rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2676/11
KIO 2676/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Justyna Tomkowska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Justyna Tomkowska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2011 r. przez Solid Security Sp.
z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia
Marynarki Wojennej RP, ul. Sobieskiego 277, 84 – 200 Wejherowo,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2011 r. przez Solid Security Sp.
z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia
Marynarki Wojennej RP, ul. Sobieskiego 277, 84 – 200 Wejherowo,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Solid Security Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Solid
Security Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2676/11
U z a s a d n i e n i e
Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej RP, ul.
Sobieskiego 277, 84 – 200 Wejherowo (dalej „zamawiający”), działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługęcałodobowej ochrony
fizycznej i mieniaświadczonej na rzecz JW 3936 przez SpecjalistycznąUzbrojonąFormację
Ochronną(SUFO).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 listopada 2011 r. pod numerem 2011/S 215 – 350826.
W dniu 30 listopada 2011 r. (pismo nr 183) zamawiający zawiadomił w
formie
elektronicznej
Solid Security sp. z o.o. w Warszawie przy ul. Postępu 17 (dalej: „Solid” lub
„odwołujący”) o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp i uznaniu jego oferty za
odrzuconą. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji wyjaśnił, iżbył
zobowiązany do wykluczenia odwołującego z postępowania, bowiem wyrządził on szkodę
realizując umowęo zamówienie publiczne, a szkoda ta została potwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu.
Dnia 15 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, zaśjego kopięprzekazał w tej samej dacie za pośrednictwem faksu
zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu, polegających na:
1. wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G4S Security Sp. z o. o., ul.
Prosta 69, 00-838 Warszawa.
Powyższym czynnościom zamawiającego Solid zarzucał naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;
2. art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie za odrzuconąoferty wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu;
3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego
zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności polegających na wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą;
2. dokonania ponownej oceny ofert;
3. wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzamawiający nie
wskazałżadnych okoliczności, które jego zdaniem wskazywałyby na wyrządzenie przez
odwołującego szkody w wyniku nienależytego wykonania zamówienia lub nie wykonania go
w ogóle. W ocenie Solid zamawiający nie wykazał należycie zaistnienia przesłanki
wykluczenia odwołującego określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz nie podał, jakie były
faktyczne powody wykluczenia odwołującego z postępowania, czym naruszył art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy.
Podnosił,że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest wyłącznie w
przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 24 ust. 1 i 2
ustawy. W przypadku przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający musi
wykazać,że w odniesieniu do konkretnego wykonawcy można mówićo wyrządzeniu przez
niego szkody poprzez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, a szkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3
lat przed wszczęciem postępowania. Podkreślał,że sam fakt umieszczenia przez Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych (dalej: „Prezes UZP”) w wykazie, o którym mowa w art. 154
pkt 5a ustawy danego wykonawcy nie stanowi przesłanki do uznania,że zaistniały
okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. Każdorazowo zamawiający winien
weryfikowaćspełnienie sięww. przesłanek, a wykluczenie wykonawcy z postępowania może
miećmiejsce wówczas, gdy zamawiający będzie w stanie wykazać,że przesłanka ziściła się.
Odwołujący wskazywał,że wykazanie powyższego, co do zasady, powinno byćoparte na
prawomocnym wyroku, o którym mowa w omawianym przepisie. Z sądowego orzeczenia
powinno niezbicie wynikać,że szkoda została wyrządzona w wyniku niewłaściwego
zachowania wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym zdaniem odwołującego
wykaz prowadzony przez Prezesa UZP ma jedynie charakter uzupełniająco-pomocniczy, a
umieszczenie wykonawcy w tym wykazie nie może wżadnym wypadku stanowićsamoistnej
przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na potwierdzenie powyższych
twierdzeńSolid powołał postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 7 lipca 2009 r. (sygn. akt V SA/WA 658/09), który uznał,że „samo
zamieszczenie skarżącego w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a PZP nie powoduje
skutku w postaci obowiązku wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przesłanka do wykluczenia go z postępowańo udzielenie zamówienia wynika
bowiem z samego prawa, tj. art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, niezależnie od tego, czy został
on umieszczony w tym wykazie, czy teżnie (...). Zamieszczenie wykonawcy w wykazie, o
którym mowa w art. 154 pkt 5a PZP nie ma charakteru konstytutywnego." Podobne
stanowisko w zakresie braku konstytutywnego charakteru przez wpis do przedmiotowego
wykazu zajął równieżWojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w postanowieniu z dnia
16 listopada 2009 r. (sygn. akt: SA/Wa 1628/09).
Solid wskazywał,że Prezes UZP przyznaje również,że wpis wykonawcy do wykazu
jest jedynie czynnościąmaterialno-techniczną, nie mającącharakteru konstytutywnego, a
przedmiotowy wykaz został ustanowiony wyłącznie w celach informacyjnych, stanowiąc
swojego rodzaju bazęwiedzy dla zamawiających o wyrokach, które mogąstanowić
podstawędo wykluczenia wykonawców z postępowańo udzielenie zamówienia publicznego.
Prezes UZP wskazuje przy tym,że jeżeli wykonawca zostaje wykluczony z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie przez zamawiającego
zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, ma on możliwość
kwestionowania rozstrzygnięćzamawiającego poprzez wnoszenieśrodków ochrony prawnej,
w tym odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wyjaśniał,że z informacji podanych na stronie internetowej Urzędu
ZamówieńPublicznych (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;994) wynika,że powodem dla
jakiego Prezes UZP umieścił Odwołującego w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a
ustawy, jest wyrok z dnia 7 września 2011 r., wydany przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, I
Wydział Cywilny, sygn. akt I Ca 330/11, prawomocny od dnia 7 września 2011 r.
Odnosząc siędo powyższego Solid zwracał uwagę,że wyrok, który zdaniem Prezesa
UZP miałby rzekomoświadczyćo zaistnieniu przesłanki wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, został wydany w wyniku powództwa Solid i w
zdecydowanej mierze uwzględnia te powództwo uznając roszczenia Odwołującego.
Ustalenia Sądu Apelacyjnego w tym wyroku sąwiążące i stanowiąpodstawędo
prawomocnego orzeczenia w niniejszej sprawie. W uzasadnienia ww. wyroku Sąd stwierdził,
iż„za zasadny należało uznaćzarzut apelacji, iżpozwany nie udowodnił aby doszło do
nienależytego wykonania umowy przez powódkęuzasadniającego naliczanie kar umownych
w kwocie dochodzonej pozwem." Z powyższego odwołujący wywodził,że sąd nie podzielił
stanowiska, iżSolid Security Sp. z o.o. nienależycie wykonywała umowę, zatem zdaniem
odwołującego a contrario wykonywała jąnależycie. Solid zgodził sięze stwierdzeniem Sądu
Apelacyjnego, który uznał, racjęZamawiającego (pozwanego), iżna obiekcie powstała
szkoda iże została ona udowodniona w wysokości 10.169,66 złotych, orazże
odpowiedzialnośćw tym zakresie należy przypisaćSolid, jednakże z innych powodów niż
wina, a tym samym innych niżwykonanie umowy w sposób nienależyty.
Zdaniem odwołującego w ustaleniach Sądu Apelacyjnego nie ma mowy o
wykonywaniu umowy w sposób nienależyty. Wręcz przeciwnie - Sąd wskazał, iżnie zostało
to udowodnione. Podkreślał,że odpowiedzialnośćSolid w przedmiotowej sprawie
kształtuje na zasadzie ryzyka, a nie na zasadnie winy, bowiem umowa o takiej konstrukcjiłą
czyła strony tj. powoda i pozwanego - wykonawcęi zamawiającego (vide strona 13 in fine
uzasadnienia). Solid był zobowiązany do zapłaty zamawiającemu kwoty 10.169.66 zł, co
zostało uwzględnione przy orzekaniu w sprawie objętej wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Katowicach, jednak w ocenie odwołującego nie można sięzgodzić, iżwynikało to z
nienależytego wykonania umowy. Ustalenia Sądu wskazują, iższkoda powstała oraz
udowodniono jej wysokość, a Solid jest za niąodpowiedzialny niezależnie od prawidłowości
wykonania umowy, niezależnie od winy i jej stopnia, bowiem odpowiedzialnośćzostała
ukształtowana na zasadzie ryzyka (strona 13 uzasadnienia).
Odwołujący podnosił,że Solid jako profesjonalnie działający podmiot na rynku w
zakresie usług ochrony osób i mienia wziął na siebie takąodpowiedzialność, wpisując to
właśnie w ryzyko prowadzonej działalności. Niezależnie od jakościświadczonych usług oraz
wykonywania umowy w sposób jak najbardziej należyty, należy zauważyć, iżw trakcie
realizacji usług ochrony zawsze może dojśćdo powstania szkody, bowiem nie ma systemów
ochrony idealnych, doskonałych. Za szkodązaistniałąw wyniku działania osób trzecich
wykonawca nie ponosi winy.
Solid zwracał uwagę,że w rozpoznawanej sprawie, pomimoże umowa wykonywana
była przez w sposób należyty, powstała szkoda. Jednakże zamawiający został w tym
zakresie (roszczeńfinansowych będących wynikiem szkody) w całości zaspokojony poprzez
dokonanie potrącenia w trybie art. 498 § 1 kodeksu cywilnego.
Odwołując siędo przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazywał,że szkoda winna być
stwierdzona prawomocnym orzeczeniu i musi byćzwiązana z niewykonaniem zamówienia,
bądźwykonania jego nienależycie przez wykonawcę. W opinii odwołującego ratio legis tego
przepisu jest oczywiste - chodzi o wykluczenie wykonawców nierzetelnych, nie dających
gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Z tych względów z
przedłożonego prawomocnego orzeczenia, w myśl przywoływanego przepisu, winno
wynikać, iżwykonawca przyczynił siędo powstania szkody w sposób zawiniony poprzez
niewykonanie bądźnienależyte wykonanie umowy. Podczas gdy z treści załączonego
orzeczenia w niniejszej sprawie wynika jedynie, iżSolid ponosi odpowiedzialnośćw zakresie
powstałej szkody, ale tylko dlatego,że tak sięumówiła z zamawiającym, kształtując swoją
odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka.
