie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt. 1
ustawy, ponieważnie zastosował siędo wyroku KIO z dnia 2 listopada 2011 roku.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2011 roku , Zamawiający miał zwrócićsiędo ZRE
Katowice o wyjaśnienia w zakresie przedstawionych w ofercie krzywych korekcyjnych,
w szczególności w odniesieniu do równoważności zastosowanego parametru mocy
elektrycznej i mocy na wale turbiny oraz możliwości wykorzystania przedstawionych krzywych
korekcyjnych dla celów określonych przez Zamawiającego, tzn. korygowania odchyłek
paramentów obliczeniowych od parametrów odniesienia dla gwarantowanych parametrów
technicznych
(mocy
mechanicznej
na
wale
turbiny).
Parametry
odniesienia
dla gwarantowanych parametrów technicznych określone zostały w pkt. 9.4 Cz. B.l. SIWZ, str.
95. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy ZRE Katowice nie potwierdzają,
aby krzywe korekcyjne mocy elektrycznej, załączone do oferty korygowały moc na wale
turbiny do warunków odniesienia dla gwarantowanych parametrów technicznych wymaganych
w SIWZ oraz potwierdzonych w ofercie ZRE Katowice m.in. w pkt. 4.4. oraz 4.5. (str. 131-132
oferty ZRE Katowice). ZRE Katowice w wyjaśnieniach z dnia 21 listopada 2011 mówi
o hipotetycznym pomiarze ciśnienia i temperatury w nieistniejącej rurze i określeniu dla niej
sprawności, a także innych danych, które nie zostały podane w ofercie. Tymczasem
Zamawiający wymagał, aby wszystkie niezbędne dane były przedstawione w ofercie.
Nie sposób równieżz wyjaśnieńZRE Katowice wywieść,że przedstawienie krzywych
korekcyjnych mocy elektrycznej turbozespołu zamiast krzywych mocy na wale turbiny jest
rozwiązaniem lepszym. Wobec powyższego należy jednoznacznie stwierdzić,że oferta ZRE
Katowice nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
12 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ulicy Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice.
Zgłaszający przystąpienie w następujący sposób argumentował swoje stanowisko:
odwołanie powinno zostaćodrzucone ponieważodwołanie zostało złożone przeciwko
czynności jaka została dokonana przez Zamawiającego tj. wyboru oferty wykonawcy Zakłady
remontowe Energetyki Sp. z o.o. – podmiot ten w toku całego postępowania nie brał udziału
w postępowaniu, nie figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym, natomiast Zamawiający
w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował o wyborze oferty wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibąw Katowicach. Odwołanie powinno
zostaćodrzucone na podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy, ponieważdotyczy czynności,
które Zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku KIO z dnia 2 listopada 2011 roku
w sprawie o sygn. akt KIO 2219/11 – Zamawiający wywiązał sięze wszystkich postanowień
nałożonych na niego wymienionym wyrokiem, dokonał powtórnej oceny ofert i dokonał
w efekcie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający przed posiedzeniem Izby 20 grudnia 2011 roku złożył pismo
„Odpowiedźna odwołanie”, wniósł o odrzucenie odwołania a na wypadek gdyby odwołanie
nie zostało odrzucone wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyżOdwołanie
dotyczy czynności, którąZamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Krajowej Izby
Odwoławczej. W przedmiotowym postępowaniu został wydany wyrok z dnia 2 listopada 2011 r.
(sygn. akt KIO 2219/11), zwany dalej „wyrokiem KIO". Zgodnie z sentencjąwyroku KIO, Izba
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu.
Ostatni fragment sentencji wyroku KIO ma daleko idące znaczenie w niniejszej sprawie. KIO w
uzasadnieniu, w celu uniknięcia toczenia powtórnego postępowania w tej sprawie w niezwykle
szczegółowy sposób oceniła zarzuty i wskazała Zamawiającemu drogędalszego
postępowania (zwrócenie siędo ZRE Katowice S.A. o udzielenie wyjaśnieńi ewentualne
poprawienie omyłek). Stanowisko KIO było do tego stopnia wnikliwe,że nawet precyzowało
sposób zachowania sięZamawiającego w zależności od tego, jaka będzie odpowiedźZRE
Katowice na wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Tym niemniej, w części (w zakresie w jakim
KIO uznała zarzuty odwołania w tamtej sprawie za zasadne) wymagało przedstawienia w
formie wyjaśnieńdo oferty, a także poprawienia oferty w drobnym zakresie (przez
Zamawiającego), tak aby stanowisko to współtworzyło treśćoświadczenia woli będącego
podstawązobowiązania ZRE Katowice. Dlatego KIO mogła określićkonsekwencje oświadczeń
złożonych przez ZRE Katowice w trybie udzielania wyjaśnieńoraz odnieśćsiędo
dopuszczalności złożenia takich wyjaśnień. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiającyściśle oparł sięna tych wskazaniach. Tymczasem Odwołanie złożone przez
Odwołującego stanowi w istocie polemikęz wyrokiem KIO. Szczególnie wyraźnie widaćto w
zakresie zarzutu odwołania dotyczącego Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu,
gdzie argumentacja Odwołującego wyczerpuje sięna polemice z uzasadnieniem wyroku KIO.
W odniesieniu do podstaw odrzucenia odwołania w zakresie poszczególnych zarzutów,
Odwołujący wskazał:
W zakresie zarzutu dotyczącego zmian sprawności turbiny w funkcji obciążenia oraz
przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu dla pracy
kondensacyjnej Izba nakazała wezwanie Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia
wyjaśnieńco do sposobu dokonania przedmiotowych wyliczeńw oparciu o przedstawione w
ofercie informacje, które potwierdziłyby jednoznacznie możliwośćuzyskania przez
Zamawiającego danych, jakich oczekiwał. Wykonawca - ZRE Katowice złożył na wezwanie
Zamawiającego
odpowiednie
wyjaśnienia,
które
potwierdziły
spełnienie
wymagań
Zamawiającego określonych w punkcie 5.1. Części B.2. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ"). Jednocześnie, Zamawiający podkreśla, iżKIO wskazała,że
kwestia ta ma jedynie charakter informacyjny, a zamiar ZRE Katowice co do złożenia Oferty
zgodnej z wymogami Zamawiającego nie budzi wątpliwości (s. 33 wyroku KIO).
W zakresie zarzutu dotyczącego Bazowego Harmonogramu Realizacji Inwestycji Izba
nakazała wyjaśnienie wątpliwości dotyczących terminów przewidzianych w Bazowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu w zakresie ich zgodności z wymaganiami
Zamawiającego i rozważanie poprawienia oferty ZRE zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wykonawca - ZRE Katowice złożył na wezwanie Zamawiającego odpowiednie wyjaśnienia,
które potwierdziły spełnienie wymagańZamawiającego określonych w Części C SIWZ. Po
analizie złożonych wyjaśnieńZamawiający dokonał poprawienia omyłki w ofercie ZRE
Katowice w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W zakresie tego zarzutu KIO udzieliła
Zamawiającemuścisłych wytycznych oraz wprost wskazała,że poprawienie omyłki jest
dopuszczalne. W wyroku KIO wskazano,że „Izba nie podziela natomiast stanowiska
Odwołującego, iżbrak jest możliwości ewentualnego poprawienia powyższych błędów, w tym
daty Pierwszej Synchronizacji z KSE, co do której bez wątpienia Wykonawca zawarł błędną
datęgraniczną, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a dopiero stwierdzenie
niemożliwości takiej poprawy warunkuje odrzucenie oferty jako sprzecznej z treściąSIWZ. W
doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ a
także możliwośćusunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia omyłek innych niż
pisarskie i rachunkowe, powinna byćodrębnie badana w każdym konkretnym przypadku, z
uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. W ocenie Izby podstawądo
dokonania poprawek jest ustalenie popełnienia przez Wykonawcępomyłki oraz jej istotności.
Skoro zatem Wykonawca ZRE Katowice zaakceptował wzór Kontraktu, który jednoznacznie
wskazywał kluczowe terminy, w pozostałym zakresie terminy zawarte w Bazowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu sąspójne (tj. zakończenie ruchu próbnego turbozespołu i
podpisanie protokołu przejęcia określone zostało w wymaganych terminach), a sam
zamawiający przewidział możliwośćkorekt w Bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu,
brak jest podstaw dla uznania, iżdoprecyzowanie i poprawa Harmonogramu są
niedopuszczalne z uwagi na istotnośćzmian, których należałoby dokonać". Odwołujący w
swym odwołaniu polemizuje z powyższym stanowiskiem. Wskazuje bowiem,że „według
Odwołującego niezrozumiałe i sprzeczne z przepisami Ustawy jest dokonanie przez
Zamawiającego poprawienia Harmonogramu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ
w istocie korekta dokonana przez Zamawiającego powoduje istotnązmianętreści oferty
Wykonawcy, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami. Przejawem niezgodnej z
przepisami Ustawy zmiany treści oferty jest równieżzmiana daty pierwszej synchronizacji z
KSE. (...)" (s. 4 Odwołania).
W zakresie zarzutu dotyczącego załączonych w Ofercie ZRE Katowice krzywych
korekcyjnych Izba nakazała wszczęcie procedury wyjaśnieńtreści Oferty w zakresie
przedstawionych krzywych korekcyjnych, w szczególności w odniesieniu do równoważności
zastosowanego parametru oraz możliwości wykorzystania przedstawionych krzywych
korekcyjnych dla celów wskazanych w SIWZ. Wykonawca - ZRE Katowice złożył na wezwanie
Zamawiającego
odpowiednie
wyjaśnienia,
które
potwierdziły
spełnienie
wymagań
Zamawiającego określonych w Części B.1 i B.2. SIWZ. ZRE Katowice przedstawiło w tym
zakresie argumentacjęprezentowanąuprzednio na rozprawie i co do zasady zaakceptowaną
przez KIO. Wymagała ona jednak potwierdzenia w formie wyjaśnieńdo oferty. Powyższe
wskazuje na koniecznośćodrzucenia odwołania.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławczą
wniosku Zamawiającego o odrzucenie Odwołania, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości. Przed odniesieniem siędo poszczególnych zarzutów Zamawiający podkreśla, iż
Odwołanie dotyczy czynności, której Zamawiający nie podjął. Zamawiający wybrał ofertęZRE
Katowice Spółka Akcyjna, a nie ZRE Katowice spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Wszelkie zarzuty dotyczące wyboru ZRE Katowice spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
sąwięc chybione. Zamawiający bowiem takiej oferty nie wybrał.
W zakresie zarzutu dotyczącego zmian sprawności turbiny w funkcji obciążenia oraz
przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu dla pracy
kondensacyjnej - Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO wystąpił w dniu 18 listopada 2011 r.
pismem znak DB/DB/JAW OZE/W/02384/201 o wyjaśnienie treści oferty. W dniu 21 listopada
2011 r. pismem znak HO/KR/974/11 ZRE Katowice złożył wyjaśnienia w kwestii zarzutu
dotyczącego zmian sprawności turbiny w funkcji obciążenia i zamieścił sposoby obliczenia
danych określających zmiany sprawności turbiny TG-1 na podstawie danych zamieszczonych
w ofercie. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające. Odwołujący w
Odwołaniu stwierdził lakonicznie,że wyjaśnienia ZRE Katowice nie pozwalająna określenie
danych zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej,
natomiast nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Zamawiający
podtrzymuje swojądecyzjęo zaakceptowaniu wyjaśnieńZRE Katowice.
W zakresie zarzutu dotyczącego Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu zgodnie z
wyrokiem KIO - wątpliwości dotyczące terminów przewidzianych w Bazowym Harmonogramie
Realizacji Kontraktu w zakresie ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego powinny być
przedmiotem wyjaśnienia ze strony ZRE Katowice. Po otrzymaniu wyjaśnieńZamawiający
powinien rozważyćpoprawienie oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający
dokonał wnikliwej analizy złożonych przez ZRE Katowice w piśmie z dnia 21 listopada 2011 r.
(znak: HO/KR/974/11) wyjaśnieńw zakresie Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu i
uznał,że wyjaśnienia Wykonawcy sąwystarczające dla uznania oferty ZRE Katowice za
zgodnąz SIWZ oraz dla dokonania korekty omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy. W
swoich wyjaśnieniach Wykonawca jednoznacznie potwierdził,że gotowośćdo podania pary
nastąpi od dnia 23 kwietnia 2012 r. (pkt. IV. 1. wyjaśnień),a pierwsza synchronizacja z KSE
nastąpi do dnia 15 maja 2012 r. (punkt IV.3. wyjaśnień). Dodatkowo, w punkcie IV.2. w/w
pisma, Wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące czynności wykonywanych w końcowych
Etapach Realizacji opisanych w Bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu. Zamawiający
podkreślił,że omyłki Wykonawcy mająjednoznacznie charakter innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pktn3 ustawy). W wyroku KIO wydanym w
przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdza: „W orzecznictwie tak Izby, jak i sądów
powszechnych, ukształtował siępogląd, iżodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp zamawiający może dokonaćjedynie w sytuacji, gdy niezgodnośćtreści oferty z
treściąspecyfikacji ma charakter merytoryczny oraz niemożliwy do usunięcia. O niezgodności
o charakterze merytorycznym można mówićwówczas, gdy zaoferowane przez wykonawcęświadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji wymaganiom zamawiającego w
szczególności, co do zakresu, ilości, jakości czy warunków realizacji. Niezgodnośćtreści oferty
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma natomiast charakter nieusuwalny w
sytuacji, gdy nie można dokonaćjej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp."
„Czynnośćpoprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może uchylićsię
od jej wykonania. Niewątpliwie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp ma charakter nieostry i oceny.
Sama okoliczność,że zmiana miałaby dotyczyćelementów przedmiotowo istotnych umowy lub
elementów uznanych za istotne przez Zamawiającego, a nawet fakt,że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby byćzmiana ceny ofert, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie
przez zamawiającego od dokonania poprawy". Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia od
Wykonawcy, dlaczego w ofercie zaproponował jako datępierwszej synchronizacji z KSE dzień
17 maja 2012 r. Zamawiający zwrócił siędo Wykonawcy o potwierdzenie,że Pierwsza
Synchronizacja z KSE nastąpi do dnia 15 maja 2012 r.Żaden przepis ustawy nie nakazuje
wyjaśniania przyczyn omyłki.
W zakresie zarzutu dotyczącego załączonych w ofercie ZRE Katowice krzywych
korekcyjnych, Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z wyrokiem KIO wystąpił w dniu 18 listopada
2011 r. pismem znak DB/DB/JAW OZE/W/02384/201 o wyjaśnienie treści oferty. W dniu 21
listopada 2011 r. pismem znak HO/KR/974/11 ZRE Katowice złożył wyjaśnienia w kwestii
zarzutu dotyczącego krzywych korekcyjnych i zamieścił sposoby obliczenia danych
niezbędnych do wyliczenia krzywych korekcyjnych na podstawie danych zamieszczonych w
ofercie. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające. Odwołujący w Odwołaniu
stwierdził lakonicznie,że wyjaśnienia ZRE Katowice nie potwierdzają, aby krzywe korekcyjne
mocy elektrycznej załączone do oferty, korygowały moc na wale turbiny do warunków
odniesienia dla gwarantowanych parametrów technicznych, natomiast nie przedstawiłżadnych
dowodów na poparcie swojej tezy. Odwołujący zarzuca również,że z wyjaśnieńZRE Katowice
nie sposób wywieść,że przedstawienie krzywych korekcyjnych mocy elektrycznej
turbozespołu zamiast krzywych mocy na wale turbiny jest rozwiązaniem lepszym. Odwołujący
zdaje sięnie zauważaćwyjaśnieńZRE Katowice zawartych w piśmie znaj HO/KR/974/11 pkt.
II.3., gdzie ZRE Katowice wyjaśnia dlaczego przedstawienie krzywych korekcyjnych mocy
elektrycznej turbozespołu zamiast krzywych mocy na wale turbiny jest rozwiązaniem lepszym.
Zamawiający podtrzymuje swojądecyzjęo zaakceptowaniu wyjaśnieńZRE Katowice.
Dodatkowo, Zamawiający w Załączniku nr 2 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie
zamieszcza obliczenia mocy na wale turbiny przy korekcji krzywymi korekcyjnymi zmierzonej
mocy elektrycznej na zaciskach generatora. Z załączonych obliczeńw sposób jednoznaczny
wynika spełnienie wymagańZamawiającego określonych w Części B.1 i B.2. SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. w Katowicach z siedzibąw Katowicach przy ulicy Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 9 grudnia 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie
przystąpienia
Zakłady
Remontowe
Energetyki
Katowice
S.A.
w
Katowicach
z siedzibąw Katowicach przy ulicy Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice - wpłynęło w terminie
3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po
której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której
zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu. Izba uznała, iżZakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. w Katowicach z siedzibąw Katowicach przy ulicy
Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice stały sięuczestnikiem postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody
złożone przez Odwołującego:
−
wyciąg z książki pana Tadeusza N. na okolicznośćpokazania,że dane zwarte
w ofercie przystępującego do obliczenia sprawności maszyny sąniepoprawne
i uniemożliwiająwyliczenie sprawności, która była wymagana w SIWZ. (dowód nr 1)
i wykres z turbiny 10CK60 nr 1 w Elektrowni Jaworzno 2 udostępnionej przez
zamawiającego (dotyczy to turbiny będącej przedmiotem tego zamówienia) (dowód
nr 2),
−
zapytanie wraz z udzielonąodpowiedzątj. opiniądotyczącąmożliwości wyznaczenie
sprawności turbiny TG-1 funkcji obciążenia na podstawie zaproponowanego
algorytmu (dowód nr 3) na okoliczność, iżdane zawarte w ofercie uczestnika
a następnie powołane w wyjaśnieniach nie zezwalająna obliczenie sprawności
turbiny tak jak wymagał tego zamawiający w SIWZ,
−
wydruk ze strony internetowej Zamawiającego na okolicznośćwykazaniaże wymagane w SIWZ terminy sąistotne dla innych realizacji inwestycji
prowadzonych przez Zamawiającego tym samym sąistotnymi elementami złożonej
oferty (dowód nr 4),
−
wyciąg z instrukcji eksploatacji turbozespołu nr 1 10CK60 (rozdział 1 str. 10) (dowód
nr 5) na okolicznośćwykazania,że niezbędnym do uruchomienia turbiny czyli
gotowości do podania pary jest przedstawienie protokołu czyli dokumentacji
jakościowej z prawidłowego montażu turbozespołu, co wynika z instrukcji eksploatacji
turbozespołu objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia,
−
własne opracowanie jako dowód na okoliczność,że krzywe korekcyjne załączone
do oferty ZRE Katowice nie umożliwiająkorekcji gwarantowanego parametru
technicznego (moce na wale turbiny) do warunków zdefiniowanych w SIWZ (dowód
nr 6).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iżnieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3. Jednocześnie
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści - oraz naruszenie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy – Zamawiający
poprawia w ofercie (…) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona - .
Odwołujący podniósł również, iżZamawiający naruszył art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy w związku
z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy - Uwzględniając odwołanie, Izba może: jeżeli umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego.
Zarzut drugi:
Na wstępie rozważańIzba wskazuje,że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał
Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy
zostało ukształtowane prawo Zamawiającego dożądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
iżustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówićo bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąćw tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się
słusznym, iżregulacja art. 87 ust. 1 powinna byćrozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego dożądania wyjaśnieńjednakże połączonego
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnieńcelem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.
87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcęoświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwośćpozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytąocenę
sytuacji (oferty). Wyjaśnienia z art. 87 ust 1 dotyczy wszystkich elementów treści oferty -
Zamawiający dokonując wyboru oferty w postępowaniu nie może pozostawićelementów
oferty niejasnych, które w efekcie mogądoprowadzićdo nienależytego wykonania
zamówienia. Zamawiający może zwrócićsięo wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy
gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać
w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by
dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Jednakże w zakresie uprawnienia
Zamawiającego nie mieści sięprowadzenieżadnych negocjacji z wykonawcą, którego
to treśćoferty podlega wyjaśnieniu a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2.
Istotnym i znamiennym jest równieżfakt, iżwyjaśnienia treści złożonej oferty
nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, a ograniczaćsięmogąjedynie do wskazania
sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc
na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego dokonywaćzmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcęoświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczaćsięwyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani ograniczać(porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalnośćtreści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcęi Zamawiającego
oraz dopuszczalnośćkorekty oferty jedynie w zakresie uchybieńenumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 992/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1324/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1281/09).
Nowelizacje ustawy Prawo zamówieńpublicznych, mające na celu odformalizowanie zbyt
sformalizowanych elementów procedury udzielenia zamówienia publicznego pozwalają
w obecnym brzmieniu ustawy Zamawiającemu na dokonywanie w złożonych ofertach
wyjaśnieńzarówno treści oferty jak i treści złożonych dokumentów. W konsekwencji
wyjaśnień, dokonanie poprawek w treści oferty. Wynika to wprost z brzmienia art. 87 ust. 2
ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast oferty zawierające inne omyłki,
których nie można było poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy podgalająodrzuceniu i
stanowi to obowiązek Zamawiającego, który płynie z treści art. 89 ust.1.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niżte, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegająna
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje,że jego
stosowanie musi miećpewne granice, które sąwyznaczone koniecznościązachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009
roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od ich
skomplikowania, powinien pozwalaćna dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którąto czynnośćpoprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę
zasługuje fakt, iżuwzględniając,że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które
zawiera propozycjęzawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu
możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotnośćlub istotnośćzmiany treści
oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna byćkażdorazowo w zakresie danego
postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując sięnieostrym
określeniem owych omyłek wskazał na koniecznośćodniesienia owej czynności
do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23
kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie treśćoferty zawiera istotne
postanowienia, które zawieraćbędzie umowa czyli w szczególności postanowienia
dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma
możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13
stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17
marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09).
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku sygn. akt KIO 2219 /11
uznała,że: Zamawiający w SIWZ (Kontrakt – Cz. C.1. SIWZ Artykuł V, Cz. C.2. SIWZ, str. 19,
pkt. 6.5 Cz. B.1. SIWZ, str. 76, pkt. 6.7 Cz. B.1. SIWZ, str. 77-78) żądał przedłożenia w Ofercie
Załącznika nr 8 – Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, przy czym zastrzegł, że
Wykonawcy są zobowiązani do uwzględnienia w harmonogramie kluczowych terminów,
zakreślonych przez Zamawiającego. Jednym z kluczowych terminów, zastrzeżonych przez
Zamawiającego jest Termin gotowości do podania pary - do 23 kwietnia 2012. W
harmonogramie ZRE Katowice (str. 501 oferty) nie uwzględniono wytycznych Zamawiającego i
określono termin zakończenia montaży na dzień 15 maja 2012 r. i uruchomienie obracarki na
dzień 14 maja 2012 r. W SIWZ Zamawiający wskazał, że Pierwsza synchronizacja z KSE musi
nastąpić do 15 maja 2012 r., natomiast w Harmonogramie Realizacji Kontraktu ZRE Katowice
określono jako datę przedmiotowej czynności 17 maja 2012 r.
W zakresie powyższego zarzutu stwierdzić należy, iż istotnie w SIWZ przewidziano, że Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu powinien uwzględniać kluczowe daty
realizacji Kontraktu określone w Artykule V, a daty te obejmowały m.in. gotowość do podania
pary do 23 kwietnia 2012 r. i Pierwszą Synchronizację z KSE do 15 maja 2012 r. Ponadto,
przygotowując Załącznik nr 8 Wykonawca powinien pamiętać, iż miał on umożliwiać
wypełnienie pkt 5.2.5 w Artykule V Kontraktu oraz pkt 6.1.5 Artykułu VI Kontraktu, aby
terminy podane przez Wykonawcę w Załączniku nr 8 były takie same jak terminy w pkt 5.2.
Artykułu V Kontraktu i pkt 6.1 Artykułu VI Kontraktu. Równocześnie Zamawiający
dopuszczał skorygowanie ewentualnych nieprawidłowości w Harmonogramie w Części C
SIWZ Wytyczne do opracowania Załącznika nr 8: „Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
złożony przez Wykonawcę w Ofercie może być przedmiotem dodatkowych uzgodnień /
uszczegółowień/doprecyzowań Zamawiającego z wybranym Wykonawcą przed podpisaniem
Kontraktu i może być nieznacznie zmieniony, ale przy zachowaniu zapisów i wymagań w
Artykule V Kontraktu." Wykonawca ZRE Katowice zaakceptował w całości Artykuł V Kontraktu,
jak i pozostałe postanowienia Kontraktu, a zatem także kluczowe daty jego wykonania, w tym
termin zakończenia. Odnosząc się do zawartości Bazowego Harmonogramu Realizacji
Kontraktu zawartego w Ofercie ZRE Katowice w zakresie wskazania terminu gotowości do
podania pary stwierdzić należy, iż nie posługuje się on takim pojęciem. W treści Bazowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu brak jednoznacznego określenia daty gotowości do
podania pary. W ocenie Zamawiającego termin gotowości do podania pary wskazany został
w pkt 25 jako zakończenie montażu mechanicznego na turbozespole, które przewidziane jest
na 23 kwietnia 2012 r. Oznacza on dla Zamawiającego termin gotowości do podania pary,
ponieważ parę podaje się na turbozespole. Zamawiający stwierdzał, iż nie budziło jego
wątpliwości, iż jest to właśnie termin gotowości do podania pary, więc nie wyjaśniał tej
okoliczności z Wykonawcą. Podobne stanowisko reprezentował Wykonawca ZRE Katowice,
podnosząc, iż zakończenie montażu mechanicznego na turbozespole jest równoznaczne z
gotowością układu do podania pary. Inne czynności wskazane w Harmonogramie z datami
późniejszymi określane m.in. jako montaż dotyczyć miałyby głównie przekazywania
dokumentacji, a nie bezpośrednio czynności montażowych. Zakończenie montażu
mechanicznego oznacza, że wszystkie elementy turbozespołu będą zamontowane, a
pozostałe wskazane czynności odnoszą się do dokumentacji. Spornym był także termin
uruchomienia obracarki przewidziany na 14 maja 2012 r., co zdaniem Odwołującego jest
niezbędne dla podania pary. Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie wyjaśnić, czy
uruchomienie obracarki stanowi element wymagany dla przyjęcia gotowości do podania pary
ani charakteru czynności wskazanych w Bazowym Harmonogramu Realizacji Kontraktu
zawartym w Ofercie ZRE Katowice, których daty określono na po 23 kwietnia 2012 r., a które
zdaniem Odwołującego były niezbędnymi czynnościami poprzedzającymi gotowość do
podania pary. Podnosił tylko, iż Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu ma charakter
wyłącznie wstępny, przewidział procedurę jego uaktualniania, stąd nie przywiązywał
kluczowej wagi do pewnych wątpliwości, które mogły się pojawić w oparciu o treść
Harmonogramu. Tym samym Zamawiający sam niejako przyznał, iż nie dokonał
prawidłowego badania Oferty ZRE Katowice w tym zakresie. Istotnie Bazowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu mógł podlegać dodatkowym uzgodnieniom, uszczegółowieniom,
doprecyzowaniom czy zmianom, jednak wszystkie te czynności mogły dokonywać się tylko
przy zachowaniu zapisów i wymagań dotyczących kluczowych terminów realizacji Kontraktu
określonych w Artykule V, a tam jednoznacznie wskazano na 23 kwietnia 2012 r. jako termin
gotowości do podania pary. Jeżeli zatem Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie ustalić,
czy termin ten jest przez Wykonawcę ZRE Katowice zachowany, zobligowany był do
wyjaśnienia treści Oferty w tym zakresie. Zamawiający nie może posiłkować się tylko ogólną
akceptacją treści Kontraktu w zakresie terminów oraz zachowaniem końcowego terminu
realizacji zamówienia, skoro sam przewidział wymóg, aby Bazowy Harmonogramu Realizacji
Kontraktu respektował także terminy cząstkowe określone w Artykule V Kontraktu.
Zamawiający niesłusznie zatem zaniechał wyjaśnienia powyższych okoliczności. Podobnie
niesłusznie zaniechał wyjaśnienia odmiennej niż w Artykule V daty Pierwszej Synchronizacji
z KSE – termin 17 maja 2012 r. w miejsce 15 maja 2012 r. jasno wynikał z Bazowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu, a zatem był sprzeczny z wymogiem Zamawiającego. Jak
to już wskazano, weryfikacja Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu może odbywać
się w granicach terminów kluczowych wyznaczonych przez Artykuł V SIWZ, tj. Zamawiający
musi mieć pewność, iż poszczególne daty graniczne przez niego wyznaczone będą przez
Wykonawcę zachowane. Zdaniem Izby powyższe wątpliwości dotyczące terminów
przewidzianych w Bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu w zakresie ich zgodności z
wymaganiami Zamawiającego powinny być przedmiotem wyjaśnienia ze strony ZRE
Katowice. Izba nie podziela natomiast stanowiska Odwołującego, iż brak jest możliwości
ewentualnego poprawienia powyższych błędów, w tym daty Pierwszej Synchronizacji z KSE,
co do której bez wątpienia Wykonawca zawarł błędną datę graniczną, w oparciu o art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, a dopiero stwierdzenie niemożliwości takiej poprawy warunkuje
odrzucenie oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ a także możliwość usunięcia takiej
niezgodności w drodze poprawienia omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być
odrębnie badana w każdym konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu
związanych z nim okoliczności. W ocenie Izby podstawą do dokonania poprawek jest
ustalenie popełnienia przez Wykonawcę omyłki oraz jej istotności. Skoro zatem Wykonawca
ZRE Katowice zaakceptował wzór Kontraktu, który jednoznacznie wskazywał kluczowe
terminy, w pozostałym zakresie terminy zawarte w Bazowym Harmonogramie Realizacji
Kontraktu są spójne (tj. zakończenie ruchu próbnego turbozespołu i podpisanie protokołu
przejęcia określone zostało w wymaganych terminach), a sam Zamawiający przewidział
możliwość korekt w Bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu, brak jest podstaw dla
uznania, iż doprecyzowanie i poprawa Harmonogramu są niedopuszczalne z uwagi na
istotność zmian, których należałoby dokonać. Możliwość dokonania poprawy treści oferty w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnosi się bowiem do istotności omyłki, a nie jej
oczywistości. W ocenie Izby okoliczność, że poprawienie dotyczyć może m.in. terminów
określonych jako kluczowe, o ile Zamawiający oceni, iż wyjaśnienia Wykonawcy stwarzają
podstawę dla dokonania takiej poprawy, tj. Wykonawca omyłkowo podał terminy niespójne z
terminami kluczowymi, nie wyłącza uznania ich za tzw. inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzut Odwołującego, iż Oferta z uwagi na powyższe
niezgodności podlega odrzuceniu jest przedwczesny. Zamawiający winien bowiem wyjaśnić
treść Oferty w tym zakresie i rozważyć jej poprawienie zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zamawiający zgodnie z orzeczeniem wezwał wykonawcęZRE Katowice pismem z dnia 18
listopada 2011 roku do złożenia wyjaśnieńdotyczących nie zamieszczenia w
harmonogramie etapu pod nazwą„Gotowośćdo podania pary” zwracając siędo ZRE
Katowice o potwierdzenie, że w ramach etapu „Zakończenie montażu mechanicznego
na turbozespole” mieści się również etap „Gotowość do podania pary” Zamawiający prosi
o potwierdzenie, że gotowość do podania pary nastąpi do dnia 23 kwietnia 2012 roku.
Zamawiający równieżzwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie czy czynności Wykonawcy
przewidziane w ramach wszystkich kolejnych etapów następujących po etapie „Zakończenie
montażu mechanicznego na turbozespole” umożliwiają podanie pary w wymaganym przez
Zamawiającego terminie, tj do 23 kwietnia 2012 roku. Zamawiający zwrócił sięrównież
do ZRE Katowice o potwierdzenie, że Pierwsza Synchronizacja z KSE nastąpi do dnia
15 maja 2012 roku.
Wykonawca ZRE Katowice pismem z 21 listopada 2011 roku udzielił wyjaśnień, wskazałże;
po pierwsze w bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (strona 501 oferty) w ramach
etapu „Zakończenia montażu mechanicznego na turbozespole” poz. 25, uwzględniono
również etap „Gotowość do podania pary”. Tym samym potwierdzamy, że gotowość
do podani pary nastąpi do dnia 23. 04.2012 r.” W wyjaśnieniach ZRE Katowice potwierdziły
również,
ż
e czynności przewidziane w ramach wszystkich kolejnych etapów następujących
po etapie „Zakończenie montażu mechanicznego na turbozespole” w bazowym
Harmonogramie Realizacji Prac umożliwiają podanie pary w wymaganym przez
Zamawiającego terminie tj. do dnia 23.04.2012 r. przez kolejne etapy pracy należy rozumieć
zakończenie wszelkich prac łącznie z przekazaniem końcowej dokumentacji technicznej i
jakościowej dla danego etapu. W związku z powyższym wyjaśniamy dodatkowo, że etapy te
można podzielić na dwie części tzn. zakończenie wszelkich prac danego etapu nastąpi do
dnia 22.04.2012r. (jako część pierwsza) oraz przekazanie końcowej dokumentacji
technicznej i jakościowej dla danego etapu (jako część druga). Tym samym potwierdzamy, że data 23.04.2012 jest terminem zakończenia wszystkich czynności montażowych
koniecznych do uzyskania przez turbinę TG-1 gotowości do podania pary. Wykonawca ZRE
Katowice potwierdził również,że etap „Pierwsza Synchronizacja z KSE” nastąpi do dnia
15.05.2012r. zgodnie z punktem 5.2.7 Artykułu V Kontraktu.
W wyniku złożonych wyjaśnieńZamawiający pismem z dnia 22 listopada 2011 roku dokonał
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia, które nie powodująistotnych zmian treści
oferty. Zamawiający dodał nowe pozycje do harmonogramu ( pozycje od 24a do 24 h),
po pozycji 25 dodał pozycję25a zatytułowaną„Gotowośćpodani pary” z terminem
wykonania na dzień23 kwietnia 2012 roku, w pozycji 37 zatytułowanej „Pierwsza
synchronizacja z KSE” zmienił termin wykonania synchronizacji na dzień15 maja 2012 roku.
Zamawiający w pozycjach od 26 do 30, 32, 34 i 36 zmienił brzmienie tytułu pozycji dodając
w każdej z nich treść„- przekazanie dokumentacji”.
Uwzględniwszy orzeczenie KIO z 2 listopada 2011 roku oraz stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała,że dokonane przez Zamawiającego w wyniku
uzyskania wyjaśnieńco do treści oferty czynności zostały zrealizowane w sposób
prawidłowy.
