rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2651/11
KIO 2651/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych Export-Pribex Sp. z o.o., UAB ALKESTA, Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2651/11 po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych Export-Pribex Sp. z o.o., UAB ALKESTA, Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2651/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Sp.
z o.o., UAB ALKESTA, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul.
Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Sp. z o.o., UAB
ALKESTA, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312,
03-152 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2651/11
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań
dwupoziomowych wraz z infrastrukturątowarzyszącąw obszarze ECS Ciechanów: wiadukt
kolejowy w km 97,590; wiadukt drogowy w km 99,237; przejście podziemne w km 117,161;
wiadukt drogowy w km 117,352 —przetarg 2G - realizowane w ramach projektu
Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa — Gdynia - obszar ECS
Ciechanów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu pod nr 20111S 72-117568 w dniu 13.4.2011 roku
Odwołujący Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno -Budowlanych Export — Pribex Sp. z o.o.
UAB Alkesta z siedzibąw Alytus (Partner), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z
o.o. w Warszawie (Partner), wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na
wykluczeniu Odwołującego, odrzuceniu oferty Odwołującego, wyborze przez zamawiającego
oferty złożonej przez WARBUD SA.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie prawa w postaci art. 7 ust. 1
ustawy Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo,że
spełnił warunki udziału w postępowaniu, czym doprowadził do sytuacji w której Odwołujący
nie mógł konkurowaćw postępowaniu, pomimo iżzłożył niewadliwąoraz nie podlegającą
odrzuceniu ofertę, która winna zostaćuznana za najkorzystniejsząw toku postępowania, art.
7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu wg kryterium określonego w SIWZ, tj. najtańszej oferty Odwołującego, art.
24 ust 2 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp w związku z art 26 ust. 2b ustawy pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania przetargowego, pomimo spełnienia przez Odwołującego
warunków do udziału w postępowaniu przetargowym, w szczególności wobec wykazania
posiadania niezbędnego do udziału w postępowaniu doświadczenia oraz wiedzy oraz
pomimoże nie zaistniała sytuacja polegająca na braku zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, art 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp poprzez nie wykonanie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2011 r. sygn. KIO 2104/11, art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art 5 k.c, poprzez celowe zwlekanie z przywróceniem
oferty Odwołującego do postępowania oraz z informacjąo dalszych działaniach - po wydaniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 k.c.
poprzez
nierówne
potraktowanie
Odwołującego
oraz
Warbud
S.A.,
związane
faworyzowaniem Warbud S.A. przejawiającym sięw działaniach polegających m.in. na
zwlekaniu w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
braku wprowadzenie wżycie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października
2011 roku, a ostatecznie odrzuceniu oferty odwołującego sięi wybraniu oferty Warbud S.A.
pomimo braku ku temu podstaw. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
WARBUD
S.A.
jako
najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonania wyboru oferty
Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Alternatywnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p. z
uwagi na to,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający w dniu 20 września 2011 r. wykluczył Odwołującego z postępowania oraz
odrzucił jego ofertę. W następstwie wniesionego od powyższego rozstrzygnięcia odwołania,
Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 14 października 2011 r. wydała wyrok, w którym nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Zamawiający w dniu 1 grudnia 2011 r. dokonał czynności ponownego wykluczenia
Odwołującego z postępowania, ponownego odrzucenia jego oferty oraz ponownego wyboru
oferty Warbud S.A. jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał, iżprzyczynądla powyższego jest dyspozycja art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz
4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Uzasadnieniem faktycznym przyjętym przez Zamawiającego dla powyższego, zaskarżanego
niniejszym odwołaniem rozstrzygnięcia było ustalenie, iżOdwołujący sięnie przedłużył
swojego związania ofertą, a zatem oferta ta nie może byćuznana za ważnąoraz wiążącą, co
powoduje wykluczenie Odwołującego sięz dalszego postępowania.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, iżoferta Odwołującego powinna podlegaćodrzuceniu, a
Odwołujący winien zostaćwykluczony z postępowania równieżz tego względu, iżdo oferty
zostały dołączone kopie oświadczeńpodwykonawców, tymczasem dla celów postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego koniecznym było złożenie pisemnych zobowiązań
podwykonawców, a więc zdaniem Zamawiającego zobowiązańw oryginałach.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z dalszego
postępowania przetargowego, a w konsekwencji bezpodstawnie odrzucił jego ofertę. Artykuł
24 ust. 2 pkt 2 ustawy obliguje bowiem do wykluczenia Wykonawcy, który "nie wyraził zgody"
na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza,że wykluczeniu z postępowania
podlega tylko taki wykonawca, który nie jest zainteresowany dalszym związaniem sięofertąi
wyraża to poprzez jakiekolwiek oświadczenie woli wskazujące na brak zgody na dalsze
utrzymywanie oferty w postępowaniu. Oznacza to,że wykonawca powinien w sposób
aktywny nie zgodzićsięna przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę,
iżw przedmiotowym postępowaniu Odwołujący telefonicznie wielokrotnie wyrażał chęć
zawarcia umowy, zwracał siędo Zamawiającego z prośbąo informację, jakie czynności ma
wykonać, aby zawrzećumowę, co stanowiło wskazanie,że jest zainteresowany podpisaniem
umowy i uważa swojąofertęza ważną, a także, iżOdwołujący jest w dalszym ciągu
zainteresowany swoim udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie udzielał Odwołującemu informacji o ewentualnej konieczności złożenia
dodatkowego oświadczenia o terminie związania ofertąi dopiero po jego upływie wykluczył
go z postępowania. Zamawiający naruszył tym samym zasady współżycia społecznego
poprzez działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami handlowymi oraz nadużył zaufania
Odwołującego się. Odwołujący uważa, iżustawa Prawo zamówieńpublicznych wżadnym
przepisie nie wskazuje na koniecznośćsamodzielnego przedłużania terminu związania
ofertą, wżadnym przepisie równieżnie wskazuje na niemożnośćwyboru wykonawcy po
upływie terminu związania jego ofertą.
Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykonał wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 października 2011 roku, ponieważnie przeprowadził ponownej oceny
ofert z udziałem oferty Odwołującego. Odwołujący oczekiwał, iżpo wydaniu przez Krajową
IzbęOdwoławcząorzeczenia, Zamawiający podejmie niezwłoczne działania polegające na
ponownej ocenie ofert. Ocena ofert dokonywana przez zamawiającego przedłużała się
jednak przez okres prawie półtora miesiąca. W tym czasie Odwołujący oczekiwał, iż
Zamawiający wezwie go do złożenia gwarancji, stosownie do dyspozycji art. 46 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Nie miało to jednak miejsca.
Odwołujący podkreślił, iżjego zdaniem Zamawiający naruszył zasady gospodarności
wybierając ofertęWarbud S.A., droższąod oferty Odwołującego. Celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. To w interesie
Zamawiającego powinno leżećwyłonienie wykonawcy oraz udzielenie mu zamówienia
publicznego zgodnie z procedurami przewidzianymi w ustawie Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący podkreślał, iżdziałanie Zamawiającego naruszało dobre obyczaje handlowe i
zasady współżycia społecznego. Zamawiający nie dochował przy tym zasad gospodarności,
dążąc do wyboru oferty droższej niżoferta Odwołującego.
W przypadku w którym Zamawiający uznawał, iżOdwołujący sięwinien przedłożyćoryginały
takich dokumentów, winien wezwaćOdwołującego do ich złożenia. Zamawiający nigdy nie
wezwał Odwołującego do złożenia oryginałów takich dokumentów. Odwołujący w odwołaniu
zaznaczył, iżdysponuje oryginałami takich dokumentów, nie chciał ich składaćbez
stosownego wezwania Zamawiającego.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Warbud S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, albowiem Zamawiający
wykluczył Odwołującego. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał tej czynności - oferta
Odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Rozpatrując niniejsząsprawę, nie sposób nie odnieśćsiędo treści art. 85 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Dokonując analizy prawnej w niniejszej sprawie, nie można pominąć
istnienia tego artykułu. Przepis ten wskazuje, iżoferty, jakie składająwykonawcy, sąwiążące
przez określony czas. Artykuł ten jest niezbędny dla zamawiającego, chroniąc go przed
możliwościąprzedwczesnej rezygnacji przez wykonawców z udziału w postępowaniu. Z
drugiej strony przepis ten chroni równieżwykonawców, gdyżsąoni związani swoimi ofertami
jedynie przez określony czas, a po jego upływie mogązrezygnowaćz udziału w
postępowaniu bezżadnych negatywnych dla siebie konsekwencji. Przepis ten chroni więc
wykonawców w sytuacji, gdy przedłużające siępostępowanie i zmiany na rynku czynią
niekorzystnym dalsze pozostawanie wykonawców w postępowaniu.
Stąd ustawodawca przewidział porozumienie siępomiędzy zamawiającym i wykonawcąoraz
wykonawcąi zamawiającym w celu uzyskania zgody na pozostawanie wykonawcy w
postępowaniu przez kolejny określony czas. W tym miejscu warto równieżzwrócićuwagę,że
zarówno ustawa Prawo zamówieńpublicznych, jak i przepisy kodeksu cywilnego mówią, iż
oferta wiąże przez czas określony. Zatem przepisy prawa, zarówno ogólne, jak i szczególne,
wprowadzajązasadę, iżoferta nie wiąże w nieskończoność, ale wiąże przez czas
oznaczony: w treści oferty albo wynikający z ustawy, albo wynikający z zachowania stron
potencjalnego stosunku zobowiązaniowego (np. art. 66 § 2 kodeksu cywilnego). Oferta
zatem nie wiąże w nieskończoność, a prawo przewiduje koniecznośćokreślonego
zachowania się. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych umożliwia zamawiającemu zwrócenie
siędo wykonawców z prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąo
określony w ustawie czas, zaśdla wykonawcy przewiduje możliwośćprzedłużenia terminu
związania ofertą. Z tego przepisu wynika więc koniecznośćokreślonego działania
wykonawcy i zamawiającego.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 9 przewiduje dla postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego zasadępisemności.