Ponadto, podkreślał,że wszelkie roszczenia finansowe zamawiającego wynikające z
tego tytułu zostały zaspokojone na etapie realizacji umowy poprzez skuteczne oświadczenie
o potrąceniu wierzytelności (czynnośćmaterialno prawna) co Sąd Apelacyjny jedynie
potwierdził.
Podsumowując, odwołujący wskazywał,że mimo braku omówionych powyżej
elementów w przedłożonym orzeczeniu, Solid został umieszczona w wykazie, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a) ustawy. W jego ocenie Prezes UZP dokonując tej czynności nie
zbadał wszechstronnie sprawy, a jego działania spowodowały daleko idące utrudnienia w
prowadzeniu działalności przez odwołującego. Dlatego też, w związku z pochopnym i
bezzasadnym działaniem Prezesa UZP, odwołujący podjął niezbędneśrodki prawne,
zarówno na drodze cywilnej jak i administracyjnej, zmierzające do wykreślenia go z wykazu o
którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy i naprawienia szkód, które odwołujący poniósł w
związku z umieszczeniem go w tym wykazie.
W ocenie Solid wświetle przywołanych okoliczności należy uznać,że w
przedmiotowej sprawie w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi przesłanka wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, a wskazane działania
zamawiającego były bezpodstawne.
Pismem z dnia 28 grudnia 2011 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie
zamawiający odpowiedział na odwołanie wskazując,że zarzuty podniesione w odwołaniu są
bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosił o oddalenie odwołani a w całości. W
treści pisma zamawiający podał,że dokonał wykluczenia po ustaleniu,że odwołujący znajduje
sięw wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie prowadzonym przez Prezesa UZP na podstawie art. 154 pkt 5a
ustawy Pzp i zapoznaniu sięz wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września
2011 r., w którym sąd jednoznacznie stwierdził,żeŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach
udowodnił doznanie szkody w wysokości 10.169,66 zł. Jednocześnie Sąd Apelacyjny podzielił
argumentacjęSądu pierwszej instancji,że za tego rodzaju szkodęodwołujący zobowiązał się
odpowiadaćna zasadzie ryzyka.
Zdaniem zamawiającego w rozpoznawanej sprawie nie ma znaczenia czy odwołujący
zobowiązał sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka za powyższąszkodęczy teżnie. W ocenie
zmawiającego opartej na treści wyroku Sądu Apelacyjnego, odwołujący wyrządził szkodę,
która została potwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu i jest za niąodpowiedzialny. Zatem
zamawiający był zobowiązany do wykluczenia w niniejszego postępowania Solid z uwagi na
spełnienie sięprzesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W dniu 29 grudnia 2011 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe ze strony odwołującego.
Podczas rozprawy odwołujący złożył kolejne pismo procesowe datowane na 30 grudnia 2011
r. W treści obu pism odwołujący zawarł dodatkowąargumentacjępopierającązasadność
zarzutów zgłoszonych w odwołaniu.
Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 30 grudnia 2011 r. odwołujący oraz zamawiający
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Izba w poczet materiału dowodowego włączyła akta spraw o sygn. akt: KIO
2630/11, KIO 2631/11, KIO 2632/11, KIO 2695/11.
W dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzy zamawiającym –ŚląskąAkademiąMedycznąw
Katowicach (obecnie przekształconąwŚląski Uniwersytet Medyczny -ŚUM), a Solid
zawarto umowęna wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie fizycznej osób i
mienia na terenie działalności zamawiającego.
W § 2 pkt 2 umowy zastrzeżono, iżwykonawca odpowiada materialnie za szkodę
spowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia.
Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27
stycznia 2011 r. sygn. akt II C 551/09/4, pismem z dnia 08.05.2009 r.ŚUM poinformował o
potrąceniu z należności za wykonanie ww. umowy i nie zapłacił wykonawcy kwoty
263 627,74 zł tytułem poniesionej szkody majątkowej oraz kar umownych. W szczególności
z dokonanego potrącenia kwota w wysokości 20 939,10 zł dotyczyła licznych kradzieży
dokonanych w obiekcie przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu.ŚUM uznał,że dokonane kradzieże
były wynikiem zaniedbańwykonawcy i nienależytego wykonywania umowy (twierdzenia
pozwu, str. 1 uzasadnienia wyroku SO w Katowicach, in fine).
Wobec powyższego Solid wniosła pozew o zapłatępotrąconych należności. Sąd I
Instancji ww. wyrokiem powództwo oddalił. W uzasadnieniu wyroku wskazano na umowne
rozszerzenie odpowiedzialności powoda na zasadzie art. 473 Kodeksu cywilnego oraz
stwierdzono, iżprzy tak ukształtowanym stosunku umownym powódka ponosiła
odpowiedzialnośćza szkody powodowane kradzieżą. Ponadto powódka miała pełnąświadomośćtakiej odpowiedzialności, skoro po zaistnieniu kradzieży podjęła wysiłki
zmierzające do poprawy jakościświadczonych usług, co uprawnia nawet do twierdzenia o
niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu usługi w czasie gdy do kradzieży
dochodziło. W prawie cywilnym wina jest postaciąniedbalstwa, co wiąże sięz regulacjąart.
355 Kc (str. 8 uzasadnienia wyroku Sądu I Instancji).
W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września
2011 r. sygn. akt I Ca 330/11, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził odŚUM
na rzecz Solid kwotę253.458,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 8 czerwca 2009 roku i
oddalił powództwo w pozostałej części. Z uzasadnienia wyroku wynika,że podstawą
uwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym zakresie były głównie braki w wykazaniu przez
pozwanego wysokości czy podstaw jego roszczeń, natomiast oddalenie części powództwa
dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany udowodnił w
wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w
Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości 10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny podzielił
argumentacjęSądu I instancji,że za tego rodzaju szkodęSolid zobowiązała sięodpowiadać
na zasadzie ryzyka.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując przedmiotowe odwołanie wskazaćnależy, iżkwestia wykluczania Solid z
postępowańo udzielenie zamówienia w związku z zapadłym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Katowicach była jużprzedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej, która
konsekwentnie, wyrokami: z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt 2630/11, z dnia 21 grudnia
2011 sygn. akt 2631/11, z dnia 21 grudnia 2011 sygn. akt 2632/11, z dnia 28 grudnia 2011 r.
sygn akt. KIO 2695/11 oddalała odwołania ww. wykonawcy w tym przedmiocie.
W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie sporu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
w omówionym powyżej stanie faktycznym sprawy ziściła sięprzesłanka zobowiązująca
zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp, biorąc pod uwagę,że Solid został umieszczony przez Prezesa UZP w
prowadzonym na podstawie art. 154 pkt 5a Pzp wykazie wykonawców, którzy wyrządzili
szkodęnie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeśli szkoda ta została
stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu (dalej: „wykaz wykonawców, którzy wyrządzili
szkodę”).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które
uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Z kolei art. 154 pkt 5a
Pzp stanowi,że Prezes UZP prowadzi, ogłasza, aktualizuje na stronie internetowej Urzędu
wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu oraz
dokonuje wykreśleńwykonawców wykazu.
Izba stoi na stanowisku,że dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest zamkniętąi
samoistnąregulacjąustanawiającąprzesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zatem podstawęwykluczenia wykonawcy stanowi wystąpienie okoliczności opisanych w
powyższym przepisie, a nie umieszczenie danego wykonawcy w prowadzonym przez
Prezesa UZP w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a Pzp.
Wobec powyższego zgodzićsięnależy z odwołującym, który podnosił,że wykaz
wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, posiada wyłącznie walor informacyjny i nie może
stanowićsamoistnej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 1 Pzp. W niniejszej kwestii należy zwrócićuwagę,że powyższe stanowisko
podzielił równieżPrezes UZP w piśmie z dnia 23 listopada 2011 r. (nr pisma UZP/DP/O-
IŁA/34300/11327/11), a także znajduje ono odzwierciedlenie w piśmiennictwie (komentarz
do art. 24 Pzp, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV) oraz orzecznictwie (postanowienie
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt V
SA/Wa 658/09 oraz postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 16 listopada 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 1628/09).
Tym samym ocena zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezależna od umieszczenia wykonawcy w wykazie.
Izba wskazuje,że w innym stanie faktycznym możemy miećdo czynienia z sytuacjąw której
wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodęnie będzie obejmował danego wykonawcy,
podczas gdy w stosunku do tego wykonawcy wystąpiąokoliczności opisanej w art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp obligujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zatem
ocena słuszności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1
Pzp jest niezależna od umieszczenia wykonawcy w wykazie.
Wobec powyższego dla orzeczenia o prawidłowości skarżonej czynności
zamawiającego, konieczne było ustalenie przez Izbę, czy Solid wyrządził szkodę, nie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, która to szkoda została stwierdzona
orzeczeniem sądu uprawomocnionym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, o
czym stanowi art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem takąpodstawęprawnąwykluczenia
odwołującego z postępowania podał zamawiający wskazując przy tym, oprócz faktu
umieszczenia odwołującego w wykazie wykonawców prowadzonym przez Prezesa UZP,
równieżorzeczenie sądu, w związku z którym uznano wypełnienie przesłanki wykluczenia w
przepisie opisanej.