Izba dopuściła dowód z wydruków ze strony internetowej Zamawiającego złożony przez
Odwołującego na okolicznośćwykazania,że wymagane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia terminy sąistotne dla innych realizacji inwestycji prowadzonych przez tego
Zamawiającego czyli sąistotnymi elementami złożonej oferty. Jednakże dowód ten w ocenie
Izby nie ma wystarczającej mocy dowodowej i nie można na jego podstawie oprzeć
twierdzenia dotyczącego istotności terminów. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił,że
daty jakie zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz daty, które
zostały zawarte na stronie internetowej, a które powołał Odwołujący, nie sąspójne i wskazał,że na dwie daty: tj. data pierwszej synchronizacji określona w wydruku ze strony internetowej
na 18 maja 2012 roku nie jest zgodna z tym określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia na 15 maja 2012 roku oraz podpisanie protokołu przejęcia kotła i układu
podawania do eksploatacji, które zostało określone w wydruku na 28 września 2012 roku
podczas gdy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 30 września 2012 roku.
Odwołujący podnosił,że niezbędnym do uruchomienia turbiny czyli gotowości do podania
pary jest przedstawienie protokołu czyli dokumentacji jakościowej z prawidłowego montażu
turbozespołu, co wynika z Instrukcji Eksploatacji turbozespołu objętego postępowaniem o
udzielenie zamówienia na okolicznośćwykazania tego Odwołujący złożył wyciąg z Instrukcji
Eksploatacji turbozespołu nr 1 10CK60 (rozdział 1 str. 10). Izba dopuściła dowód w
postępowaniu. W części B1 pkt 6.2.3 ppkt C Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
mowa jest o tym,że obowiązkiem wykonawcy będzie aktualizacja Instrukcji Eksploatacji
turbozespołu. Odwołujący powołując sięna InstrukcjęEksploatacji nie wykazał,że regulacja
ta nie ulegnie zmianie w wyniku aktualizacji tejże instrukcji, natomiast Zamawiający odniósł
siędo tego twierdząc,że nie można dotychczasowej Instrukcji Eksploatacji powoływać
do przyszłych czynności. Izba nie uznała dowodu przedstawionego przez Odwołującego jako
w sposób dostateczny potwierdzającego stanowiska Odwołującego.
Izba nie znajduje równieżuzasadnienia dla twierdzenia Odwołującego,że podane przez ZRE
Katowice daty w harmonogramie sąnieprzypadkowe i zostały wskazane w sposób celowy
przez tego wykonawcę, bowiem Odwołujący nie wskazałżadnego dowodu i nie podałżadnej
argumentacji, która potwierdziła by celowośćpodania takich dat.
W obliczu powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy czyli wyboru
oferty niezgodne z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz art. 7 ust. 3 w
zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy tj. nie zastosowania sięZamawiającego siędo wyroku KIO z
dnia 2 listopada 2011 roku za niezasadny.
Zarzut pierwszy i trzeci:
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zmiany sprawności turbiny w funkcji
obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu dla
pracy kondensacyjnej Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku
sygn. akt KIO 2219 /11 uznała,że: W pkt 5.1. Części B.2. SIWZ przewidziano: „,Oferta
(Załącznik nr 2 do Kontraktu) musi zawierać w tym punkcie m.in. dane (wykresy) określające:
(…) - zmiany sprawności turbiny TG1 w funkcji obciążenia oraz przepływu pary świeżej, jak i
warunków odbioru ciepła z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy
kondensacyjnej” Wprawdzie istotnie Zamawiający posłużył się w nawiasie pojęciem
wykresów, jednak zdaniem Izby nie oznacza to, iż wymagane dane określające zmiany
sprawności turbiny TG1 w funkcji obciążenia oraz przepływu pary świeżej, jak i warunków
odbioru ciepła z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy
kondensacyjnej musiały zachowywać tę formę. Forma wykresu mogła być zatem uznana za
pożądany, lecz nie obligatoryjny sposób prezentacji danych określających zmiany
sprawności turbiny. Oferta ZRE Katowice istotnie nie zawiera powyższych danych
określających zmiany sprawności turbiny ani w formie liczbowej ani wykresu. Zgodnie z
wyjaśnieniami Zamawiającego w Ofercie ZRE Katowice zawarto natomiast wszelkie potrzebne
dane dotyczące zależności pomiędzy sprawnością turbiny a obciążeniem, sprawnością turbiny
a przepływem pary świeżej, sprawnością turbiny a warunkami obciążenia. I tak na str. 145
Oferty przestawiono zależność mocy na wale turbiny do strumienia pary świeżej dla pracy
kondensacyjnej; na str. 148 Oferty przedstawiono zależność mocy na wale turbiny do
strumienia pary świeżej dla pracy z maksymalną mocą cieplną, na str. 336-337 Oferty
zestawiono pozostałe wyniki obliczeń bilansowych określające parametry termodynamiczne
czynnika w każdym punkcie bilansowym turbiny. Wykonawca ZRE Katowice wskazywał
natomiast, iż pojęcie sprawności występuje w wielu określeniach, przy czym Zamawiający nie
sprecyzował sposobu obliczania sprawności. Wykonawca uznał zatem, iż korzystne dla
Zamawiającego
jest
przedstawienie
danych
pozwalających
na
wyliczenie
przez
Zamawiającego każdego z rodzajów sprawności. Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego, że
Zamawiający oczekiwał wyliczenia sprawności cieplnej i termodynamicznej w oparciu o normę
PN-EN 6953-2 nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ. SIWZ wymienia szereg norm, które
wykonawcy winni brać pod uwagę podczas realizacji zamówienia, jednak brak powołania się
na normę wskazaną przez Odwołującego. Również w pkt 5.1. Części B.2. SIWZ nie określono
według jakiej normy należy wyliczyć zmiany sprawności. Tym samym argumentacja
Odwołującego, iż powyższy wymóg jednoznacznie wskazywał na rodzaj danych określających
zmiany sprawności turbiny, jaki należało ująć w ofercie, nie znalazł potwierdzenia. Powyższe
oznacza, iż przedmiotem oferty mogły być każde dane odnoszące się do sprawności turbiny
zbieżne z wymogiem SIWZ, tj. określające zmiany sprawności turbiny TG1 w funkcji
obciążenia oraz przepływu pary świeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu
(temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej. Ponadto Zamawiający
podkreślał, iż powyższe dane mają charakter informacyjny, nie stanowiły parametru
granicznego czy gwarantowanego. W ocenie Izby ustalenie, iż Oferta zawiera dane
pozwalające Zamawiającemu na dokonanie określonych wyliczeń, choć brak w niej samych
wyliczeń wymaganych SIWZ, świadczy raczej o niezgodności formalnej, a nie merytorycznej z
treścią SIWZ, skoro na podstawie elementów zawartych w Ofercie ZRE Katowice Zamawiający
ma możliwość ustalenia danych, które winny być w niej zawarte, lecz podano je w inny sposób
niż oczekiwał Zamawiający. Ponadto nawet gdyby uznać, iż dane te choć podawane
informacyjnie stanowią merytoryczny element Oferty, to niezgodność Oferty w tym zakresie
podlegałaby poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wprawdzie
Wykonawca ZRE Katowice podnosił, iż taki sposób przedstawienia danych wynikał z braku
precyzji SIWZ co do zakresu informacji oczekiwanych przez Zamawiającego, to, zdaniem Izby,
nie stoi to na przeszkodzie ewentualnej korekcie Oferty w tym zakresie w oparciu o ww
przepis, uznając niezgodność oferty z treścią SIWZ za tzw. inną omyłkę. Skoro bowiem
możliwość dokonania poprawy oferty istnieje wówczas, gdy wykonawca wskutek
niedochowania staranności pomija określone elementy wymagane w ofercie, to tym bardziej
błędna ocena co do zawartości oferty wynikająca z nie dość precyzyjnych postanowień SIWZ,
gdy zamiar Wykonawcy co do złożenia Oferty zgodnej z wymogami Zamawiającego nie budzi
wątpliwości, uzasadnia uznanie powyższego błędu za omyłkę korygowaną w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak istotności tej omyłki nie może budzić wątpliwości, skoro
przedmiotowy wymóg odnosi się do elementu, który pełni funkcję informacyjną, nie jest
parametrem granicznym czy gwarantowanym. Z punktu widzenia zakresu zobowiązań
Wykonawcy w procesie wykonywania zamówienia zmiana ta pozostaje bez istotnego
znaczenia. Należy podkreślić, że Odwołujący nie podważał informacyjnego charakteru
powyższych danych. Tym samym Oferta nie podlegałaby odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, bo taki skutek nie jest przewidziany ani w stosunku do wad formalnych oferty
ani gdy oferta podlega korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy jednak
stwierdzić, iż okoliczność, że Oferta zawiera informacje, które pozwalają Zamawiającemu, w
oparciu o jej treść, a zatem bez konieczności uzyskiwania dodatkowych informacji
uzupełniających Ofertę, wyliczyć dane określające zmiany sprawności turbiny TG1 w funkcji
obciążenia oraz przepływu pary świeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu
(temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej, była przez
Odwołującego kwestionowana, a Zamawiający nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby,
iż wyliczenia takie są możliwe. Tym samym Zamawiający winien wezwać Wykonawcę ZRE
Katowice w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do sposobu dokonania
przedmiotowych wyliczeń w oparciu o przedstawione w Ofercie informacje, które
potwierdziłyby jednoznacznie możliwość uzyskania przez Zamawiającego danych, jakie
oczekiwał. Wyjaśnienia nie mogą jednak wiązać się z uzupełnieniem treści Oferty, a jedynie
przedstawiać jej wykładnię. W zależności od uzyskanych wyjaśnień, jako że, jak wskazano
powyżej, przedmiotowa niezgodność Oferty z SIWZ może być kwalifikowana także jako
merytoryczna, uzasadniająca jej poprawę jako tzw. innej omyłki, Zamawiający dla zapewnienia
zgodności oferty z treścią SIWZ dokonać może poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Jeśli natomiast uzyskane wyjaśnienia potwierdzą brak wystarczających informacji
w Ofercie ZRE Katowice do wyliczeń zgodnych z SIWZ, Oferta podlegać będzie odrzuceniu
jako sprzeczna z treścią SIWZ.
Zamawiający zgodnie z orzeczeniem wezwał wykonawcęZRE Katowice pismem z dnia 18
listopada 2011 roku do złożenia wyjaśnieńi przedstawienia sposobu wyliczenia danych
określających zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu part świeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu (…) dla pracy kondensacyjnej w
oparciu o informacje przedstawione przez Wykonawcę w ofercie, ze wskazaniem takich
miejsc w ofercie, w których znajdują się niezbędne dla tych wyliczeń dane.
Odwołujący wskazał,że wyjaśnienia ZRE Katowice nie pozwalająna określenie danych
zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, a czego
zażądał Zamawiający i dotyczy to wszystkich wariantów określonych szczegółowo w piśmie z
dnia 21 listopada 2011. W związku z powyższym, mimo wyraźnego wymogu zawartego w
SIWZ określenia powyższych danych zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia
oraz przepływu pary świeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu (temperatury
wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej, ZRE Katowice nie przedstawiła
danych zmiany sprawności turbiny wymaganych przez Zamawiającego, co czyni ofertęZRE
Katowice niezgodnąz treściąSIWZ.
Izba
uznała
argumentację
przedstawioną
na
rozprawie
przez
Odwołującego
za przekonywującąw efekcie czego Izba uznała,że w ofercie ZRE Katowice brak jest danych
umożliwiających wyliczenie sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej
wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej. Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:
wyciąg z książki pana Tadeusza N. na okolicznośćpokazania,że dane zawarte w ofercie
ZRE Katowice do obliczenia sprawności maszyny sąniepoprawne i uniemożliwiają
wyliczenie sprawności, która była wymagana w SIWZ (dowód nr 1) – Izba dopuściła tenże
dowód jednakże nie przypisała mu mocy dowodowej. Izba dopuściła dowód w postaci
wykresu z turbiny 10CK60 nr 1 w Elektrowni Jaworzno II, który Odwołujący uzyskał od
Zamawiającego a dotyczy to turbiny będącej przedmiotem tego zamówienia, który to wykres
został sporządzony w oparciu o prawidłowe dane. Izba dopuściła dowód i uznała,że posiada
on istotnąmoc dowodową, obrazując prawidłowe parametry jakie sąniezbędne
do wyliczenia sprawności turbiny TG-1. Izba dopuściła dowód z opinii dotyczącej możliwości
wyznaczenia sprawności turbiny TG-1 funkcji obciążenia na podstawie zaproponowanego
algorytmu, który został złożony na okoliczność, iżdane zawarte w ofercie ZRE Katowice,
a następnie powołane w wyjaśnieniach nie zezwalająna obliczenie sprawności turbiny
tak jak wymagał tego zamawiający w SIWZ. Izba uznał złożony dowód wraz z wyjaśnieniami
poczynionymi na rozprawie za wiarygodny i dający podstawędo wywiedzenia poprawności
twierdzeńOdwołującego. Nie można uznaćargumentu zgłoszonego przez Zamawiającego,że odwołanie w zakresie niepoprawności parametrów zawartych w ofercie ZRE Katowice jest
spóźnione, bowiem dopiero w wyniku wyjaśnieńdokonanych przez ZRE Katowice
tj. przedstawienia algorytmów obliczenia sprawności jakimi możliwym jest faktyczne
sprawdzenie ich poprawności. W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia argumentacja
przedstawiona przez Zamawiającego. W efekcie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy, a oferta ZRE Katowice powinna zostaćodrzucona z postępowania.
W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku sygn. akt KIO 2219 /11 uznała,że: Odwołujący podnosił, że załączone przez ZRE Katowice krzywe korekcyjne (Oferta str. 338-349) nie są zgodne z
parametrami odniesienia wymaganymi w SIWZ w warunkach gwarancji (pkt. 9.3., 9.4., 9.5.
Części B.1. SIWZ, str. 93-95 i Artykuł XIII Kontraktu, Części C.1. SIWZ).
Pkt 9.3. Części B.1. SIWZ Gwarancje techniczne dla modernizowanej części turbinowej
przewidywał:
„W celu zdefiniowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych dla modernizowanej
części turbinowej JW OZE zostały założone następujące granice bilansu cieplnego:
• wlot pary świeżej do zaworów szybkozamykających turbiny,
• wylot wody zasilającej z zaworu trójdrożnego-obejściowego podgrzewaczy PWC-4
i PWC-5 (za podgrzewaczem PWC-5),
• odbiory pary z upustów turbiny na potrzeby bloku,
• moc na wale turbiny,
• wlot wody chłodzącej na ssanie Głównych Pomp Wody Chłodzącej oraz wylot wody
chłodzącej z kondensatora,
• wlot wody uzupełniającej (zdemineralizowanej) do węzła regulacyjnego przed
kondensatorem.
Gwarantowane Parametry Techniczne dla zmodernizowanego turbozespołu TG1 z
urządzeniami pomocniczymi, zostały podzielone na Gwarantowane Parametry Techniczne
Grupy A i Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B”.
Gwarantowanym Parametrem Technicznym Grupy B była moc na wale turbiny przy pracy
kondensacyjnej i parametrach paryświeżej przed turbiną, przy czym sposób określenia tj.
pomiar, obliczenie tego Gwarantowanego Parametru Technicznego podaćmiała Firma
Pomiarowa.
Pkt 9.4. Części B.1. SIWZ Warunki gwarancji wskazywał z kolei:
„Wykonawca zagwarantuje osiągnięcie przez zmodernizowana turbinę TG-1 z urządzeniami
pomocniczymi Gwarantowanych Parametrów Technicznych odniesionych do następujących
warunków (parametry odniesienia dla GPT):
• Temperatura powietrza atmosferycznego średnioroczna 8,0ºC
• Temperatura wody chłodzącej średnioroczna 22,0ºC
• Strumień wody chłodzącej na dopływie do skraplacza: 2760 kg/s
• Ciśnienie pary przed głównym zaworem odcinającym 9,7 MPa(a)
• Temperatura pary przed głównym zaworem odcinającym 510ºC
• Temperatura wody zasilającej 210ºC
Wykonawca określi krzywe korekcyjne Gwarantowanych Parametrów Technicznych dla
odchyłek od parametrów obliczeniowych.
Wykonawca gwarantuje osiągnięcie przez turbinę TG-1 z urządzeniami pomocniczymi
Gwarantowanych Parametrów Technicznych, które udokumentowane będą podczas
Pomiarów Gwarancyjnych”.
Pkt 9.5. Części B.1. SIWZ Warunki Pomiaru Gwarantowanych Parametrów Technicznych
przewidywał:
„Wartość Gwarantowana przez Wykonawcę ” – wartość wymagana przez Zamawiającego
i wpisana przez Zamawiającego a w przypadku niepodania/nie wpisania jej przez
Zamawiającego wartość gwarantowaną podaje Wykonawca w Ofercie. Sposób pomiaru lub
algorytm obliczenia mocy na wale turbiny zostanie określony, przez Firmę Pomiarową.
Pomiary Gwarantowanych Parametrów Technicznych (lub parametrów potrzebnych do jego
obliczenia)
zostanie
przeprowadzony
przez
Firmę
Pomiarową
wybraną
przez
Zamawiającego, wyspecjalizowaną w wykonywaniu pomiarów, dysponującą niezbędną
wiedzą i doświadczeniem, aparaturą pomiarową, w obecności i przy udziale przedstawicieli
Zamawiającego
oraz
Wykonawcy.
Szczegółową
procedurę
obejmującą
pomiary
Gwarantowanych Parametrów Technicznych określonych w pkt. 9.3 Części B.1. SIWZ,
opracuje i przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia Firma Pomiarowa, uwzględniając
Wytyczne do opracowania procedury Pomiarów Gwarancyjnych, opracowane przez
Wykonawcę (patrz punkt 6.1., 6.4. Artykułu VI Kontraktu i punkt 11.8. Artykułu XI Kontraktu –
aktualnie Część C.1. SIWZ).
