rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2645/11
KIO 2645/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez "Qumak-Sekom"
S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 w postępowaniu prowadzonym przez
Komenda Główna Straży Granicznej - Zespół do Spraw Zamówień Publicznych, 00 –
463 Warszawa, ul. Podchorążych 38,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez "Qumak-Sekom"
S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 w postępowaniu prowadzonym przez
Komenda Główna Straży Granicznej - Zespół do Spraw Zamówień Publicznych, 00 –
463 Warszawa, ul. Podchorążych 38,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża "Qumak-Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 94 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez "Qumak-
Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od "Qumak-Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94
na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej - Zespołu do Spraw
Zamówień Publicznych, 00 – 463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 kwotę3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2645/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Straży Granicznej - Zespół do Spraw ZamówieńPublicznych, 00 –
463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup oprogramowania do
rozbudowy platformy teleinformatycznej SG.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 5 grudnia 2011 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp, za
pośrednictwem faksu, przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym
wykonawcy Qumak - Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej: „Qumak -
Sekom” lub „odwołujący”), informacjęo unieważnieniu przedmiotowego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Treści ww. informacji
zamawiający wyjaśnił,że cena oferty z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający
zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Cena najtańszej oferty złożonej przez
Qumak – Sekom wynosi 27.947.878,22 zł i przekracza kwotę, którązamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. 21.917.684,18 zł.
W dniu 12 grudnia 2011 r. Qumak - Sekom wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnej z
przepisami Pzp, polegającej na podjęciu przez zamawiającego nieuzasadnionej decyzji o
unieważnieniu przetargu. W ocenie odwołującego unieważnienie ww. postępowania narusza:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na postępowanie zamawiającego wskazujące na łamanie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust 1 Pzp, bowiem zamawiający naruszył proceduręprzewidzianąw ustawie,
gdyżunieważnił postępowanie bez dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 93 ust. 3 Pzp, z uwagi na brak podstaw
prawnych zastosowania art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, ponadto zamawiający oparł swoją
decyzje na subiektywnych przesłankach, niezgodnych zdaniem odwołującego, ze
stanem rzeczywistym i zapisami siwz.
Odwołujący wnosi o:
1. unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania przetargowego,
2. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i uznanie za
najkorzystniejsząoferty złożonej przez Oumak-Sekom.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił,że brak formalnego wyboru
najkorzystniejszej oferty przed podjęciem decyzji o unieważnieniu przetargu stanowi
naruszenie procedury opisanej w Pzp. Uzasadniając ww. tezępowoływał sięna
orzecznictwo, Izby tj. wyrok z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. KIO/UZP 1228/08 w którym
Izba uznała,że unieważnienie postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp może
nastąpićdopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym zgodnie z innym
wyrokiem Izby o sygn. akt KIO/UZP 1221/08 badanie i ocena ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej sąto czynności zamawiającego poprzedzające obowiązek zastosowania
przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego zdaniem odwołującego
słusznym jest stwierdzenie,że bez dokonania oficjalnego wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Następnie Qumak-Sekom kwestionował treśćwyjaśnieńzamawiającego w zakresie
podjętej przez niego decyzji o unieważnieniu przetargu, wskazując w zasadzie ich brak.
Ponadto, w opinii odwołującego, zamawiający nie wykazał,że zwiększenie kwoty, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, o czym mówi art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp nie jest możliwe. Podkreślał,że obowiązek unieważnienia postępowania istnieje
także w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższąceną
przewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty.
