eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2011Sygn. akt: KIO 2640/11
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:

KIO 2640/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia

2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
1. EGBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni,
2. BUSKOPOL S.A. z siedzibą w Busku Zdroju;

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
„WODNIK” Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze,

przy udziale wykonawcy - Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA – TECHNIK Sp. Jawna z
siedzibą w Budzyniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA – TECHNIK Sp.
Jawna z siedzibą w Budzyniu
i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
1. EGBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni,

2. BUSKOPOL S.A. z siedzibą w Busku Zdroju;
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Gramowscy ATA – TECHNIK Sp. Jawna z siedzibą
w Budzyniu
na rzecz:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:

1. EGBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni,

2. BUSKOPOL S.A. z siedzibą w Busku Zdroju;

kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem
wpisu od odwołania,
B. Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji „WODNIK” Sp. z o.o. z siedzibą w
Jeleniej Górze
kwotę4 720 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu i opłaty parkingowej.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.


Przewodniczący:



Sygn. akt KIO 2640/11


U z a s a d n i e n i e


Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1. EGBUD Sp. z o.o. z
siedzibąw Bogatyni, 2. BUSKOPOL S.A. z siedzibąw Busku Zdroju, zwani „odwołującym”,
wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego - Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
„WODNIK” Sp. z o.o. z siedzibąw Jeleniej Górze, podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, na roboty
budowlane pn. „Kanalizacja sanitarna i siećwodociągowa - rejon lewobrzeżnych Cieplic”
(Kontrakt JG-PR-2011-2.1).

Pismem z dnia 2 grudnia 2011 r., zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA – TECHNIK Sp.
Jawna z siedzibąw Budzyniu oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty, mimo,że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) art. 90 ust. 1, 2 i 3 przez błędnąocenęzłożonych wyjaśnień, stwierdzenie,że
wyjaśnienia pozostająniewystarczające i w konsekwencji uznanie,że nie zostały
złożone wobec braku dowodów;
3) art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy, art. 190 ust. 1 ustawy przez
niewykazanie,że wyjaśnienia odwołującego z dnia 24 listopada 2011 r. nie obalają
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej;
4) art. 92 ust. 1 pkt 2 przez nieprzedstawienie rzetelnego i pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty;
5) art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców, który złożyli oferty w postępowaniu przy ocenie ich wyjaśnień
dotyczących ofert.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie decyzji z dnia 2 grudnia 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty nr
6 złożonej przez Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. Jawna z siedzibą
w Budzyniu i odrzuceniu oferty odwołującego;

2)
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej analizy wyjaśnieńodwołującego z
dnia 24.11.2011 r. i uznaniu ich za wystarczające w celu stwierdzenia,że oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej;
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert:
4)
przeprowadzenie dowodu z akt postępowania przetargowego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,że posiada interes w złożeniu odwołania,
gdyżzaoferował najniższącenęi jego oferta powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Stwierdził,że w przypadku uwzględnienia odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Podniósł,że w wyniku czynności zamawiającego
dokonanych z naruszeniem prawa, może ponieśćszkodęrozumianąjako nieuzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Podał,że w dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający wezwał go w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Odwołujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia wskazujące precyzyjnie obiektywne
czynniki mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. W dniu 2 grudnia 2011 r.
zamawiający odrzucił ofertęuznając,że odwołujący nie złożył w ogóle wyjaśnieńoraz,że
wyjaśnienia pozostająniewystarczające i nie zostały poparteżadnymi dowodami.

I. A. Odwołujący uznał za nieuzasadnione twierdzenie zamawiającego,że wyjaśnienia są
pobieżne i niepoparte przekonywującymi i skutecznymi dowodami oraz,że cena ma
charakter rażąco niskiej.
Stwierdził,że w wyjaśnieniach podał konkretne czynniki, które wpłynęły na sposób kalkulacji
ceny, tj. posiadanie własnych grup specjalistycznych, korzystanie z nowoczesnych
rozwiązańtechnicznych przy użyciu własnego sprzętu niezbędnego do wykonania prac,
takich jak: wykonanie przewiertów sterowanych oraz inspekcje TV, co eliminuje konieczność
ponoszenia kosztówświadczenia tych usług przez podmioty trzecie i marży stosowanych
przez te podmioty.
Podał,że na kalkulacjęceny miały wpływ wyniki przeprowadzonej wizji lokalnej przyszłego
terenu budowy dotyczące zakresu rurociągów, które będąmogły byćukładane w jednym
poszerzonym wykopie. Wskazana weryfikacja pozwoliła na zastosowanie określonej
technologii i organizacji prac, które doprowadziły do oszczędności przy wycenie oferty.
Wskazał długoletnie działanie na rynku robót związanych z wykonywaniem sieci wodnych i
kanalizacyjnych, co umożliwia uzyskanie korzystnych stałych rabatów i upustów cenowych
na materiały konieczne do realizacji robót.