Pomiary Gwarancyjne będą przeprowadzone dla obciążenia nominalnego 100%.
Przy odchyłkach od parametrów odniesienia Gwarantowane Parametry Techniczne
przeliczyć należy na warunki odniesienia za pomocą określonych przez Wykonawcę i
załączonych do Oferty krzywych korekcyjnych”.
Ponadto Część B.2 SIWZ strona 19 przewidywała konieczność przedstawienia w ramach
Załącznika nr 2 do Kontraktu krzywych korekcyjnych, pozwalających określić wartości
Gwarantowanych Parametrów Technicznych w przypadku, gdy warunki podczas Pomiarów
Gwarancyjnych będą odbiegały od warunków odniesienia, a w szczególności wpływ
parametrów pary świeżej i wody chłodzącej na moc mechaniczną na wale turbiny.
Artykuł XIII Kontraktu Części C.1. wskazywał m.in. na wartości Gwarantowanych Parametrów
Technicznych i procedurę ich weryfikacji, wymieniając moc mechaniczną na wale turbiny jako
Gwarantowany Parametr Techniczny.
Zamawiający podnosił, iż zapisy SIWZ nie zawierają stwierdzenia, że Zamawiający oczekuje
krzywych korekcyjnych korygujących moc mechaniczną na wale turbiny. Zamawiający,
dysponując danymi wejściowymi takimi jak: moc elektryczna generatora oraz sprawność
generatora, jest w stanie obliczyć moc mechaniczną na wale turbiny. Pomiar mocy na wale
turbiny może być bardzo kłopotliwy, dlatego też Zamawiający przewidział w SIWZ (punkt 9.5
Części B.1): „Sposób pomiaru lub algorytm obliczenia mocy na wale turbiny zostanie
określony, przez Firmę Pomiarową". Zapis ten nie oznacza, że moc mierzona będzie wprost na
wale turbiny.
Niewątpliwie rację ma Odwołujący, iż Zamawiający wymagał, aby krzywe korekcyjne dotyczyły
Gwarantowanych Parametrów Technicznych, a takim parametrem była moc na wale turbiny.
W Ofercie ZRE Katowice zostały natomiast zamieszczone krzywe korekcyjne mocy
elektrycznej turbozespołu zamiast mocy na wale turbiny. Tym samym Oferta nie realizuje
wprost wymagania przewidzianego w SIWZ. Ponadto w Części B.2 SIWZ strona 19
przewidziano konieczność przedstawienia w ramach Załącznika nr 2 do Kontraktu krzywych
korekcyjnych, pozwalających określić wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych w
przypadku, gdy warunki podczas Pomiarów Gwarancyjnych będą odbiegały od warunków
odniesienia, a w szczególności wpływ parametrów pary świeżej i wody chłodzącej na moc
mechaniczną na wale turbiny. Podobny wymóg wynika także z pkt 9.5. Części B.1. SIWZ, iż
„Przy odchyłkach od parametrów odniesienia Gwarantowane Parametry Techniczne
przeliczyć należy na warunki odniesienia za pomocą określonych przez Wykonawcę i
załączonych do Oferty krzywych korekcyjnych”. Tym samym załączone do oferty krzywe
korekcyjne służyć miały do przeliczania Gwarantowanych Parametrów Technicznych, a
zatem niewątpliwym jest, iż sposób w jaki zostały zaprezentowane przez Wykonawcę w
Ofercie winien powyższe umożliwiać. Wykonawca ZRE Katowice podnosił, iż Część B.2. pkt
A tiret drugie wskazuje, że informacje techniczne podane przez Zamawiającego w Części
B.1. SIWZ określają minimalny standard techniczny oczekiwany przez Zamawiającego.
Wykonawca może przedstawić w Ofercie rozwiązania inne niż określane jako standardy
oczekiwane, pod warunkiem, że będą one równoważne lub lepsze, aniżeli te, jakie zostały
określone w Części B.1 SIWZ. Wykonawca ZRE Katowice argumentował, iż w swojej Ofercie
uwzględnił powyższe postanowienie SIWZ, a jego Oferta w tym zakresie przedstawia
parametry równoważne, a właściwie lepsze niż określone przez Zamawiającego. W
przypadku krzywych korekcyjnych Zamawiający wymagał krzywej mocy na wale.
Wykonawca przedstawił krzywe korekcyjne mocy elektrycznej turbozespołu, co jest
parametrem mierzalnym w przeciwieństwie do parametru mocy na wale, który na podstawie
określonych danych można wyliczyć. Podnoszono, iż bez wątpienia nie są to parametry
całkowicie rozłączne, jako że znając moc elektryczną turbozespołu oraz moc elektryczną
generatora i sprawność generatora, Zamawiający jest w stanie obliczyć moc mechaniczną
na wale turbiny. Niewątpliwie argumentacja Wykonawcy ZRE Katowice odbiegała od
wyjaśnień Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie odwoływał się do kwestii
równoważności Oferty w ramach zaproponowanych krzywych korekcyjnych. Równocześnie
zaniechał wyjaśnienia treści Oferty, która stała w sprzeczności z literalnym wymogiem SIWZ.
Nie przedstawił także dowodów potwierdzających jednoznacznie, iż krzywe korekcyjne mocy
elektrycznej turbozespołu zawarte w Ofercie ZRE Katowice zapewniają realizację tych
samych celów, których oczekiwał w SIWZ od krzywych korekcyjnych mocy na wale turbiny.
W związku z argumentacją podnoszoną przez Wykonawcę ZRE Katowice i zaniechaniem
stosownych wyjaśnień przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, niezbędnym
jest zatem wszczęcie procedury wyjaśnień treści Oferty w zakresie przedstawionych
krzywych korekcyjnych, w szczególności w odniesieniu do równoważności zastosowanego
parametru oraz możliwości wykorzystania przedstawionych krzywych korekcyjnych dla celów
wskazanych w SIWZ.
Natomiast co do braku zgodności krzywych korekcyjnych z parametrami odniesienia
wymaganymi w SIWZ w warunkach gwarancji Izba podnosi, iż SIWZ nie zawiera
stanowczego wymogu takiej zgodności. Zgodnie z pkt 9.4. Warunki gwarancji Wykonawca
musi zagwarantować osiągnięcie przez zmodernizowaną turbinę TG-1 z urządzeniami
pomocniczymi Gwarantowanych Parametrów Technicznych odniesionych do określonych
warunków (parametrów odniesienia dla GPT), jednak równocześnie wskazując na obowiązek
określenia krzywych korekcyjnych Gwarantowanych Parametrów Technicznych dla odchyłek
od parametrów obliczeniowych. Brak jednoznacznego potwierdzenia w treści SIWZ, iż
parametry obliczeniowe, którymi należy posłużyć się przy wyznaczaniu krzywych
korekcyjnych i warunki odniesienia są pojęciami tożsamymi. Jak podnosił Zamawiający, ZRE
Katowice wykonał krzywe korekcyjne dla parametrów obliczeniowych, które wynikają z
wykonanych przez niego bilansów, czego nie można uznać za niezgodne z postanowieniami
SIWZ. Zawarte w ofercie krzywe korekcyjne mają realizować cel przydzielony im przez
SIWZ, tj. umożliwiać przeliczenie Gwarantowanych Parametrów Technicznych w przypadku,
gdy warunki podczas Pomiarów Gwarancyjnych będą odbiegały od warunków odniesienia.
Odwołujący nie wykazał, iż posłużenie się innymi parametrami obliczeniowymi niż warunki
odniesienia uniemożliwia spełnienie tego celu. Samo odwołanie się do oczywistości danego
wymogu, o ile równocześnie nie wynika on jednoznacznie z treści SIWZ, nie może być
uznane za wystarczającą przesłankę uznania Oferty za niezgodną z treścią SIWZ. Izba
podziela też stanowisko, iż zamieszczenie przez Wykonawcę ZRE Katowice w Ofercie krzywej
korekcyjnej
mocy
elektrycznej
w
funkcji
spiętrzenia
temperatur
w
skraplaczu
nie stanowi o niezgodności Oferty z treścią SIWZ. SIWZ nie zabraniała przedłożenie takiego
dokumentu, który należy uznać za dokument dodatkowy, uzupełniający, czego jednak nie
można utożsamiać jako ustanowienie dodatkowego parametru dla osiągnięcia warunków
gwarancyjnych. Taka okoliczność stanowi jedynie wyraz domysłów Odwołującego i nie
znajduje potwierdzenia w Ofercie ZRE Katowice.
Zamawiający wezwał ZRE Katowice za pismem z 18 listopada 2011 roku do złożenia
wyjaśnieńgdzie w punkcie II. 3 zwrócił sięo wyjaśnienie dlaczego wg Wykonawcy
przedstawienie krzywych korekcyjnych mocy elektrycznej turbozespołu zamiast krzywych
korekcyjnych mocy na wale turbiny jest rozwiązaniem równoważnym lub lepszym w stosunku
do wymagań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający wymagał przedstawienia krzywej korekcyjnej mocy na wale natomiast
wykonawca ZRE Katowice przedstawił krzywe korekcyjne mocy elektrycznej turbozespołu.
W złożonych pismem z 21 listopada 211 roku wyjaśnieniach ZRE Katowice wskazały,że przedstawienie krzywych korekcyjnych mocy elektrycznej turbozespołu zamiast krzywych
korekcyjnych mocy na wale turbiny jest rozwiązaniem lepszym, ponieważ dla turbiny
napędzającej generator praktycznie jedynym sposobem w warunkach pomiarowych
na obiekcie jest pomiar mocy elektrycznej wprost na generatorze. Bez jakichkolwiek
przeliczeń wartości wprost z pomiarów mogą być użyte do korekcji. W przeciwnym
przypadku, procedura wygląda tak że najpierw mierzy się moc na generatorze, potem
po uwzględnieniu sprawności mechanicznych, elektrycznych itd. Generatora przelicza się
moc na wale (sprzęgle), by tak przygotowany wynik dopiero poddać korekcji wg krzywych
korekcyjnych mocy na wale turbiny. Metoda ta jednak wymaga dodatkowo od
Zamawiającego znajomości i podania sprawności generatora w zależności od jego
obciążenia.
W złożonych wyjaśnieniach oraz przedstawionej na rozprawie argumentacji Zamawiający
a także ZRE Katowice nie wykazali,że krzywe korekcyjne przedstawione w ofercie
ZRE Katowice tj. krzywe korekcyjne mocy elektrycznej turbozespołu zapewniąmożliwość
realizacji tych samych celów, które miały spełniaćwymagane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia krzywe korekcyjne mocy na wale turbiny.
W obliczu powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy czyli wyboru
oferty niezgodne z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia za zasadny.
Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 – do odrzucenia oferty o ile jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże odrzucenie oferty,
biorąc pod uwagędodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpićz
powodów formalnych, błahych nie wpływających na treśćzłożonej oferty oraz nie może
nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwośćpoprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać
należy, iżo zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza ich porównanie. (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10).
Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniem jakie
złożył Odwołujący a wymaganiami Zamawiającego. Nie została równieżdowiedziona przez
Odwołującego zgodnośćoświadczenia woli złożonego przez Odwołującego z oczekiwaniami
Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba podkreśla, iżnależy miećna uwadze,że niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjnąprzesłankęodrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartośćmerytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertęniezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi braćpod uwagękonsekwencje jakie go spotkająw
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególnąformęprowadzącądo zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choćsamo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno byćformalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy –
to odstąpienie od formalizmu nie może byćutożsamiane z modyfikacjąreguł postępowania
określonych ustawąi w konsekwencji prowadzićdo wyboru w postępowaniu oferty, która
nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówieńpublicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu udzielania zamówieńpublicznych.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez ZRE Katowice
oferta powinna zostaćodrzucona z postępowania wykazał za pomocąprzedstawionych
dowodów,że brak jest w ofercie ZRE Katowice danych umożliwiających wyliczenie sprawności
turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła
z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej orazże
zawarte na podstawie zawartych w ofercie ZRE Katowice krzywych korekcyjnych nie będzie
miał Zamawiający możliwości korygowania udzielonej gwarancji (mocy na wale)
do warunków wymaganych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia .
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej
przywołanych zasad oraz racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy ulicy
Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice.
2. Kosztami postępowania obciąża TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ulicy Lwowskiej 23, 40-389 Katowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez TurboCare z
siedzibąwe Wrocławiu przy ulicy Paprotnej 12a, 51-117 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibąw Katowicach przy ulicy
Lwowskiej 23, 40-389 Katowice na rzecz TurboCare z siedzibąwe Wrocławiu
przy ulicy Paprotnej 12a, 51-117 Wrocław 15 571 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz
kosztów stawiennictwa na rozprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2629/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibąw Katowicach przy ulicy
Lwowskiej 23, 40-389 Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Modernizację turbozespołu TG-1 dla
Jednostki Wytwórczej OZE w Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 21 kwietnia 2011 roku pod numerem 2011/S 128-
213153.
30 listopada 2011 roku Zamawiający przekazał informacjęo wyniku postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że wybrał do realizacji zamówienia WykonawcęZakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. z siedzibąw Katowicach (dalej: „ZRE Katowice”).
9 grudnia 2011 roku Odwołujący TurboCare z siedzibąwe Wrocławiu przy ulicy
Paprotnej 12a, 51-117 Wrocław złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wskazując,że Zamawiający naruszył: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art.
7 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (dalej: ustawa).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia badania
i oceny ofert, odrzucenia oferty ZRE Katowice jako niezgodnej z treściąSIWZ, wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego nie podlegającej odrzuceniu i zawierającej
rozwiązania lepsze niżstandardy oczekiwane przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał,że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważZamawiający
wbrew obowiązującym przepisom, dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty ZRE
Katowice, co narusza interes Odwołującego i w sposób oczywisty naraża Odwołującego na
wymiernąszkodępolegającąna utracie możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Zamawiającego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2011 roku, wykonując wyrok KIO z dnia 2 listopada
2011 roku sygn. akt KIO 2219/2011, wezwał ZRE Katowice do wyjaśnieńm.in. w zakresie
zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, prosząc
o określenie sposobu wyliczenia danych określających zmiany sprawności turbiny TG-1
w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła
z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej w oparciu
o informacje przedstawione przez Wykonawcęw ofercie. Odwołujący podniósł,że w powyżej
wskazanym wyroku KIO wskazano,że w przypadku, gdy wyjaśnienia potwierdząbrak
wystarczających informacji w ofercie ZRE Katowice do wyliczeńzgodnych z SIWZ
tj. wyliczenia zmiany sprawności turbiny, oferta ZRE Katowice powinna podlegaćodrzuceniu
jako sprzeczna z treściąSIWZ (str. 33 wyroku). Odwołujący wskazał,że dane zmian
sprawności, o których mowa powyżej byłyżądane przez Zamawiającego w pkt 5.1 Cz. B.2.
SIWZ (str. 9-10). W piśmie z dnia 21 listopada 2011 roku ZRE Katowice przedstawiła
algorytmy, za pomocąktórych w ocenie ZRE Katowice można określićsprawności turbiny
TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła
z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej przy
zastosowaniu danych znajdujących sięw ofercie ZRE Katowice Sp. z o.o. W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia ZRE Katowice nie pozwalająna określenie danych zmiany
sprawności turbiny TG-l w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, a czego zażądał
Zamawiający i dotyczy to wszystkich wariantów określonych szczegółowo w piśmie z dnia 21
listopada 2011 roku Ad. I (str. 1,2). W związku z powyższym, mimo wyraźnego wymogu
zawartego w SIWZ określenia powyższych danych zmiany sprawności turbiny TG-l, ZRE
Katowice nie przedstawiła danych zmiany sprawności turbiny wymaganych przez
Zamawiającego, co czyni ofertęZRE Katowice niezgodnąz treściąSIWZ. Zatem
przedmiotowa oferta winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy,
a której to czynności Zamawiający, wbrew przepisom ustawy zaniechał. Zamawiający naruszył
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt. 1 ustawy, ponieważnie zastosował siędo wyroku KIO
z dnia 2 listopada 2011 roku.
KIO w wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku uznała,że Wykonawcy opracowując Bazowy
Harmonogram Realizacji Kontraktu (dalej: Harmonogram) sązobligowani do uwzględnienia
terminów kluczowych realizacji kontraktu, określonych w Artykule V Kontraktu, a zatem
terminu gotowości do podania pary (23.04.2012) oraz terminu pierwszej synchronizacji z KSE
(15.05.2011) (str. 43,44 wyroku). Z uwagi na to,że ZRE Katowice w swojej ofercie określiła
terminy w sposób odmienny niżwymagał tego Zamawiający, KIO uznała za zasadne
wezwanie ZRE Katowice do wyjaśnieńw powyższej kwestii. Pismem z dnia 18 listopada 2011
roku, w wykonaniu powyższego wyroku, Zamawiający wezwał ZRE Katowice do wyjaśnienia
treści Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu i określenia czy zgodnie z wytycznymi
zawartymi w SIWZ (Kontrakt - Cz. C.l. SIWZ Artykuł V, Cz. C.2. SIWZ, str. 19, pkt. 6.5 Cz. B.l.