Wyjaśniał,że przepisy Pzp dopuszczająmożliwośćbieżącego reagowania, równieżpo
otwarciu ofert, na zachodzące zmiany sytuacji finansowej jednostki przeprowadzającej
postępowanie, co znajduje odzwierciedlenie w drugiej części art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, w której
dopuszczono możliwośćzwiększenia kwoty jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zadania do pułapu przewidzianego w ofercie najkorzystniejszej. Nie ulega
zatem wątpliwości, iżkwota podana bezpośrednio przez otwarciem ofert przez
zamawiającego może ulec zwiększeniu w stosunku do pierwotnych, podanych bezpośrednio
przed otwarciem ofert, możliwości finansowych zamawiającego. Zdaniem odwołującego
wynika więc z tego,że ocena czy w konkretnej sytuacji zachodzi okolicznośćbrakuśrodków
finansowych na realizacjęzamówienia, wynikająca z pogarszającej sięsytuacji finansowej,
musi byćtraktowana jako wyjątek i powinna byćrzetelnie uzasadniona przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego to na zamawiającym spoczywa obowiązek
udowodnienia,że faktycznie zaistniały okoliczności pozwalające skorzystaćz przesłanki
zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jeżeli zatem zamawiający w skuteczny sposób uzasadni
koniecznośćunieważnienia postępowania to wykonawcy nie przysługuje w takiej sytuacji
prawo domagania sięzwiększeniaśrodków finansowych na zamówienie, w szczególności
wnoszeniaśrodków odwoławczych na tej podstawie i domagania sięprzeprowadzenia
postępowania dowodowego na okolicznośćposiadania przez zamawiającego wolnychśrodków finansowych, które powinien przeznaczyćna objęte unieważnieniem postępowania
zadanie. Faktem jest zatem,że w analizowanym postępowaniu zamawiający nie poparłżadnym dokumentem swojego stwierdzenia o unieważnieniu prowadzonego postępowania.
Zdaniem Qumak - Sekom decyzja o unieważnieniu przedmiotowego postępowania
stoi w zupełnej sprzeczności równieżz tym, co sam zamawiający oświadczył w specyfikacji.
Zamawiający w załączonym do siwz, we wzorze umowy wskazał w § 4 ust 2 pkt 2) wzoruże
zobowiązuje sięjedynie do zakupu od wykonawcy w okresie trwania umowy nie dłuższym
niż24 miesiąc, licencji i oprogramowania wraz ze Wsparciem Producenta oraz usług
dostosowania konfiguracji licencji za minimalnąkwotę4.805.364,00 zł brutto. Potwierdza to
równieżzapis wzoru umowy dotyczący wynagrodzenia dla Wykonawcy, gdzie w § 7 ust 1
wzoru umowy zapisano,że wartośćwynagrodzenia dla Wykonawcy będzie zgodna z
wartościąjego oferty, z zastrzeżeniem jednak zapisu przywołanego § 4 ust 2 pkt 2) wzoru
umowy. Z powyższych zapisów odwołujący wywodził,że zamawiający zostawił sobie furtkę
do zadecydowania czy skorzysta z całej kompleksowej oferty wykonawcy czy jedynie z jej
części. W ocenie odwołującego biorąc pod uwagęwszystkie powyższe okoliczności jasnym
jest powódżądania wskazania przez oferentów cen jednostkowych i ceny kosztorysowej. W
ten bowiem sposób zamawiający zapewnił sobie niezmiennośćcen przy jednoczesnym
zastrzeżeniu,że nie ma on obowiązku skorzystania z całego asortymentu z oferty
wybranego wykonawcy. Odwołujący podkreślał także,że gdyby zamawiający oczekiwał od
odwołującego wskazania ceny ryczałtowej za realizacje przedmiotu zamówienia, cena ta z
pewności była by niższa niż27.947.878,22 zł. Cena podana obecnie w ofercie Qumak -
Sekom jest cenąwynikową, składająca sięz poszczególnych cen jednostkowych, bezżadnych rabatów i ulg promocyjnych od producentów.