Z zasady tej wynika,że oświadczenia składane przez wykonawcę, w tym oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą, powinny zostaćzłożone w formie pisemnej. Wświetle
brzmienia tego przepisu za całkowicie niewystarczające należy uznaćoświadczenia
składane bez zachowanie tej formy, np. w formie dorozumianej lub konkludentnej.
Przekładając niniejsze rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzićnależy, iż
przedłużenie terminu związania ofertąwymaga czynnego zachowania wykonawcy lub
zamawiającego i wykonawcy. W przypadku wykonawcy jego działanie polegaćpowinno na
złożeniu jednoznacznego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Z całą
pewnościąnie można jedynie domniemywać,że wykonawca złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Oświadczenie to powinno zostaćzłożone w sposób
jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i w formie pisemnej. Milczenie wykonawcy w tym
zakresie oznacza brak przedłużania przez niego terminu związania ofertą. Rozmowom
telefonicznym prowadzonym przez pracownika zamawiającego i odwołującego nie można
przyznaćcharakteru czynności złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą. Bowiem wświetle naczelnej zasady ustawy Prawo zamówieńpublicznych wyrażonej
w art. 9 ustawy, oświadczenie to powinno zostaćzłożone w formie pisemnej lub
przewidzianej w art. 27 ust. 1. Ustawa nie przewiduje innych form składania oświadczeńw
postępowaniu.
Biernośćlub milczenie wykonawcy z całąpewnościąnie może zostaćuznane jako
zachowanie oznaczające złożenie przez wykonawcęjakiegokolwiek oświadczenia, w tym
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Art. 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przewiduje formęaktywności, działania.
Biernośćwcale nie oznacza działania. Ustawa nie przewiduje także domniemania,że
milczenie wykonawcy, brak złożenia oświadczenia w wymaganej formie jest zgodąna
przedłużenie terminu związania ofertą. Brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy
(zaniechanie podjęcia czynności) oznacza,że zgoda na przedłużenie terminu związania
ofertąnie została wyrażona. Ustawa nie stanowi,że termin związania ofertąprzedłuża się
samoistnie. Skoro ustawa przewiduje (w artykule 85),że zamawiający ma prawo wezwać
wykonawcędo przedłużenia terminu związania ofertą, oznacza to,że z ustawy
jednoznacznie wynika,że termin związania ofertąnie przedłuża sięautomatycznie, ale do
przedłużenia tego terminu wymagane jest jednoznaczne oświadczenie wykonawcy (zgoda
na przedłużenie terminu związania ofertą). Milczenie lub brak zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąoznacza,że termin związania ofertąnie ulega przedłużeniu. W przedmiocie
terminu związania ofertąodwołujący nie złożył jakiegokolwiek oświadczenia, zatem
przedłużenie terminu związania ofertąnie nastąpiło.
Co więcej, z uwagi na fakt, iżoferta nie może wiązaćbezterminowo, w oświadczeniu o
przedłużeniu terminu związania ofertąwykonawca powinien wskazaćtermin, do którego
przedłuża okres związania ofertą, a więc termin, do którego wykonawca pozostaje ofertą
związany (chyba,że termin ten wynika z zapytania skierowanego przez Zamawiającego). W
niniejszej sprawie z całąpewnościąodwołujący nie wskazał takiego terminu.
Skoro więc art. 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do złożenia oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertąwymaga aktywnego działania, inicjatywy wykonawcy
(w formie pisemnej, jak powyżej), to brak tego działania w tym zakresie jest równoznaczny
brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Należy podkreślić,że przesłankąmożliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy nie jest uprzednie wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą. Z treści artykułu 24 nie wynika aby brak zgody
wykonawcy, o którym mowa w tym przepisie, musiał byćpoprzedzony wezwaniem
Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.
Fakt, iżustawodawca nie zawarł sformułowania w art. 24 ust. 2 pkt. 2 „na wezwanie
Zamawiającego”, a jedynie „nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą”
potwierdza,że w tym artykule jest także przesłanka do wykluczenia wykonawcy, który
samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą(czyli nie wyraził zgody na przedłużenie
związania ofertą), a nie tylko tego, który po wezwaniu zamawiającego nie przedłużył terminu
związania ofertą(na wezwanie).
Izba za nieprawidłowe uznała twierdzenia odwołującego, iżmożliwy jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął. Twierdzenie takie w
istocie prowadzi do podważenia instytucji terminu związania ofertą, która przewiduje m.in.
art. 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Biorąc pod uwagęwykładnięsystemowąoraz
zasadęracjonalnego ustawodawcy nie sposób uznać,że istnienie tej instytucji nie wywołujeżadnych skutków prawnych. Gdyby twierdzenie Odwołującego było prawidłowe, instytucja
terminu związania ofertąbyłaby w ustawie zbędna, gdyżz jej istnieniem nie byłyby
powiązaneżadne skutki prawne. Jednakże instytucja ta istnieje w ustawie, w związku z tym,
w ocenie Izby skutek prawny jej istnienia polega na tym,że nie jest możliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.
Izba zauważa,że nawet jeśli działaniom zamawiającego można przypisaćopieszałość, to
ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie wyznacza terminu, w jakim Zamawiający dokonuje
badania i oceny ofert. Zamawiający zobowiązany był do dokonania wyboru spośród ofert,
które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu w chwili dokonywania wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponownie, po wydanym wyroku przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Izba zauważa także,że wymiana poglądów przez telefon nie wywołujeżadnych skutków
prawnych. Nie przewidziano takiej formy porozumiewania sięz wykonawcami. Co więcej,
Zamawiający w trakcie rozprawy zaprzeczył, iżmiały miejsce rozmowy telefoniczne z
Odwołującym. Odwołujący zaśnie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie iżskładał
jakiekolwiek deklaracje co do pozostawania w przedmiotowym postępowaniu przetargowym,
przedłużenia terminu związania ofertą. Nie ma zatemżadnych dowodów na to, iż
Odwołujący składał jakiekolwiek oświadczenia w sprawie swojego dalszego udziału w
postępowaniu.
Z uwagi więc na artykuł 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi, iżoferta
wiąże jedynie przez określony w ustawie czas oraz na fakt, iżOdwołujący nie przedstawił
dowodu, z którego wynika, iżprzedłużył okres związania swojej oferty, należy uznać, iż
Odwołujący nie jest związany ofertą. Brak jest dowodów na to, aby Odwołujący przedłużył
okres związania ofertą. Odwołujący nie wyraził zatem (w przewidzianej prawem formie) woli
co do pozostawania w toczącej sięprocedurze przetargowej. Nie zgodził sięwięc na
przedłużenie okresu związania ofertą, co wypełnia przesłankędo wykluczenia wykonawcy z
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Znamienny jest także fakt, iż
Zamawiający (wświetle art. 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) może tylko raz zwrócić
siędo wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dalsze
więc pozostawanie przez wykonawców w postępowaniu zależy od ich działania wyrażonego
w przewidzianej prawem formie, a w niniejszej sprawie działanie to nie zostało przez
Odwołującego podjęte.
Zarzut niegospodarności nie jest przedmiotem rozpatrywania na gruncie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zarzut ten może pojawiaćsięna gruncie innych postępowań. Na
gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba ocenia jedynie zgodnośćczynności
Zamawiającego z przepisami tej ustawy.
Ponadto, oceniając drugi z zarzutów w niniejszej sprawie, należy uznać, iżw sytuacji, gdy
Zamawiający ustalił, iżwykonawca nie przedstawił w odpowiedniej formie (pisemnej)
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, powinien
wezwaćwykonawcędo uzupełnienia takiego dokumentu z dokładnym wskazaniem,
dlaczego przedstawiony dokument nie znajduje potwierdzenia w ocenie Zamawiającego.
Zasada ta doznaje jednak ograniczeń, tj, w sytuacji, gdy Zamawiający wzywał jużdanego
wykonawcędo przedłożenia takiego dokumentu w tych samych okolicznościach faktycznych.
W takiej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu nie jest
możliwe. Podobnie w sytuacji, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdy mimo złożenia dokumentów, oferta danego wykonawcy i tak podlegałaby
odrzuceniu. Z takąwłaśnie sytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nawet
ustalenie, iżZamawiający powinien był wezwaćOdwołującego do uzupełnienia dokumentu w
określonej formie, nie ma wpływu na wynik niniejszego postępowania, gdyżOdwołujący nie
jest związany ofertą, a tym samym Zamawiający dokonał wykluczenia oferty Odwołującego.
Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
Izba nie znalazła także podstaw do unieważnienia postępowania, o które alternatywnie
wnosił Odwołujący. Odwołujący nie przedstawiłżadnych podstaw faktycznych, dla których
należałoby niniejsze postępowanie unieważnić. Nie wskazał ani w odwołaniu ani w trakcie
rozprawy na wadę, którąobarczone jest niniejsze postępowanie i która uniemożliwiałaby
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania należności wynikającej z
przedstawionej przez Zamawiającego faktury VAT. Faktura została wystawiona przez
KancelarięKrynicki, Dajczer, Kamiński Spółka Partnerska Radców Prawnych. Na
posiedzeniu i rozprawie Zamawiający nie był reprezentowany przez przedstawicieli tej
kancelarii. Przedstawiciele Zamawiającego obecni na posiedzeniu i rozprawie przedstawili
pełnomocnictwa pochodzące od PKP PLK SA, a więc bezpośrednio od Zamawiającego, nie
zaśod Kancelarii, która wystawiła fakturę. Przedstawiciel Zamawiającego przyznał, iżjest
związany z Zamawiającym umową. Przedstawiciele Zamawiającego nie wykazali związku
pomiędzy kosztami poniesionymi przez Zamawiającego a przedstawionąna rozprawie
fakturą.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Sp.
z o.o., UAB ALKESTA, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul.
Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Sp. z o.o., UAB
ALKESTA, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312,
03-152 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2651/11
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań
dwupoziomowych wraz z infrastrukturątowarzyszącąw obszarze ECS Ciechanów: wiadukt
kolejowy w km 97,590; wiadukt drogowy w km 99,237; przejście podziemne w km 117,161;
wiadukt drogowy w km 117,352 —przetarg 2G - realizowane w ramach projektu
Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa — Gdynia - obszar ECS
Ciechanów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu pod nr 20111S 72-117568 w dniu 13.4.2011 roku
Odwołujący Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno -Budowlanych Export — Pribex Sp. z o.o.
UAB Alkesta z siedzibąw Alytus (Partner), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z
o.o. w Warszawie (Partner), wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na
wykluczeniu Odwołującego, odrzuceniu oferty Odwołującego, wyborze przez zamawiającego
oferty złożonej przez WARBUD SA.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie prawa w postaci art. 7 ust. 1
ustawy Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo,że
spełnił warunki udziału w postępowaniu, czym doprowadził do sytuacji w której Odwołujący
nie mógł konkurowaćw postępowaniu, pomimo iżzłożył niewadliwąoraz nie podlegającą
odrzuceniu ofertę, która winna zostaćuznana za najkorzystniejsząw toku postępowania, art.
7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu wg kryterium określonego w SIWZ, tj. najtańszej oferty Odwołującego, art.
24 ust 2 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp w związku z art 26 ust. 2b ustawy pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania przetargowego, pomimo spełnienia przez Odwołującego
warunków do udziału w postępowaniu przetargowym, w szczególności wobec wykazania
posiadania niezbędnego do udziału w postępowaniu doświadczenia oraz wiedzy oraz
pomimoże nie zaistniała sytuacja polegająca na braku zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, art 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp poprzez nie wykonanie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2011 r. sygn. KIO 2104/11, art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art 5 k.c, poprzez celowe zwlekanie z przywróceniem
oferty Odwołującego do postępowania oraz z informacjąo dalszych działaniach - po wydaniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 k.c.
poprzez
nierówne
potraktowanie
Odwołującego
oraz
Warbud
S.A.,
związane
faworyzowaniem Warbud S.A. przejawiającym sięw działaniach polegających m.in. na
zwlekaniu w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
braku wprowadzenie wżycie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października
2011 roku, a ostatecznie odrzuceniu oferty odwołującego sięi wybraniu oferty Warbud S.A.
pomimo braku ku temu podstaw. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
WARBUD
S.A.
jako
najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonania wyboru oferty
Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Alternatywnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p. z
uwagi na to,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający w dniu 20 września 2011 r. wykluczył Odwołującego z postępowania oraz
odrzucił jego ofertę. W następstwie wniesionego od powyższego rozstrzygnięcia odwołania,
Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 14 października 2011 r. wydała wyrok, w którym nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Zamawiający w dniu 1 grudnia 2011 r. dokonał czynności ponownego wykluczenia
Odwołującego z postępowania, ponownego odrzucenia jego oferty oraz ponownego wyboru
oferty Warbud S.A. jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał, iżprzyczynądla powyższego jest dyspozycja art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz
4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Uzasadnieniem faktycznym przyjętym przez Zamawiającego dla powyższego, zaskarżanego
niniejszym odwołaniem rozstrzygnięcia było ustalenie, iżOdwołujący sięnie przedłużył
swojego związania ofertą, a zatem oferta ta nie może byćuznana za ważnąoraz wiążącą, co
powoduje wykluczenie Odwołującego sięz dalszego postępowania.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, iżoferta Odwołującego powinna podlegaćodrzuceniu, a
Odwołujący winien zostaćwykluczony z postępowania równieżz tego względu, iżdo oferty
zostały dołączone kopie oświadczeńpodwykonawców, tymczasem dla celów postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego koniecznym było złożenie pisemnych zobowiązań
podwykonawców, a więc zdaniem Zamawiającego zobowiązańw oryginałach.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z dalszego
postępowania przetargowego, a w konsekwencji bezpodstawnie odrzucił jego ofertę. Artykuł
24 ust. 2 pkt 2 ustawy obliguje bowiem do wykluczenia Wykonawcy, który "nie wyraził zgody"
na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza,że wykluczeniu z postępowania
podlega tylko taki wykonawca, który nie jest zainteresowany dalszym związaniem sięofertąi
wyraża to poprzez jakiekolwiek oświadczenie woli wskazujące na brak zgody na dalsze
utrzymywanie oferty w postępowaniu. Oznacza to,że wykonawca powinien w sposób
aktywny nie zgodzićsięna przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę,
iżw przedmiotowym postępowaniu Odwołujący telefonicznie wielokrotnie wyrażał chęć
zawarcia umowy, zwracał siędo Zamawiającego z prośbąo informację, jakie czynności ma
wykonać, aby zawrzećumowę, co stanowiło wskazanie,że jest zainteresowany podpisaniem
umowy i uważa swojąofertęza ważną, a także, iżOdwołujący jest w dalszym ciągu
zainteresowany swoim udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie udzielał Odwołującemu informacji o ewentualnej konieczności złożenia
dodatkowego oświadczenia o terminie związania ofertąi dopiero po jego upływie wykluczył
go z postępowania. Zamawiający naruszył tym samym zasady współżycia społecznego
poprzez działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami handlowymi oraz nadużył zaufania
Odwołującego się. Odwołujący uważa, iżustawa Prawo zamówieńpublicznych wżadnym
przepisie nie wskazuje na koniecznośćsamodzielnego przedłużania terminu związania
ofertą, wżadnym przepisie równieżnie wskazuje na niemożnośćwyboru wykonawcy po
upływie terminu związania jego ofertą.
Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykonał wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 października 2011 roku, ponieważnie przeprowadził ponownej oceny
ofert z udziałem oferty Odwołującego. Odwołujący oczekiwał, iżpo wydaniu przez Krajową
IzbęOdwoławcząorzeczenia, Zamawiający podejmie niezwłoczne działania polegające na
ponownej ocenie ofert. Ocena ofert dokonywana przez zamawiającego przedłużała się
jednak przez okres prawie półtora miesiąca. W tym czasie Odwołujący oczekiwał, iż
Zamawiający wezwie go do złożenia gwarancji, stosownie do dyspozycji art. 46 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Nie miało to jednak miejsca.
Odwołujący podkreślił, iżjego zdaniem Zamawiający naruszył zasady gospodarności
wybierając ofertęWarbud S.A., droższąod oferty Odwołującego. Celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. To w interesie
Zamawiającego powinno leżećwyłonienie wykonawcy oraz udzielenie mu zamówienia
publicznego zgodnie z procedurami przewidzianymi w ustawie Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący podkreślał, iżdziałanie Zamawiającego naruszało dobre obyczaje handlowe i
zasady współżycia społecznego. Zamawiający nie dochował przy tym zasad gospodarności,
dążąc do wyboru oferty droższej niżoferta Odwołującego.
W przypadku w którym Zamawiający uznawał, iżOdwołujący sięwinien przedłożyćoryginały
takich dokumentów, winien wezwaćOdwołującego do ich złożenia. Zamawiający nigdy nie
wezwał Odwołującego do złożenia oryginałów takich dokumentów. Odwołujący w odwołaniu
zaznaczył, iżdysponuje oryginałami takich dokumentów, nie chciał ich składaćbez
stosownego wezwania Zamawiającego.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Warbud S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, albowiem Zamawiający
wykluczył Odwołującego. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał tej czynności - oferta
Odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Rozpatrując niniejsząsprawę, nie sposób nie odnieśćsiędo treści art. 85 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Dokonując analizy prawnej w niniejszej sprawie, nie można pominąć
istnienia tego artykułu. Przepis ten wskazuje, iżoferty, jakie składająwykonawcy, sąwiążące
przez określony czas. Artykuł ten jest niezbędny dla zamawiającego, chroniąc go przed
możliwościąprzedwczesnej rezygnacji przez wykonawców z udziału w postępowaniu. Z
drugiej strony przepis ten chroni równieżwykonawców, gdyżsąoni związani swoimi ofertami
jedynie przez określony czas, a po jego upływie mogązrezygnowaćz udziału w
postępowaniu bezżadnych negatywnych dla siebie konsekwencji. Przepis ten chroni więc
wykonawców w sytuacji, gdy przedłużające siępostępowanie i zmiany na rynku czynią
niekorzystnym dalsze pozostawanie wykonawców w postępowaniu.
Stąd ustawodawca przewidział porozumienie siępomiędzy zamawiającym i wykonawcąoraz
wykonawcąi zamawiającym w celu uzyskania zgody na pozostawanie wykonawcy w
postępowaniu przez kolejny określony czas. W tym miejscu warto równieżzwrócićuwagę,że
zarówno ustawa Prawo zamówieńpublicznych, jak i przepisy kodeksu cywilnego mówią, iż
oferta wiąże przez czas określony. Zatem przepisy prawa, zarówno ogólne, jak i szczególne,
wprowadzajązasadę, iżoferta nie wiąże w nieskończoność, ale wiąże przez czas
oznaczony: w treści oferty albo wynikający z ustawy, albo wynikający z zachowania stron
potencjalnego stosunku zobowiązaniowego (np. art. 66 § 2 kodeksu cywilnego). Oferta
zatem nie wiąże w nieskończoność, a prawo przewiduje koniecznośćokreślonego
zachowania się. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych umożliwia zamawiającemu zwrócenie
siędo wykonawców z prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąo
określony w ustawie czas, zaśdla wykonawcy przewiduje możliwośćprzedłużenia terminu
związania ofertą. Z tego przepisu wynika więc koniecznośćokreślonego działania
wykonawcy i zamawiającego.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 9 przewiduje dla postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego zasadępisemności.
Z zasady tej wynika,że oświadczenia składane przez wykonawcę, w tym oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą, powinny zostaćzłożone w formie pisemnej. Wświetle
brzmienia tego przepisu za całkowicie niewystarczające należy uznaćoświadczenia
składane bez zachowanie tej formy, np. w formie dorozumianej lub konkludentnej.
Przekładając niniejsze rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzićnależy, iż
przedłużenie terminu związania ofertąwymaga czynnego zachowania wykonawcy lub
zamawiającego i wykonawcy. W przypadku wykonawcy jego działanie polegaćpowinno na
złożeniu jednoznacznego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Z całą
pewnościąnie można jedynie domniemywać,że wykonawca złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Oświadczenie to powinno zostaćzłożone w sposób
jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i w formie pisemnej. Milczenie wykonawcy w tym
zakresie oznacza brak przedłużania przez niego terminu związania ofertą. Rozmowom
telefonicznym prowadzonym przez pracownika zamawiającego i odwołującego nie można
przyznaćcharakteru czynności złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą. Bowiem wświetle naczelnej zasady ustawy Prawo zamówieńpublicznych wyrażonej
w art. 9 ustawy, oświadczenie to powinno zostaćzłożone w formie pisemnej lub
przewidzianej w art. 27 ust. 1. Ustawa nie przewiduje innych form składania oświadczeńw
postępowaniu.
Biernośćlub milczenie wykonawcy z całąpewnościąnie może zostaćuznane jako
zachowanie oznaczające złożenie przez wykonawcęjakiegokolwiek oświadczenia, w tym
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Art. 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przewiduje formęaktywności, działania.
Biernośćwcale nie oznacza działania. Ustawa nie przewiduje także domniemania,że
milczenie wykonawcy, brak złożenia oświadczenia w wymaganej formie jest zgodąna
przedłużenie terminu związania ofertą. Brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy
(zaniechanie podjęcia czynności) oznacza,że zgoda na przedłużenie terminu związania
ofertąnie została wyrażona. Ustawa nie stanowi,że termin związania ofertąprzedłuża się
samoistnie. Skoro ustawa przewiduje (w artykule 85),że zamawiający ma prawo wezwać
wykonawcędo przedłużenia terminu związania ofertą, oznacza to,że z ustawy
jednoznacznie wynika,że termin związania ofertąnie przedłuża sięautomatycznie, ale do
przedłużenia tego terminu wymagane jest jednoznaczne oświadczenie wykonawcy (zgoda
na przedłużenie terminu związania ofertą). Milczenie lub brak zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąoznacza,że termin związania ofertąnie ulega przedłużeniu. W przedmiocie
terminu związania ofertąodwołujący nie złożył jakiegokolwiek oświadczenia, zatem
przedłużenie terminu związania ofertąnie nastąpiło.
Co więcej, z uwagi na fakt, iżoferta nie może wiązaćbezterminowo, w oświadczeniu o
przedłużeniu terminu związania ofertąwykonawca powinien wskazaćtermin, do którego
przedłuża okres związania ofertą, a więc termin, do którego wykonawca pozostaje ofertą
związany (chyba,że termin ten wynika z zapytania skierowanego przez Zamawiającego). W
niniejszej sprawie z całąpewnościąodwołujący nie wskazał takiego terminu.
Skoro więc art. 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do złożenia oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertąwymaga aktywnego działania, inicjatywy wykonawcy
(w formie pisemnej, jak powyżej), to brak tego działania w tym zakresie jest równoznaczny
brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Należy podkreślić,że przesłankąmożliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy nie jest uprzednie wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą. Z treści artykułu 24 nie wynika aby brak zgody
wykonawcy, o którym mowa w tym przepisie, musiał byćpoprzedzony wezwaniem
Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.
Fakt, iżustawodawca nie zawarł sformułowania w art. 24 ust. 2 pkt. 2 „na wezwanie
Zamawiającego”, a jedynie „nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą”
potwierdza,że w tym artykule jest także przesłanka do wykluczenia wykonawcy, który
samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą(czyli nie wyraził zgody na przedłużenie
związania ofertą), a nie tylko tego, który po wezwaniu zamawiającego nie przedłużył terminu
związania ofertą(na wezwanie).
Izba za nieprawidłowe uznała twierdzenia odwołującego, iżmożliwy jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął. Twierdzenie takie w
istocie prowadzi do podważenia instytucji terminu związania ofertą, która przewiduje m.in.
art. 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Biorąc pod uwagęwykładnięsystemowąoraz
zasadęracjonalnego ustawodawcy nie sposób uznać,że istnienie tej instytucji nie wywołujeżadnych skutków prawnych. Gdyby twierdzenie Odwołującego było prawidłowe, instytucja
terminu związania ofertąbyłaby w ustawie zbędna, gdyżz jej istnieniem nie byłyby
powiązaneżadne skutki prawne. Jednakże instytucja ta istnieje w ustawie, w związku z tym,
w ocenie Izby skutek prawny jej istnienia polega na tym,że nie jest możliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.