SIWZ, str. 76, pkt. 6.7 Cz. B.l. SIWZ, str. 77-78) Wykonawca w czynnościach pod nazwą
„Zakończenie montażu mechanicznego na turbozespole" zamieścił równieżetap: „gotowość
do podania pary". Zamawiający poprosił równieżo wskazanie czy gotowośćdo podania pary
nastąpi do dnia 23 kwietnia 2012 i wyjaśnienie czy czynności przewidziane w ramach
wszystkich kolejnych etapów następujących po etapie „Zakończenie montażu mechanicznego
na turbozespole" umożliwiająpodanie pary w terminie do 23 kwietnia 2011 roku. ZRE
Katowice złożyły w dniu 21 listopada 2011 roku wyjaśnienia, w których potwierdziła,że w pozycji 25 Harmonogramu uwzględniono równieżetap „Gotowośćdo podania pary",
a zatem podanie pary nastąpi do dnia zakreślonego przez Zamawiającego. ZRE Katowice
wskazała również,że czynności przewidziane po etapie „Zakończenie montażu
mechanicznego na turbozespole" umożliwiająrzekomo podanie pary w dniu 23 kwietnia 2011
roku, ponieważprzez te czynności należy rozumiećprzekazanie końcowej dokumentacji
technicznej i jakościowej dla danego etapu. Zamawiający w piśmie z dnia 18 listopada 2011
roku poprosił równieżo potwierdzenie przez ZRE Katowice,że etap „Pierwsza synchronizacja
z KSE" nastąpi w dniu 15 maja 2011 roku, co Wykonawca uczynił. Mając na uwadze
wyjaśnienia ZRE Katowice z dnia 21 listopada 2011 roku, Zamawiający dokonał, na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawienia Harmonogramu ZRE Katowice. W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia złożone przez ZRE Katowice nie potwierdzająjakoby etap
„gotowośćdo podania pary" mógł nastąpićw terminie do 23 kwietnia 2012 roku, tj. terminie
wymaganym przez Zamawiającego (Kontrakt - Cz. Cl. SIWZ Artykuł V, Cz. C.2. SIWZ, str. 19,
pkt. 6.5 Cz. B.l. SIWZ, str. 76, pkt. 6.7 Cz. B.l. SIWZ, str. 77-78). Wżaden sposób nie można
wywieśćz oferty ZRE Katowice by czynności wskazane pomiędzy pozycją25 i 35
Harmonogramu dotyczyły przekazywania dokumentacji dotyczącej prac, zakończonych przed
dniem 23 kwietnia 2012 roku. Należy zauważyć,że opisy wskazane w pozycjach do pkt 25
Harmonogramu dotycząkompletnie innych czynności niżopisy czynności wskazanych po pkt
25. Na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez ZRE Katowice nie można wywieśćpowyższego
wniosku, tym bardziej,że wyjaśnienia te sąbardzo ogólne i w ocenie Odwołującego
na ich podstawie Zamawiający nie może poprawićoferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego ZRE Katowice w ogóle nie przedstawiła ram czasowych
poszczególnych czynności, niezbędnych do przygotowania turbozespołu do podania pary.
Wykonawca ten nie wykazał również,że niezgodności w treści Harmonogramu sąwynikiem
omyłki. Ani z treści wyjaśnieńani z treści Harmonogramu nie można wysnućtakiego wniosku.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia ZRE Katowice sąnielogiczne, nierzetelne
i nieuzasadnione treściąHarmonogramu. Według Odwołującego niezrozumiałe i sprzeczne
z przepisami ustawy jest dokonanie przez Zamawiającego poprawienia Harmonogramu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważw istocie korekta dokonana przez
Zamawiającego powoduje istotnązmianętreści oferty Wykonawcy, co jest niezgodne
z obowiązującymi przepisami. Przejawem niezgodnej z przepisami ustawy zmiany treści oferty
jest równieżzmiana daty pierwszej synchronizacji z KSE. Wykonawca w ogóle nie wyjaśnił
dlaczego w ofercie zaproponował jako datępierwszej synchronizacji z KSE dzień17 maja
2012 roku zamiast 15 maja 2012 roku jak wymagał tego Zamawiający. W związku z tym
nie jest zrozumiałe na jakiej podstawie Zamawiający uznał,że ZRE Katowice omyłkowo
zastrzegła odmienny niżz wymagał Zamawiający termin pierwszej synchronizacji z KSE.
W ocenie Odwołującego dokonanie korekty oferty ZRE Katowice prowadzi do dokonania
istotnych zmian w treści oferty ZRE Katowice, ponieważzmiany dotycząkwestii, mających
istotne znaczenie dla oczekiwańZamawiającego i sposobu realizacji zamówienia. Należy
podkreślić,że
kluczowe
terminy,
wymagane
przez
Zamawiającego
w
SIWZ
sąsynchronizowane z terminami innych inwestycji przeprowadzanych u Zamawiającego,
co potwierdził równieżZamawiający na rozprawie z dnia 26-27 października 2011roku.
W ocenie Odwołującego biorąc powyższe pod uwagę, dokonanie zmian treści oferty przez
Zamawiającego na podstawie wyjaśnieńZRE Katowice w istocie prowadzi do niezgodnych
z przepisami ustawy negocjacji złożonej oferty i w konsekwencji dokonania nieuprawnionej
zmiany treści oferty ZRE Katowice, co równieżnarusza art. 87 ust. 1 ustawy. Odwołujący
zaznaczył,że w wyroku KIO wyraźnie zaznaczono,że Zamawiający jest zobligowany
do rozważenia czy wyjaśnienia ZRE Katowice mogąbyćpodstawądo poprawy oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia ZRE Katowice nie mogąbyć
podstawądo dokonania korekty oferty w trybie powołanego powyżej przepisu. Niewątpliwie
oferta ZRE Katowice jest niezgodna z treściąSIWZ i powinna podlegaćodrzuceniu na gruncie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt. 1
ustawy, ponieważnie zastosował siędo wyroku KIO z dnia 2 listopada 2011 roku.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2011 roku , Zamawiający miał zwrócićsiędo ZRE
Katowice o wyjaśnienia w zakresie przedstawionych w ofercie krzywych korekcyjnych,
w szczególności w odniesieniu do równoważności zastosowanego parametru mocy
elektrycznej i mocy na wale turbiny oraz możliwości wykorzystania przedstawionych krzywych
korekcyjnych dla celów określonych przez Zamawiającego, tzn. korygowania odchyłek
paramentów obliczeniowych od parametrów odniesienia dla gwarantowanych parametrów
technicznych
(mocy
mechanicznej
na
wale
turbiny).
Parametry
odniesienia
dla gwarantowanych parametrów technicznych określone zostały w pkt. 9.4 Cz. B.l. SIWZ, str.
95. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy ZRE Katowice nie potwierdzają,
aby krzywe korekcyjne mocy elektrycznej, załączone do oferty korygowały moc na wale
turbiny do warunków odniesienia dla gwarantowanych parametrów technicznych wymaganych
w SIWZ oraz potwierdzonych w ofercie ZRE Katowice m.in. w pkt. 4.4. oraz 4.5. (str. 131-132
oferty ZRE Katowice). ZRE Katowice w wyjaśnieniach z dnia 21 listopada 2011 mówi
o hipotetycznym pomiarze ciśnienia i temperatury w nieistniejącej rurze i określeniu dla niej
sprawności, a także innych danych, które nie zostały podane w ofercie. Tymczasem
Zamawiający wymagał, aby wszystkie niezbędne dane były przedstawione w ofercie.
Nie sposób równieżz wyjaśnieńZRE Katowice wywieść,że przedstawienie krzywych
korekcyjnych mocy elektrycznej turbozespołu zamiast krzywych mocy na wale turbiny jest
rozwiązaniem lepszym. Wobec powyższego należy jednoznacznie stwierdzić,że oferta ZRE
Katowice nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
12 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ulicy Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice.
Zgłaszający przystąpienie w następujący sposób argumentował swoje stanowisko:
odwołanie powinno zostaćodrzucone ponieważodwołanie zostało złożone przeciwko
czynności jaka została dokonana przez Zamawiającego tj. wyboru oferty wykonawcy Zakłady
remontowe Energetyki Sp. z o.o. – podmiot ten w toku całego postępowania nie brał udziału
w postępowaniu, nie figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym, natomiast Zamawiający
w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował o wyborze oferty wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibąw Katowicach. Odwołanie powinno
zostaćodrzucone na podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy, ponieważdotyczy czynności,
które Zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku KIO z dnia 2 listopada 2011 roku
w sprawie o sygn. akt KIO 2219/11 – Zamawiający wywiązał sięze wszystkich postanowień
nałożonych na niego wymienionym wyrokiem, dokonał powtórnej oceny ofert i dokonał
w efekcie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający przed posiedzeniem Izby 20 grudnia 2011 roku złożył pismo
„Odpowiedźna odwołanie”, wniósł o odrzucenie odwołania a na wypadek gdyby odwołanie
nie zostało odrzucone wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyżOdwołanie
dotyczy czynności, którąZamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Krajowej Izby
Odwoławczej. W przedmiotowym postępowaniu został wydany wyrok z dnia 2 listopada 2011 r.
(sygn. akt KIO 2219/11), zwany dalej „wyrokiem KIO". Zgodnie z sentencjąwyroku KIO, Izba
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu.
Ostatni fragment sentencji wyroku KIO ma daleko idące znaczenie w niniejszej sprawie. KIO w
uzasadnieniu, w celu uniknięcia toczenia powtórnego postępowania w tej sprawie w niezwykle
szczegółowy sposób oceniła zarzuty i wskazała Zamawiającemu drogędalszego
postępowania (zwrócenie siędo ZRE Katowice S.A. o udzielenie wyjaśnieńi ewentualne
poprawienie omyłek). Stanowisko KIO było do tego stopnia wnikliwe,że nawet precyzowało
sposób zachowania sięZamawiającego w zależności od tego, jaka będzie odpowiedźZRE
Katowice na wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Tym niemniej, w części (w zakresie w jakim
KIO uznała zarzuty odwołania w tamtej sprawie za zasadne) wymagało przedstawienia w
formie wyjaśnieńdo oferty, a także poprawienia oferty w drobnym zakresie (przez
Zamawiającego), tak aby stanowisko to współtworzyło treśćoświadczenia woli będącego
podstawązobowiązania ZRE Katowice. Dlatego KIO mogła określićkonsekwencje oświadczeń
złożonych przez ZRE Katowice w trybie udzielania wyjaśnieńoraz odnieśćsiędo
dopuszczalności złożenia takich wyjaśnień. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiającyściśle oparł sięna tych wskazaniach. Tymczasem Odwołanie złożone przez
Odwołującego stanowi w istocie polemikęz wyrokiem KIO. Szczególnie wyraźnie widaćto w
zakresie zarzutu odwołania dotyczącego Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu,
gdzie argumentacja Odwołującego wyczerpuje sięna polemice z uzasadnieniem wyroku KIO.
W odniesieniu do podstaw odrzucenia odwołania w zakresie poszczególnych zarzutów,
Odwołujący wskazał:
W zakresie zarzutu dotyczącego zmian sprawności turbiny w funkcji obciążenia oraz
przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu dla pracy
kondensacyjnej Izba nakazała wezwanie Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia
wyjaśnieńco do sposobu dokonania przedmiotowych wyliczeńw oparciu o przedstawione w
ofercie informacje, które potwierdziłyby jednoznacznie możliwośćuzyskania przez
Zamawiającego danych, jakich oczekiwał. Wykonawca - ZRE Katowice złożył na wezwanie
Zamawiającego
odpowiednie
wyjaśnienia,
które
potwierdziły
spełnienie
wymagań
Zamawiającego określonych w punkcie 5.1. Części B.2. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ"). Jednocześnie, Zamawiający podkreśla, iżKIO wskazała,że
kwestia ta ma jedynie charakter informacyjny, a zamiar ZRE Katowice co do złożenia Oferty
zgodnej z wymogami Zamawiającego nie budzi wątpliwości (s. 33 wyroku KIO).
W zakresie zarzutu dotyczącego Bazowego Harmonogramu Realizacji Inwestycji Izba
nakazała wyjaśnienie wątpliwości dotyczących terminów przewidzianych w Bazowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu w zakresie ich zgodności z wymaganiami
Zamawiającego i rozważanie poprawienia oferty ZRE zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wykonawca - ZRE Katowice złożył na wezwanie Zamawiającego odpowiednie wyjaśnienia,
które potwierdziły spełnienie wymagańZamawiającego określonych w Części C SIWZ. Po
analizie złożonych wyjaśnieńZamawiający dokonał poprawienia omyłki w ofercie ZRE
Katowice w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W zakresie tego zarzutu KIO udzieliła
Zamawiającemuścisłych wytycznych oraz wprost wskazała,że poprawienie omyłki jest
dopuszczalne. W wyroku KIO wskazano,że „Izba nie podziela natomiast stanowiska
Odwołującego, iżbrak jest możliwości ewentualnego poprawienia powyższych błędów, w tym
daty Pierwszej Synchronizacji z KSE, co do której bez wątpienia Wykonawca zawarł błędną
datęgraniczną, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a dopiero stwierdzenie
niemożliwości takiej poprawy warunkuje odrzucenie oferty jako sprzecznej z treściąSIWZ. W
doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ a
także możliwośćusunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia omyłek innych niż
pisarskie i rachunkowe, powinna byćodrębnie badana w każdym konkretnym przypadku, z
uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. W ocenie Izby podstawądo
dokonania poprawek jest ustalenie popełnienia przez Wykonawcępomyłki oraz jej istotności.
Skoro zatem Wykonawca ZRE Katowice zaakceptował wzór Kontraktu, który jednoznacznie
wskazywał kluczowe terminy, w pozostałym zakresie terminy zawarte w Bazowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu sąspójne (tj. zakończenie ruchu próbnego turbozespołu i
podpisanie protokołu przejęcia określone zostało w wymaganych terminach), a sam
zamawiający przewidział możliwośćkorekt w Bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu,
brak jest podstaw dla uznania, iżdoprecyzowanie i poprawa Harmonogramu są
niedopuszczalne z uwagi na istotnośćzmian, których należałoby dokonać". Odwołujący w
swym odwołaniu polemizuje z powyższym stanowiskiem. Wskazuje bowiem,że „według
Odwołującego niezrozumiałe i sprzeczne z przepisami Ustawy jest dokonanie przez
Zamawiającego poprawienia Harmonogramu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ
w istocie korekta dokonana przez Zamawiającego powoduje istotnązmianętreści oferty
Wykonawcy, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami. Przejawem niezgodnej z
przepisami Ustawy zmiany treści oferty jest równieżzmiana daty pierwszej synchronizacji z
KSE. (...)" (s. 4 Odwołania).
W zakresie zarzutu dotyczącego załączonych w Ofercie ZRE Katowice krzywych
korekcyjnych Izba nakazała wszczęcie procedury wyjaśnieńtreści Oferty w zakresie
przedstawionych krzywych korekcyjnych, w szczególności w odniesieniu do równoważności
zastosowanego parametru oraz możliwości wykorzystania przedstawionych krzywych
korekcyjnych dla celów wskazanych w SIWZ. Wykonawca - ZRE Katowice złożył na wezwanie
Zamawiającego
odpowiednie
wyjaśnienia,
które
potwierdziły
spełnienie
wymagań
Zamawiającego określonych w Części B.1 i B.2. SIWZ. ZRE Katowice przedstawiło w tym
zakresie argumentacjęprezentowanąuprzednio na rozprawie i co do zasady zaakceptowaną
przez KIO. Wymagała ona jednak potwierdzenia w formie wyjaśnieńdo oferty. Powyższe
wskazuje na koniecznośćodrzucenia odwołania.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławczą
wniosku Zamawiającego o odrzucenie Odwołania, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości. Przed odniesieniem siędo poszczególnych zarzutów Zamawiający podkreśla, iż
Odwołanie dotyczy czynności, której Zamawiający nie podjął. Zamawiający wybrał ofertęZRE
Katowice Spółka Akcyjna, a nie ZRE Katowice spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Wszelkie zarzuty dotyczące wyboru ZRE Katowice spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
sąwięc chybione. Zamawiający bowiem takiej oferty nie wybrał.
W zakresie zarzutu dotyczącego zmian sprawności turbiny w funkcji obciążenia oraz
przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu dla pracy
kondensacyjnej - Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO wystąpił w dniu 18 listopada 2011 r.
pismem znak DB/DB/JAW OZE/W/02384/201 o wyjaśnienie treści oferty. W dniu 21 listopada
2011 r. pismem znak HO/KR/974/11 ZRE Katowice złożył wyjaśnienia w kwestii zarzutu
dotyczącego zmian sprawności turbiny w funkcji obciążenia i zamieścił sposoby obliczenia
danych określających zmiany sprawności turbiny TG-1 na podstawie danych zamieszczonych
w ofercie. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające. Odwołujący w
Odwołaniu stwierdził lakonicznie,że wyjaśnienia ZRE Katowice nie pozwalająna określenie
danych zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej,
natomiast nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Zamawiający
podtrzymuje swojądecyzjęo zaakceptowaniu wyjaśnieńZRE Katowice.
W zakresie zarzutu dotyczącego Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu zgodnie z
wyrokiem KIO - wątpliwości dotyczące terminów przewidzianych w Bazowym Harmonogramie
Realizacji Kontraktu w zakresie ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego powinny być
przedmiotem wyjaśnienia ze strony ZRE Katowice. Po otrzymaniu wyjaśnieńZamawiający
powinien rozważyćpoprawienie oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający
dokonał wnikliwej analizy złożonych przez ZRE Katowice w piśmie z dnia 21 listopada 2011 r.