Dla właściwej wykładni ww. przepisu należy odwołaćsiędo regulacji Kodeksu
cywilnego (Kc), do którego instytucji i pojęćinterpretowany przepis sięodwołuje. Ponadto
przepisy Kc znajdujązastosowanie do czynności zamawiających i wykonawców na
podstawie odesłania zawartego w art. 14 Pzp oraz przede wszystkim znajdujągeneralnie
zastosowanie w sprawach zamówieńpublicznych w związku z art. 2 pkt 13 ustawy
definiującym zamówienia publiczne jako umowy zawierane pomiędzy zamawiającymi a
wykonawcami, a więc stosunki cywilnoprawne, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym
rozciągnięciem instytucji i siatki pojęciowej prawa cywilnego na zamówienia publiczne.
W zakresie wypełnienia przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba w pełni podzieliła
stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 20 grudnia 2011 r. o sygn. akt KIO 2630/11. W
uzasadnieniu powyższego wyroku Izba stwierdziła,że „zamawiający zobowiązany jest
każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy przesłanki zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 1Pzp spełniły się kumulatywnie się. Zamawiający zatem zobowiązany jest ustalić:
- czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
- czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
- czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
- czy orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania. Łą
czne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy
z
postępowania.
Ciężar
udowodnienia
okoliczności
uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym.
Jak wynika z powyższego wykluczenie wykonawcy może nastąpić tylko wtedy, gdy
nie wykonał on lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne. Zauważyć w tym miejscu
trzeba, iż wbrew twierdzeniom odwołującego ustawodawca nie precyzuje, iż niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy musi być przez wykonawcę zawinione. Istotnie, podstawą
odpowiedzialności kontraktowej ukształtowanej przede wszystkim w art. 471 kc jest, iż
dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zasadnym
jest, przy ocenie należytej staranności wykonawcy, odwołanie się do art. 355 kc, zgodnie z
którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 § 2 kc,
definiujący należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Nie mniej jednak
w praktyce zakres odpowiedzialności może być przez strony modyfikowany w ramach
określonych m.in. art. 473 § 1 kc. Stosownie do powołanego przepisu dłużnik może przez
umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi. Zaistnienie wskazanych okoliczności oznacza, iż w razie
naruszenia zobowiązania, mającego swoje źródło w tych okolicznościach, następują
wszelkie skutki, jakie kodeks cywilny uzależnia od naruszenia zobowiązania, za które dłużnik
ponosi odpowiedzialność. Pozostaje to odpowiedzialnością ex contractu wykonawcy za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Tym samym Izba wyraża pogląd, iż
dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest konieczne stwierdzenie, iż wykonawca nie
wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie z powodu przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi, choćby na zasadzie ryzyka. Jeśli zatem przyjął na siebie
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka i zostanie stwierdzona okoliczność umowna
uzasadniająca tę odpowiedzialność, należy uznać, iż przesłanka zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia zaktualizowała się” (wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2630/11).
Kolejnąz przesłanek wykluczenia - zgodnie z omawianym przepisem - jest
wyrządzenie szkody, która powstała w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim wskazaćnależy,że
w Kodeksie cywilnym brak jest bliższego określenia pojęcia szkody, lecz z doktryny i
orzecznictwa generalnie wynika,że szkodąjest powstała wbrew woli poszkodowanego
różnica pomiędzy obecnym jego stanem majątkowym a tym stanem, jaki zaistniałby, gdyby
nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę.
Przechodząc do kolejnej okoliczności wskazującej na zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt
4 Pzp, tj. wydania przez sąd orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody należy zwrócić
uwagę,że „w polskim systemie prawa nie funkcjonuje pojęcie orzeczenia stwierdzającego
wyrządzenie szkody, zatem ustalenie, czy dane orzeczenie jest orzeczeniem stwierdzającym
wyrządzenie szkody poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, wymaga
analizy jego uzasadnienia. Stwierdzenie szkody będzie elementem ustalonego przez sąd
stanu faktycznego przyjętego za podstawę orzeczenia. W obrocie nie funkcjonują wyroki w
swojej sentencji rozstrzygające o stanie faktycznym. Zawsze orzeczenie sądu dotyczy stanu
prawnego i sprowadza się bądź do ustalenia stanu prawnego, bądź do jego ukształtowaniu.
Stan faktyczny jest przez sąd ustalany – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy - w toku postępowania dowodowego. Zatem za orzeczenie stwierdzające
wyrządzenie szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia uznać
należy orzeczenie, w którym rozstrzygnięto, na podstawie ustalonego w toku postępowania
dowodowego stanu faktycznego, iż wykonawca niewykonująca lub nienależycie wykonując
umowę wyrządził zamawiającemu szkodę” (patrz: wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt
KIO 2630/11).
Ostatniąokolicznościąuzasadniającąwykluczenie wykonawcy jest czas wydania
orzeczenia - zamawiający zobowiązany jest wykluczyćwykonawcę, gdy uprawomocnienie
orzeczenia sądu nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w ramach
którego wykonawca ubiega sięo zamówienie.
Przenosząc powyższe rozważania Izby na grunt rozpatrywanej sprawy, zważyć
należało,że potwierdziły sięi zaistniały wszystkie niezbędne elementy warunkujące
koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba stoi na stanowisku,że orzeczeniem stwierdzającym szkodęjest w tym
przypadku wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 roku sygn. akt I
Ca 330/11, w którym Sąd II Instancji oddalił powództwo odwołującego sięw części
dotyczącej zasądzenia wynagrodzenia w wysokości 10.169,66 zł, którąto kwotępozwanyŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach potrącił z wynagrodzenia odwołującego się
tytułem naprawienia szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem przez niego umowy
usługi polegającej na całodobowej fizycznej ochronie osób i mienia na terenie działalności
pozwanego. Z uzasadnienia wyroku (str. 13) wynika, iżw ocenie Sądu Apelacyjnego
pozwany udowodnił w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w
budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson. Sąd Apelacyjny podzielił
argumentacjęSądu pierwszej instancji,że za tego rodzaju szkodępowódka (Solid Security
Sp. z o.o.) zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
Podkreślićnależy,że szkoda ta niewątpliwie wynikała z nienależytego wykonania
umowy, bowiem gdyby odwołujący w sposób prawidłowy wykonał zobowiązanie wynikające
z wiążącej go zeŚląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach umowy, nie doszłoby do
kradzieży. Odwołujący przyjął na siebie na podstawie umowy odpowiedzialnośćza szkodę
spowodowanąkradzieżą, włamaniem lub dewastacjąmienia. Zatem dokonanie kradzieży w
chronionym obiekcie, w sytuacji rozszerzonego w umowie łączącejŚląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach i odwołującego na podstawie art. 473 §1 kc zakresu
odpowiedzialności odwołującego za szkodę, prowadzi do stwierdzenia, iżodwołujący
wyrządził szkodęnie wykonując należycie zobowiązania z powodu okoliczności, za które na
podstawie umowy odpowiada. Zatem powołane powyżej rozstrzygnięcie Sądu Apelacyjnego
w Katowicach zestawione z wyrokiem z dnia 27 stycznia 2011 r. Sądu Okręgowego w
Katowicach, sygn. akt 551/09/4, w części w której Sąd II Instancji wyrok ten utrzymał,
przesądza o wypełnieniu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Z uwagi na treśćrozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego w Katowicach oraz brzmienie
art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba oddaliła odwołanie, ponieważtreśćpowołanego przepisu nie
pozwala na przyjęcie postulowanego przez odwołującego ograniczenia jego stosowania
wyłącznie do sytuacji, gdy szkoda wynika z okoliczności, za które wykonawca odpowiada na
podstawie art. 471 kc w zw. z art. 355 kc. Dopuszczalne na podstawie art. 473 § 1 kc
rozszerzenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy kształtujące treśćjego zobowiązania
wynikającego z konkretnej umowy nie pozostaje bez wpływu na ocenę, czy wykonuje on
umowęnależycie, czy teżnieprawidłowo, w konsekwencji wyrządzając kontrahentowi
szkodę.
W
rozpoznawanej
sprawie
w
zakresie
prawomocnego
orzeczenia
sądu
stwierdzającego szkodęIzba popiera w pełni stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 21
grudnia 2011 sygn. akt KIO 2695/11 opartym na argumentacji Izby w sprawie o sygn. akt.
KIO 2631/11. W uzasadnieniu ww. wyroku Izba uznała,że orzeczeniem takim – jak jużwyżej
wskazano – jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 roku sygn.
akt I Ca 330/11. W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła: „Izba nie zgadza się ze
stanowiskiem, iż wskazane wyżej orzeczenie nie może być podstawą wykluczenia, ponieważ
rozstrzyga ono o zasadności roszczeń odwołującego się wobec Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego tytułem wynagrodzenia za wykonaną usługę, a nie o szkodzie poniesionej
przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach.
Roszczenie powoda (odwołującego się) wynikało z faktu bezzasadnego – jego
zdaniem – potrącenia przez Śląski Uniwersytet Medyczny z wynagrodzenia powoda
należności z tytułu naprawienia szkody spowodowanej nienależytym wykonywaniem przez
niego usługi ochrony mienia. Rozpoznając powództwo Sądy obu instancji musiał zatem
ocenić zasadność dokonanego potrącenia, czyli orzec o szkodzie. Z ustaleń Sądów wynika
w sposób niepozostawiający wątpliwości, iż szkoda istotnie miała miejsce, w związku z czym
Sąd II Instancji oddalił w tej części powództwo. Ustalenia Sądu II Instancji znalazły zatem
wyraz w sentencji wyroku (oddala powództwo w pozostałej części) oraz w tej części
uzasadnienia, w której Sąd uznaje za udowodnioną szkodę doznaną przez pozwanego.