Odwołujący wyjaśniał,że mając na uwadze okoliczności przedstawione powyżej
decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania była dla niego nader zaskakująca,
tym bardziej,że unieważnienie to nie zostało poparteżadnymi obiektywnymi dokumentami
potwierdzającymi tezęreprezentowanąprzez zamawiającego. Podając jedynie lakoniczne
uzasadnienie podjętej decyzji zamawiający naruszył zdaniem odwołującego art. 93 ust. 3
Pzp, pozbawiając wykonawców zapoznania sięz wyczerpującym uzasadnieniem
faktycznym, które miało spowodowaćpodjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania, co
pozwala także na formułowanie zarzutów dotyczących utrudniania przez zamawiającego
zachowania reguł uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy).
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w załączonym do siwz (załącznik nr 4) wzorze umowy w § 4 ust 2 pkt 2)
podał: „Zamawiający zobowiązuje siędo: (…) zakupu w okresie trwania Umowy nie
dłuższym niż24 miesiące, licencji i oprogramowania wraz ze Wsparciem Producenta oraz
usług dostosowania konfiguracji licencji za minimalnąkwotę4.805.364,00 zł brutto (…)”.
W § 7 ust 1 ww. wzoru umowy określono,że wartośćprzedmiotu zamówienia będzie
zgodna z ofertąwykonawcy stanowiącązałącznik nr 2 do umowy. Wynagrodzenie dla
wykonawcy będzie zgodne z wartościąjego oferty, z zastrzeżeniem jednak zapisu
przywołanego § 4 ust 2 pkt 2) wzoru umowy.
Zgodnie z treściąprotokołu przedmiotowego postępowania (ZP-NBO) oferty w
postępowaniu złożyło trzech wykonawców, tj.:
1. Qumak – Sekom – 27.947.412,81 zł brutto
2. NetLine Sp z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu – 34.689.784,71 zł butto
3. MATIC sp z o.o. z siedzibąw Warszawie – 33.061.867,98 zł brutto.
Nie jest sporne między stronami, iżw dniu 18 listopada 2011 r. bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia „w wysokości 21.917.684,18 zł brutto” (pkt 10 protokołu postępowania - druk ZP
– NBO).
Pismem z dnia 18 listopada 2011 r.ppłk SG Krystyna F. poinformowała Dyrektora
Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej,że zakresie
prowadzonego postępowania wpłynęły 3 oferty. Cena najtańszej oferty wynosi
27.947.412,81 zł i przekracza kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia z prośbąo dokonanie analizy pod kontem możliwości
dofinansowania przedmiotu zamówienia i przesłanie stosownej decyzji. Pismem z dnia 30
listopada 2011 r. Dyrektor Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej
– wz. Mjr SG Mariusz K. - poinformował Dyrektora Zespołu ds. ZamówieńPublicznych
Komendy Głównej Straży Granicznej ppłk SG KrystynęF.,że w dniu 30 listopada 2011 r.
Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej poprzez akceptacjęnotatki służbowej
Dyrektora Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej podjął decyzję
o niezwiększaniuśrodków na realizacjęniniejszego postępowania do ceny oferty najtańszej
złożonej przez Qumak – Sekom.
Pismem z dnia 5 grudnia 2011 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp za
pośrednictwem faksu poinformował odwołującego o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania prowadzonego przez zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Treści
ww. informacji zamawiający wyjaśnił,że cena oferty z najniższącenąprzewyższa kwotę,
którązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Cena najtańszej oferty
złożonej przez Qumak – Sekom wynosi 27.947.878,22 zł i przekracza kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. 21.917.684,18 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest
odmienna ocena, czy w realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był uprawniony do
unieważnienia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,że zamawiający był
uprawniony do unieważnienia postępowanie z zastosowaniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, co
przesądziło o konieczności oddalenia odwołania.
Z analizy treści art. 93 ustawy jasno wynika, iżzamawiający jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze
zdarzeńenumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to,że
działanie zamawiającego powinno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Przesłanki unieważnienia postępowania należy
interpretowaćściśle przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Natomiast według art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty.
W zakresie interpretacji przywołanych przepisów Izba podziela pogląd wyrażony w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r. o sygn. akt. KIO 1693/11 gdzie
Izba stwierdziła: „W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużywanie zobowiązując
zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba
wyraża pogląd, iż podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma
chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez
zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Niewątpliwie, jeśli
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego w trybie art. 86 ust.
3 Pzp, przesłanka unieważnienia postępowania jest spełniona (…)”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić,że z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie wynika koniecznośćobligatoryjnego
dokonanie przez zamawiającego czynności przewidzianej w art. 91 ust. 1 Pzp, tj. wyboru
oferty najkorzystniejszej przed unieważnieniem postępowania.
Izba wskazuje,że po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw, dla spełnienia przesłanki
zawartej w przywołanym powyżej przepisie wystarczającym jest aby oferta z najniższąceną
przewyższała kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia.
Zdaniem Izby należy zwrócićuwagę,że przepis art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, w brzmieniu
sprzed nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku wyraźnie stanowił,że zamawiający
zobligowany był unieważnićprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w przypadku gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą
zamawiający mógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wobec takiej redakcji ww.
przepisu zamawiający każdorazowo przed unieważnieniem prowadzonego postępowania
winien był najpierw dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej a następnie porównaćcenęz
niej wynikającąz kwotą, którąmógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Dopiero
wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którąmógł przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, zamawiający winien był unieważnićpostępowaniu w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, dla spełnienia przesłanki zawartej w przywołanym
powyżej przepisie wystarczającym jest, aby oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Skoro ustawodawca
zrezygnował owiązującego przed nowelizacjąunormowania, jego celem musiało być
dopuszczenie możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w przypadku gdy oferta z najniższącena
przewyższa kwotęktórązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Niewątpliwie z punktu widzenia ekonomiki prowadzenia postępowania tego rodzaju regulacja
w korzystny sposób wpływa na skrócenie postępowania, w sytuacji gdy zamawiający nie
posiada dodatkowychśrodków finansowych ponad te, które może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, których posiadanie zadeklarował zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Wobec powyższego stanowisko odwołującego w którym twierdził,że zamawiający w
rozpoznawanym stanie faktycznym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem unieważnił
prowadzone postępowanie z pominięciem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, należy
uznaćza chybione. Podobnie, w przypadku argumentacji dotyczącej konieczności wykazania
przez zamawiającego,że nie posiada dodatkowychśrodków na sfinansowanie zamówienia.
Izba podkreśla,że zamawiający jest zobligowany do realizacji zadańustawowych, które
zostały mu wyznaczone. W tym zakresie dysponuje określonymiśrodki na ich realizację.
Zatem, nie tylko obowiązkiem ale przede wszystkim prawem zamawiającego jest
wyznaczenie własnej hierarchii potrzeb oraz poziomuśrodków finansowych na ich
zaspokojenie. Biorąc pod uwagępowyższe Izba stanęła na stanowisku,że zamawiający nie
musiał udowadniaćtego rodzaju okoliczności wykonawcom ażądania odwołującego w tym
zakresie uznała za nieuprawnione. Wobec powyższego stwierdzićnależy,że zamawiający w
nie naruszył art. 93 ust. 3 Pzp.
Bezspornym jest,że w rozpoznawanym postępowaniu oferta odwołującego jest ofertą
z najniższąoceną, która przekracza kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, podanąbezpośrednio przed otwarcie ofert. Z ustaleńIzby
dokonanych w oparciu o dokumentacjępostępowania przekazanąprzez zamawiającego
Izbie oraz twierdzeńzamawiającego wynika,że zamawiający dokonywał analizy
posiadanychśrodków w kontekście ustalenia możliwości ich zwiększenia do kwoty oferty z
najniższąceną. Jednakże ostatecznie zamawiający nie zdecydował sięna ich zwiększenie
do ceny oferty Qumak – Sekom.
Kolejno odnosząc siędo twierdzeńodwołującego, opartych na poszczególnych
zapisach wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji Izba wskazuje,że z ich treści
nie wynikająokoliczności, które mogłyby staćsiępodstawądo uznania decyzji
zamawiającego, w przedmiocie unieważnienia postępowania, za bezprawną.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 91 ust 1, art. 93 ust. 1 pkt. 4
Pzp w związku z art. 93 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożonąna rozprawie kopięfaktury VAT.
Przewodniczący: ……………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża "Qumak-Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 94 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez "Qumak-
Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od "Qumak-Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94
na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej - Zespołu do Spraw
Zamówień Publicznych, 00 – 463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 kwotę3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2645/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Straży Granicznej - Zespół do Spraw ZamówieńPublicznych, 00 –
463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup oprogramowania do
rozbudowy platformy teleinformatycznej SG.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 5 grudnia 2011 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp, za
pośrednictwem faksu, przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym
wykonawcy Qumak - Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej: „Qumak -
Sekom” lub „odwołujący”), informacjęo unieważnieniu przedmiotowego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Treści ww. informacji
zamawiający wyjaśnił,że cena oferty z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający
zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Cena najtańszej oferty złożonej przez
Qumak – Sekom wynosi 27.947.878,22 zł i przekracza kwotę, którązamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. 21.917.684,18 zł.
W dniu 12 grudnia 2011 r. Qumak - Sekom wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnej z
przepisami Pzp, polegającej na podjęciu przez zamawiającego nieuzasadnionej decyzji o
unieważnieniu przetargu. W ocenie odwołującego unieważnienie ww. postępowania narusza:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na postępowanie zamawiającego wskazujące na łamanie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust 1 Pzp, bowiem zamawiający naruszył proceduręprzewidzianąw ustawie,
gdyżunieważnił postępowanie bez dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 93 ust. 3 Pzp, z uwagi na brak podstaw
prawnych zastosowania art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, ponadto zamawiający oparł swoją
decyzje na subiektywnych przesłankach, niezgodnych zdaniem odwołującego, ze
stanem rzeczywistym i zapisami siwz.
Odwołujący wnosi o:
1. unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania przetargowego,
2. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i uznanie za
najkorzystniejsząoferty złożonej przez Oumak-Sekom.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił,że brak formalnego wyboru
najkorzystniejszej oferty przed podjęciem decyzji o unieważnieniu przetargu stanowi
naruszenie procedury opisanej w Pzp. Uzasadniając ww. tezępowoływał sięna
orzecznictwo, Izby tj. wyrok z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. KIO/UZP 1228/08 w którym
Izba uznała,że unieważnienie postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp może
nastąpićdopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym zgodnie z innym
wyrokiem Izby o sygn. akt KIO/UZP 1221/08 badanie i ocena ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej sąto czynności zamawiającego poprzedzające obowiązek zastosowania
przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego zdaniem odwołującego
słusznym jest stwierdzenie,że bez dokonania oficjalnego wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Następnie Qumak-Sekom kwestionował treśćwyjaśnieńzamawiającego w zakresie
podjętej przez niego decyzji o unieważnieniu przetargu, wskazując w zasadzie ich brak.
Ponadto, w opinii odwołującego, zamawiający nie wykazał,że zwiększenie kwoty, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, o czym mówi art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp nie jest możliwe. Podkreślał,że obowiązek unieważnienia postępowania istnieje
także w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższąceną
przewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty.