(znak: HO/KR/974/11) wyjaśnieńw zakresie Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu i
uznał,że wyjaśnienia Wykonawcy sąwystarczające dla uznania oferty ZRE Katowice za
zgodnąz SIWZ oraz dla dokonania korekty omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy. W
swoich wyjaśnieniach Wykonawca jednoznacznie potwierdził,że gotowośćdo podania pary
nastąpi od dnia 23 kwietnia 2012 r. (pkt. IV. 1. wyjaśnień),a pierwsza synchronizacja z KSE
nastąpi do dnia 15 maja 2012 r. (punkt IV.3. wyjaśnień). Dodatkowo, w punkcie IV.2. w/w
pisma, Wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące czynności wykonywanych w końcowych
Etapach Realizacji opisanych w Bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu. Zamawiający
podkreślił,że omyłki Wykonawcy mająjednoznacznie charakter innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pktn3 ustawy). W wyroku KIO wydanym w
przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdza: „W orzecznictwie tak Izby, jak i sądów
powszechnych, ukształtował siępogląd, iżodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp zamawiający może dokonaćjedynie w sytuacji, gdy niezgodnośćtreści oferty z
treściąspecyfikacji ma charakter merytoryczny oraz niemożliwy do usunięcia. O niezgodności
o charakterze merytorycznym można mówićwówczas, gdy zaoferowane przez wykonawcęświadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji wymaganiom zamawiającego w
szczególności, co do zakresu, ilości, jakości czy warunków realizacji. Niezgodnośćtreści oferty
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma natomiast charakter nieusuwalny w
sytuacji, gdy nie można dokonaćjej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp."
„Czynnośćpoprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może uchylićsię
od jej wykonania. Niewątpliwie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp ma charakter nieostry i oceny.
Sama okoliczność,że zmiana miałaby dotyczyćelementów przedmiotowo istotnych umowy lub
elementów uznanych za istotne przez Zamawiającego, a nawet fakt,że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby byćzmiana ceny ofert, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie
przez zamawiającego od dokonania poprawy". Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia od
Wykonawcy, dlaczego w ofercie zaproponował jako datępierwszej synchronizacji z KSE dzień
17 maja 2012 r. Zamawiający zwrócił siędo Wykonawcy o potwierdzenie,że Pierwsza
Synchronizacja z KSE nastąpi do dnia 15 maja 2012 r.Żaden przepis ustawy nie nakazuje
wyjaśniania przyczyn omyłki.
W zakresie zarzutu dotyczącego załączonych w ofercie ZRE Katowice krzywych
korekcyjnych, Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z wyrokiem KIO wystąpił w dniu 18 listopada
2011 r. pismem znak DB/DB/JAW OZE/W/02384/201 o wyjaśnienie treści oferty. W dniu 21
listopada 2011 r. pismem znak HO/KR/974/11 ZRE Katowice złożył wyjaśnienia w kwestii
zarzutu dotyczącego krzywych korekcyjnych i zamieścił sposoby obliczenia danych
niezbędnych do wyliczenia krzywych korekcyjnych na podstawie danych zamieszczonych w
ofercie. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające. Odwołujący w Odwołaniu
stwierdził lakonicznie,że wyjaśnienia ZRE Katowice nie potwierdzają, aby krzywe korekcyjne
mocy elektrycznej załączone do oferty, korygowały moc na wale turbiny do warunków
odniesienia dla gwarantowanych parametrów technicznych, natomiast nie przedstawiłżadnych
dowodów na poparcie swojej tezy. Odwołujący zarzuca również,że z wyjaśnieńZRE Katowice
nie sposób wywieść,że przedstawienie krzywych korekcyjnych mocy elektrycznej
turbozespołu zamiast krzywych mocy na wale turbiny jest rozwiązaniem lepszym. Odwołujący
zdaje sięnie zauważaćwyjaśnieńZRE Katowice zawartych w piśmie znaj HO/KR/974/11 pkt.
II.3., gdzie ZRE Katowice wyjaśnia dlaczego przedstawienie krzywych korekcyjnych mocy
elektrycznej turbozespołu zamiast krzywych mocy na wale turbiny jest rozwiązaniem lepszym.
Zamawiający podtrzymuje swojądecyzjęo zaakceptowaniu wyjaśnieńZRE Katowice.
Dodatkowo, Zamawiający w Załączniku nr 2 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie
zamieszcza obliczenia mocy na wale turbiny przy korekcji krzywymi korekcyjnymi zmierzonej
mocy elektrycznej na zaciskach generatora. Z załączonych obliczeńw sposób jednoznaczny
wynika spełnienie wymagańZamawiającego określonych w Części B.1 i B.2. SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. w Katowicach z siedzibąw Katowicach przy ulicy Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 9 grudnia 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie
przystąpienia
Zakłady
Remontowe
Energetyki
Katowice
S.A.
w
Katowicach
z siedzibąw Katowicach przy ulicy Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice - wpłynęło w terminie
3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po
której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której
zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu. Izba uznała, iżZakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. w Katowicach z siedzibąw Katowicach przy ulicy
Gen. Jankego 13, 40-615 Katowice stały sięuczestnikiem postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody
złożone przez Odwołującego:
−
wyciąg z książki pana Tadeusza N. na okolicznośćpokazania,że dane zwarte
w ofercie przystępującego do obliczenia sprawności maszyny sąniepoprawne
i uniemożliwiająwyliczenie sprawności, która była wymagana w SIWZ. (dowód nr 1)
i wykres z turbiny 10CK60 nr 1 w Elektrowni Jaworzno 2 udostępnionej przez
zamawiającego (dotyczy to turbiny będącej przedmiotem tego zamówienia) (dowód
nr 2),
−
zapytanie wraz z udzielonąodpowiedzątj. opiniądotyczącąmożliwości wyznaczenie
sprawności turbiny TG-1 funkcji obciążenia na podstawie zaproponowanego
algorytmu (dowód nr 3) na okoliczność, iżdane zawarte w ofercie uczestnika
a następnie powołane w wyjaśnieniach nie zezwalająna obliczenie sprawności
turbiny tak jak wymagał tego zamawiający w SIWZ,
−
wydruk ze strony internetowej Zamawiającego na okolicznośćwykazaniaże wymagane w SIWZ terminy sąistotne dla innych realizacji inwestycji
prowadzonych przez Zamawiającego tym samym sąistotnymi elementami złożonej
oferty (dowód nr 4),
−
wyciąg z instrukcji eksploatacji turbozespołu nr 1 10CK60 (rozdział 1 str. 10) (dowód
nr 5) na okolicznośćwykazania,że niezbędnym do uruchomienia turbiny czyli
gotowości do podania pary jest przedstawienie protokołu czyli dokumentacji
jakościowej z prawidłowego montażu turbozespołu, co wynika z instrukcji eksploatacji
turbozespołu objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia,
−
własne opracowanie jako dowód na okoliczność,że krzywe korekcyjne załączone
do oferty ZRE Katowice nie umożliwiająkorekcji gwarantowanego parametru
technicznego (moce na wale turbiny) do warunków zdefiniowanych w SIWZ (dowód
nr 6).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iżnieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3. Jednocześnie
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści - oraz naruszenie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy – Zamawiający
poprawia w ofercie (…) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona - .
Odwołujący podniósł również, iżZamawiający naruszył art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy w związku
z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy - Uwzględniając odwołanie, Izba może: jeżeli umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego.
Zarzut drugi:
Na wstępie rozważańIzba wskazuje,że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał
Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy
zostało ukształtowane prawo Zamawiającego dożądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
iżustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówićo bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąćw tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się
słusznym, iżregulacja art. 87 ust. 1 powinna byćrozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego dożądania wyjaśnieńjednakże połączonego
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnieńcelem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.
87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcęoświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwośćpozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytąocenę
sytuacji (oferty). Wyjaśnienia z art. 87 ust 1 dotyczy wszystkich elementów treści oferty -
Zamawiający dokonując wyboru oferty w postępowaniu nie może pozostawićelementów
oferty niejasnych, które w efekcie mogądoprowadzićdo nienależytego wykonania
zamówienia. Zamawiający może zwrócićsięo wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy
gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać
w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by
dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Jednakże w zakresie uprawnienia
Zamawiającego nie mieści sięprowadzenieżadnych negocjacji z wykonawcą, którego
to treśćoferty podlega wyjaśnieniu a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2.
Istotnym i znamiennym jest równieżfakt, iżwyjaśnienia treści złożonej oferty
nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, a ograniczaćsięmogąjedynie do wskazania
sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc
na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego dokonywaćzmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcęoświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczaćsięwyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani ograniczać(porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalnośćtreści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcęi Zamawiającego
oraz dopuszczalnośćkorekty oferty jedynie w zakresie uchybieńenumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 992/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1324/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1281/09).
Nowelizacje ustawy Prawo zamówieńpublicznych, mające na celu odformalizowanie zbyt
sformalizowanych elementów procedury udzielenia zamówienia publicznego pozwalają
w obecnym brzmieniu ustawy Zamawiającemu na dokonywanie w złożonych ofertach
wyjaśnieńzarówno treści oferty jak i treści złożonych dokumentów. W konsekwencji
wyjaśnień, dokonanie poprawek w treści oferty. Wynika to wprost z brzmienia art. 87 ust. 2
ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast oferty zawierające inne omyłki,
których nie można było poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy podgalająodrzuceniu i
stanowi to obowiązek Zamawiającego, który płynie z treści art. 89 ust.1.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niżte, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegająna
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje,że jego
stosowanie musi miećpewne granice, które sąwyznaczone koniecznościązachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009
roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od ich
skomplikowania, powinien pozwalaćna dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którąto czynnośćpoprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę
zasługuje fakt, iżuwzględniając,że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które
zawiera propozycjęzawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu
możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotnośćlub istotnośćzmiany treści
oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna byćkażdorazowo w zakresie danego
postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując sięnieostrym
określeniem owych omyłek wskazał na koniecznośćodniesienia owej czynności
do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23
kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie treśćoferty zawiera istotne
postanowienia, które zawieraćbędzie umowa czyli w szczególności postanowienia
dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma
możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13
stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17
marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09).
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku sygn. akt KIO 2219 /11
uznała,że: Zamawiający w SIWZ (Kontrakt – Cz. C.1. SIWZ Artykuł V, Cz. C.2. SIWZ, str. 19,
pkt. 6.5 Cz. B.1. SIWZ, str. 76, pkt. 6.7 Cz. B.1. SIWZ, str. 77-78) żądał przedłożenia w Ofercie
Załącznika nr 8 – Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, przy czym zastrzegł, że
Wykonawcy są zobowiązani do uwzględnienia w harmonogramie kluczowych terminów,
zakreślonych przez Zamawiającego. Jednym z kluczowych terminów, zastrzeżonych przez
Zamawiającego jest Termin gotowości do podania pary - do 23 kwietnia 2012. W
harmonogramie ZRE Katowice (str. 501 oferty) nie uwzględniono wytycznych Zamawiającego i
określono termin zakończenia montaży na dzień 15 maja 2012 r. i uruchomienie obracarki na
dzień 14 maja 2012 r. W SIWZ Zamawiający wskazał, że Pierwsza synchronizacja z KSE musi
nastąpić do 15 maja 2012 r., natomiast w Harmonogramie Realizacji Kontraktu ZRE Katowice
określono jako datę przedmiotowej czynności 17 maja 2012 r.
W zakresie powyższego zarzutu stwierdzić należy, iż istotnie w SIWZ przewidziano, że Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu powinien uwzględniać kluczowe daty
realizacji Kontraktu określone w Artykule V, a daty te obejmowały m.in. gotowość do podania
pary do 23 kwietnia 2012 r. i Pierwszą Synchronizację z KSE do 15 maja 2012 r. Ponadto,
przygotowując Załącznik nr 8 Wykonawca powinien pamiętać, iż miał on umożliwiać
wypełnienie pkt 5.2.5 w Artykule V Kontraktu oraz pkt 6.1.5 Artykułu VI Kontraktu, aby
terminy podane przez Wykonawcę w Załączniku nr 8 były takie same jak terminy w pkt 5.2.
Artykułu V Kontraktu i pkt 6.1 Artykułu VI Kontraktu. Równocześnie Zamawiający
dopuszczał skorygowanie ewentualnych nieprawidłowości w Harmonogramie w Części C
SIWZ Wytyczne do opracowania Załącznika nr 8: „Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
złożony przez Wykonawcę w Ofercie może być przedmiotem dodatkowych uzgodnień /
uszczegółowień/doprecyzowań Zamawiającego z wybranym Wykonawcą przed podpisaniem
Kontraktu i może być nieznacznie zmieniony, ale przy zachowaniu zapisów i wymagań w
Artykule V Kontraktu." Wykonawca ZRE Katowice zaakceptował w całości Artykuł V Kontraktu,
jak i pozostałe postanowienia Kontraktu, a zatem także kluczowe daty jego wykonania, w tym
termin zakończenia. Odnosząc się do zawartości Bazowego Harmonogramu Realizacji
Kontraktu zawartego w Ofercie ZRE Katowice w zakresie wskazania terminu gotowości do
podania pary stwierdzić należy, iż nie posługuje się on takim pojęciem. W treści Bazowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu brak jednoznacznego określenia daty gotowości do
podania pary. W ocenie Zamawiającego termin gotowości do podania pary wskazany został
w pkt 25 jako zakończenie montażu mechanicznego na turbozespole, które przewidziane jest
na 23 kwietnia 2012 r. Oznacza on dla Zamawiającego termin gotowości do podania pary,
ponieważ parę podaje się na turbozespole. Zamawiający stwierdzał, iż nie budziło jego
wątpliwości, iż jest to właśnie termin gotowości do podania pary, więc nie wyjaśniał tej
okoliczności z Wykonawcą. Podobne stanowisko reprezentował Wykonawca ZRE Katowice,
podnosząc, iż zakończenie montażu mechanicznego na turbozespole jest równoznaczne z
gotowością układu do podania pary. Inne czynności wskazane w Harmonogramie z datami
późniejszymi określane m.in. jako montaż dotyczyć miałyby głównie przekazywania
dokumentacji, a nie bezpośrednio czynności montażowych. Zakończenie montażu
mechanicznego oznacza, że wszystkie elementy turbozespołu będą zamontowane, a
pozostałe wskazane czynności odnoszą się do dokumentacji. Spornym był także termin
uruchomienia obracarki przewidziany na 14 maja 2012 r., co zdaniem Odwołującego jest
niezbędne dla podania pary. Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie wyjaśnić, czy
uruchomienie obracarki stanowi element wymagany dla przyjęcia gotowości do podania pary
ani charakteru czynności wskazanych w Bazowym Harmonogramu Realizacji Kontraktu
zawartym w Ofercie ZRE Katowice, których daty określono na po 23 kwietnia 2012 r., a które
zdaniem Odwołującego były niezbędnymi czynnościami poprzedzającymi gotowość do
podania pary. Podnosił tylko, iż Bazowy Harmonogram Realizacji Kontraktu ma charakter
wyłącznie wstępny, przewidział procedurę jego uaktualniania, stąd nie przywiązywał
kluczowej wagi do pewnych wątpliwości, które mogły się pojawić w oparciu o treść
Harmonogramu. Tym samym Zamawiający sam niejako przyznał, iż nie dokonał
prawidłowego badania Oferty ZRE Katowice w tym zakresie. Istotnie Bazowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu mógł podlegać dodatkowym uzgodnieniom, uszczegółowieniom,
doprecyzowaniom czy zmianom, jednak wszystkie te czynności mogły dokonywać się tylko
przy zachowaniu zapisów i wymagań dotyczących kluczowych terminów realizacji Kontraktu
określonych w Artykule V, a tam jednoznacznie wskazano na 23 kwietnia 2012 r. jako termin
gotowości do podania pary. Jeżeli zatem Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie ustalić,
czy termin ten jest przez Wykonawcę ZRE Katowice zachowany, zobligowany był do
wyjaśnienia treści Oferty w tym zakresie. Zamawiający nie może posiłkować się tylko ogólną
akceptacją treści Kontraktu w zakresie terminów oraz zachowaniem końcowego terminu
realizacji zamówienia, skoro sam przewidział wymóg, aby Bazowy Harmonogramu Realizacji
Kontraktu respektował także terminy cząstkowe określone w Artykule V Kontraktu.
Zamawiający niesłusznie zatem zaniechał wyjaśnienia powyższych okoliczności. Podobnie
niesłusznie zaniechał wyjaśnienia odmiennej niż w Artykule V daty Pierwszej Synchronizacji
z KSE – termin 17 maja 2012 r. w miejsce 15 maja 2012 r. jasno wynikał z Bazowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu, a zatem był sprzeczny z wymogiem Zamawiającego. Jak
to już wskazano, weryfikacja Bazowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu może odbywać
się w granicach terminów kluczowych wyznaczonych przez Artykuł V SIWZ, tj. Zamawiający
musi mieć pewność, iż poszczególne daty graniczne przez niego wyznaczone będą przez
Wykonawcę zachowane. Zdaniem Izby powyższe wątpliwości dotyczące terminów
przewidzianych w Bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu w zakresie ich zgodności z
wymaganiami Zamawiającego powinny być przedmiotem wyjaśnienia ze strony ZRE
Katowice. Izba nie podziela natomiast stanowiska Odwołującego, iż brak jest możliwości
ewentualnego poprawienia powyższych błędów, w tym daty Pierwszej Synchronizacji z KSE,
co do której bez wątpienia Wykonawca zawarł błędną datę graniczną, w oparciu o art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, a dopiero stwierdzenie niemożliwości takiej poprawy warunkuje
odrzucenie oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ a także możliwość usunięcia takiej
niezgodności w drodze poprawienia omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być
odrębnie badana w każdym konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu
związanych z nim okoliczności. W ocenie Izby podstawą do dokonania poprawek jest
ustalenie popełnienia przez Wykonawcę omyłki oraz jej istotności. Skoro zatem Wykonawca
ZRE Katowice zaakceptował wzór Kontraktu, który jednoznacznie wskazywał kluczowe
terminy, w pozostałym zakresie terminy zawarte w Bazowym Harmonogramie Realizacji
Kontraktu są spójne (tj. zakończenie ruchu próbnego turbozespołu i podpisanie protokołu
przejęcia określone zostało w wymaganych terminach), a sam Zamawiający przewidział
możliwość korekt w Bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu, brak jest podstaw dla
uznania, iż doprecyzowanie i poprawa Harmonogramu są niedopuszczalne z uwagi na
istotność zmian, których należałoby dokonać. Możliwość dokonania poprawy treści oferty w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnosi się bowiem do istotności omyłki, a nie jej
oczywistości. W ocenie Izby okoliczność, że poprawienie dotyczyć może m.in. terminów
określonych jako kluczowe, o ile Zamawiający oceni, iż wyjaśnienia Wykonawcy stwarzają
podstawę dla dokonania takiej poprawy, tj. Wykonawca omyłkowo podał terminy niespójne z
terminami kluczowymi, nie wyłącza uznania ich za tzw. inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzut Odwołującego, iż Oferta z uwagi na powyższe
niezgodności podlega odrzuceniu jest przedwczesny. Zamawiający winien bowiem wyjaśnić
treść Oferty w tym zakresie i rozważyć jej poprawienie zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zamawiający zgodnie z orzeczeniem wezwał wykonawcęZRE Katowice pismem z dnia 18
listopada 2011 roku do złożenia wyjaśnieńdotyczących nie zamieszczenia w
harmonogramie etapu pod nazwą„Gotowośćdo podania pary” zwracając siędo ZRE
Katowice o potwierdzenie, że w ramach etapu „Zakończenie montażu mechanicznego
na turbozespole” mieści się również etap „Gotowość do podania pary” Zamawiający prosi
o potwierdzenie, że gotowość do podania pary nastąpi do dnia 23 kwietnia 2012 roku.