Ewentualne argumentacja, iż tylko wyrok zapadły w wyniku rozpoznawania
powództwa, poprzez które strona dochodzić będzie odszkodowania, należy uznać za
chybione. Bez znaczenia jest bowiem, czy Sąd będzie dokonywał ustaleń w kwestii
zaistnienia szkody rozpoznając powództwo o zapłatę kwoty stanowiącej odszkodowanie za
wyrządzoną szkodę, czy też o zapłatę części wynagrodzenia potrąconego przez jedną ze
stron tytułem odszkodowania. W każdym przypadku Sąd musi bowiem zbadać, czy szkoda
miała miejsce i w tym zakresie rozstrzygnięcie Sądu zawarte w prawomocnym wyroku objęte
jest powagą rzeczy osądzonej.
Zgodnie z treścią art. 366 Kodeksu postępowania cywilnego (K.p.c.) wyrok
prawomocny korzysta z powagi rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą
sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia (które niekiedy różni się od treści
rozpoznawanego roszczenia), a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Artykuł ten
wskazuje, że granice przedmiotowe powagi rzeczy osądzonej obejmują nie to, co stanowiło
granice powództwa, ale to, co stanowiło przedmiot i podstawę faktyczną rozstrzygnięcia w
chwili wyrokowania. Oczywistym jest przy tym, że powagę rzeczy osądzonej mają zarówno
wyroki uwzględniające, jak i oddalające powództwo.
W orzecznictwie i doktrynie zasadnie przyjmuje się, iż powagę rzeczy osądzonej ma
w zasadzie tylko rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku, a nie uzasadnienie. Niemniej
jednak sentencje wyroków wydawanych przez polskie sądy nie zawierają ustaleń co do
okoliczności faktycznych, które legły u podstaw takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.
Motywy rozstrzygnięcia są zatem istotne dla określenia granic powagi rzeczy osądzonej, co
ma szczególne znaczenie zwłaszcza wtedy, gdy powództwo zostało w całości lub części
oddalone, jak to miało miejsce w przypadku wyrokowania przez Sąd Apelacyjny w
Katowicach.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, iż Sąd Apelacyjny w Katowicach w
prawomocnym wyroku stwierdził niezasadność roszczenia odwołującego się o zapłatę części
wynagrodzenia potrąconej przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach tytułem
naprawienia szkody i oddalił w tym zakresie powództwo Solid. Tym samym rozstrzygnął o
zaistnieniu szkody spowodowanej przez powoda nienależytym wykonaniem zobowiązania i o
zasadności dokonanego przez pozwanego potrącenia. Zawarte w sentencji wyroku
rozstrzygnięcie Sądu oddalające w tej części powództwo objęte jest powagą rzeczy
osądzonej, której granice wytyczają ustalenia Sądu Apelacyjnego zawarte w uzasadnieniu
orzeczenia. Oznacza to, że pomiędzy tymi samymi stronami (tj. Solid oraz Śląskim
Uniwersytetem Medycznym w Katowicach) w tym samym przedmiocie i na podstawie tych
samych okoliczności faktycznych oraz na tej samej podstawie prawnej nie jest dopuszczalny
ponowne postępowanie przed sądem powszechnym. Taka konstatacja wynika między
innymi z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 1971 roku II CZ 59/71, OSNC
1971 nr 12, poz. 226 czy postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 1997 roku, I
CKU 65/96, Prok. I Pr. – dod. 1997, nr 7-8, poz. 41.
Chybione będzie również wskazanie, iż wyrok nie korzysta z powagi rzeczy
osądzonej, ponieważ pozwany bronił się zarzutem potrącenia, a treść wyroku nie zawiera
rozstrzygnięcia o zarzucie potrącenia. Należy w tym przypadku rozróżnić instytucję
potrącenia z art. 498 i n. Kc a zarzutem potrącenia podnoszonym w trakcie procesu. W
sprawie rozpoznawanej przez Sąd Apelacyjny w Katowicach powód domagał się zasądzenia
na jego rzecz należności, którą pozwany potrącił z wynagrodzenia powoda składając
oświadczenie, stosownie do treści art. 499 K.c. Takie potrącenie jest jednostronną
czynnością prawną o skutkach materialnoprawnych. Sąd rozstrzygając o żądaniu zawartym
w pozwie oceniał zasadność dokonanego potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu zostało
złożone przed wniesieniem pozwu i samo w sobie stanowiło podstawę roszczenia
odwołującego się. Natomiast takie potrącenie należy odróżnić od procesowego zarzutu
potrącenia, który powinien w procesie, a zatem po skutecznym wytoczeniu powództwa,
przybrać postać stanowczego i jednoznacznego oświadczenia procesowego. Tego typu
zarzut procesowy przed Sądami I i II Instancji nie został podniesiony”.
Wobec powyższego zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia w treści art. 24 ust. 1 pkt
1 Pzp poglądy odwołującego wyrażony w piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2011 r., iż
podstawąwykluczenia może byćtylko orzeczenie, którego przedmiotem rozstrzygnięcia było
dochodzenie należności z tytułu powstałej szkody, a nie wynagrodzenia za wykonaną
usługę. Ustawodawca przesądził, iżwyrok musi byćprawomocny i stwierdzaćszkodę. Brak
jest natomiast podstaw, aby twierdzić, iżw art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp wymagane jest wyłącznie
rozstrzygnięcie (orzeczenie) o szkodzie objętejżądaniem pozwu. Brzmienie komentowanego
przepisu wskazuje, iżza wystarczające należy uznaćstwierdzenie w podstawie faktycznej
rozstrzygnięcia wyrządzenia przez wykonawcęszkody niezależnie od rodzaju kierowanego
powództwa, niezależnie od podstawy roszczenia i przedmiotu wyrokowania.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego zawartego w piśmie procesowym z dnia
29 grudnia 2011 r. oraz argumentacji prezentowanej na rozprawie dotyczącej niezgodności
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp z dyrektywami oraz nakazu interpretowania przepisów
ustawy Pzp wświetle tychże dyrektyw wspólnotowych.
Zgodnie z art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej
„dyrektywąklasyczną”, z udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę,
który:
a) jest w stanie upadłości lub likwidacji, którego działalnośćjest objęta zarządem
sądowym, zawarł umowęz wierzycielami, zawiesił działalnośćgospodarcząalbo
znajduje sięw analogicznej sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z
krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi,
b) jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu
przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu sądowego, postępowania
układowego z wierzycielami lub innego podobnego postępowania zgodnego z
krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi;
c) został skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z krajowymi przepisami, za
przestępstwo związane z jego działalnościązawodową;
d) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez instytucje zamawiające;
e) nie wypełnił zobowiązańdotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne,
zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej;
f) nie wypełnił zobowiązańdotyczących płatności podatków, zgodnie z przepisami
prawnymi kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania lub zgodnie z
przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej;
g) jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.
Zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa
wspólnotowego, Państwa Członkowskie określająwarunki wykonania przepisów
niniejszego ustępu.
Analiza treści art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej, przy uwzględnieniu stwierdzenia „
z
udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę”,
pozwala z całąpewnościąna
stwierdzenie,że przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w powyższym przepisie
mającharakter fakultatywnych. Z zupełnie odmiennąregulacjąmamy do czynienia w ust. 1
ww. artykułu, która nakazuje
wykluczenie z postępowania każdego kandydata lub oferenta w
sytuacji ziszczenia sięprzesłanek zawartych w ust. 1 analizowanego przepisu. Zatem
ustawodawca krajowy nie był zobowiązany do wprowadzenia przesłanek wynikających z art.
45 ust. 2 dyrektywy klasycznej do porządku prawnego prawa krajowego.
Jednakże należy zwrócićuwagę,że w niniejszym przepisie uregulowano sytuację
implementacji którejkolwiek z przesłanek przez państwa członkowskie objęte stosowaniem
dyrektywy klasycznej. W opinii Izby ostatnie zdanie zawarte w art. 45 ust. 2 dyrektywy
klasycznej - „zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa
wspólnotowego, Państwa Członkowskie określająwarunki wykonania przepisów niniejszego
ustępu” – przesądza o tym,że państwa członkowskie były uprawnione do
wprowadzenia
powyższej regulacji do porządków prawnych w kształcie przez poszczególne państwa
określonym. Wobec powyższego zdaniem Izby nie można mówićo niezgodności art. 24 ust.
1 pkt. 1 Pzp z treściąart. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej.
Dodatkowo Izba wskazuje,że zmianąustawy Pzp dokonanąw 2009 roku, a więc już
po wejściu wżycie dyrektywy klasycznej w obecnym kształcie art. 45 ust. 2 dyrektywy,
znowelizowano przesłankęwykluczenia wykonawcy zawartąw art. 24 ust. 1 pkt. 1 Pzp. W
stanie prawnym sprzed nowelizacji powyższy przepis posiadał następujące brzmienie: „Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy w ciągu ostatnich
trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodęnie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia
wszczęcia postępowania, chybaże niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności”.
Analiza porównawcza przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. wersji sprzed nowelizacji i
brzmienia obecnie obowiązującego wykazuje,że okoliczności związane z niewykonaniem
czy teżz nienależyty wykonaniem zamówienia zostały oderwane od zachowania wykonawcy
noszącego znamiona winy. Zatem skoro ustawodawca zrezygnował z tego rodzaju
uregulowania to nie sposób uznaćza prawidłowąi słusznąargumentacjęzamawiającego,
która sprowadzała siętego,że wyrządzona szkoda powinna wynikaćz zawinionego
działania wykonawcy.
Biorąc pod uwagęstanowisko przedstawione powyżej Izba uznała odwoływanie się
przez odwołującego do treści art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej w zakresie zgodności
z nim art. 24 ust.1 pkt. Pzp oraz interpretacji tego przepisu wświetle powoływanego
postanowienia dyrektywy, w celu wykazania,że odpowiedzialnośćwykonawcy została oparta
o przesłankęwiny, za nieuzasadnione.
W kwestii daty wydania wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września 2011 r. nie jest
sporne, iżuprawomocnił sięw okresie 3 lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania.