Wyjaśniał,że przepisy Pzp dopuszczająmożliwośćbieżącego reagowania, równieżpo
otwarciu ofert, na zachodzące zmiany sytuacji finansowej jednostki przeprowadzającej
postępowanie, co znajduje odzwierciedlenie w drugiej części art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, w której
dopuszczono możliwośćzwiększenia kwoty jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zadania do pułapu przewidzianego w ofercie najkorzystniejszej. Nie ulega
zatem wątpliwości, iżkwota podana bezpośrednio przez otwarciem ofert przez
zamawiającego może ulec zwiększeniu w stosunku do pierwotnych, podanych bezpośrednio
przed otwarciem ofert, możliwości finansowych zamawiającego. Zdaniem odwołującego
wynika więc z tego,że ocena czy w konkretnej sytuacji zachodzi okolicznośćbrakuśrodków
finansowych na realizacjęzamówienia, wynikająca z pogarszającej sięsytuacji finansowej,
musi byćtraktowana jako wyjątek i powinna byćrzetelnie uzasadniona przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego to na zamawiającym spoczywa obowiązek
udowodnienia,że faktycznie zaistniały okoliczności pozwalające skorzystaćz przesłanki
zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jeżeli zatem zamawiający w skuteczny sposób uzasadni
koniecznośćunieważnienia postępowania to wykonawcy nie przysługuje w takiej sytuacji
prawo domagania sięzwiększeniaśrodków finansowych na zamówienie, w szczególności
wnoszeniaśrodków odwoławczych na tej podstawie i domagania sięprzeprowadzenia
postępowania dowodowego na okolicznośćposiadania przez zamawiającego wolnychśrodków finansowych, które powinien przeznaczyćna objęte unieważnieniem postępowania
zadanie. Faktem jest zatem,że w analizowanym postępowaniu zamawiający nie poparłżadnym dokumentem swojego stwierdzenia o unieważnieniu prowadzonego postępowania.
Zdaniem Qumak - Sekom decyzja o unieważnieniu przedmiotowego postępowania
stoi w zupełnej sprzeczności równieżz tym, co sam zamawiający oświadczył w specyfikacji.
Zamawiający w załączonym do siwz, we wzorze umowy wskazał w § 4 ust 2 pkt 2) wzoruże
zobowiązuje sięjedynie do zakupu od wykonawcy w okresie trwania umowy nie dłuższym
niż24 miesiąc, licencji i oprogramowania wraz ze Wsparciem Producenta oraz usług
dostosowania konfiguracji licencji za minimalnąkwotę4.805.364,00 zł brutto. Potwierdza to
równieżzapis wzoru umowy dotyczący wynagrodzenia dla Wykonawcy, gdzie w § 7 ust 1
wzoru umowy zapisano,że wartośćwynagrodzenia dla Wykonawcy będzie zgodna z
wartościąjego oferty, z zastrzeżeniem jednak zapisu przywołanego § 4 ust 2 pkt 2) wzoru
umowy. Z powyższych zapisów odwołujący wywodził,że zamawiający zostawił sobie furtkę
do zadecydowania czy skorzysta z całej kompleksowej oferty wykonawcy czy jedynie z jej
części. W ocenie odwołującego biorąc pod uwagęwszystkie powyższe okoliczności jasnym
jest powódżądania wskazania przez oferentów cen jednostkowych i ceny kosztorysowej. W
ten bowiem sposób zamawiający zapewnił sobie niezmiennośćcen przy jednoczesnym
zastrzeżeniu,że nie ma on obowiązku skorzystania z całego asortymentu z oferty
wybranego wykonawcy. Odwołujący podkreślał także,że gdyby zamawiający oczekiwał od
odwołującego wskazania ceny ryczałtowej za realizacje przedmiotu zamówienia, cena ta z
pewności była by niższa niż27.947.878,22 zł. Cena podana obecnie w ofercie Qumak -
Sekom jest cenąwynikową, składająca sięz poszczególnych cen jednostkowych, bezżadnych rabatów i ulg promocyjnych od producentów.
Odwołujący wyjaśniał,że mając na uwadze okoliczności przedstawione powyżej
decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania była dla niego nader zaskakująca,
tym bardziej,że unieważnienie to nie zostało poparteżadnymi obiektywnymi dokumentami
potwierdzającymi tezęreprezentowanąprzez zamawiającego. Podając jedynie lakoniczne
uzasadnienie podjętej decyzji zamawiający naruszył zdaniem odwołującego art. 93 ust. 3
Pzp, pozbawiając wykonawców zapoznania sięz wyczerpującym uzasadnieniem
faktycznym, które miało spowodowaćpodjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania, co
pozwala także na formułowanie zarzutów dotyczących utrudniania przez zamawiającego
zachowania reguł uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy).
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w załączonym do siwz (załącznik nr 4) wzorze umowy w § 4 ust 2 pkt 2)
podał: „Zamawiający zobowiązuje siędo: (…) zakupu w okresie trwania Umowy nie
dłuższym niż24 miesiące, licencji i oprogramowania wraz ze Wsparciem Producenta oraz
usług dostosowania konfiguracji licencji za minimalnąkwotę4.805.364,00 zł brutto (…)”.
W § 7 ust 1 ww. wzoru umowy określono,że wartośćprzedmiotu zamówienia będzie
zgodna z ofertąwykonawcy stanowiącązałącznik nr 2 do umowy. Wynagrodzenie dla
wykonawcy będzie zgodne z wartościąjego oferty, z zastrzeżeniem jednak zapisu
przywołanego § 4 ust 2 pkt 2) wzoru umowy.
Zgodnie z treściąprotokołu przedmiotowego postępowania (ZP-NBO) oferty w
postępowaniu złożyło trzech wykonawców, tj.:
1. Qumak – Sekom – 27.947.412,81 zł brutto
2. NetLine Sp z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu – 34.689.784,71 zł butto
3. MATIC sp z o.o. z siedzibąw Warszawie – 33.061.867,98 zł brutto.
Nie jest sporne między stronami, iżw dniu 18 listopada 2011 r. bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia „w wysokości 21.917.684,18 zł brutto” (pkt 10 protokołu postępowania - druk ZP
– NBO).
Pismem z dnia 18 listopada 2011 r.ppłk SG Krystyna F. poinformowała Dyrektora
Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej,że zakresie
prowadzonego postępowania wpłynęły 3 oferty. Cena najtańszej oferty wynosi
27.947.412,81 zł i przekracza kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia z prośbąo dokonanie analizy pod kontem możliwości
dofinansowania przedmiotu zamówienia i przesłanie stosownej decyzji. Pismem z dnia 30
listopada 2011 r. Dyrektor Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej
– wz. Mjr SG Mariusz K. - poinformował Dyrektora Zespołu ds. ZamówieńPublicznych
Komendy Głównej Straży Granicznej ppłk SG KrystynęF.,że w dniu 30 listopada 2011 r.
Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej poprzez akceptacjęnotatki służbowej
Dyrektora Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej podjął decyzję
o niezwiększaniuśrodków na realizacjęniniejszego postępowania do ceny oferty najtańszej
złożonej przez Qumak – Sekom.
Pismem z dnia 5 grudnia 2011 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp za
pośrednictwem faksu poinformował odwołującego o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania prowadzonego przez zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Treści
ww. informacji zamawiający wyjaśnił,że cena oferty z najniższącenąprzewyższa kwotę,
którązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Cena najtańszej oferty
złożonej przez Qumak – Sekom wynosi 27.947.878,22 zł i przekracza kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. 21.917.684,18 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest
odmienna ocena, czy w realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był uprawniony do
unieważnienia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,że zamawiający był
uprawniony do unieważnienia postępowanie z zastosowaniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, co
przesądziło o konieczności oddalenia odwołania.
Z analizy treści art. 93 ustawy jasno wynika, iżzamawiający jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze
zdarzeńenumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to,że
działanie zamawiającego powinno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Przesłanki unieważnienia postępowania należy
interpretowaćściśle przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Natomiast według art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty.
W zakresie interpretacji przywołanych przepisów Izba podziela pogląd wyrażony w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r. o sygn. akt. KIO 1693/11 gdzie
Izba stwierdziła: „W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużywanie zobowiązując
zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba
wyraża pogląd, iż podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma
chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez
zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Niewątpliwie, jeśli
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego w trybie art. 86 ust.