Zamawiający równieżzwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie czy czynności Wykonawcy
przewidziane w ramach wszystkich kolejnych etapów następujących po etapie „Zakończenie
montażu mechanicznego na turbozespole” umożliwiają podanie pary w wymaganym przez
Zamawiającego terminie, tj do 23 kwietnia 2012 roku. Zamawiający zwrócił sięrównież
do ZRE Katowice o potwierdzenie, że Pierwsza Synchronizacja z KSE nastąpi do dnia
15 maja 2012 roku.
Wykonawca ZRE Katowice pismem z 21 listopada 2011 roku udzielił wyjaśnień, wskazałże;
po pierwsze w bazowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (strona 501 oferty) w ramach
etapu „Zakończenia montażu mechanicznego na turbozespole” poz. 25, uwzględniono
również etap „Gotowość do podania pary”. Tym samym potwierdzamy, że gotowość
do podani pary nastąpi do dnia 23. 04.2012 r.” W wyjaśnieniach ZRE Katowice potwierdziły
również,
ż
e czynności przewidziane w ramach wszystkich kolejnych etapów następujących
po etapie „Zakończenie montażu mechanicznego na turbozespole” w bazowym
Harmonogramie Realizacji Prac umożliwiają podanie pary w wymaganym przez
Zamawiającego terminie tj. do dnia 23.04.2012 r. przez kolejne etapy pracy należy rozumieć
zakończenie wszelkich prac łącznie z przekazaniem końcowej dokumentacji technicznej i
jakościowej dla danego etapu. W związku z powyższym wyjaśniamy dodatkowo, że etapy te
można podzielić na dwie części tzn. zakończenie wszelkich prac danego etapu nastąpi do
dnia 22.04.2012r. (jako część pierwsza) oraz przekazanie końcowej dokumentacji
technicznej i jakościowej dla danego etapu (jako część druga). Tym samym potwierdzamy, że data 23.04.2012 jest terminem zakończenia wszystkich czynności montażowych
koniecznych do uzyskania przez turbinę TG-1 gotowości do podania pary. Wykonawca ZRE
Katowice potwierdził również,że etap „Pierwsza Synchronizacja z KSE” nastąpi do dnia
15.05.2012r. zgodnie z punktem 5.2.7 Artykułu V Kontraktu.
W wyniku złożonych wyjaśnieńZamawiający pismem z dnia 22 listopada 2011 roku dokonał
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia, które nie powodująistotnych zmian treści
oferty. Zamawiający dodał nowe pozycje do harmonogramu ( pozycje od 24a do 24 h),
po pozycji 25 dodał pozycję25a zatytułowaną„Gotowośćpodani pary” z terminem
wykonania na dzień23 kwietnia 2012 roku, w pozycji 37 zatytułowanej „Pierwsza
synchronizacja z KSE” zmienił termin wykonania synchronizacji na dzień15 maja 2012 roku.
Zamawiający w pozycjach od 26 do 30, 32, 34 i 36 zmienił brzmienie tytułu pozycji dodając
w każdej z nich treść„- przekazanie dokumentacji”.
Uwzględniwszy orzeczenie KIO z 2 listopada 2011 roku oraz stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała,że dokonane przez Zamawiającego w wyniku
uzyskania wyjaśnieńco do treści oferty czynności zostały zrealizowane w sposób
prawidłowy.
Izba dopuściła dowód z wydruków ze strony internetowej Zamawiającego złożony przez
Odwołującego na okolicznośćwykazania,że wymagane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia terminy sąistotne dla innych realizacji inwestycji prowadzonych przez tego
Zamawiającego czyli sąistotnymi elementami złożonej oferty. Jednakże dowód ten w ocenie
Izby nie ma wystarczającej mocy dowodowej i nie można na jego podstawie oprzeć
twierdzenia dotyczącego istotności terminów. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił,że
daty jakie zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz daty, które
zostały zawarte na stronie internetowej, a które powołał Odwołujący, nie sąspójne i wskazał,że na dwie daty: tj. data pierwszej synchronizacji określona w wydruku ze strony internetowej
na 18 maja 2012 roku nie jest zgodna z tym określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia na 15 maja 2012 roku oraz podpisanie protokołu przejęcia kotła i układu
podawania do eksploatacji, które zostało określone w wydruku na 28 września 2012 roku
podczas gdy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 30 września 2012 roku.
Odwołujący podnosił,że niezbędnym do uruchomienia turbiny czyli gotowości do podania
pary jest przedstawienie protokołu czyli dokumentacji jakościowej z prawidłowego montażu
turbozespołu, co wynika z Instrukcji Eksploatacji turbozespołu objętego postępowaniem o
udzielenie zamówienia na okolicznośćwykazania tego Odwołujący złożył wyciąg z Instrukcji
Eksploatacji turbozespołu nr 1 10CK60 (rozdział 1 str. 10). Izba dopuściła dowód w
postępowaniu. W części B1 pkt 6.2.3 ppkt C Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
mowa jest o tym,że obowiązkiem wykonawcy będzie aktualizacja Instrukcji Eksploatacji
turbozespołu. Odwołujący powołując sięna InstrukcjęEksploatacji nie wykazał,że regulacja
ta nie ulegnie zmianie w wyniku aktualizacji tejże instrukcji, natomiast Zamawiający odniósł
siędo tego twierdząc,że nie można dotychczasowej Instrukcji Eksploatacji powoływać
do przyszłych czynności. Izba nie uznała dowodu przedstawionego przez Odwołującego jako
w sposób dostateczny potwierdzającego stanowiska Odwołującego.
Izba nie znajduje równieżuzasadnienia dla twierdzenia Odwołującego,że podane przez ZRE
Katowice daty w harmonogramie sąnieprzypadkowe i zostały wskazane w sposób celowy
przez tego wykonawcę, bowiem Odwołujący nie wskazałżadnego dowodu i nie podałżadnej
argumentacji, która potwierdziła by celowośćpodania takich dat.
W obliczu powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy czyli wyboru
oferty niezgodne z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz art. 7 ust. 3 w
zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy tj. nie zastosowania sięZamawiającego siędo wyroku KIO z
dnia 2 listopada 2011 roku za niezasadny.
Zarzut pierwszy i trzeci:
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zmiany sprawności turbiny w funkcji
obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu dla
pracy kondensacyjnej Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku
sygn. akt KIO 2219 /11 uznała,że: W pkt 5.1. Części B.2. SIWZ przewidziano: „,Oferta
(Załącznik nr 2 do Kontraktu) musi zawierać w tym punkcie m.in. dane (wykresy) określające:
(…) - zmiany sprawności turbiny TG1 w funkcji obciążenia oraz przepływu pary świeżej, jak i
warunków odbioru ciepła z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy
kondensacyjnej” Wprawdzie istotnie Zamawiający posłużył się w nawiasie pojęciem
wykresów, jednak zdaniem Izby nie oznacza to, iż wymagane dane określające zmiany
sprawności turbiny TG1 w funkcji obciążenia oraz przepływu pary świeżej, jak i warunków
odbioru ciepła z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy
kondensacyjnej musiały zachowywać tę formę. Forma wykresu mogła być zatem uznana za
pożądany, lecz nie obligatoryjny sposób prezentacji danych określających zmiany
sprawności turbiny. Oferta ZRE Katowice istotnie nie zawiera powyższych danych
określających zmiany sprawności turbiny ani w formie liczbowej ani wykresu. Zgodnie z
wyjaśnieniami Zamawiającego w Ofercie ZRE Katowice zawarto natomiast wszelkie potrzebne
dane dotyczące zależności pomiędzy sprawnością turbiny a obciążeniem, sprawnością turbiny
a przepływem pary świeżej, sprawnością turbiny a warunkami obciążenia. I tak na str. 145
Oferty przestawiono zależność mocy na wale turbiny do strumienia pary świeżej dla pracy
kondensacyjnej; na str. 148 Oferty przedstawiono zależność mocy na wale turbiny do
strumienia pary świeżej dla pracy z maksymalną mocą cieplną, na str. 336-337 Oferty
zestawiono pozostałe wyniki obliczeń bilansowych określające parametry termodynamiczne
czynnika w każdym punkcie bilansowym turbiny. Wykonawca ZRE Katowice wskazywał
natomiast, iż pojęcie sprawności występuje w wielu określeniach, przy czym Zamawiający nie
sprecyzował sposobu obliczania sprawności. Wykonawca uznał zatem, iż korzystne dla
Zamawiającego
jest
przedstawienie
danych
pozwalających
na
wyliczenie
przez
Zamawiającego każdego z rodzajów sprawności. Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego, że
Zamawiający oczekiwał wyliczenia sprawności cieplnej i termodynamicznej w oparciu o normę
PN-EN 6953-2 nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ. SIWZ wymienia szereg norm, które
wykonawcy winni brać pod uwagę podczas realizacji zamówienia, jednak brak powołania się
na normę wskazaną przez Odwołującego. Również w pkt 5.1. Części B.2. SIWZ nie określono
według jakiej normy należy wyliczyć zmiany sprawności. Tym samym argumentacja
Odwołującego, iż powyższy wymóg jednoznacznie wskazywał na rodzaj danych określających
zmiany sprawności turbiny, jaki należało ująć w ofercie, nie znalazł potwierdzenia. Powyższe
oznacza, iż przedmiotem oferty mogły być każde dane odnoszące się do sprawności turbiny
zbieżne z wymogiem SIWZ, tj. określające zmiany sprawności turbiny TG1 w funkcji
obciążenia oraz przepływu pary świeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu
(temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej. Ponadto Zamawiający
podkreślał, iż powyższe dane mają charakter informacyjny, nie stanowiły parametru
granicznego czy gwarantowanego. W ocenie Izby ustalenie, iż Oferta zawiera dane
pozwalające Zamawiającemu na dokonanie określonych wyliczeń, choć brak w niej samych
wyliczeń wymaganych SIWZ, świadczy raczej o niezgodności formalnej, a nie merytorycznej z
treścią SIWZ, skoro na podstawie elementów zawartych w Ofercie ZRE Katowice Zamawiający
ma możliwość ustalenia danych, które winny być w niej zawarte, lecz podano je w inny sposób
niż oczekiwał Zamawiający. Ponadto nawet gdyby uznać, iż dane te choć podawane
informacyjnie stanowią merytoryczny element Oferty, to niezgodność Oferty w tym zakresie
podlegałaby poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wprawdzie
Wykonawca ZRE Katowice podnosił, iż taki sposób przedstawienia danych wynikał z braku
precyzji SIWZ co do zakresu informacji oczekiwanych przez Zamawiającego, to, zdaniem Izby,
nie stoi to na przeszkodzie ewentualnej korekcie Oferty w tym zakresie w oparciu o ww
przepis, uznając niezgodność oferty z treścią SIWZ za tzw. inną omyłkę. Skoro bowiem
możliwość dokonania poprawy oferty istnieje wówczas, gdy wykonawca wskutek
niedochowania staranności pomija określone elementy wymagane w ofercie, to tym bardziej
błędna ocena co do zawartości oferty wynikająca z nie dość precyzyjnych postanowień SIWZ,
gdy zamiar Wykonawcy co do złożenia Oferty zgodnej z wymogami Zamawiającego nie budzi
wątpliwości, uzasadnia uznanie powyższego błędu za omyłkę korygowaną w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak istotności tej omyłki nie może budzić wątpliwości, skoro
przedmiotowy wymóg odnosi się do elementu, który pełni funkcję informacyjną, nie jest
parametrem granicznym czy gwarantowanym. Z punktu widzenia zakresu zobowiązań
Wykonawcy w procesie wykonywania zamówienia zmiana ta pozostaje bez istotnego
znaczenia. Należy podkreślić, że Odwołujący nie podważał informacyjnego charakteru
powyższych danych. Tym samym Oferta nie podlegałaby odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, bo taki skutek nie jest przewidziany ani w stosunku do wad formalnych oferty
ani gdy oferta podlega korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy jednak
stwierdzić, iż okoliczność, że Oferta zawiera informacje, które pozwalają Zamawiającemu, w
oparciu o jej treść, a zatem bez konieczności uzyskiwania dodatkowych informacji
uzupełniających Ofertę, wyliczyć dane określające zmiany sprawności turbiny TG1 w funkcji
obciążenia oraz przepływu pary świeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu
(temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej, była przez
Odwołującego kwestionowana, a Zamawiający nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby,
iż wyliczenia takie są możliwe. Tym samym Zamawiający winien wezwać Wykonawcę ZRE
Katowice w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do sposobu dokonania
przedmiotowych wyliczeń w oparciu o przedstawione w Ofercie informacje, które
potwierdziłyby jednoznacznie możliwość uzyskania przez Zamawiającego danych, jakie
oczekiwał. Wyjaśnienia nie mogą jednak wiązać się z uzupełnieniem treści Oferty, a jedynie
przedstawiać jej wykładnię. W zależności od uzyskanych wyjaśnień, jako że, jak wskazano
powyżej, przedmiotowa niezgodność Oferty z SIWZ może być kwalifikowana także jako
merytoryczna, uzasadniająca jej poprawę jako tzw. innej omyłki, Zamawiający dla zapewnienia
zgodności oferty z treścią SIWZ dokonać może poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Jeśli natomiast uzyskane wyjaśnienia potwierdzą brak wystarczających informacji
w Ofercie ZRE Katowice do wyliczeń zgodnych z SIWZ, Oferta podlegać będzie odrzuceniu
jako sprzeczna z treścią SIWZ.
Zamawiający zgodnie z orzeczeniem wezwał wykonawcęZRE Katowice pismem z dnia 18
listopada 2011 roku do złożenia wyjaśnieńi przedstawienia sposobu wyliczenia danych
określających zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu part świeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu (…) dla pracy kondensacyjnej w
oparciu o informacje przedstawione przez Wykonawcę w ofercie, ze wskazaniem takich
miejsc w ofercie, w których znajdują się niezbędne dla tych wyliczeń dane.
Odwołujący wskazał,że wyjaśnienia ZRE Katowice nie pozwalająna określenie danych
zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, a czego
zażądał Zamawiający i dotyczy to wszystkich wariantów określonych szczegółowo w piśmie z
dnia 21 listopada 2011. W związku z powyższym, mimo wyraźnego wymogu zawartego w
SIWZ określenia powyższych danych zmiany sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia
oraz przepływu pary świeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu (temperatury
wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej, ZRE Katowice nie przedstawiła
danych zmiany sprawności turbiny wymaganych przez Zamawiającego, co czyni ofertęZRE
Katowice niezgodnąz treściąSIWZ.
Izba
uznała
argumentację
przedstawioną
na
rozprawie
przez
Odwołującego
za przekonywującąw efekcie czego Izba uznała,że w ofercie ZRE Katowice brak jest danych
umożliwiających wyliczenie sprawności turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej
wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej. Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:
wyciąg z książki pana Tadeusza N. na okolicznośćpokazania,że dane zawarte w ofercie
ZRE Katowice do obliczenia sprawności maszyny sąniepoprawne i uniemożliwiają
wyliczenie sprawności, która była wymagana w SIWZ (dowód nr 1) – Izba dopuściła tenże
dowód jednakże nie przypisała mu mocy dowodowej. Izba dopuściła dowód w postaci
wykresu z turbiny 10CK60 nr 1 w Elektrowni Jaworzno II, który Odwołujący uzyskał od
Zamawiającego a dotyczy to turbiny będącej przedmiotem tego zamówienia, który to wykres
został sporządzony w oparciu o prawidłowe dane. Izba dopuściła dowód i uznała,że posiada
on istotnąmoc dowodową, obrazując prawidłowe parametry jakie sąniezbędne
do wyliczenia sprawności turbiny TG-1. Izba dopuściła dowód z opinii dotyczącej możliwości
wyznaczenia sprawności turbiny TG-1 funkcji obciążenia na podstawie zaproponowanego
algorytmu, który został złożony na okoliczność, iżdane zawarte w ofercie ZRE Katowice,
a następnie powołane w wyjaśnieniach nie zezwalająna obliczenie sprawności turbiny
tak jak wymagał tego zamawiający w SIWZ. Izba uznał złożony dowód wraz z wyjaśnieniami
poczynionymi na rozprawie za wiarygodny i dający podstawędo wywiedzenia poprawności
twierdzeńOdwołującego. Nie można uznaćargumentu zgłoszonego przez Zamawiającego,że odwołanie w zakresie niepoprawności parametrów zawartych w ofercie ZRE Katowice jest
spóźnione, bowiem dopiero w wyniku wyjaśnieńdokonanych przez ZRE Katowice
tj. przedstawienia algorytmów obliczenia sprawności jakimi możliwym jest faktyczne
sprawdzenie ich poprawności. W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia argumentacja
przedstawiona przez Zamawiającego. W efekcie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy, a oferta ZRE Katowice powinna zostaćodrzucona z postępowania.