Izba zauważa,że nawet jeśli działaniom zamawiającego można przypisaćopieszałość, to
ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie wyznacza terminu, w jakim Zamawiający dokonuje
badania i oceny ofert. Zamawiający zobowiązany był do dokonania wyboru spośród ofert,
które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu w chwili dokonywania wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponownie, po wydanym wyroku przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Izba zauważa także,że wymiana poglądów przez telefon nie wywołujeżadnych skutków
prawnych. Nie przewidziano takiej formy porozumiewania sięz wykonawcami. Co więcej,
Zamawiający w trakcie rozprawy zaprzeczył, iżmiały miejsce rozmowy telefoniczne z
Odwołującym. Odwołujący zaśnie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie iżskładał
jakiekolwiek deklaracje co do pozostawania w przedmiotowym postępowaniu przetargowym,
przedłużenia terminu związania ofertą. Nie ma zatemżadnych dowodów na to, iż
Odwołujący składał jakiekolwiek oświadczenia w sprawie swojego dalszego udziału w
postępowaniu.
Z uwagi więc na artykuł 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi, iżoferta
wiąże jedynie przez określony w ustawie czas oraz na fakt, iżOdwołujący nie przedstawił
dowodu, z którego wynika, iżprzedłużył okres związania swojej oferty, należy uznać, iż
Odwołujący nie jest związany ofertą. Brak jest dowodów na to, aby Odwołujący przedłużył
okres związania ofertą. Odwołujący nie wyraził zatem (w przewidzianej prawem formie) woli
co do pozostawania w toczącej sięprocedurze przetargowej. Nie zgodził sięwięc na
przedłużenie okresu związania ofertą, co wypełnia przesłankędo wykluczenia wykonawcy z
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Znamienny jest także fakt, iż
Zamawiający (wświetle art. 85 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) może tylko raz zwrócić
siędo wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dalsze
więc pozostawanie przez wykonawców w postępowaniu zależy od ich działania wyrażonego
w przewidzianej prawem formie, a w niniejszej sprawie działanie to nie zostało przez
Odwołującego podjęte.
Zarzut niegospodarności nie jest przedmiotem rozpatrywania na gruncie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zarzut ten może pojawiaćsięna gruncie innych postępowań. Na
gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba ocenia jedynie zgodnośćczynności
Zamawiającego z przepisami tej ustawy.
Ponadto, oceniając drugi z zarzutów w niniejszej sprawie, należy uznać, iżw sytuacji, gdy
Zamawiający ustalił, iżwykonawca nie przedstawił w odpowiedniej formie (pisemnej)
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, powinien
wezwaćwykonawcędo uzupełnienia takiego dokumentu z dokładnym wskazaniem,
dlaczego przedstawiony dokument nie znajduje potwierdzenia w ocenie Zamawiającego.
Zasada ta doznaje jednak ograniczeń, tj, w sytuacji, gdy Zamawiający wzywał jużdanego
wykonawcędo przedłożenia takiego dokumentu w tych samych okolicznościach faktycznych.
W takiej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu nie jest
możliwe. Podobnie w sytuacji, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdy mimo złożenia dokumentów, oferta danego wykonawcy i tak podlegałaby
odrzuceniu. Z takąwłaśnie sytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nawet
ustalenie, iżZamawiający powinien był wezwaćOdwołującego do uzupełnienia dokumentu w
określonej formie, nie ma wpływu na wynik niniejszego postępowania, gdyżOdwołujący nie
jest związany ofertą, a tym samym Zamawiający dokonał wykluczenia oferty Odwołującego.
Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
Izba nie znalazła także podstaw do unieważnienia postępowania, o które alternatywnie
wnosił Odwołujący. Odwołujący nie przedstawiłżadnych podstaw faktycznych, dla których
należałoby niniejsze postępowanie unieważnić. Nie wskazał ani w odwołaniu ani w trakcie
rozprawy na wadę, którąobarczone jest niniejsze postępowanie i która uniemożliwiałaby
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania należności wynikającej z
przedstawionej przez Zamawiającego faktury VAT. Faktura została wystawiona przez
KancelarięKrynicki, Dajczer, Kamiński Spółka Partnerska Radców Prawnych. Na
posiedzeniu i rozprawie Zamawiający nie był reprezentowany przez przedstawicieli tej
kancelarii. Przedstawiciele Zamawiającego obecni na posiedzeniu i rozprawie przedstawili
pełnomocnictwa pochodzące od PKP PLK SA, a więc bezpośrednio od Zamawiającego, nie
zaśod Kancelarii, która wystawiła fakturę. Przedstawiciel Zamawiającego przyznał, iżjest
związany z Zamawiającym umową. Przedstawiciele Zamawiającego nie wykazali związku
pomiędzy kosztami poniesionymi przez Zamawiającego a przedstawionąna rozprawie
fakturą.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