3 Pzp, przesłanka unieważnienia postępowania jest spełniona (…)”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić,że z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie wynika koniecznośćobligatoryjnego
dokonanie przez zamawiającego czynności przewidzianej w art. 91 ust. 1 Pzp, tj. wyboru
oferty najkorzystniejszej przed unieważnieniem postępowania.
Izba wskazuje,że po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw, dla spełnienia przesłanki
zawartej w przywołanym powyżej przepisie wystarczającym jest aby oferta z najniższąceną
przewyższała kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia.
Zdaniem Izby należy zwrócićuwagę,że przepis art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, w brzmieniu
sprzed nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku wyraźnie stanowił,że zamawiający
zobligowany był unieważnićprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w przypadku gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą
zamawiający mógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wobec takiej redakcji ww.
przepisu zamawiający każdorazowo przed unieważnieniem prowadzonego postępowania
winien był najpierw dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej a następnie porównaćcenęz
niej wynikającąz kwotą, którąmógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Dopiero
wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którąmógł przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, zamawiający winien był unieważnićpostępowaniu w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, dla spełnienia przesłanki zawartej w przywołanym
powyżej przepisie wystarczającym jest, aby oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Skoro ustawodawca
zrezygnował owiązującego przed nowelizacjąunormowania, jego celem musiało być
dopuszczenie możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w przypadku gdy oferta z najniższącena
przewyższa kwotęktórązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Niewątpliwie z punktu widzenia ekonomiki prowadzenia postępowania tego rodzaju regulacja
w korzystny sposób wpływa na skrócenie postępowania, w sytuacji gdy zamawiający nie
posiada dodatkowychśrodków finansowych ponad te, które może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, których posiadanie zadeklarował zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Wobec powyższego stanowisko odwołującego w którym twierdził,że zamawiający w
rozpoznawanym stanie faktycznym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem unieważnił
prowadzone postępowanie z pominięciem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, należy
uznaćza chybione. Podobnie, w przypadku argumentacji dotyczącej konieczności wykazania
przez zamawiającego,że nie posiada dodatkowychśrodków na sfinansowanie zamówienia.
Izba podkreśla,że zamawiający jest zobligowany do realizacji zadańustawowych, które
zostały mu wyznaczone. W tym zakresie dysponuje określonymiśrodki na ich realizację.
Zatem, nie tylko obowiązkiem ale przede wszystkim prawem zamawiającego jest
wyznaczenie własnej hierarchii potrzeb oraz poziomuśrodków finansowych na ich
zaspokojenie. Biorąc pod uwagępowyższe Izba stanęła na stanowisku,że zamawiający nie
musiał udowadniaćtego rodzaju okoliczności wykonawcom ażądania odwołującego w tym
zakresie uznała za nieuprawnione. Wobec powyższego stwierdzićnależy,że zamawiający w
nie naruszył art. 93 ust. 3 Pzp.
Bezspornym jest,że w rozpoznawanym postępowaniu oferta odwołującego jest ofertą
z najniższąoceną, która przekracza kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, podanąbezpośrednio przed otwarcie ofert. Z ustaleńIzby
dokonanych w oparciu o dokumentacjępostępowania przekazanąprzez zamawiającego
Izbie oraz twierdzeńzamawiającego wynika,że zamawiający dokonywał analizy
posiadanychśrodków w kontekście ustalenia możliwości ich zwiększenia do kwoty oferty z
najniższąceną. Jednakże ostatecznie zamawiający nie zdecydował sięna ich zwiększenie
do ceny oferty Qumak – Sekom.
Kolejno odnosząc siędo twierdzeńodwołującego, opartych na poszczególnych
zapisach wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji Izba wskazuje,że z ich treści
nie wynikająokoliczności, które mogłyby staćsiępodstawądo uznania decyzji
zamawiającego, w przedmiocie unieważnienia postępowania, za bezprawną.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 91 ust 1, art. 93 ust. 1 pkt. 4
Pzp w związku z art. 93 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożonąna rozprawie kopięfaktury VAT.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