Podsumowując Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła
kosztów zamawiającego związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 2000 zł,
ponieważpełnomocnik zamawiającego do zamknięcia rozprawy nie przedstawił w tym
zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2
powyższego rozporządzenia.
………………………….
………………………….
………………………….
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Solid Security Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Solid
Security Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2676/11
U z a s a d n i e n i e
Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej RP, ul.
Sobieskiego 277, 84 – 200 Wejherowo (dalej „zamawiający”), działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługęcałodobowej ochrony
fizycznej i mieniaświadczonej na rzecz JW 3936 przez SpecjalistycznąUzbrojonąFormację
Ochronną(SUFO).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 listopada 2011 r. pod numerem 2011/S 215 – 350826.
W dniu 30 listopada 2011 r. (pismo nr 183) zamawiający zawiadomił w
formie
elektronicznej
Solid Security sp. z o.o. w Warszawie przy ul. Postępu 17 (dalej: „Solid” lub
„odwołujący”) o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp i uznaniu jego oferty za
odrzuconą. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji wyjaśnił, iżbył
zobowiązany do wykluczenia odwołującego z postępowania, bowiem wyrządził on szkodę
realizując umowęo zamówienie publiczne, a szkoda ta została potwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu.
Dnia 15 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, zaśjego kopięprzekazał w tej samej dacie za pośrednictwem faksu
zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu, polegających na:
1. wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G4S Security Sp. z o. o., ul.
Prosta 69, 00-838 Warszawa.
Powyższym czynnościom zamawiającego Solid zarzucał naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;
2. art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie za odrzuconąoferty wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu;
3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego
zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności polegających na wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą;
2. dokonania ponownej oceny ofert;
3. wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzamawiający nie
wskazałżadnych okoliczności, które jego zdaniem wskazywałyby na wyrządzenie przez
odwołującego szkody w wyniku nienależytego wykonania zamówienia lub nie wykonania go
w ogóle. W ocenie Solid zamawiający nie wykazał należycie zaistnienia przesłanki
wykluczenia odwołującego określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz nie podał, jakie były
faktyczne powody wykluczenia odwołującego z postępowania, czym naruszył art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy.
Podnosił,że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest wyłącznie w
przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 24 ust. 1 i 2
ustawy. W przypadku przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający musi
wykazać,że w odniesieniu do konkretnego wykonawcy można mówićo wyrządzeniu przez
niego szkody poprzez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, a szkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3
lat przed wszczęciem postępowania. Podkreślał,że sam fakt umieszczenia przez Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych (dalej: „Prezes UZP”) w wykazie, o którym mowa w art. 154
pkt 5a ustawy danego wykonawcy nie stanowi przesłanki do uznania,że zaistniały
okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. Każdorazowo zamawiający winien
weryfikowaćspełnienie sięww. przesłanek, a wykluczenie wykonawcy z postępowania może
miećmiejsce wówczas, gdy zamawiający będzie w stanie wykazać,że przesłanka ziściła się.
Odwołujący wskazywał,że wykazanie powyższego, co do zasady, powinno byćoparte na
prawomocnym wyroku, o którym mowa w omawianym przepisie. Z sądowego orzeczenia
powinno niezbicie wynikać,że szkoda została wyrządzona w wyniku niewłaściwego
zachowania wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym zdaniem odwołującego
wykaz prowadzony przez Prezesa UZP ma jedynie charakter uzupełniająco-pomocniczy, a
umieszczenie wykonawcy w tym wykazie nie może wżadnym wypadku stanowićsamoistnej
przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na potwierdzenie powyższych
twierdzeńSolid powołał postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 7 lipca 2009 r. (sygn. akt V SA/WA 658/09), który uznał,że „samo
zamieszczenie skarżącego w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a PZP nie powoduje
skutku w postaci obowiązku wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przesłanka do wykluczenia go z postępowańo udzielenie zamówienia wynika
bowiem z samego prawa, tj. art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, niezależnie od tego, czy został
on umieszczony w tym wykazie, czy teżnie (...). Zamieszczenie wykonawcy w wykazie, o
którym mowa w art. 154 pkt 5a PZP nie ma charakteru konstytutywnego." Podobne
stanowisko w zakresie braku konstytutywnego charakteru przez wpis do przedmiotowego
wykazu zajął równieżWojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w postanowieniu z dnia
16 listopada 2009 r. (sygn. akt: SA/Wa 1628/09).
Solid wskazywał,że Prezes UZP przyznaje również,że wpis wykonawcy do wykazu
jest jedynie czynnościąmaterialno-techniczną, nie mającącharakteru konstytutywnego, a
przedmiotowy wykaz został ustanowiony wyłącznie w celach informacyjnych, stanowiąc
swojego rodzaju bazęwiedzy dla zamawiających o wyrokach, które mogąstanowić
podstawędo wykluczenia wykonawców z postępowańo udzielenie zamówienia publicznego.
Prezes UZP wskazuje przy tym,że jeżeli wykonawca zostaje wykluczony z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie przez zamawiającego
zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, ma on możliwość
kwestionowania rozstrzygnięćzamawiającego poprzez wnoszenieśrodków ochrony prawnej,
w tym odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wyjaśniał,że z informacji podanych na stronie internetowej Urzędu
ZamówieńPublicznych (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;994) wynika,że powodem dla
jakiego Prezes UZP umieścił Odwołującego w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a
ustawy, jest wyrok z dnia 7 września 2011 r., wydany przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, I
Wydział Cywilny, sygn. akt I Ca 330/11, prawomocny od dnia 7 września 2011 r.
Odnosząc siędo powyższego Solid zwracał uwagę,że wyrok, który zdaniem Prezesa
UZP miałby rzekomoświadczyćo zaistnieniu przesłanki wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, został wydany w wyniku powództwa Solid i w
zdecydowanej mierze uwzględnia te powództwo uznając roszczenia Odwołującego.
Ustalenia Sądu Apelacyjnego w tym wyroku sąwiążące i stanowiąpodstawędo
prawomocnego orzeczenia w niniejszej sprawie. W uzasadnienia ww. wyroku Sąd stwierdził,
iż„za zasadny należało uznaćzarzut apelacji, iżpozwany nie udowodnił aby doszło do
nienależytego wykonania umowy przez powódkęuzasadniającego naliczanie kar umownych
w kwocie dochodzonej pozwem." Z powyższego odwołujący wywodził,że sąd nie podzielił
stanowiska, iżSolid Security Sp. z o.o. nienależycie wykonywała umowę, zatem zdaniem
odwołującego a contrario wykonywała jąnależycie. Solid zgodził sięze stwierdzeniem Sądu
Apelacyjnego, który uznał, racjęZamawiającego (pozwanego), iżna obiekcie powstała
szkoda iże została ona udowodniona w wysokości 10.169,66 złotych, orazże
odpowiedzialnośćw tym zakresie należy przypisaćSolid, jednakże z innych powodów niż
wina, a tym samym innych niżwykonanie umowy w sposób nienależyty.
Zdaniem odwołującego w ustaleniach Sądu Apelacyjnego nie ma mowy o
wykonywaniu umowy w sposób nienależyty. Wręcz przeciwnie - Sąd wskazał, iżnie zostało
to udowodnione. Podkreślał,że odpowiedzialnośćSolid w przedmiotowej sprawie
kształtuje na zasadzie ryzyka, a nie na zasadnie winy, bowiem umowa o takiej konstrukcjiłą
czyła strony tj. powoda i pozwanego - wykonawcęi zamawiającego (vide strona 13 in fine
uzasadnienia). Solid był zobowiązany do zapłaty zamawiającemu kwoty 10.169.66 zł, co
zostało uwzględnione przy orzekaniu w sprawie objętej wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Katowicach, jednak w ocenie odwołującego nie można sięzgodzić, iżwynikało to z
nienależytego wykonania umowy. Ustalenia Sądu wskazują, iższkoda powstała oraz
udowodniono jej wysokość, a Solid jest za niąodpowiedzialny niezależnie od prawidłowości
wykonania umowy, niezależnie od winy i jej stopnia, bowiem odpowiedzialnośćzostała
ukształtowana na zasadzie ryzyka (strona 13 uzasadnienia).
Odwołujący podnosił,że Solid jako profesjonalnie działający podmiot na rynku w
zakresie usług ochrony osób i mienia wziął na siebie takąodpowiedzialność, wpisując to
właśnie w ryzyko prowadzonej działalności. Niezależnie od jakościświadczonych usług oraz
wykonywania umowy w sposób jak najbardziej należyty, należy zauważyć, iżw trakcie
realizacji usług ochrony zawsze może dojśćdo powstania szkody, bowiem nie ma systemów
ochrony idealnych, doskonałych. Za szkodązaistniałąw wyniku działania osób trzecich
wykonawca nie ponosi winy.
Solid zwracał uwagę,że w rozpoznawanej sprawie, pomimoże umowa wykonywana
była przez w sposób należyty, powstała szkoda. Jednakże zamawiający został w tym
zakresie (roszczeńfinansowych będących wynikiem szkody) w całości zaspokojony poprzez
dokonanie potrącenia w trybie art. 498 § 1 kodeksu cywilnego.
Odwołując siędo przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazywał,że szkoda winna być
stwierdzona prawomocnym orzeczeniu i musi byćzwiązana z niewykonaniem zamówienia,
bądźwykonania jego nienależycie przez wykonawcę. W opinii odwołującego ratio legis tego
przepisu jest oczywiste - chodzi o wykluczenie wykonawców nierzetelnych, nie dających
gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Z tych względów z
przedłożonego prawomocnego orzeczenia, w myśl przywoływanego przepisu, winno
wynikać, iżwykonawca przyczynił siędo powstania szkody w sposób zawiniony poprzez
niewykonanie bądźnienależyte wykonanie umowy. Podczas gdy z treści załączonego
orzeczenia w niniejszej sprawie wynika jedynie, iżSolid ponosi odpowiedzialnośćw zakresie
powstałej szkody, ale tylko dlatego,że tak sięumówiła z zamawiającym, kształtując swoją
odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka.
Ponadto, podkreślał,że wszelkie roszczenia finansowe zamawiającego wynikające z
tego tytułu zostały zaspokojone na etapie realizacji umowy poprzez skuteczne oświadczenie
o potrąceniu wierzytelności (czynnośćmaterialno prawna) co Sąd Apelacyjny jedynie
potwierdził.
Podsumowując, odwołujący wskazywał,że mimo braku omówionych powyżej
elementów w przedłożonym orzeczeniu, Solid został umieszczona w wykazie, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a) ustawy. W jego ocenie Prezes UZP dokonując tej czynności nie
zbadał wszechstronnie sprawy, a jego działania spowodowały daleko idące utrudnienia w
prowadzeniu działalności przez odwołującego. Dlatego też, w związku z pochopnym i
bezzasadnym działaniem Prezesa UZP, odwołujący podjął niezbędneśrodki prawne,
zarówno na drodze cywilnej jak i administracyjnej, zmierzające do wykreślenia go z wykazu o
którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy i naprawienia szkód, które odwołujący poniósł w
związku z umieszczeniem go w tym wykazie.
W ocenie Solid wświetle przywołanych okoliczności należy uznać,że w
przedmiotowej sprawie w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi przesłanka wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, a wskazane działania
zamawiającego były bezpodstawne.
Pismem z dnia 28 grudnia 2011 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie
zamawiający odpowiedział na odwołanie wskazując,że zarzuty podniesione w odwołaniu są
bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosił o oddalenie odwołani a w całości. W
treści pisma zamawiający podał,że dokonał wykluczenia po ustaleniu,że odwołujący znajduje
sięw wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie prowadzonym przez Prezesa UZP na podstawie art. 154 pkt 5a
ustawy Pzp i zapoznaniu sięz wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września
2011 r., w którym sąd jednoznacznie stwierdził,żeŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach
udowodnił doznanie szkody w wysokości 10.169,66 zł. Jednocześnie Sąd Apelacyjny podzielił
argumentacjęSądu pierwszej instancji,że za tego rodzaju szkodęodwołujący zobowiązał się
odpowiadaćna zasadzie ryzyka.
Zdaniem zamawiającego w rozpoznawanej sprawie nie ma znaczenia czy odwołujący
zobowiązał sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka za powyższąszkodęczy teżnie. W ocenie
zmawiającego opartej na treści wyroku Sądu Apelacyjnego, odwołujący wyrządził szkodę,
która została potwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu i jest za niąodpowiedzialny. Zatem
zamawiający był zobowiązany do wykluczenia w niniejszego postępowania Solid z uwagi na
spełnienie sięprzesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W dniu 29 grudnia 2011 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe ze strony odwołującego.
Podczas rozprawy odwołujący złożył kolejne pismo procesowe datowane na 30 grudnia 2011
r. W treści obu pism odwołujący zawarł dodatkowąargumentacjępopierającązasadność
zarzutów zgłoszonych w odwołaniu.
Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 30 grudnia 2011 r. odwołujący oraz zamawiający
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Izba w poczet materiału dowodowego włączyła akta spraw o sygn. akt: KIO
2630/11, KIO 2631/11, KIO 2632/11, KIO 2695/11.
W dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzy zamawiającym –ŚląskąAkademiąMedycznąw
Katowicach (obecnie przekształconąwŚląski Uniwersytet Medyczny -ŚUM), a Solid
zawarto umowęna wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie fizycznej osób i
mienia na terenie działalności zamawiającego.
W § 2 pkt 2 umowy zastrzeżono, iżwykonawca odpowiada materialnie za szkodę
spowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia.
Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27
stycznia 2011 r. sygn. akt II C 551/09/4, pismem z dnia 08.05.2009 r.ŚUM poinformował o
potrąceniu z należności za wykonanie ww. umowy i nie zapłacił wykonawcy kwoty
263 627,74 zł tytułem poniesionej szkody majątkowej oraz kar umownych. W szczególności
z dokonanego potrącenia kwota w wysokości 20 939,10 zł dotyczyła licznych kradzieży
dokonanych w obiekcie przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu.ŚUM uznał,że dokonane kradzieże
były wynikiem zaniedbańwykonawcy i nienależytego wykonywania umowy (twierdzenia
pozwu, str. 1 uzasadnienia wyroku SO w Katowicach, in fine).
Wobec powyższego Solid wniosła pozew o zapłatępotrąconych należności. Sąd I
Instancji ww. wyrokiem powództwo oddalił. W uzasadnieniu wyroku wskazano na umowne
rozszerzenie odpowiedzialności powoda na zasadzie art. 473 Kodeksu cywilnego oraz
stwierdzono, iżprzy tak ukształtowanym stosunku umownym powódka ponosiła
odpowiedzialnośćza szkody powodowane kradzieżą. Ponadto powódka miała pełnąświadomośćtakiej odpowiedzialności, skoro po zaistnieniu kradzieży podjęła wysiłki
zmierzające do poprawy jakościświadczonych usług, co uprawnia nawet do twierdzenia o
niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu usługi w czasie gdy do kradzieży
dochodziło. W prawie cywilnym wina jest postaciąniedbalstwa, co wiąże sięz regulacjąart.
355 Kc (str. 8 uzasadnienia wyroku Sądu I Instancji).
W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września
2011 r. sygn. akt I Ca 330/11, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził odŚUM
na rzecz Solid kwotę253.458,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 8 czerwca 2009 roku i
oddalił powództwo w pozostałej części. Z uzasadnienia wyroku wynika,że podstawą
uwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym zakresie były głównie braki w wykazaniu przez
pozwanego wysokości czy podstaw jego roszczeń, natomiast oddalenie części powództwa
dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany udowodnił w
wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w
Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości 10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny podzielił
argumentacjęSądu I instancji,że za tego rodzaju szkodęSolid zobowiązała sięodpowiadać
na zasadzie ryzyka.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując przedmiotowe odwołanie wskazaćnależy, iżkwestia wykluczania Solid z
postępowańo udzielenie zamówienia w związku z zapadłym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Katowicach była jużprzedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej, która
konsekwentnie, wyrokami: z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt 2630/11, z dnia 21 grudnia
2011 sygn. akt 2631/11, z dnia 21 grudnia 2011 sygn. akt 2632/11, z dnia 28 grudnia 2011 r.
sygn akt. KIO 2695/11 oddalała odwołania ww. wykonawcy w tym przedmiocie.
W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie sporu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
w omówionym powyżej stanie faktycznym sprawy ziściła sięprzesłanka zobowiązująca
zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp, biorąc pod uwagę,że Solid został umieszczony przez Prezesa UZP w
prowadzonym na podstawie art. 154 pkt 5a Pzp wykazie wykonawców, którzy wyrządzili
szkodęnie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeśli szkoda ta została
stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu (dalej: „wykaz wykonawców, którzy wyrządzili
szkodę”).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które
uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Z kolei art. 154 pkt 5a
Pzp stanowi,że Prezes UZP prowadzi, ogłasza, aktualizuje na stronie internetowej Urzędu
wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu oraz
dokonuje wykreśleńwykonawców wykazu.
Izba stoi na stanowisku,że dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest zamkniętąi
samoistnąregulacjąustanawiającąprzesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zatem podstawęwykluczenia wykonawcy stanowi wystąpienie okoliczności opisanych w
powyższym przepisie, a nie umieszczenie danego wykonawcy w prowadzonym przez
Prezesa UZP w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a Pzp.
Wobec powyższego zgodzićsięnależy z odwołującym, który podnosił,że wykaz
wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, posiada wyłącznie walor informacyjny i nie może
stanowićsamoistnej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 1 Pzp. W niniejszej kwestii należy zwrócićuwagę,że powyższe stanowisko
podzielił równieżPrezes UZP w piśmie z dnia 23 listopada 2011 r. (nr pisma UZP/DP/O-
IŁA/34300/11327/11), a także znajduje ono odzwierciedlenie w piśmiennictwie (komentarz
do art. 24 Pzp, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV) oraz orzecznictwie (postanowienie
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt V
SA/Wa 658/09 oraz postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 16 listopada 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 1628/09).
Tym samym ocena zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezależna od umieszczenia wykonawcy w wykazie.
Izba wskazuje,że w innym stanie faktycznym możemy miećdo czynienia z sytuacjąw której
wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodęnie będzie obejmował danego wykonawcy,
podczas gdy w stosunku do tego wykonawcy wystąpiąokoliczności opisanej w art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp obligujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zatem
ocena słuszności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1
Pzp jest niezależna od umieszczenia wykonawcy w wykazie.
Wobec powyższego dla orzeczenia o prawidłowości skarżonej czynności
zamawiającego, konieczne było ustalenie przez Izbę, czy Solid wyrządził szkodę, nie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, która to szkoda została stwierdzona
orzeczeniem sądu uprawomocnionym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, o
czym stanowi art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem takąpodstawęprawnąwykluczenia
odwołującego z postępowania podał zamawiający wskazując przy tym, oprócz faktu
umieszczenia odwołującego w wykazie wykonawców prowadzonym przez Prezesa UZP,
równieżorzeczenie sądu, w związku z którym uznano wypełnienie przesłanki wykluczenia w
przepisie opisanej.
Dla właściwej wykładni ww. przepisu należy odwołaćsiędo regulacji Kodeksu
cywilnego (Kc), do którego instytucji i pojęćinterpretowany przepis sięodwołuje. Ponadto
przepisy Kc znajdujązastosowanie do czynności zamawiających i wykonawców na
podstawie odesłania zawartego w art. 14 Pzp oraz przede wszystkim znajdujągeneralnie
zastosowanie w sprawach zamówieńpublicznych w związku z art. 2 pkt 13 ustawy
definiującym zamówienia publiczne jako umowy zawierane pomiędzy zamawiającymi a
wykonawcami, a więc stosunki cywilnoprawne, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym
rozciągnięciem instytucji i siatki pojęciowej prawa cywilnego na zamówienia publiczne.