Stwierdził,że dobra takie jak dobre imię(goodwill - ogół niematerialnych składników
przedsiębiorstwa, składających sięna jego wartośćrynkową), czy teżdoświadczenie
zawodowe i organizacyjne (know-how), potwierdzone w referencjach, stanowiąskładnik
majątku przedsiębiorstwa i mogąbyćzbyte razem z nim.
Odwołujący podniósł,że w wyjaśnieniach podał wycenione wartości części robót, które
stanowiąok 80% elementów mających wpływ na kalkulacjęceny oferty oraz wartość
kontraktu. W celu wykazania,że większośćcenotwórczych elementów robót została rzetelnie
wyceniona, podane wartości zostały zestawione z cenami tych elementów zawartymi w
publikowanych biuletynach cen. Ceny wskazane w kolumnie zatytułowanej „Średnie ceny
robót z biuletynu cen R+S+M” sącenami publikowanymi cyklicznie w systemie
„SEKONCENBUD". Wartości te sąustalane na podstawie rynkowych badańcen zebranych
na terenie Polski. Zatem, obrazująśrednie ceny rynkowe poszczególnych rodzajów robót
budowlanych stosowane w Polsce.
Porównanie to jednoznacznie wskazuje na rzetelnąkalkulacjęceny oferty.
Odwołujący uznał,że precyzyjnie wskazał czynniki mające wpływ na sposób kalkulacji ceny,
co potwierdza,że cena nie ma charakteru rażąco niskiej.

B. Odwołujący wskazał,że zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia na podstawie art.
90 ust. 2 ustawy twierdząc,że odwołujący nie odniósł siędożadnych czynników z
wymienionych w tym przepisie. Nie zgodził sięrównieżze stanowiskiem zamawiającego,że
niewskazanie
w
wyjaśnieniach
indywidualnych
dostępnych
tylko
odwołującemu
uwarunkowań, uzasadniających wysokośćzadeklarowanej ceny, powodowało uznanie,że
wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone lub sąpobieżne.

C. Odwołujący stwierdził,że stanowisko dotyczące obowiązku przedstawienia dowodów na
poparcie twierdzeńzawartych w wyjaśnieniu składanym w trybie art. 90 ustawy jest
bezpodstawne, gdyżprocedura określona w art. 90 ustawy ma charakter wyjaśniający a nie
dowodowy.
Z art. 90 ust. 2 ustawy wynika bowiem, iżpodstawęodrzucenia oferty, bez jej ostatecznej
merytorycznej oceny, stanowi jedynie brak złożenia wyjaśnień, a nie dowodów.

D. W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy, art. 190 ust. 1 ustawy, gdyżbył winien wykazać,że wyjaśnienia sąniewiarygodne
i stanowisko to powinno zostaćnależycie i w sposób pełny uzasadnione, zgodnie z regułą
rozkładu ciężaru dowodu - art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy.
Zamawiający nie udowodnił i nie uzasadnił należycie, aby wyjaśnienia nie obalały
domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, ograniczając sięw uzasadnieniu swojej

decyzji
do
lakonicznych
stwierdzeń,że
wyjaśnienia
pozostawały
pobieżne
i
niewystarczające.
Zamawiający odrzucając ofertęz powodu rażąco niskiej ceny powinien był dokonaćnegacji
twierdzeńodwołującego, wskazując,że czynniki cenotwórcze podane w wyjaśnieniach
obiektywnie nie wpływająna poziom ceny oferty lub nie mogąobiektywnie jej redukowaćw
stopniu przyjętym w kalkulacji. W przeciwnym wypadku, czynności zamawiającego należało
uznaćza dowolne - arbitralne i wybiórcze, co stanowi ewidentne naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

II. Według odwołującego, ocena wyjaśnieńzostała dokonana z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnieńwykonawców:
1) Konsorcjum: WODROPOL S.A., Funam Sp. z o.o. oraz Jan Chrożnowski ZUR-Bil, zwane
„Konsorcjum WODROPOL”,
2) Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. J.
3) odwołującego.
Wykonawcy złożyli wyjaśnienia w wyznaczonym terminie.