W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku sygn. akt KIO 2219 /11 uznała,że: Odwołujący podnosił, że załączone przez ZRE Katowice krzywe korekcyjne (Oferta str. 338-349) nie są zgodne z
parametrami odniesienia wymaganymi w SIWZ w warunkach gwarancji (pkt. 9.3., 9.4., 9.5.
Części B.1. SIWZ, str. 93-95 i Artykuł XIII Kontraktu, Części C.1. SIWZ).
Pkt 9.3. Części B.1. SIWZ Gwarancje techniczne dla modernizowanej części turbinowej
przewidywał:
„W celu zdefiniowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych dla modernizowanej
części turbinowej JW OZE zostały założone następujące granice bilansu cieplnego:
• wlot pary świeżej do zaworów szybkozamykających turbiny,
• wylot wody zasilającej z zaworu trójdrożnego-obejściowego podgrzewaczy PWC-4
i PWC-5 (za podgrzewaczem PWC-5),
• odbiory pary z upustów turbiny na potrzeby bloku,
• moc na wale turbiny,
• wlot wody chłodzącej na ssanie Głównych Pomp Wody Chłodzącej oraz wylot wody
chłodzącej z kondensatora,
• wlot wody uzupełniającej (zdemineralizowanej) do węzła regulacyjnego przed
kondensatorem.
Gwarantowane Parametry Techniczne dla zmodernizowanego turbozespołu TG1 z
urządzeniami pomocniczymi, zostały podzielone na Gwarantowane Parametry Techniczne
Grupy A i Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B”.
Gwarantowanym Parametrem Technicznym Grupy B była moc na wale turbiny przy pracy
kondensacyjnej i parametrach paryświeżej przed turbiną, przy czym sposób określenia tj.
pomiar, obliczenie tego Gwarantowanego Parametru Technicznego podaćmiała Firma
Pomiarowa.
Pkt 9.4. Części B.1. SIWZ Warunki gwarancji wskazywał z kolei:
„Wykonawca zagwarantuje osiągnięcie przez zmodernizowana turbinę TG-1 z urządzeniami
pomocniczymi Gwarantowanych Parametrów Technicznych odniesionych do następujących
warunków (parametry odniesienia dla GPT):
• Temperatura powietrza atmosferycznego średnioroczna 8,0ºC
• Temperatura wody chłodzącej średnioroczna 22,0ºC
• Strumień wody chłodzącej na dopływie do skraplacza: 2760 kg/s
• Ciśnienie pary przed głównym zaworem odcinającym 9,7 MPa(a)
• Temperatura pary przed głównym zaworem odcinającym 510ºC
• Temperatura wody zasilającej 210ºC
Wykonawca określi krzywe korekcyjne Gwarantowanych Parametrów Technicznych dla
odchyłek od parametrów obliczeniowych.
Wykonawca gwarantuje osiągnięcie przez turbinę TG-1 z urządzeniami pomocniczymi
Gwarantowanych Parametrów Technicznych, które udokumentowane będą podczas
Pomiarów Gwarancyjnych”.
Pkt 9.5. Części B.1. SIWZ Warunki Pomiaru Gwarantowanych Parametrów Technicznych
przewidywał:
„Wartość Gwarantowana przez Wykonawcę ” – wartość wymagana przez Zamawiającego
i wpisana przez Zamawiającego a w przypadku niepodania/nie wpisania jej przez
Zamawiającego wartość gwarantowaną podaje Wykonawca w Ofercie. Sposób pomiaru lub
algorytm obliczenia mocy na wale turbiny zostanie określony, przez Firmę Pomiarową.
Pomiary Gwarantowanych Parametrów Technicznych (lub parametrów potrzebnych do jego
obliczenia)
zostanie
przeprowadzony
przez
Firmę
Pomiarową
wybraną
przez
Zamawiającego, wyspecjalizowaną w wykonywaniu pomiarów, dysponującą niezbędną
wiedzą i doświadczeniem, aparaturą pomiarową, w obecności i przy udziale przedstawicieli
Zamawiającego
oraz
Wykonawcy.
Szczegółową
procedurę
obejmującą
pomiary
Gwarantowanych Parametrów Technicznych określonych w pkt. 9.3 Części B.1. SIWZ,
opracuje i przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia Firma Pomiarowa, uwzględniając
Wytyczne do opracowania procedury Pomiarów Gwarancyjnych, opracowane przez
Wykonawcę (patrz punkt 6.1., 6.4. Artykułu VI Kontraktu i punkt 11.8. Artykułu XI Kontraktu –
aktualnie Część C.1. SIWZ).
Pomiary Gwarancyjne będą przeprowadzone dla obciążenia nominalnego 100%.
Przy odchyłkach od parametrów odniesienia Gwarantowane Parametry Techniczne
przeliczyć należy na warunki odniesienia za pomocą określonych przez Wykonawcę i
załączonych do Oferty krzywych korekcyjnych”.
Ponadto Część B.2 SIWZ strona 19 przewidywała konieczność przedstawienia w ramach
Załącznika nr 2 do Kontraktu krzywych korekcyjnych, pozwalających określić wartości
Gwarantowanych Parametrów Technicznych w przypadku, gdy warunki podczas Pomiarów
Gwarancyjnych będą odbiegały od warunków odniesienia, a w szczególności wpływ
parametrów pary świeżej i wody chłodzącej na moc mechaniczną na wale turbiny.
Artykuł XIII Kontraktu Części C.1. wskazywał m.in. na wartości Gwarantowanych Parametrów
Technicznych i procedurę ich weryfikacji, wymieniając moc mechaniczną na wale turbiny jako
Gwarantowany Parametr Techniczny.
Zamawiający podnosił, iż zapisy SIWZ nie zawierają stwierdzenia, że Zamawiający oczekuje
krzywych korekcyjnych korygujących moc mechaniczną na wale turbiny. Zamawiający,
dysponując danymi wejściowymi takimi jak: moc elektryczna generatora oraz sprawność
generatora, jest w stanie obliczyć moc mechaniczną na wale turbiny. Pomiar mocy na wale
turbiny może być bardzo kłopotliwy, dlatego też Zamawiający przewidział w SIWZ (punkt 9.5
Części B.1): „Sposób pomiaru lub algorytm obliczenia mocy na wale turbiny zostanie
określony, przez Firmę Pomiarową". Zapis ten nie oznacza, że moc mierzona będzie wprost na
wale turbiny.
Niewątpliwie rację ma Odwołujący, iż Zamawiający wymagał, aby krzywe korekcyjne dotyczyły
Gwarantowanych Parametrów Technicznych, a takim parametrem była moc na wale turbiny.
W Ofercie ZRE Katowice zostały natomiast zamieszczone krzywe korekcyjne mocy
elektrycznej turbozespołu zamiast mocy na wale turbiny. Tym samym Oferta nie realizuje
wprost wymagania przewidzianego w SIWZ. Ponadto w Części B.2 SIWZ strona 19
przewidziano konieczność przedstawienia w ramach Załącznika nr 2 do Kontraktu krzywych
korekcyjnych, pozwalających określić wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych w
przypadku, gdy warunki podczas Pomiarów Gwarancyjnych będą odbiegały od warunków
odniesienia, a w szczególności wpływ parametrów pary świeżej i wody chłodzącej na moc
mechaniczną na wale turbiny. Podobny wymóg wynika także z pkt 9.5. Części B.1. SIWZ, iż
„Przy odchyłkach od parametrów odniesienia Gwarantowane Parametry Techniczne
przeliczyć należy na warunki odniesienia za pomocą określonych przez Wykonawcę i
załączonych do Oferty krzywych korekcyjnych”. Tym samym załączone do oferty krzywe
korekcyjne służyć miały do przeliczania Gwarantowanych Parametrów Technicznych, a
zatem niewątpliwym jest, iż sposób w jaki zostały zaprezentowane przez Wykonawcę w
Ofercie winien powyższe umożliwiać. Wykonawca ZRE Katowice podnosił, iż Część B.2. pkt
A tiret drugie wskazuje, że informacje techniczne podane przez Zamawiającego w Części
B.1. SIWZ określają minimalny standard techniczny oczekiwany przez Zamawiającego.
Wykonawca może przedstawić w Ofercie rozwiązania inne niż określane jako standardy
oczekiwane, pod warunkiem, że będą one równoważne lub lepsze, aniżeli te, jakie zostały
określone w Części B.1 SIWZ. Wykonawca ZRE Katowice argumentował, iż w swojej Ofercie
uwzględnił powyższe postanowienie SIWZ, a jego Oferta w tym zakresie przedstawia
parametry równoważne, a właściwie lepsze niż określone przez Zamawiającego. W
przypadku krzywych korekcyjnych Zamawiający wymagał krzywej mocy na wale.
Wykonawca przedstawił krzywe korekcyjne mocy elektrycznej turbozespołu, co jest
parametrem mierzalnym w przeciwieństwie do parametru mocy na wale, który na podstawie
określonych danych można wyliczyć. Podnoszono, iż bez wątpienia nie są to parametry
całkowicie rozłączne, jako że znając moc elektryczną turbozespołu oraz moc elektryczną
generatora i sprawność generatora, Zamawiający jest w stanie obliczyć moc mechaniczną
na wale turbiny. Niewątpliwie argumentacja Wykonawcy ZRE Katowice odbiegała od
wyjaśnień Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie odwoływał się do kwestii
równoważności Oferty w ramach zaproponowanych krzywych korekcyjnych. Równocześnie
zaniechał wyjaśnienia treści Oferty, która stała w sprzeczności z literalnym wymogiem SIWZ.
Nie przedstawił także dowodów potwierdzających jednoznacznie, iż krzywe korekcyjne mocy
elektrycznej turbozespołu zawarte w Ofercie ZRE Katowice zapewniają realizację tych
samych celów, których oczekiwał w SIWZ od krzywych korekcyjnych mocy na wale turbiny.
W związku z argumentacją podnoszoną przez Wykonawcę ZRE Katowice i zaniechaniem
stosownych wyjaśnień przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, niezbędnym
jest zatem wszczęcie procedury wyjaśnień treści Oferty w zakresie przedstawionych
krzywych korekcyjnych, w szczególności w odniesieniu do równoważności zastosowanego
parametru oraz możliwości wykorzystania przedstawionych krzywych korekcyjnych dla celów
wskazanych w SIWZ.
Natomiast co do braku zgodności krzywych korekcyjnych z parametrami odniesienia
wymaganymi w SIWZ w warunkach gwarancji Izba podnosi, iż SIWZ nie zawiera
stanowczego wymogu takiej zgodności. Zgodnie z pkt 9.4. Warunki gwarancji Wykonawca
musi zagwarantować osiągnięcie przez zmodernizowaną turbinę TG-1 z urządzeniami
pomocniczymi Gwarantowanych Parametrów Technicznych odniesionych do określonych
warunków (parametrów odniesienia dla GPT), jednak równocześnie wskazując na obowiązek
określenia krzywych korekcyjnych Gwarantowanych Parametrów Technicznych dla odchyłek
od parametrów obliczeniowych. Brak jednoznacznego potwierdzenia w treści SIWZ, iż
parametry obliczeniowe, którymi należy posłużyć się przy wyznaczaniu krzywych
korekcyjnych i warunki odniesienia są pojęciami tożsamymi. Jak podnosił Zamawiający, ZRE
Katowice wykonał krzywe korekcyjne dla parametrów obliczeniowych, które wynikają z
wykonanych przez niego bilansów, czego nie można uznać za niezgodne z postanowieniami
SIWZ. Zawarte w ofercie krzywe korekcyjne mają realizować cel przydzielony im przez
SIWZ, tj. umożliwiać przeliczenie Gwarantowanych Parametrów Technicznych w przypadku,
gdy warunki podczas Pomiarów Gwarancyjnych będą odbiegały od warunków odniesienia.
Odwołujący nie wykazał, iż posłużenie się innymi parametrami obliczeniowymi niż warunki
odniesienia uniemożliwia spełnienie tego celu. Samo odwołanie się do oczywistości danego
wymogu, o ile równocześnie nie wynika on jednoznacznie z treści SIWZ, nie może być
uznane za wystarczającą przesłankę uznania Oferty za niezgodną z treścią SIWZ. Izba
podziela też stanowisko, iż zamieszczenie przez Wykonawcę ZRE Katowice w Ofercie krzywej
korekcyjnej
mocy
elektrycznej
w
funkcji
spiętrzenia
temperatur
w
skraplaczu
nie stanowi o niezgodności Oferty z treścią SIWZ. SIWZ nie zabraniała przedłożenie takiego
dokumentu, który należy uznać za dokument dodatkowy, uzupełniający, czego jednak nie
można utożsamiać jako ustanowienie dodatkowego parametru dla osiągnięcia warunków
gwarancyjnych. Taka okoliczność stanowi jedynie wyraz domysłów Odwołującego i nie
znajduje potwierdzenia w Ofercie ZRE Katowice.
Zamawiający wezwał ZRE Katowice za pismem z 18 listopada 2011 roku do złożenia
wyjaśnieńgdzie w punkcie II. 3 zwrócił sięo wyjaśnienie dlaczego wg Wykonawcy
przedstawienie krzywych korekcyjnych mocy elektrycznej turbozespołu zamiast krzywych
korekcyjnych mocy na wale turbiny jest rozwiązaniem równoważnym lub lepszym w stosunku
do wymagań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający wymagał przedstawienia krzywej korekcyjnej mocy na wale natomiast
wykonawca ZRE Katowice przedstawił krzywe korekcyjne mocy elektrycznej turbozespołu.
W złożonych pismem z 21 listopada 211 roku wyjaśnieniach ZRE Katowice wskazały,że przedstawienie krzywych korekcyjnych mocy elektrycznej turbozespołu zamiast krzywych
korekcyjnych mocy na wale turbiny jest rozwiązaniem lepszym, ponieważ dla turbiny
napędzającej generator praktycznie jedynym sposobem w warunkach pomiarowych
na obiekcie jest pomiar mocy elektrycznej wprost na generatorze. Bez jakichkolwiek
przeliczeń wartości wprost z pomiarów mogą być użyte do korekcji. W przeciwnym
przypadku, procedura wygląda tak że najpierw mierzy się moc na generatorze, potem
po uwzględnieniu sprawności mechanicznych, elektrycznych itd. Generatora przelicza się
moc na wale (sprzęgle), by tak przygotowany wynik dopiero poddać korekcji wg krzywych
korekcyjnych mocy na wale turbiny. Metoda ta jednak wymaga dodatkowo od
Zamawiającego znajomości i podania sprawności generatora w zależności od jego
obciążenia.
W złożonych wyjaśnieniach oraz przedstawionej na rozprawie argumentacji Zamawiający
a także ZRE Katowice nie wykazali,że krzywe korekcyjne przedstawione w ofercie
ZRE Katowice tj. krzywe korekcyjne mocy elektrycznej turbozespołu zapewniąmożliwość
realizacji tych samych celów, które miały spełniaćwymagane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia krzywe korekcyjne mocy na wale turbiny.
W obliczu powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy czyli wyboru
oferty niezgodne z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia za zasadny.
Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 – do odrzucenia oferty o ile jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże odrzucenie oferty,
biorąc pod uwagędodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpićz
powodów formalnych, błahych nie wpływających na treśćzłożonej oferty oraz nie może
nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwośćpoprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać
należy, iżo zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza ich porównanie. (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10).
Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniem jakie
złożył Odwołujący a wymaganiami Zamawiającego. Nie została równieżdowiedziona przez
Odwołującego zgodnośćoświadczenia woli złożonego przez Odwołującego z oczekiwaniami
Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba podkreśla, iżnależy miećna uwadze,że niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjnąprzesłankęodrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartośćmerytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertęniezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi braćpod uwagękonsekwencje jakie go spotkająw
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególnąformęprowadzącądo zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choćsamo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno byćformalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy –
to odstąpienie od formalizmu nie może byćutożsamiane z modyfikacjąreguł postępowania
określonych ustawąi w konsekwencji prowadzićdo wyboru w postępowaniu oferty, która
nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówieńpublicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu udzielania zamówieńpublicznych.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez ZRE Katowice
oferta powinna zostaćodrzucona z postępowania wykazał za pomocąprzedstawionych
dowodów,że brak jest w ofercie ZRE Katowice danych umożliwiających wyliczenie sprawności
turbiny TG-1 w funkcji obciążenia oraz przepływu paryświeżej, jak i warunków odbioru ciepła
z turbozespołu (temperatury wody chłodzącej wlot/wylot) dla pracy kondensacyjnej orazże
zawarte na podstawie zawartych w ofercie ZRE Katowice krzywych korekcyjnych nie będzie
miał Zamawiający możliwości korygowania udzielonej gwarancji (mocy na wale)
do warunków wymaganych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia .
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej
przywołanych zasad oraz racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