W zakresie wypełnienia przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba w pełni podzieliła
stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 20 grudnia 2011 r. o sygn. akt KIO 2630/11. W
uzasadnieniu powyższego wyroku Izba stwierdziła,że „zamawiający zobowiązany jest
każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy przesłanki zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 1Pzp spełniły się kumulatywnie się. Zamawiający zatem zobowiązany jest ustalić:
- czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
- czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
- czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
- czy orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania. Łą
czne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy
z
postępowania.
Ciężar
udowodnienia
okoliczności
uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym.
Jak wynika z powyższego wykluczenie wykonawcy może nastąpić tylko wtedy, gdy
nie wykonał on lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne. Zauważyć w tym miejscu
trzeba, iż wbrew twierdzeniom odwołującego ustawodawca nie precyzuje, iż niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy musi być przez wykonawcę zawinione. Istotnie, podstawą
odpowiedzialności kontraktowej ukształtowanej przede wszystkim w art. 471 kc jest, iż
dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zasadnym
jest, przy ocenie należytej staranności wykonawcy, odwołanie się do art. 355 kc, zgodnie z
którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 § 2 kc,
definiujący należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Nie mniej jednak
w praktyce zakres odpowiedzialności może być przez strony modyfikowany w ramach
określonych m.in. art. 473 § 1 kc. Stosownie do powołanego przepisu dłużnik może przez
umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi. Zaistnienie wskazanych okoliczności oznacza, iż w razie
naruszenia zobowiązania, mającego swoje źródło w tych okolicznościach, następują
wszelkie skutki, jakie kodeks cywilny uzależnia od naruszenia zobowiązania, za które dłużnik
ponosi odpowiedzialność. Pozostaje to odpowiedzialnością ex contractu wykonawcy za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Tym samym Izba wyraża pogląd, iż
dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest konieczne stwierdzenie, iż wykonawca nie
wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie z powodu przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi, choćby na zasadzie ryzyka. Jeśli zatem przyjął na siebie
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka i zostanie stwierdzona okoliczność umowna
uzasadniająca tę odpowiedzialność, należy uznać, iż przesłanka zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia zaktualizowała się” (wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2630/11).
Kolejnąz przesłanek wykluczenia - zgodnie z omawianym przepisem - jest
wyrządzenie szkody, która powstała w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim wskazaćnależy,że
w Kodeksie cywilnym brak jest bliższego określenia pojęcia szkody, lecz z doktryny i
orzecznictwa generalnie wynika,że szkodąjest powstała wbrew woli poszkodowanego
różnica pomiędzy obecnym jego stanem majątkowym a tym stanem, jaki zaistniałby, gdyby
nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę.
Przechodząc do kolejnej okoliczności wskazującej na zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt
4 Pzp, tj. wydania przez sąd orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody należy zwrócić
uwagę,że „w polskim systemie prawa nie funkcjonuje pojęcie orzeczenia stwierdzającego
wyrządzenie szkody, zatem ustalenie, czy dane orzeczenie jest orzeczeniem stwierdzającym
wyrządzenie szkody poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, wymaga
analizy jego uzasadnienia. Stwierdzenie szkody będzie elementem ustalonego przez sąd
stanu faktycznego przyjętego za podstawę orzeczenia. W obrocie nie funkcjonują wyroki w
swojej sentencji rozstrzygające o stanie faktycznym. Zawsze orzeczenie sądu dotyczy stanu
prawnego i sprowadza się bądź do ustalenia stanu prawnego, bądź do jego ukształtowaniu.
Stan faktyczny jest przez sąd ustalany – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy - w toku postępowania dowodowego. Zatem za orzeczenie stwierdzające
wyrządzenie szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia uznać
należy orzeczenie, w którym rozstrzygnięto, na podstawie ustalonego w toku postępowania
dowodowego stanu faktycznego, iż wykonawca niewykonująca lub nienależycie wykonując
umowę wyrządził zamawiającemu szkodę” (patrz: wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt
KIO 2630/11).
Ostatniąokolicznościąuzasadniającąwykluczenie wykonawcy jest czas wydania
orzeczenia - zamawiający zobowiązany jest wykluczyćwykonawcę, gdy uprawomocnienie
orzeczenia sądu nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w ramach
którego wykonawca ubiega sięo zamówienie.
Przenosząc powyższe rozważania Izby na grunt rozpatrywanej sprawy, zważyć
należało,że potwierdziły sięi zaistniały wszystkie niezbędne elementy warunkujące
koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba stoi na stanowisku,że orzeczeniem stwierdzającym szkodęjest w tym
przypadku wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 roku sygn. akt I
Ca 330/11, w którym Sąd II Instancji oddalił powództwo odwołującego sięw części
dotyczącej zasądzenia wynagrodzenia w wysokości 10.169,66 zł, którąto kwotępozwanyŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach potrącił z wynagrodzenia odwołującego się
tytułem naprawienia szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem przez niego umowy
usługi polegającej na całodobowej fizycznej ochronie osób i mienia na terenie działalności
pozwanego. Z uzasadnienia wyroku (str. 13) wynika, iżw ocenie Sądu Apelacyjnego
pozwany udowodnił w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w
budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson. Sąd Apelacyjny podzielił
argumentacjęSądu pierwszej instancji,że za tego rodzaju szkodępowódka (Solid Security
Sp. z o.o.) zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
Podkreślićnależy,że szkoda ta niewątpliwie wynikała z nienależytego wykonania
umowy, bowiem gdyby odwołujący w sposób prawidłowy wykonał zobowiązanie wynikające
z wiążącej go zeŚląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach umowy, nie doszłoby do
kradzieży. Odwołujący przyjął na siebie na podstawie umowy odpowiedzialnośćza szkodę
spowodowanąkradzieżą, włamaniem lub dewastacjąmienia. Zatem dokonanie kradzieży w
chronionym obiekcie, w sytuacji rozszerzonego w umowie łączącejŚląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach i odwołującego na podstawie art. 473 §1 kc zakresu
odpowiedzialności odwołującego za szkodę, prowadzi do stwierdzenia, iżodwołujący
wyrządził szkodęnie wykonując należycie zobowiązania z powodu okoliczności, za które na
podstawie umowy odpowiada. Zatem powołane powyżej rozstrzygnięcie Sądu Apelacyjnego
w Katowicach zestawione z wyrokiem z dnia 27 stycznia 2011 r. Sądu Okręgowego w
Katowicach, sygn. akt 551/09/4, w części w której Sąd II Instancji wyrok ten utrzymał,
przesądza o wypełnieniu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Z uwagi na treśćrozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego w Katowicach oraz brzmienie
art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba oddaliła odwołanie, ponieważtreśćpowołanego przepisu nie
pozwala na przyjęcie postulowanego przez odwołującego ograniczenia jego stosowania
wyłącznie do sytuacji, gdy szkoda wynika z okoliczności, za które wykonawca odpowiada na
podstawie art. 471 kc w zw. z art. 355 kc. Dopuszczalne na podstawie art. 473 § 1 kc
rozszerzenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy kształtujące treśćjego zobowiązania
wynikającego z konkretnej umowy nie pozostaje bez wpływu na ocenę, czy wykonuje on
umowęnależycie, czy teżnieprawidłowo, w konsekwencji wyrządzając kontrahentowi
szkodę.
W
rozpoznawanej
sprawie
w
zakresie
prawomocnego
orzeczenia
sądu
stwierdzającego szkodęIzba popiera w pełni stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 21
grudnia 2011 sygn. akt KIO 2695/11 opartym na argumentacji Izby w sprawie o sygn. akt.
KIO 2631/11. W uzasadnieniu ww. wyroku Izba uznała,że orzeczeniem takim – jak jużwyżej
wskazano – jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 roku sygn.
akt I Ca 330/11. W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła: „Izba nie zgadza się ze
stanowiskiem, iż wskazane wyżej orzeczenie nie może być podstawą wykluczenia, ponieważ
rozstrzyga ono o zasadności roszczeń odwołującego się wobec Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego tytułem wynagrodzenia za wykonaną usługę, a nie o szkodzie poniesionej
przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach.
Roszczenie powoda (odwołującego się) wynikało z faktu bezzasadnego – jego
zdaniem – potrącenia przez Śląski Uniwersytet Medyczny z wynagrodzenia powoda
należności z tytułu naprawienia szkody spowodowanej nienależytym wykonywaniem przez
niego usługi ochrony mienia. Rozpoznając powództwo Sądy obu instancji musiał zatem
ocenić zasadność dokonanego potrącenia, czyli orzec o szkodzie. Z ustaleń Sądów wynika
w sposób niepozostawiający wątpliwości, iż szkoda istotnie miała miejsce, w związku z czym
Sąd II Instancji oddalił w tej części powództwo. Ustalenia Sądu II Instancji znalazły zatem
wyraz w sentencji wyroku (oddala powództwo w pozostałej części) oraz w tej części
uzasadnienia, w której Sąd uznaje za udowodnioną szkodę doznaną przez pozwanego.
Ewentualne argumentacja, iż tylko wyrok zapadły w wyniku rozpoznawania
powództwa, poprzez które strona dochodzić będzie odszkodowania, należy uznać za
chybione. Bez znaczenia jest bowiem, czy Sąd będzie dokonywał ustaleń w kwestii
zaistnienia szkody rozpoznając powództwo o zapłatę kwoty stanowiącej odszkodowanie za
wyrządzoną szkodę, czy też o zapłatę części wynagrodzenia potrąconego przez jedną ze
stron tytułem odszkodowania. W każdym przypadku Sąd musi bowiem zbadać, czy szkoda
miała miejsce i w tym zakresie rozstrzygnięcie Sądu zawarte w prawomocnym wyroku objęte
jest powagą rzeczy osądzonej.