A.W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum WODROPOL, zamawiający podał
takąsamąbłędnąi niepełnąargumentacjęw zakresie oceny wyjaśnień, jaka została zawarta
w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Budzi to wątpliwości w
szczególności,że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum WODROPOL i odwołującego
pozostawały różne.
Mimo, iżw wezwaniu zamawiający zażądał podania wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, Konsorcjum WODROPOL w ogóle
nie wskazało elementów, które zadecydowały o wysokości ceny oferty. Natomiast
odwołujący powołał w wyjaśnieniach dowód w postaci porównania wartości cenotwórczych
elementów robót.
Zamawiający przyjął, mimo tego, tożsame uzasadnienie dla oceny wyjaśnieńobu
wykonawców.

B.
Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. J. przedłożyło załącznik zawierający
oferty na zasadnicze materiały i usługi o charakterze specjalistycznym. Oferta tej spółki
została uznana za najkorzystniejszą. Z uwagi na zastrzeżenie, iżzałącznik stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, odwołujący nie miał możliwości weryfikacji ofert dostawców.
Odwołujący uznał,że brak było podstaw prawnych uprawniających zamawiającego do
wymagania by wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia załączając dokumenty, takie jak

przedstawione tylko przez jednego z wykonawców, bez możliwości obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny w inny sposób.
Ponadto, Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. J. poza ofertami potencjalnych
dostawców nie wskazało w wyjaśnieniach innych dowodów, które mogłyby stanowić
odniesienie do rynkowych cen elementów wycenionych w ofercie.
Także treśćzałącznika nr 3 do wyjaśnieńtego wykonawcy nie zawiera wskazania
obiektywnych czynników mających wpływ na wycenęoferty. W załączniku przedstawiono
powszechnie znane i dostępne informacje dotyczące obecnego kształtowania sięcen
oferowanych w postępowaniach na roboty budowlane.

C. Decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Weryfikacja wyjaśnieńodwołującego na podstawie, przyjętych za poprawne, wyjaśnień
Przedsiębiorstwa Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. J., jest niedopuszczalna i stanowi
naruszenie przepisów, w tym zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.

III. Odwołujący podniósł,że bezpodstawne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, ponieważzaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską.
Wskazał,że aby cena oferty została uznana za rażąco niską:
a) musi odbiegaćod cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,że
nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku bądźteżnie
pozwalaćna utrzymanie rentowności wykonawcy na danym zadaniu (wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr
552013), a więc byćcenąpozostającąw rażącej dysproporcji do oferowanegoświadczenia;
b) realizacja zamówienia za takącenęnie jest możliwa;
c) musi byćcenąniewiarygodnąi nierealną(tzn. ceną, za którąnie można zrealizować
danego zamówienia), czy teżnie dającąmożliwości osiągnięcia zysku (m.in. wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 952/09, 11 sierpnia 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 587/08, 29 maja 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08, 28 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 226/08,
opublikowane w Systemie Informacji Prawnej LEX).
Odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia wskazuje, iżo rażąco niskiej cenie można
mówićwówczas, gdy nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowanącenę.
Ponadto, dokonując oceny, czy cena ma charakter rażąco niski, należało wziąćpod uwagę
całokształt okoliczności sprawy oraz wielośćczynników, które wpływająna sposób ustalenia
ceny przez wykonawcę. Odwołujący stwierdził, w gospodarce rynkowej przyjmuje się- jako

naczelnązasadę- swobodęustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, z wyjątkiem
ich narzucania lub regulowania przez państwo lub inne podmioty. Znajduje to potwierdzenie
zarówno w ustawodawstwie (art. 353
1
kc oraz art. 2 ust. 1 i 2 ustawy o cenach), jak i
rzeczywistości gospodarczej.
Stwierdził,że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie stanowi jeszcze
podstaw do założenia,że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną
rażąco niską, gdyżzależna jest od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu.
Sam fakt,że cena zawarta w ofercie Spółki jest niższa od wartości zamówienia (czy też
kwoty, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia) oraz od cen
zaoferowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, nie powoduje,że cena ta może byćuznana za cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zaoferowanie korzystnej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia związane jest
wyłącznie z występowaniem obiektywnych czynników umożliwiających Spółce należyte
wykonanie całego zamówienia za wskazanąkwotę.
Z dokumentów postępowania, w szczególności z treści ofert - odwołującego oraz
pozostałych wykonawców, a także wyjaśnieńwynika,że zaoferowana przez odwołującego
cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Jej wysokośćjest wynikiem występowania
obiektywnych czynników wpływających na sposób kalkulacji ceny.

Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu w zakresie nieuzasadnionego wezwania wykonawcy w trybie art.
90 ust.1 ustawy do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny oferty. Wskazał przy tym,że wobec
zmiany swego stanowiska w tym przedmiocie, oferta odwołującego powinna byćuznana za
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu pisma podał,że przedwcześnie zastosował tryb wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Powtórnie przeanalizował oferty ze
szczególnym uwzględnieniem tendencji w polskiej gospodarce i na rynku budowlanym.
Dokonał analizy porównawczej cen robot budowlanych w IV kwartale 2011 r. na podstawie
wartości udzielanych zamówieńpublicznych w różnych branżach budownictwa (ogłoszenia o
udzielaniu zamówień). Na podstawie przykładowych zamówieńz kraju stwierdził,że wartość
udzielanych zamówieńwaha sięw przedziale 40%-80% wartości kosztorysowej robót. Na
potwierdzenie dokonanych ustaleńzałączył opinięInżyniera Kontraktu w prowadzonej
sprawie.
Na posiedzeniu Izby zamawiający złożył oświadczenie do protokołu,że uwzględnia w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu, łącznie z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy.

Uczestnik postępowania odwoławczego - Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA – TECHNIK
Sp. Jawna z siedzibą w Budzyniu
, przystępujący do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wniósł na posiedzeniu Izby sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podnosząc, co następuje.
Podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego z dnia 14 grudnia 2011 r. i stwierdził,że zamawiający dokonał poprawnej
oceny wyjaśnieńodwołującego w przedmiocie elementów oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny, gdyżwyjaśnienia te nie sąoparte nażadnych obiektywnych czynnikach kalkulacji
ceny, wyjaśnienia odnosząsiędo czynników subiektywnych odwołującego, takich jak użycie
nowoczesnego sprzętu. Podniósł również,że w pkt 1 wyjaśnieńodwołujący podał, iżposiada
własne grupy specjalistyczne i wykorzystuje nowoczesne rozwiązania techniczne przy użyciu
własnego nowoczesnego sprzętu. Tymczasem w tabeliśrednich cen robót oraz cen
oferowanych przez odwołującego na str. 3, pozycje 5, 6 i 7, podał ceny ofertowe robót,
sprzętu i materiałów wielokrotnie wyższe niżśrednie ceny robót z biuletynu cen. Stwierdził,że w tym wyjaśnieniu występuje sprzeczność. Podkreślił również,że odwołujący nie załączyłżadnych dowodów,że takie zestawienia rzeczywiście istnieją. Jako przykład wskazał,że
cena przewiertów sterowanych podana w pozycjach 5, 6 i 7 tabeli, jako cenaśrednia
SEKOCENBUD’u nie jest cenąśredniąobowiązującąna rynku, jest cenązaniżoną, co
potwierdza, iżcena zaoferowana przez odwołującego (znacznie wyższa od cenśrednich)
może byćcenąbardziej realną. Stwierdził,że dane wskazane w pozycjach 5, 6 i 7 tabeli jakośrednie ceny robót z biuletynu cen sąnieprawdziwe. Na podstawie ustaleńdokonanych w
toku sporządzania swojej oferty stwierdził,że cenyśrednie wskazane w powyższych
pozycjach zbliżone sądo cen samych rur, a więc samych materiałów, przy tym przyznał,że
nie kwestionuje cen zaoferowanych przez odwołującego we wskazanych pozycjach.
Podniósł ponadto,że w pkt 3 strona 2 wyjaśnień- wskazane elementy: jak długoletnie
działanie na rynku, doświadczenie zawodowe, posiadanie własnej kadry i wykonywanie robót
własnymi siłami w większości, nie stanowiążadnego elementu cenotwórczego, jeżeli nie
został konkretnie wskazany wpływ tych czynników na cenęoferty. Przystępujący nie podzielił
stanowiska odwołującego,że na zamawiającym ciąży obowiązek dowodzenia,że cena jest
rażąco niska, na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Wskazał,że obowiązek obalenia
domniemania,że cena jest rażąco niska, spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Uznał
ponadto,że zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do ceny oferty odwołującego,
gdyżcena ta stanowi mniej niżpołowęśrodków przewidzianych na realizacjęzamówienia.
Zatem, wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnienia, z którego wynika w sposób
przekonywujący dla zamawiającego,że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, Obowiązkiem
zamawiającego jest właściwe uzasadnienie swojej decyzji, a nie dowodzenie,że cena jest
rażąco niska. Stwierdził,że w jego ocenie, zestawienie wyjaśnienia odwołującego z treścią

jego oferty nie stanowiło podstaw do uchylenia domniemania rażąco niskiej ceny. Podniósł,
iżnie miało miejsca naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady równego traktowania
wykonawców, bowiem wyjaśnienia złożone przez wykonawców były różne, zatem ocena
powinna byćstosowna do ich treści. Przystępujący stwierdził,że zamawiający na podstawie
oferty oraz złożonych przez odwołującego wyjaśnieńnie był w stanie dokonaćwłaściwej
oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Zatem, w tej sytuacji gdy nie mógł ocenićpod
tym kątem oferty, powinien jąodrzucićna podstawie art. 90 ust. 3 ustawy obligatoryjnie.
Przed zakończeniem rozprawy przystępujący podniósł,że ceny zaoferowane przez
odwołującego podane w tabeli w pozycji 5, 6 i 7 wyjaśnieńsąwyższe od cen jakie uzyskał
przystępujący od zewnętrznego wykonawcy (R+S+M), coświadczy,że odwołujący złożył
niekonsekwentne wyjaśnienia podając ceny wyższe i uzasadniając, iżna cenęoferty
wpłynęły czynniki wskazane w pkt 3 wyjaśnień.

Na podstawie akt sprawy, dokumentacji postępowania i przeprowadzonej rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną.
Zatem, spełnia przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwrócił siędo trzech wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, o
udzielenie wyjaśnieńw określonym terminie, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.

Ceny ofert tych wykonawców kształtowały sięnastępująco:

odwołującego 25 335 834, 62 zł, przystępującego 29 307 289,52 zł oraz konsorcjum firm
WODROPOL S.A. 31 327 916,79 zł.

Zamawiający nie określił w wezwaniu wymagańzwiązanych ze złożeniem wyjaśnień
pozostawiając wykonawcom swobodęw tym zakresie. Podał w piśmie,że wykonawca na
własnąodpowiedzialnośćprzedstawia te informacje, które uważa za istotne wświetle
wymagańzamawiającego wskazanych w SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu. Zaprezentowane
informacje oraz stopieńich szczegółowości musząokreślaćsposób i metodologiękalkulacji
ceny oferty oraz umożliwićwykazanie,że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, w szczególności na własny potencjał techniczny -
sprzętowy i park maszynowy z nowoczesnymi i ekonomicznymi maszynami, dokonanie wizji
lokalnej terenu budowy, a także swoje doświadczenie na rynku, w tym możliwości korzystania
ze stałych rabatów i upustów cenowych podając,że koszty materiałów mogązostać

zredukowaneśrednio o 40%. Przedstawił tabelaryczne porównanieśrednich cen robót z
biuletynu cen (R+S+M), z cenami zawartymi w ofercie, w 12 pozycjach przedmiotowego
zakresu wchodzącego w realizacjęzamówienia. Podniósł również,że zamawiający oszacował
wartośćzamówienia na 32 420 491 zł (netto), natomiast wartośćoferty wykonawcy wynosi
20 598187,95 zł (netto). Wskazał na orzecznictwo KIO, z którego wynika,że porównanie ceny
oferty wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o wartośćpodatku VAT, jest
nieadekwatne.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy przystępującego do postępowania, zaś
ofertęodwołującego odrzucił, powołując sięna art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy. W uzasadnieniu pisma wskazał,że ciężar dowodzenia i wykazania,że cena oferty
nie jest cenąrażąco niską, spoczywa na wykonawcy. Uznał,że złożone wyjaśnienia odnośnie
własnych grup specjalistycznych, nowoczesnego sprzętu, bogatego parku maszynowego,
długoletniego doświadczenia wykonawcy oraz stale korzystanie z rabatów i upustów
cenowych od dostawców materiałów, nie zostały poparteżadnymi dowodami, np. nie
załączono ofert dostawców materiałów, które decydowałyby o konkurencyjności oferty, a więc
nie zasługująna uwzględnienie. Dwukrotnie podkreślił,że stanowisko wykonawcy powinno
byćpotrwierdzone dowodami, które przekonałyby i upewniły zamawiającego,że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia oferty. Stwierdził ponadto,że odwołujący nie odniósł siędożadnych
z wymienionych w art. 92 ust. 2 ustawy czynników, ani nie przedstawił z udokumentowaniem
wystarczająco dokładnieżadnych innych czynników, wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny. Stwierdził więc,że wyjaśnienia nie zostały w ogóle złożone.
W ocenie Izby, słusznie zamawiający uznał uwzględniając zarzuty przedstawione w
odwołaniu,że w kontekście wezwania do złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia odwołującego nie
zostały właściwie ocenione.
Wskazaćnależy,że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy
o udzielenie wyjaśnieńw określonym terminie, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.