Zgodnie z treścią art. 366 Kodeksu postępowania cywilnego (K.p.c.) wyrok
prawomocny korzysta z powagi rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą
sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia (które niekiedy różni się od treści
rozpoznawanego roszczenia), a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Artykuł ten
wskazuje, że granice przedmiotowe powagi rzeczy osądzonej obejmują nie to, co stanowiło
granice powództwa, ale to, co stanowiło przedmiot i podstawę faktyczną rozstrzygnięcia w
chwili wyrokowania. Oczywistym jest przy tym, że powagę rzeczy osądzonej mają zarówno
wyroki uwzględniające, jak i oddalające powództwo.
W orzecznictwie i doktrynie zasadnie przyjmuje się, iż powagę rzeczy osądzonej ma
w zasadzie tylko rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku, a nie uzasadnienie. Niemniej
jednak sentencje wyroków wydawanych przez polskie sądy nie zawierają ustaleń co do
okoliczności faktycznych, które legły u podstaw takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.
Motywy rozstrzygnięcia są zatem istotne dla określenia granic powagi rzeczy osądzonej, co
ma szczególne znaczenie zwłaszcza wtedy, gdy powództwo zostało w całości lub części
oddalone, jak to miało miejsce w przypadku wyrokowania przez Sąd Apelacyjny w
Katowicach.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, iż Sąd Apelacyjny w Katowicach w
prawomocnym wyroku stwierdził niezasadność roszczenia odwołującego się o zapłatę części
wynagrodzenia potrąconej przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach tytułem
naprawienia szkody i oddalił w tym zakresie powództwo Solid. Tym samym rozstrzygnął o
zaistnieniu szkody spowodowanej przez powoda nienależytym wykonaniem zobowiązania i o
zasadności dokonanego przez pozwanego potrącenia. Zawarte w sentencji wyroku
rozstrzygnięcie Sądu oddalające w tej części powództwo objęte jest powagą rzeczy
osądzonej, której granice wytyczają ustalenia Sądu Apelacyjnego zawarte w uzasadnieniu
orzeczenia. Oznacza to, że pomiędzy tymi samymi stronami (tj. Solid oraz Śląskim
Uniwersytetem Medycznym w Katowicach) w tym samym przedmiocie i na podstawie tych
samych okoliczności faktycznych oraz na tej samej podstawie prawnej nie jest dopuszczalny
ponowne postępowanie przed sądem powszechnym. Taka konstatacja wynika między
innymi z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 1971 roku II CZ 59/71, OSNC
1971 nr 12, poz. 226 czy postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 1997 roku, I
CKU 65/96, Prok. I Pr. – dod. 1997, nr 7-8, poz. 41.
Chybione będzie również wskazanie, iż wyrok nie korzysta z powagi rzeczy
osądzonej, ponieważ pozwany bronił się zarzutem potrącenia, a treść wyroku nie zawiera
rozstrzygnięcia o zarzucie potrącenia. Należy w tym przypadku rozróżnić instytucję
potrącenia z art. 498 i n. Kc a zarzutem potrącenia podnoszonym w trakcie procesu. W
sprawie rozpoznawanej przez Sąd Apelacyjny w Katowicach powód domagał się zasądzenia
na jego rzecz należności, którą pozwany potrącił z wynagrodzenia powoda składając
oświadczenie, stosownie do treści art. 499 K.c. Takie potrącenie jest jednostronną
czynnością prawną o skutkach materialnoprawnych. Sąd rozstrzygając o żądaniu zawartym
w pozwie oceniał zasadność dokonanego potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu zostało
złożone przed wniesieniem pozwu i samo w sobie stanowiło podstawę roszczenia
odwołującego się. Natomiast takie potrącenie należy odróżnić od procesowego zarzutu
potrącenia, który powinien w procesie, a zatem po skutecznym wytoczeniu powództwa,
przybrać postać stanowczego i jednoznacznego oświadczenia procesowego. Tego typu
zarzut procesowy przed Sądami I i II Instancji nie został podniesiony”.
Wobec powyższego zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia w treści art. 24 ust. 1 pkt
1 Pzp poglądy odwołującego wyrażony w piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2011 r., iż
podstawąwykluczenia może byćtylko orzeczenie, którego przedmiotem rozstrzygnięcia było
dochodzenie należności z tytułu powstałej szkody, a nie wynagrodzenia za wykonaną
usługę. Ustawodawca przesądził, iżwyrok musi byćprawomocny i stwierdzaćszkodę. Brak
jest natomiast podstaw, aby twierdzić, iżw art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp wymagane jest wyłącznie
rozstrzygnięcie (orzeczenie) o szkodzie objętejżądaniem pozwu. Brzmienie komentowanego
przepisu wskazuje, iżza wystarczające należy uznaćstwierdzenie w podstawie faktycznej
rozstrzygnięcia wyrządzenia przez wykonawcęszkody niezależnie od rodzaju kierowanego
powództwa, niezależnie od podstawy roszczenia i przedmiotu wyrokowania.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego zawartego w piśmie procesowym z dnia
29 grudnia 2011 r. oraz argumentacji prezentowanej na rozprawie dotyczącej niezgodności
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp z dyrektywami oraz nakazu interpretowania przepisów
ustawy Pzp wświetle tychże dyrektyw wspólnotowych.
Zgodnie z art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej
„dyrektywąklasyczną”, z udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę,
który:
a) jest w stanie upadłości lub likwidacji, którego działalnośćjest objęta zarządem
sądowym, zawarł umowęz wierzycielami, zawiesił działalnośćgospodarcząalbo
znajduje sięw analogicznej sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z
krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi,
b) jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu
przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu sądowego, postępowania
układowego z wierzycielami lub innego podobnego postępowania zgodnego z
krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi;
c) został skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z krajowymi przepisami, za
przestępstwo związane z jego działalnościązawodową;
d) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez instytucje zamawiające;
e) nie wypełnił zobowiązańdotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne,
zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej;
f) nie wypełnił zobowiązańdotyczących płatności podatków, zgodnie z przepisami
prawnymi kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania lub zgodnie z
przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej;
g) jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.
Zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa
wspólnotowego, Państwa Członkowskie określająwarunki wykonania przepisów
niniejszego ustępu.
Analiza treści art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej, przy uwzględnieniu stwierdzenia „
z
udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę”,
pozwala z całąpewnościąna
stwierdzenie,że przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w powyższym przepisie
mającharakter fakultatywnych. Z zupełnie odmiennąregulacjąmamy do czynienia w ust. 1
ww. artykułu, która nakazuje
wykluczenie z postępowania każdego kandydata lub oferenta w
sytuacji ziszczenia sięprzesłanek zawartych w ust. 1 analizowanego przepisu. Zatem
ustawodawca krajowy nie był zobowiązany do wprowadzenia przesłanek wynikających z art.
45 ust. 2 dyrektywy klasycznej do porządku prawnego prawa krajowego.
Jednakże należy zwrócićuwagę,że w niniejszym przepisie uregulowano sytuację
implementacji którejkolwiek z przesłanek przez państwa członkowskie objęte stosowaniem
dyrektywy klasycznej. W opinii Izby ostatnie zdanie zawarte w art. 45 ust. 2 dyrektywy
klasycznej - „zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa
wspólnotowego, Państwa Członkowskie określająwarunki wykonania przepisów niniejszego
ustępu” – przesądza o tym,że państwa członkowskie były uprawnione do
wprowadzenia
powyższej regulacji do porządków prawnych w kształcie przez poszczególne państwa
określonym. Wobec powyższego zdaniem Izby nie można mówićo niezgodności art. 24 ust.
1 pkt. 1 Pzp z treściąart. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej.
Dodatkowo Izba wskazuje,że zmianąustawy Pzp dokonanąw 2009 roku, a więc już
po wejściu wżycie dyrektywy klasycznej w obecnym kształcie art. 45 ust. 2 dyrektywy,
znowelizowano przesłankęwykluczenia wykonawcy zawartąw art. 24 ust. 1 pkt. 1 Pzp. W
stanie prawnym sprzed nowelizacji powyższy przepis posiadał następujące brzmienie: „Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy w ciągu ostatnich
trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodęnie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia
wszczęcia postępowania, chybaże niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności”.
Analiza porównawcza przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. wersji sprzed nowelizacji i
brzmienia obecnie obowiązującego wykazuje,że okoliczności związane z niewykonaniem
czy teżz nienależyty wykonaniem zamówienia zostały oderwane od zachowania wykonawcy
noszącego znamiona winy. Zatem skoro ustawodawca zrezygnował z tego rodzaju
uregulowania to nie sposób uznaćza prawidłowąi słusznąargumentacjęzamawiającego,
która sprowadzała siętego,że wyrządzona szkoda powinna wynikaćz zawinionego
działania wykonawcy.
Biorąc pod uwagęstanowisko przedstawione powyżej Izba uznała odwoływanie się
przez odwołującego do treści art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej w zakresie zgodności
z nim art. 24 ust.1 pkt. Pzp oraz interpretacji tego przepisu wświetle powoływanego
postanowienia dyrektywy, w celu wykazania,że odpowiedzialnośćwykonawcy została oparta
o przesłankęwiny, za nieuzasadnione.
W kwestii daty wydania wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września 2011 r. nie jest
sporne, iżuprawomocnił sięw okresie 3 lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania.
Podsumowując Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła
kosztów zamawiającego związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 2000 zł,
ponieważpełnomocnik zamawiającego do zamknięcia rozprawy nie przedstawił w tym
zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2
powyższego rozporządzenia.
………………………….
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