W orzecznictwie pojawiająsiępoglądy,że jest to uprawnienie zamawiającego i tryb o
charakterze wyłącznie wyjaśniającym, jak również,że jest to obowiązek, którego
konsekwencjąsąokreślone skutki prawne.
Z opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych
wynika,że „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny” (
www.uzp.gov.pl
opinie prawne).

Należy więc uznać,że w każdej sytuacji, gdy cena oferty wskazuje na rażąco niską,
zamawiający zobowiązany jest przeprowadzićstosownąprocedurę.
Przepis nie precyzuje zakresu wyjaśnieńudzielanych przez wykonawcę, jedynie z art. 90 ust.
2 ustawy wynika, jakie czynniki zamawiający bierze pod uwagęprzy ocenie wyjaśnień
wykonawcy.

W doktrynie oraz orzecznictwie sądowym i arbitrażowym wyrażane sąpoglądy,że prawidłowa
ocena wyjaśnieńwykonawcy jest możliwa wówczas, gdy zamawiający wskazuje w wezwaniu
zakres budzący jego wątpliwości.

Równieżze wskazanych przepisów art. 90 ust. 1 i 2 ustawy nie wynika obowiązek złożenia
przez wykonawcędowodów na potwierdzenie wyjaśnień. Dopiero przepis art. 90 ust. 3
ustawy stanowi,że zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami (sformułowanie wskazuje
uznaniowośćwykonawcy w zakresie dostarczenia dowodów) potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zatem, zamawiający odrzucając ofertęna podstawie wskazanego przepisu, zobowiązany jest
wykazać,że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, potwierdzająrażąco niskącenęoferty.
Z powyższego wynika,że ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym,
ponieważodrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny wyjaśnień.
W piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający nie podał,że dokonał oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny, natomiast jako pierwszoplanowąpodstawęjej odrzucenia wskazał art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy, który zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał
spełnienia tej przesłanki.
W ocenie Izby, przystępujący - uczestnik postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, równieżnie wykazał na
rozprawie, iżstanowisko zamawiającego jest zasadne. Powoływał sięna tabelęzawierającą
zestawienia cenowe, zamieszczonąw wyjaśnieniach odwołującego, jednakże podkreślił,że
nie podważa zaoferowanych przez odwołującego cen w pozycjach 5, 6 i 7 tabeli, a jedynie
stwierdza,że ceny przyjęte z biuletynu cen sązaniżone. Wskazał równieżna brak dowodów
w wyjaśnieniach oraz wewnętrznąich sprzeczność.

Zdaniem Izby, w celu uznania czynności odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, za
zasadną, strona wskazująca cenęjako rażąco niską, jest zobowiązana udowodnić,że cena
oferty spełnia tęprzesłankęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy) lub,że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcępotwierdzająrażąco niskącenęw

stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy), co nie miało miejsca w
rozpoznanej sprawie.
W orzecznictwie sądowym wskazuje sięna fakt,że brak jest przeszkód, by zamawiający
zwrócił siępowtórnie do wykonawcy w celu udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty.
Reasumując powyższe, Izba uznała na podstawie odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska
przedstawionego na posiedzeniu i rozprawie,że zamawiający dokonał badania ofert pod
kątem zaoferowanych cen.
Uwzględniając odwołanie, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy (naruszenie przepisów ustawy,
które miało istotny wpływ na wynik postępowania), Izba nakazała zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert wraz z ofertąodwołującego, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a,
b, a także § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika 3 600 zł, noclegu 1 030 zł i opłaty parkingowej 90 zł, na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.


Przewodniczący:



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie