KIO 2679/11
KIO 2680/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2011 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 grudnia 2011 r. przez wykonawcęPTK Centertel Sp. z o.o.
w Warszawie
B. w dniu 15 grudnia 2011 r. przez wykonawcęPOLKOMTEL S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Usług Wspólnych w Warszawie,

przy udziale wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2679/11 oraz KIO 2680/11 -
po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących: PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie
oraz POLKOMTEL S.A. w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez PTK Centertel
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie i POLKOMTEL S.A.
w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od PTK Centertel spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie na
rzecz Centrum Usług Wspólnych, w Warszawie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. zasądza od POLKOMTEL S.A. w Warszawie na rzecz Centrum Usług Wspólnych,
w Warszawie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2679/11
Sygn. akt: KIO 2680/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług telefonii ruchomej
wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów z aktywnymi kartami SIM”,
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy
wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 września 2011 r.
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2011/S 191-311606.
Zamawiający w dniu 5 grudnia 2011 r., za pomocąpoczty elektronicznej powiadomił
każdego z Odwołujących o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęPolska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie. W dniu 15 grudnia 2011 r. obaj
Odwołujący wnieśli odwołania.
Odwołujący PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie (sprawa o sygn. KIO 2679/11)
zakwestionował czynnośćwyboru oferty złożonej przez wykonawcęPolska Telefonia
Cyfrowa SA w Warszawie, zaniechanie wezwania tego wykonawcy oraz Polkomtel SA
w Warszawie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny a także
zaniechanie unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenia:
1) art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na cenę, pomimo zaistnienia przesłanek wskazujących na
to,że oferty Polkomtel S.A. oraz Polskiej Telefonii Cyfrowej SA zawierająrażąco niskącenę,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Polkomtel SA
oraz Polskiej Telefonii Cyfrowej SA, jako ofert zawierających rażąco niskącenę,
3)
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania,
pomimo tego,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący – w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty - wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wezwania Polkomtel SA oraz Polska Telefonia Cyfrowa SA do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na cenę,

3) ewentualnie odrzucenia oferty Polkomtel SA oraz Polskiej Telefonii Cyfrowej.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący argumentuje, iżZamawiający a priori przyjął,że oferty złożone przez Polkomtel SA oraz PTC SA sąofertami, które nie zawierająniskiej
ceny. Szacunkowa wartośćzamówienia określona w niniejszym postępowaniu określona
została na kwotę75 483 957,19 zł, natomiast kwota jakąZamawiający przeznaczył na
realizacjęzamówienia wynosi 61 896 844,89 zł. Zamawiający wymagał podania w ofercie
jedynie cen jednostkowych, w związku z tym wartośćoferty należy ustalićna podstawie
liczby szacowanych usług, o których mowa w pkt 2 załącznika nr 2 do siwz pt. „Opis
przedmiotu zamówienia". Tak obliczone ceny ofert Polkomtel SA oraz PTC SA wynosi: PTC
SA- 37 690 036,50zł, Polkomtel SA - 35 289 864,78 zł. Cena trzeciej z ofert, wynosi 45 332
536,42 zł.
Działanie takie jest metodologicznie poprawniejsze niżprzyjęcie,że wartośćofert
powinna zostaćwyliczona według wzoru określonego w rozdz. VIII siwz, jako,że jest
to wzór, który służy jedynie do porównania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z tym wzór ten zawiera nie tylko spodziewanąliczbęusług jednostkowych, ale
równieżwagi przypisane tym usługom.
Odwołujący argumentuje,że przy ocenie zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający zapewne szacował, a przynajmniej powinien,
szacowaćwartośćsprzętu, jaka będzie niezbędne do realizacji zamówienia. Wartośćsprzętu
stanowi niezbędny koszt, który powinien zostaćuwzględniony przez każdego wykonawcę
przy wyliczeniu wartości oferty. Określając ceny sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia należy uwzględnićprzede wszystkim: 1) liczbęi rodzaj urządzeńokreślonych
w pkt 5.1 załącznika nr 2 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia", 2) wymagania techniczne
podane w rozdz. 5 załącznika nr 2 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia oraz w myśl
postanowienia", 3) przynależnośćdo grupy cenowej według cennika wykonawcy
zamieszczonego na stronie internetowej, obowiązującej w czasie zakupu.
Ze względu na bardzo ogólne wymagania techniczne, które spełniająniemal
wszystkie telefony oferowane na rynku, decydujące znaczenie ma przynależnośćdanego
telefonu do jednej z grup cenowych, zgodnych z cennikiem wykonawcy publikowanym na
stronie internetowej. Odwołujący dokonał wyliczenia minimalnych kosztów urządzeń, które
spełniająpowyższe wymagania, szczególnie w zakresie przynależności do grup cenowych
w cennikach wykonawców Polska Telefonia Cyfrowa oraz Polkomtel SA. Przy założeniu,że
Zamawiający zakupi najmniejszy planowany wolumen urządzeńoraz,że ceny podane
w cennikach obejmują50% marżę, koszt ten wyniósł dla PTC SA 25 590 000 zł oraz dla
Polkomtel SA 28 210 000 zł. Przy uwzględnieniu kosztów jakie musi ponieśćoperator
realizujący usługi, należy uwzględnićrównieżopłaty za połączenia międzyoperatorskie
(MTR) ustalone przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji, których koszt można

oszacowaćna 14 000 000 zł oraz koszt opłat międzyoperatorskich z tytułu połączeń
międzynarodowych, które kształtowaćsiębędąna poziomie 6 000 000 zł. Łącznie
przekracza to znacznie cenęw ofertach obu wykonawców.
Wezwanie do złożenia wyjaśnieńjest sytuacja korzystnądla samego Zamawiającego
i interesu publicznego - pozwoliłoby np. na stwierdzenie, czy cena tych ofert nie wynika
z przyjęcia do wyliczenia cen urządzeń, które nie mieszcząsięw grupach cenowych
odnoszących siędo cenników wykonawcy, a co za tym idzie, czy u podłoża wyliczenia ceny
oferty nie leży planowana manipulacja cenami urządzeńw cennikach publikowanych na
stronach internetowych. Na przykład aparaty, które obecnie w cenniku operatora kosztują
680 zł i mieszcząsięw grupie I telefonów, wskutek planowanej zmiany mogąkosztowaćnp.
1600 zł i wtedy mieścićsiębędąw grupie III. Taki sposób działania może doprowadzićdo
tego,że wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, otrzyma on najtańsze aparaty, których cena
„cennikowa" zostanie w sztuczny sposób podwyższona.
Uzależnienie doboru telefonów uwzględnianych w kalkulacji ofert od cen cennikowych
poszczególnych wykonawców, powoduje nieporównywalnośćofert, a zatem stanowi
nieusuwalnąwadępostępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Odwołujący Polkomtel SA w Warszawie zakwestionował czynnośćwyboru oferty
złożonej przez wykonawcęPolska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie, a także zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy oraz unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenia:
1. art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa
i zaniechania uznania Jego oferty za odrzuconą. Odwołujący podał, iżwedług Jego wiedzy,
osoby zatrudnione przez WykonawcęPolska Telefonia Cyfrowa wykonywały czynności
bezpośrednio związane z przygotowaniem przedmiotowego postępowania. Jednocześnie
Wykonawca mógł posługiwaćsięprzy sporządzeniu oferty osobami uczestniczącymi
w przygotowaniu postępowania, co mogło utrudnićuczciwąkonkurencjęi miećwpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu
wykluczenie
z
udziału
w postępowaniu Wykonawcy PTC oraz uznanie jego oferty za odrzuconą.
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia Wykonawcy PTC i zaniechania uznania oferty Wykonawcy Polska Telefonia
Cyfrowa za odrzuconą, wskazując,że wykonawca PTC tytułem wadium złożył gwarancję
wadialną, wystawionąprzez Deutche Bank Polska SA. Zamawiający wymagał przedłożenia
gwarancji z klauzulągwarantującąwypłatęnależności w sposób nieodwołalny,
bezwarunkowy i na pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego. Gwarancja wadialna zawiera

klauzulęuzależniającąwypłatęsumy gwarancyjnej od przesłania Gwarantowi przez bank
Zamawiającegożądania zapłaty z tytułu gwarancji oraz od potwierdzenia Gwarantowi,że
osoby podpisane nażądaniu zapłaty w imieniu Zamawiającego sądo tego upoważnione.
Klauzula ta uzależnia wypłatęwadium od czynności podmiotu trzeciego, tj. banku
Zamawiającego, który w tym stosunku zobowiązaniowym nie przyjmuje na siebieżadnych
zobowiązań, w szczególności do badania i potwierdzania, czy osoby podpisane nażądaniu
zapłaty sąuprawnione do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu Zamawiającego.
Procedura realizacji zapłaty wadium jest więc sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego,
który wyraźnie wskazał iżgwarancja ma byćbezwarunkowa. Ponadto należy uznać,że
procedura ta powoduje po stronie Zamawiającego dodatkowe obciążenia finansowe. Jeśli
czynności banku Zamawiającego podlegająopłatom, to opłaty te albo zostanąpotrącone
z sumy gwarancyjnej (wadium), albo Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty
odpowiedniej kwoty prowizji, a tym samym kwota wadium ulegnie zmniejszeniu, poniżej
wymaganej w SIWZ. Nadto, gwarancja została podpisana przez osoby wskazane jedynie
imiennie, co rodzi uzasadnione wątpliwości czy zobowiązanie Gwaranta do zapłaty wadium
w kwocie 700.000,00 zł zostało zaciągnięte przez osoby upoważnione do zaciągania takich
zobowiązańw jego imieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z udziału w postępowaniu
Wykonawcy PTC oraz uznanie jego oferty za odrzuconą.
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy PTC, podnosząc,że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków wykonawcy zobowiązani byli uwzględnićw cenie wszelkie koszty, opłaty do
wykonania i poniesienia przez wykonawcę, a konieczne do wykonania przedmiotu umowy.
Należy przez to rozumieć,że cena zgodnie z SIWZ (będąca następnie podstawąrozliczenia
pomiędzy Wykonawcąa Zamawiającym) powinna zawieraćwszystkie koszty jakie
Zamawiający będzie ponosićw związku z realizacjąumowy w sprawie zamówienia.
W szczególności powinny to byćobciążenia publicznoprawne, takie jak podatek od towarów
i usług oraz podatek akcyzowy. Koniecznośćjego uwzględnienia w cenie wynika jużz samej
definicji ustawowej ceny. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy PZP, ilekroćw ustawie jest mowa
o cenie, należy przez to rozumiećcenęw rozumieniu ustawy art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. ocenach, tj. „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący
jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym''. Treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ, o czym stanowi art.
82 ust. 3 ustawy. Treśćoferty Wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa nie odpowiada treści
SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Polska
Telefonia Cyfrowa.
4. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, wskazując,że podstawą
wyboru dokonanego przez Zamawiającego, powinna byćcena uwzględniająca podatek od
towarów i usług. Za ofertęnajkorzystniejszą, zgodnie z ustawowądefinicjązawartąw art. 2
pkt 5 ustawy, uznaje sięofertę, która przedstawia najniższącenę, a więc najniższącenę
uwzględniającąpodatek od towarów i usług. Tymczasem Zamawiający dokonał czynności
wyboru w oparciu o ceny netto, pomimoże jednocześnie wymagał w SIWZ uwzględnienia w
cenie wszystkich kosztów jakie poniesie w związku z wykonaniem umowy. Porównanie ofert
oraz wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie cen netto nie jest możliwy, bowiem
narusza zasadęrównego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy.
W odniesieniu do przedmiotowego postępowania, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, wynika
z faktu, iżsystemy bilingowe przy cenach za usługi poniżej 0,03 zł w sposób odmienny mogą
naliczaćpodatek od towarów i usług. Gdy cena za jednąminutępołączenia wynosi 0,01 zł
netto możliwe jest obliczenie ceny brutto za zrealizowanąusługęw różny sposób.
Posługując sięprostym przykładem: przy założeniu,że połączenie wykonane trwało 100
minut cena netto będzie wynosiła 1,00 zł (100 min x 0,01 zł). Podatek od towarów i usług
może byćobliczony od całkowitej ceny netto za wykonane połączenie, tj. 1,00 zł + 23% VAT,
co da kwotę1,23 zł brutto, bądźw ten sposób,że podatek od towarów i usług zostanie
doliczony do ceny netto za 1 minutęwykonanego połączenia, tj. 0,01 zł + 23 c/c VAT, co da
kwotę0,01 zł brutto, a więc za 100 minut połączenia cena brutto będzie wynosić1,00 zł. W
zależności od przyjętego rozwiązania przy tej samej cenie netto za 1 minutępołączenia,
cena brutto może byćróżna (w podanym przykładzie dla 100 minut może wynosić: 1.23 zł
bądź1,00 zł), w szczególności różnica ta będzie miała wpływ na obliczenie łącznej ceny
brutto za wykonanie zamówienia. Za najkorzystniejsząw postępowaniu została uznana
oferta Wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa (na podstawie cen netto). Jednakże gdyby do
obliczeńdokonanych zgodnie z SIWZ został doliczony podatek od towarów i usług (zgodnie
z jednąze wskazanych powyżej metodologii), to za najkorzystniejsząpowinna byćuznana
oferta Odwołującego, ponieważprzedstawia korzystniejszy bilans ceny.
Oferta Wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu
art. 2 pkt 5 ustawy PZP. Wynika to bezpośrednio i bezżadnych wątpliwości z przeliczenia
stawek, które zostały podane w ofertach, przez ilości minut, smsów, pakietów, oraz innych
usług zamawianych przez Zamawiającego. Co więcej. Zamawiający, jako jednostka
budżetowa, powołana dla prowadzenia przetargów wspólnych dla całej sfery rządowej
i szeroko rozumianej administracji państwowej, musi działaćtak, aby budżetem dysponować
w sposób racjonalny i oszczędny.

5. Fakt niezakwestionowania przez wykonawców wady postępowania, w postaci błędnego
opisu kryteriów oceny ofert, którąpostępowanie dotknięte jest od początku, nie może
sanowaćpowyżej wskazanych naruszeńprzepisów ustawy. Przyjęcie takiego założenia
prowadziłoby do absurdalnego wniosku,że Zamawiający może dokonaćczynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy iżądaćod Wykonawcy zawarcia
umowy podlegającej unieważnieniu, a Wykonawca, który złożył ofertęw postępowaniu musi
podpisaćumowępodlegającąunieważnieniu. Odmowa Wykonawcy podpisania umowy w
sprawie zamówienia obarczona jest sankcjąprzewidzianąw art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy, tj.
zatrzymaniem wadium. Tak więc w każdym z tych przypadków Odwołujący, gdyby jego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, poniósłby szkodę, tj. albo w postaci utraty
wadium (które wynosi 700.000.00 zł) - w razie odmowy zawarcia umowy, albo w wyniku
zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Należy miećprzy tym na uwadze uprawnienia
kontrolne przysługujące Prezesowi Urzędu ZamówieńPublicznych, o których mowa art. 146
ust. 6 ustawy, a w związku z tym konsekwencje zawarcia umowy, której ważnośćmogłaby
byćwzruszona w trybie art. 146 ust. 6 ustawy.
Przepisy ustawy, przewidująiżw takim przypadku powinno dojśćdo unieważnienia
postępowania, co leży w gestii Zamawiającego jako podmiotu odpowiedzialnego za
zgodnośćczynności dokonywanych w toku postępowania z przepisami, w szczególności
z przepisami ustawy PZP. Z tego teżwzględu ustawodawca nic pozostawia Zamawiającemu
swobody w decyzji o unieważnieniu postępowania i nakazuje dokonanie tej czynności, gdy
wystąpi jedna z przesłanek wskazanych w art. 93 ustawy (a w tym przypadku przesłanka,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Odwołujący poinformował Zamawiającego o wadzie postępowania, doręczając w dniu
30 listopada 2011 r. pismo, w którym wnioskuje o uwzględnienie skutków wskazanych
naruszeńprzepisów ustawy PZP dla ważności przyszłej umowy w sprawie zamówienia.
Nawet jeśli Zamawiający dokonywał dotychczas czynności w postępowaniu z przekonaniem
o ich zgodności z przepisami, to od chwili otrzymania pisma Odwołującego, ciążył na nim
obowiązek wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Przepis ten nie przewidujeżadnego
terminu na podjęcie czynności unieważnienia postępowania. Należy jednak przyjąć,że
obowiązek taki spoczywa na Zamawiającym na każdym etapie postępowania. Fakt, iż
Zamawiający dokonał w dniu 5 grudnia 2011r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszejświadczy o tym,że zaniechał unieważnienia postępowania.
W postępowaniu Zamawiający w ogóle abstrahuje od pojęcia „ceny" w rozumieniu
przepisów ustawy oraz ustawy o cenach. Potwierdza to nie tylko konstrukcja SIWZ
(Formularz Ofertowy), lecz także postanowienia, które będąinkorporowane do umowy
w sprawie zamówienia („dodanie stawki podatku VAT" do „ceny" netto). Taka konstrukcja,
nie dośćże jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, to jest równieżniekorzystna dla

Zamawiającego i wszystkich Jednostek Administracji Publicznej, w imieniu których
Zamawiający prowadzi postępowania jako Zamawiający Centralny. W aktualnych realiach
rynkowych istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo wzrostu stawki podatku od towarów
i usług w okresie obowiązywania umowy, (na co wskazujądoniesienia prasowe). Powyższe
oznacza,że Zamawiający w dniu podpisania umowy nie będzie znał faktycznej kwoty jaką
zapłaci za wykonanie zamówienia dlategoże podatek od towarów i usług zostanie doliczony
dopiero przy wystawieniu faktury VAT. Ponadto wpisanie do umowy kwoty brutto
przeznaczonej na realizacjęzamówienia, i rozliczenie opłat za usługi wg stawek netto
podanych w Formularzu Ofertowym (do których następnie będzie doliczony VAT), faktycznie
spowoduje zmniejszenie wolumenu usług, które Zamawiający mógłby zakupićw ramach
umowy.
Powyższe narusza art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, który stanowi,że wydatki publiczne powinny byćdokonywane w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów
oraz optymalnego doboru metod iśrodków służących osiągnięciu założonych celów.
Fakt, iżZamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ zakwalifikował „ustawą
zmianępodatku od towarów i usług VAT" do zmian innych niżzmiany w rozumieniu art. 144
ustawy PZP możeświadczyćo tym,że nie uznał tej zmiany za zmianęistotną, co wświetle
obowiązującej wykładni art. 144 ustawy nie znajduje uzasadnienia. Zmiana tego rodzaju
będzie dotyczyćwynagrodzenia, a z punktu widzenia Zamawiającego - wydatkowaniaśrodków publicznych. Wynagrodzenie (cena) jest istotnym elementem umowy (essentialia
negotii) i zasadniczym elementem oferty. Umowa w sprawie zamówienia powinna być
zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności (art. 139 ust. 2 ustawy), a więc zmiana
umowy wymaga zachowania takiej samej formy (art. 77 § 1 k.c w zw. art. 14 ustawy oraz
w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W przypadku uznania,że na tym etapie postępowania nie jest możliwe
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej bez naruszenia przepisów ustawy
PZP, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności
dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu poprzedzających czynnośćwyboru,
których konsekwencjąjest dokonanie wyboru z naruszeniem przepisów ustawy i powtórzenia
tych czynności, a gdyby to nie było możliwe ze względu na stan postępowania, o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Wskazana wada ma charakter nieusuwalny, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia i w konsekwencji stanowi przesłankędo
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Ponadto, zgodnie

z art. 146 ust. 6 ustawy, wada ta stanowi także podstawędo unieważnienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ponieważma wpływ na wynik postępowania.
Uwzględnićrównieżnależy, iżzgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy zamówienia udziela się
wyłączenie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy PZP. Odwołujący bierze
równieżpod uwagęuprawnienia kontrolne przysługujące Prezesowi Urzędu Zamówień
Publicznych, wynikające z tego przepisu, które mogądoprowadzićdo unieważnienia umowy.
Art. 93 ustawy obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym
przypadku wystąpienia jednej przesłanek z wymienionych w tym przepisie. Zaniechanie tej
czynności prowadziłoby do udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) z naruszeniem
przepisów ustawy PZP, co będzie równieżskutkowało naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych (art, 17 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych).

Do obu postępowańodwoławczych przystąpił wykonawca Polska Telefonia Cyfrowa
S.A. w Warszawie – po stronie Zamawiającego, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięć
na korzyśćZamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedzi na każde z odwołańwnosząc o ich odrzucenie,
względnie – oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:

PODSTAWY DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ

Wbrew stanowisku Zamawiającego,żadne z odwołańnie podlega odrzuceniu.
Podstawy odrzucenia odwołania enumeratywnie wymienia art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, lecz
zarzuty osadzone w argumentacji, która wskazuje na zaistnienie podstawy do odrzucenia
odwołania nie mogąbyćrozpatrywane.
Na gruncie analizowanej sprawy, zawarty w odwołaniu PTK Centertel sp. z o.o.
w Warszawie, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo tego,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,
uzasadniony tezą, iżuzależnienie doboru telefonów uwzględnianych w kalkulacji ofert od cen
cennikowych poszczególnych wykonawców, powoduje nieporównywalność ofert, a zatem
stanowi nieusuwalną wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy należy
uznaćnie tylko za pozostający bez związku z interesem w uzyskaniu danego zamówienie
(art. 179 ust. 1 ustawy), ale także skierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Podkreślenia bowiem wymaga, iż– jak wskazuje pełne, a wyżej
przytoczone uzasadnienie tego zarzutu, prowadzenie analizy w przedmiocie przyjętych przez
Zamawiającego zasad doboru w ofercie odpowiednich aparatów na podstawie cenników
stosowanych przez danego wykonawcęstanowiłoby analizępostanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów,
Zamawiający opracował algorytm, który służył do ustalenia najkorzystniejszej oferty.
W ramach tego algorytmu uwzględniane sąceny telefonów należących do czterech grup
cenowych, ustalanych na podstawie przynależności do przedziałów cenowych w cennikach
stosowanych u danego wykonawcy (T4 – cena za telefon grupy IV, T3 – cena za telefon
grupy III, T2 – cena za telefon grupy II, T1 – cena za telefon grupy I). W załączniku nr 2 do
specyfikacji Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 5 tytułowanym Urządzenia Zamawiający
określił ilośćaparatów telefonicznych objętych zamówieniem a także zasady kwalifikowania
do odpowiednich grup cenowych: Zamawiający dla umożliwienia dokładnego wyliczenia ceny
oferty podzielił planowane do zakupienia urządzenie na grupy cenowe. O zaklasyfikowaniu
urządzenia do konkretnej grupy będzie decydowała jego detaliczna cena jednostkowa netto
bez aktywacji, obowiązująca w czasie realizacji zakupu, zamieszczona na stronie
internetowej Wykonawcy w czasie realizacji zakupu, w miejscu przez niego wskazanym oraz
spełnienie minimalnych parametrów technicznych wskazanych przez Zamawiającego dla
poszczególnych grup. Zamawiający jednocześnie szczegółowo określił minimalne parametry
techniczne aparatów z poszczególnych grup cenowych. Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przewidujące,że ceny telefonów z poszczególnych grup cenowych
stanowiąelement podlegający ocenie według algorytmu mającego za cel ustalenie
najkorzystniejszej oferty oraz,że o zaklasyfikowaniu urządzenia do konkretnej grupy będzie
decydowała jego detaliczna cena jednostkowa netto bez aktywacji, zamieszczone były
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu z września 2011 r. Te
postanowienia - z pewnymi modyfikacjami w zakresie dotyczącym nie samej zasady
opierania sięna cennikach wykonawców, ale aktualności cenników (rezygnacja z cenników
z okresu promocji na rzecz aktualnych dla momentu zakupu cenników) oraz
doprecyzowania parametrów technicznych telefonów – znalazły siętakże w brzmieniu
zmienionej specyfikacji istotnych warunków zamówienia z października 2011 r. – po złożeniu
odwołańwskazujących min. na naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, za pomocąniedokładnych i niezrozumiałych określeńbez uwzględnienia
wszystkich wymagańi okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co
w szczególności dotyczyło rozdziału VI pkt 6.4 oraz rozdziału II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczącego nieokreślenia górnego przedziału cenowego aparatów

telefonicznych w gr. IV; art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez
zaniechanie jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów
zamawianych telefonów komórkowych, a w konsekwencji równieżart. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez brak określenia podstaw do obliczenia ceny za oferowane
telefony komórkowe, art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
nieprecyzyjne określenie kryteriów, którymi Zamawiający będzie siękierował przy wyborze
oferty, w szczególności brak precyzyjnego podania znaczenia tych kryteriów. Zamawiający
uwzględnił 14 października 2011 r. zarzuty postawione w odwołaniach wobec brzmienia min.
kwestii klasyfikacji urządzeńdo danej grupy cenowej, po czym dokonał zmian w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które szczegółowo prezentuje zmodyfikowana
specyfikacja (zmiany zaakcentowane w dokumentacji złożonej przez Zamawiającego kolorem
czerwonym) - sprawy o sygn. KIO 2113/11, KIO 2116/11, KIO 2118/11. Należy przyjąć,że
zmiany zostały dokonane w sposób satysfakcjonujący odwołujących (Polkomtel SpółkęAkcyjną
w Warszawie, PTK Centertel Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, oraz
PolskąTelefonięCyfrowąSpółkęAkcyjnąw Warszawie), skoro złożyli oni w dniu 21 i 24
października 2011 r. kolejne odwołania (postępowanie w sprawie o sygn. KIO 2270/11,
2275/11,
2298/11)
wobec
niewykonania
w
całości
zobowiązania
wynikającego
z uwzględnienia zarzutów – jedynie w zakresie dokonanego przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 9.1 w załączniku nr 2 do
SIWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.2 istotnych postanowień
umowy, w którym zamawiający wymagał zmiany ceny za połączenia w zależności od zmian
stawek międzyoperatorskich.
Zatem stawianie przez PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie zarzutu wskazującego,że uzależnienie doboru telefonów uwzględnianych w kalkulacji ofert od cen cennikowych
poszczególnych wykonawców, powoduje nieporównywalność ofert, a zatem stanowi
nieusuwalną wadę postępowania jest zarzutem kierowanym wobec brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Na obecnym etapie postępowania kształt postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może byćkwestionowany: termin na
wniesienie odwołańw zakresie brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dziesięciodniowy od dnia zamieszczenia specyfikacji) jużupłynął, nie sposób zatem
aktualnie, na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionowaćbrzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treściąart. 182 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Ponadto, biorąc pod uwagęfakt,że zarzut osadzony jest w brzmieniu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które ukształtowane zostały w następstwie
wniesienia odwołańi ich uwzględnienia przez Zamawiającego (sprawy o sygn. KIO 2113/11,
KIO 2116/11, KIO 2118/11) należy miećtakże na uwadze brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy, zgodnie z którym odrzuceniu podlega odwołanie, które dotyczy czynności
wykonanych przez zamawiającego zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu, lub w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu – wykonanych zgodnie zżądaniem zawartym
w odwołaniu. Z ostatniąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Odwołanie
PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie w powyższym zakresie – jako dotyczące brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jest zatem zarówno spóźnione (art. 189 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy) jak i dotyczy czynności, wykonanych zgodnie zżądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy).
Zarzut Polkomtel SA w Warszawie, dotyczący nieprawidłowej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, w części, w jakiej wskazuje na wadępostępowania w postaci
błędnego kryterium oceny ofert a także błędnego rozumienia przez Zamawiającego pojęcia
„cena” poprzez nieuwzględnienie w niej podatku od towarów i usług (str. 3 in fine, 4-5
odwołania), odnosi sięwprost do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako
taki winien był byćpodnoszony w terminie 10 dni od zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (lub jej modyfikacji) na stronie internetowej. Na obecnym etapie jest
to zatem zarzut spóźniony.
Nadto, zarzut ten, niemal w identycznym brzmieniu i z niemal identycznym
uzasadnieniem został jużpodniesiony w odwołaniu tego wykonawcy z dnia 2 grudnia 2011 r.
(poczynając od akapitu siódmego tego odwołania argumentacja została dosłownie
przytoczona w rozpatrywanym odwołaniu). W odniesieniu do tego zarzutu Krajowa Izba
Odwoławcza orzekła jużzatem w postanowieniu z dnia 12 grudnia 2011 r. w spr. KIO
2569/11, uznając,że podczas otwarcia ofert nie zaistniała żadna nowa okoliczność, która
mogłaby usprawiedliwiać powzięcie nowej, nieznanej wcześniej Odwołującemu wiadomości
w zakresie sposobu przygotowania oferty i obliczenia ceny. Łatwo było przewidzieć na
podstawie konstrukcji formularza ofertowego, jakiego rodzaju wartości zostaną wpisane
przez wykonawców w rubryce opisanej jako ,,Warunki/Cena netto (PLN)”. Wszyscy
wykonawcy zastosowali się od opisu kolumny. Z takiego postępowania wykonawców,
będącego następstwem jednoznacznych postanowień SIWZ – a zatem łatwego do

przewidzenia – nie można wywieść żadnej nowej, nieznanej uprzednio okoliczności. Termin
na zakwestionowanie postanowień SIWZ biegł od dnia jej opublikowania i nie może być
przywrócony przez czynność otwarcia ofert, podczas której okazało się, że oferty
(zawierające zgodny z wzorem załączonym do SIWZ formularz cenowy/ofertowy) złożono
zgodnie z wskazówkami zawartymi w SIWZ. Nie była tu konieczna żadna dogłębna analiza -
Odwołujący twierdzi, że dopiero analiza złożonych ofert doprowadziła go do nowych
wniosków, co spowodowało złożenie u Zamawiającego pisma wnioskiem o unieważnienie
postępowania w dniu 30 listopada br. Tymczasem wobec sformułowań pkt 6 formularza
cenowego, będącego załącznikiem do SIWZ, nie była konieczna żadna dodatkowa analiza
czy symulacja, aby przewidzieć, jakiego rodzaju wartości zostaną podane przez wszystkich
wykonawców (łącznie z Odwołującym) w formularzach cenowych stanowiących załącznik do
ofert.
W postanowieniu tym podkreślono także – aktualny w odniesieniu do opisanej wyżej
kwestii podnoszenia zarzutów dotyczących zaniechania unieważnienia postępowania,że:
„Izba nie może zaakceptować poglądu, zgodnie z którym Odwołujący może w każdej chwili
złożyć odwołanie na zaniechanie unieważnienia postępowania, choć ewentualna wada –
jeżeli w ogóle zaistniała - była znana od początku postępowania, prowadziłoby to do
przywrócenia terminu na wniesienie odwołania; takie odwołanie można byłoby wnosić na
każdym etapie postępowania, co uniemożliwiłoby prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Podobny pogląd w analogicznym stanie faktycznym (w przywołanej
sprawie odwołujący kilkukrotnie wzywał zamawiającego do dobrowolnego unieważnienia
postępowania) wyraziła Izba w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 2452/11.” Powyższe
stanowisko podzielono w pełni w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w obu
odwołaniach, w tej części, w której wskazywały one na zaniechanie unieważnienia
postępowania.
Podobnie należało ocenićzarzut podniesiony w odwołaniu Polkomtel SA
w Warszawie (str. 3, pkt IV odwołania – w części) wskazujący na nieprawidłowe dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, polegające na dokonaniu porównania ofert w celu wyboru
oferty najkorzystniejszej w cenach netto, to jest bez uwzględnienia podatku od towarów
i usług. Podkreślenia jednak wymaga,że analogicznąargumentacjęOdwołujący podniósł
w jużwcześniej – w odwołaniu z 2 grudnia 2011 r. (str. 2 i 3 tego odwołania), została ona
zatem poddana analizie i rozstrzygnięciu przez KrajowąIzbęOdwoławcząw postanowieniu
12 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2569/11.
Zgodnie zaśz treściąart. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza obowiązana jest odrzucićodwołanie, jeśli odwołujący powołuje
sięwyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw

sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się.
Z tego powodu, powyższy zarzut nie mógł podlegaćrozpatrzeniu w zakresie innym,
aniżeli obejmujący badanie, czy Zamawiający zastosował siędo przyjętych w specyfikacji
reguł wyboru najkorzystniejszej oferty – czy prawidłowo podstawił dane z formularza oferty
(zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia – ceny netto) do opracowanego
przez siebie algorytmu opisanego w Rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów.

Nie podzielono argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którązarzuty PTK Centertel
sp. z o.o. w Warszawie, dotyczące zaniechania wezwania do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny a także zarzuty Polkomtel SA w Warszawie dotyczące
nieprawidłowości gwarancji wadialnej złożonej przez Polska TelefonięCyfrowąSA
w Warszawie podniesiono w warunkach, które stanowiąpodstawędo odrzucenia odwołania,
bowiem o okolicznościach stanowiących podstawędo wniesienia odwołania wykonawcy
powzięli wiadomośćz momentem otwarcia ofert, tj. 23 listopada 2011 r., zatem odwołania
złożono z uchybieniem ustawowego, dziesięciodniowego terminu (art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy).
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że – w myśl art. 181 ustawy, (z ograniczeniami
dla postępowańo wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy), odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W okolicznościach, gdy przedmiotem odwołania jest zaniechanie przez Zamawiającego
określonych czynności, dla których ustawa nie zakreśla terminów na ich dokonanie, nie
sposób przyjmować,że odwołanie należy złożyćw wymaganym (tutaj: dziesięciodniowym)
terminie, liczonym od dnia otwarcia ofert. Kiedy zamawiający jest w trakcie badania ofert, ich
analizy i wżaden sposób nie uzewnętrznia, by jużdokonał jakichkolwiek czynności z tym
związanych, choćby incydentalnych, nie może to zamykaćuczestnikom postępowania drogi
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Prowadziłoby to bowiem do paradoksalnej sytuacji,że odwołanie wniesione w ciągu dziesięciu dni od otwarcia ofert, gdy zamawiający jeszcze
bada oferty i wynik tego badania jest nieprzesądzony, należałoby uznaćza przedwczesne,
zaśpo tym terminie – za spóźnione wobec upływu ustawowego terminu. Otwierałoby to
także możliwości nadużywania uprawnienia nieograniczonego w czasie badania ofert,
skutkującego w konsekwencji pozbawieniem realizacji prawa do zakwestionowania działań
i zaniechańzamawiającego w trybieśrodków ochrony prawnej. W sytuacji zaś, gdy
zamawiający dokonuje oceny ofert, daje wyraz tej oceny np. wzywając do określonych

dokumentów, termin na wniesienie odwołania należy liczyćod uzewnętrznionej oceny przez
zamawiającego tych dokumentów.

Tym samym należało uznaćodwołania PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie oraz
Polkomtel SA w Warszawie (wniesione 15 grudnia 2011 r.) za złożone w ustawowym,
dziesięciodniowym terminie, liczonym od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty – w zakresie
zarzutów dotyczących zaniechania wezwania wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie oraz Polkomtel SA w Warszawie do złożenia wyjaśnieńelementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny (odwołanie PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie) oraz
zaniechania wykluczenia wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie z powodu
uczestnictwa w przygotowywaniu oferty osób zaangażowanych w przygotowanie
postepowania (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy) oraz nieprawidłowości w treści gwarancji
ubezpieczeniowej.

Nie podzielono wreszcie wniosku podniesionego przez Zamawiającego na
posiedzeniu,że oba odwołania podlegająodrzuceniu, z powodu podpisania ich przez osoby
– pracowników Odwołujących, które w złożonych pełnomocnictwach posiadały klauzulę, iż
pełnomocnictwa sąważne tak długo, jak długo łączy wykonawców z ich pełnomocnikami
stosunek pracy. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, wymagało wykazania wraz ze
złożeniem odwołańistnienia stosunku pracy pomiędzy osobami podpisującymi odwołania –
pełnomocnikami odpowiednich Odwołujących a ich mocodawcami, skoro zaśtego
Odwołujący przy złożeniu odwołańnie wykazali w ramach złożonych pełnomocnictw – brak
ten nie podlega uzupełnieniu.
Nie podzielono powyższej argumentacji Zamawiającego, biorąc pod uwagę,że te
same osoby, które podpisały odwołania w imieniu każdego z Odwołujących uprzednio, we
wcześniejszych
postępowaniach
odwoławczych
posługiwały
się
identycznymi
pełnomocnictwami bez zastrzeżeńze strony swych mocodawców, by czyniły to
z przekroczeniem umocowania czy woli odpowiednich Odwołujących. Nie jest teżbudzącym
wątpliwości,że obaj Odwołujący wyrażali wolęwniesienia odwołań, skoro oni, a nie ich
ewentualnie nieumocowani do tej czynności pełnomocnicy uiścili wpisy na rachunek urzędu
ZamówieńPublicznych w związku z wniesieniem odwołań. Wreszcie, jak trafnie dostrzegł
jeden z Odwołujących, powyższe przeczyłoby istocie pełnomocnictwa, skoro każdorazowo
koniecznym byłoby potwierdzanie dalszego istnienia pełnomocnictwa (trwania stosunku
pracy) w celu posłużenia sięnim. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżpełnomocnictwo
do wniesienia odwołania jest pełnomocnictwem wywodzonym z przepisów kodeksu
cywilnego, przynajmniej rodzajowym, tj. określającym umocowanie do tego rodzaju
czynności prawnej (art. 98 KC), której pełnomocnik może dokonać. Stosując zatem przepisy
kodeksu cywilnego do pełnomocnictwa do wniesienia odwołania, należy miećna uwadze
także tęregulację, która mówi o obowiązku zwrotu mocodawcy dokumentu pełnomocnictwa

(art. 102 kc). Powyższa reguła została zresztąpowtórzona w pełnomocnictwach złożonym
przez Polkomtel SA w Warszawie. Nic nie wskazuje, by pełnomocnictwa dla pełnomocników
każdego z Odwołujących do złożenia odwołania ustały w związku z wygaśnięciem umów
o pracęłączących Odwołujących z ich pełnomocnikami. Stąd uznano, iżbrak jest podstaw
do odrzucenia odwołańw oparciu o regulacjęart. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

INTERES W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA ORAZ MOŻLIWOŚĆ PONIESIENIA SZKODY,
W WYNIKU NARUSZENIA PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO PRZEPISÓW USTAWY

Na wstępie, podkreślenia wymaga – w odniesieniu do zarzutów zawartych w obu
odwołaniach, wskazujących na zaistnienie podstawy do unieważnienia postępowania,że na
gruncie rozpatrywanej sprawy nie sposób przypisaćobu Odwołującym interesu
w podnoszeniu powyższych zarzutów. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
traktująodwołanie jakośrodek ochrony prawnej skierowany na zmianęsytuacji własnej
wykonawcy, polegającąna możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia
(wybór oferty wykonawcy odwołującego sięw danym postępowaniu). Odwołanie, wświetle
ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie stanowiśrodka mającego na celu uzyskanie
ogólnej zgodności działańzamawiającego z prawem, aleśrodek zmierzający do wyboru
oferty Odwołującego się. Wykonawca, wnoszącśrodek ochrony prawnej obowiązany jest
posiadaćinteres w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia
szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Zgodnie bowiem z treściąart. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,środki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Obie wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały przez
ustawodawcędo tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego
postępowania, jakie może ewentualnie toczyćsięw wyniku unieważnienia postępowania.
Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty przez każdego z Odwołujących, którzy
nie zostali wykluczeni z postępowania a ich oferty nie zostały odrzucone, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym siępo unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody (tak też: wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z
dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10). Oferty wszystkich wykonawców nie zostały
odrzucone, także oferty Odwołujących. Zamawiający dokonywał ich oceny według tych
samych, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zasad. Z tego względu,

obu Odwołującym nie sposób przypisaćposiadania przesłanki materialnoprawnej
legitymującej do wniesienia odwołania, w zakresie zarzutów wskazujących na podstawędo
ewentualnego unieważnienia postępowania, w postaci interesu w uzyskaniu danego (zatem:
tego, który jest przedmiotem prowadzonego postępowania) zamówienia oraz możliwości
poniesienia w tym postępowaniu szkody. Zwrócićprzy tym należy uwagę,że Odwołujący
PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie także zdaje siępowyższy zarzut traktowaćraczej jako
postulat kierowany do Zamawiającego, skoro nie stawia sprzężonego z podniesionym
zarzutem odpowiedniegożądania, o którego zasadności miałaby orzec Krajowa Izba
Odwoławcza.

W
pozostałym
zakresie,
w
jakim
obaj
Odwołujący
kwestionują
wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez PTC (a Odwołujący Centertel – także zaniechanie
wezwania do wyjaśnieńelementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokośćceny
wykonawcy Polkomtel SA w Warszawie) należało przyznaćPTK Centertel Sp. z o.o.
w Warszawie oraz POLKOMTEL S.A. w Warszawie interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, gdyżuwzględnienie odwołańw sposób postulowany przez właściwych
Odwołujących, zgodnie z podniesionymi przez nichżądaniami, skutkowaćmogłoby
uzyskaniem przez Odwołujących możliwości uzyskania przedmiotowych zamówień.

ZARZUTY PODLEGAJĄCE ROZPATRZENIU

W zakresie zaśpostawionych w każdym z odwołaniu zarzutów, podlegających rozpatrzeniu,
odwołania nie zasługująna uwzględnienie. Za powyższąocenąprzemawiały następujące
okoliczności:

w sprawie KIO 2679/11 - odwołanie PTK Centertel

Zarzuty podniesione w odwołaniu PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie wskazujące na
podstawę do wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w odniesieniu do ofert POLKOMTEL SA w Warszawie oraz Polska
Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie

Nie podzielono zarzutów odwołania złożonego przez PTK Centertel sp. z o.o.
w Warszawie, zgodnie z którymi zaistniały przesłanki uzasadniające wszczęcie procedury
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, o której mowa w art. 90
ustawy.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaśustawa Prawo zamówieńpublicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznaćautomatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niskąceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartośćzamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Nie można także - przeczyłoby to bowiem zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych - przyjmowaćautomatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, iżrażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu (tak też:
orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/88 - „Fratelli Constanzo”, wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/890). Tym samym, Zamawiający nie jest
wświetle ustawy Prawo zamówieńpublicznych zobowiązany do automatycznego
przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego
progu w stosunku do wartości zamówienia (na gruncie przedmiotowej sprawy, istotnie,
różnica między wszystkimi cenami zaoferowanymi w postępowaniu a wartościązamówienia
oszacowanąprzez Zamawiającego jest dostrzegalna). Wielokrotnie orzecznictwo KIO jak
i sądowe wskazywało,że: „ustawa „prawo zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia
„rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując
kwalifikacji pod to pojęcie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn.
akt: X Ga 140/08). Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”. Sam fakt,że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Podzielono w pełni wyrażone wyżej
stanowiska, dostrzegając zarazem koniecznośćindywidualnego podejścia do każdej sprawy
związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Nie wolno bowiem zapominać,że: „zamawiający
dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” (wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn.
akt: KIO/UZP 179/08).
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
stwierdzićnależy,że biorąc pod uwagęceny zaoferowane przez wszystkich trzech
wykonawców, brak jest podstaw do przyjęcia, by różnice między nimi uzasadniały powzięcie
przez Zamawiającego wątpliwości, skutkujących koniecznościąprzeprowadzenia procedury
przewidzianej w art. 90 ustawy.

Zamawiający przewidział na realizacjęzamówienia kwotę61. 896.844,89 zł, określił
wartośćzamówienia na 75.483.957,19 zł. Podkreślenia wymaga,że przedmiotowe
zamówienie jest zamówieniem centralnym, na podstawie którego następuje nabycie usługi
telefonii komórkowej dla większości jednostek administracji rządowej (tak centralnej jak
terenowej). Nie znajduje ono zatem porównywalnej transakcji na rynku, tak pod względem
skali zamówienia, charakteru odbiorcy jak i zbieżności w miejscu i czasie. Szacunkowa
wartośćzamówienia w tych okolicznościach stanowi przybliżony szacunek, który nie musi
oddawaćrealiów rynku. Tak też, spośród wykonawców funkcjonujących na rynku
o ograniczonej konkurencyjności (warunki rynku oligopolistycznego), z jakim mamy tu do
czynienia, trzech z nich złożyło swoje oferty. Te oferty oddajązatem potencjalne możliwości
rynku, stanowiąjego reprezentatywnąodpowiedźna warunki określone przez
Zamawiającego. Stąd nie sposób przypisywaćwartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego takiego znaczenia, które nakazywałoby w tym postępowaniu odnosićdo jej
wysokości, oferty złożone przez wykonawców.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, z cenami jednostkowymi za
poszczególne usługi i urządzenia (wymienione w formularzach ofertowych w poz. 1 – 40),
które po podstawieniu do algorytmu służącego do ustalenia najkorzystniejszej oferty,
uwzględniającego wagi przyznane poszczególnym elementom oferty (cenom jednostkowym),
dały następujące punktacje ofert (vide: protokół z postępowania, pkt 5):
- Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie:
18.918.790 pkt;
- Polkomtel SA w Warszawie:

19.126.029 pkt;
- PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie:

24.143.333 pkt
Odwołujący dokonał przeliczenia liczby usług i urządzeń, jakie sąprzewidywane w tym
postępowaniu, uwzględniając ceny podane w ofertach poszczególnych wykonawców,
ustalając,że wynosząone:
- Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie:
37.690.036,50zł,
- Polkomtel SA w Warszawie:

35.289.864,78 zł,
- PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie:

45.332.536,42 zł.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wartości bardziej właściwie obrazująróżnice w cenach
ofert, oraz między wartościązamówienia ustalonąprzez Zamawiającego. Odwołujący stoi
przy tym na stanowisku,że tak ustalone ceny ofert wykonawców Polska Telefonia Cyfrowa
SA w Warszawie i Polkomtel SA w Warszawie nie uwzględniająistotnych kosztów
wykonania usługi, takich jak koszty aparatów telefonicznych odpowiednich grup cenowych,
czy opłat za połączenia międzyoperatorskie których koszt można oszacowaćna 14.000.000
zł oraz koszt opłat międzyoperatorskich za połączenia międzynarodowe – na poziomie
6.000.000 zł. Odwołujący postawił wreszcie tezę,że relatywnie niskie ceny jego konkurentów
(wykonawców Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie i Polkomtel SA w Warszawie)

mogąwynikaćz uwzględnienia aparatów telefonicznych w ramach wymaganych przez
Zamawiającego grup cenowych, pomimo,że w rzeczywistości mogąone mieścićw innej,
niższej grupie cenowej, np. poprzez stworzenie cennika dedykowanego specjalnie dla
Zamawiającego.

Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Różnice między
cenami w ofertach poszczególnych trzech wykonawców nie sąna tyle znaczące, by
Zamawiający zobligowany był wszcząćproceduręwyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Uwzględnienia wymaga przy tym specyfika przedmiotu
zamówienia oraz kształt zamówienia przyjęty w postępowaniu. Zamawiający wymaga
(i konsekwentnie: przyjął do porównania ofert) usług i urządzeń, których szczegółowa,
rzeczywista ilośćnie jest możliwa do całkowitego przewidzenia. Postawił zatem graniczne
ilości nabywanych w tym postępowaniu usług i urządzeń, wymagając podania cen
jednostkowych za te usługi oraz urządzenia. W tym kontekście każdorazowo, przedmiotem
nabycia z perspektywy Zamawiającego (aściślej: konkretnej jednostki, na rzecz której
nabywana jest usługa) będzie pewna ilośćurządzeń(telefonów, modemów) wraz z usługą
telefonii, wyrażającąsiękoniecznościązapłaty abonamentu oraz kosztów wykonanych
rzeczywiście usług (np. połączeń). W przedmiotowym postępowaniu, cena to nie płacona
ryczałtem wartośćza ogół opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(formularzu cenowym) usług i urządzeń, ale ceny jednostkowe za poszczególne usługi
i urządzenia wchodzące w zakres zamówienia, których płatności sąuzależnione od
rzeczywistego ich zrealizowania.
Z powyższego wynika,że w przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe to nie
ceny o wewnętrznym, technicznym znaczeniu, które miałyby co najwyżej zobrazować
sposób kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, albo służyćjedynie prezentacji
elementów, jakie składająsięna cenęza wykonanie zamówienia, ale ceny rzeczywiste jakie
będzie Zamawiający (jednostki, na rzecz których działa) ponosił. Ceny jednostkowe zostały
także potraktowane jako decydujące o wyborze najkorzystniejszej oferty – z uwzględnieniem
nadanych przez Zamawiającego wag, obrazujących istotnośćceny danej jednostki dla
Zamawiającego – składająsięone na algorytm, stanowiącyścieżkęustalenia
najkorzystniejszej oferty.
W tych okolicznościach, zasadnym dla rozważenia, czy ceny wykonawców Polska
Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie i Polkomtel SA w Warszawie wymagająwyjaśnienia, jest
zbadanie wyceny przez tych wykonawców poszczególnych jednostek usług i urządzeń
zawartych w formularzach ofert, w pozycjach 1 - 40. I tak, analiza ofert wykonawców
wskazuje,że w poszczególnych pozycjach oferty różnicująwartości na poziomie groszy, np.
abonament wykonawcy podali w wysokości 4,10 zł (Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie i PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie) i 4,02 zł (Polkomtel SA w Warszawie);

stawki za minutępołączenia wynoszą0,01 zł w ofertach PTK Centertel sp. z o.o.
w Warszawie i Polkomtel SA w Warszawie oraz 0,03 w ofercie wykonawcy Polska Telefonia
Cyfrowa SA w Warszawie. Istotniejsze różnice w cenach widoczne sąw pozycji 19 pakiet
ryczałtowej transmisji danych 100 MB miesięcznie dla kart dostępu do internetu na terenie
UE - w ofertach: PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie – 99 zł; Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie – 100 zł; Polkomtel SA w Warszawie – 199 zł, oraz w pozycji 32 abonament za
usługę bezprzewodowego dostępu do internetu w pakietowej transmisji danych netto –
wynoszący w ofertach: Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie – 29 zł; PTK Centertel sp.
z o.o. w Warszawie – 92 zł; Polkomtel SA w Warszawie – 57,88 zł. Szczegółowa analiza cen
jednostkowych za poszczególne usługi i urządzenia podane w ofertach wszystkich trzech
wykonawców wskazuje,że sąone na zbliżonym poziomie. Wprawdzie efekt skali działa,że
niewielkie różnice w cenach jednostkowych, przy znaczącej ilości usług powoduje,że
w wartościach całkowitych, przy założonej ilości nabytych usług czy urządzeńróżnice te
nabierająznaczenia. Nie zmienia to jednak oceny,że poszczególne ceny jednostkowe
w cenach ofert wszystkich wykonawców nie odbiegająod siebie znacząco, by można było
mówićo sytuacji,że zachodzi potrzeba ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podał Zamawiający na rozprawie, zasadniczym
elementem, jaki zadecydował o wyborze najkorzystniejszej oferty były ceny w poz. 32, czyli
abonament za usługębezprzewodowego Internetu. Biorąc przy tym pod uwagę,że
powszechnąw tego rodzaju usługach jest znacząca rozbieżnośćw cenach rynkowych, gdzie
oferowane sąusługi w cenie 1 zł lub niższej, co szczególnie przy tak dużym i relatywnie
pewnym kontrakcie, nie stanowi o potrzebie zastosowania regulacji art. 90 ustawy.
Odwołujący upatrujeźródeł wątpliwości co do poprawności kalkulacji cen
konkurentów w hipotezie,że byćmoże wykonawcy uwzględnili w ramach tej kalkulacji
aparaty telefoniczne z innej grupy cenowej, skoro przynależnośćtelefonów do tej grupy
zależy od wykonawcy (wynika z jego oficjalnie podawanych na stronach internetowych
cenników). Argumentacji tej jednak nie sposób uznaćza przekonującą– Zamawiający poza
wyodrębnieniem czterech grup cenowych, które mająodnosićsiędo przedziałów cenowych
za telefony, stosowanych w cenniku danego wykonawcy, sprecyzował – w wyniku złożonych
przez wykonawców odwołań- minimalne parametry techniczne telefonów z poszczególnych
grup. Okoliczność, czy wszystkie telefony spełniająte parametry jest na tym etapie
bezprzedmiotowa, skoro powyższe postanowienia specyfikacji powstały w wyniku interwencji
wykonawców i specyfikacja została definitywnie ukształtowana. Także kwalifikacja urządzeń
do grup cenowych na podstawie dokumentów wykonawcy – jego cenników wynika z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co czyni niedopuszczalnym na obecnym etapie
rozważanie jej poprawności. Próby wnioskowania,że byćmoże wykonawca zaoferuje
urządzenia pozostające w cenniku w innej, zwykle niższej grupie cenowej, albo stworzy na

potrzeby wykonywania kontraktu z Zamawiającym specjalny cennik złożony z telefonów
z niższej grupy cenowej, w tych okolicznościach stanowiąnieuprawnionąspekulacjęco do
sfery wżaden sposób niewyartykułowanej w ofercie, a uregulowanej w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe, uznano,że nie potwierdziły sięstawiane w odwołaniu
PTK Centertel zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy, poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
pomimo zaistnienia przesłanek wskazujących na to,że oferty Polkomtel S.A. oraz Polskiej
Telefonii Cyfrowej SA zawierająrażąco niskącenę, oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Polkomtel SA oraz Polskiej Telefonii Cyfrowej SA, jako
ofert zawierających rażąco niskącenę. Bez znaczenia dla tej oceny pozostawała kalkulacja
złożona przez Przystępującego, na posiedzeniu (dokument tytułowany Analiza rentowności
dla Centrum Usług Wspólnych) jak równieżopracowane przez Przystępującego Porównanie
stawek zaoferowanych w ofertach dla Centrum Usług Wspólnych oraz Miasta Stołecznego
Warszawy, szczególnieże drugi z wymienionych dokumentów nie konfrontuje ceny
Przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa z tym
postępowaniem, bowiem Przystępujący nie złożył w tym drugim postępowaniu swojej oferty.
Powyższe zestawienia, opracowane na użytek postępowania odwoławczego – traktowane
jako stanowiska własne Przystępującego nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia
postawionego zarzutu, którego przedmiotem jest kwestia, czy Zamawiający, na podstawie
złożonych w postępowaniu ofert, winien byćpowziąćwątpliwości co do poprawności
kalkulacji ceny, nie zaśzbadanie, jak wykonawca aktualnie tłumaczy elementy kalkulacji
przedmiotowego zadania.

w sprawie KIO 2680/11 - odwołanie Polkomtel SA w Warszawie
Zarzuty podniesione w odwołaniu Polkomtel SA w Warszawie wskazujące na
zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie z powodu nieprawidłowej gwarancji ubezpieczeniowej

Powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia. W powyższym zakresie Odwołujący
podaje, iżzłożona przez PolskąTelefonięCyfrowa SA w Warszawie gwarancja
ubezpieczeniowa nie spełnia wymagańZamawiającego obejmującego wypłatęnależności
w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego,
zawiera bowiem klauzulęuzależniającąwypłatęsumy gwarancyjnej od przesłania
Gwarantowi przez bank Zamawiającegożądania zapłaty z tytułu gwarancji oraz od
potwierdzenia Gwarantowi,że osoby podpisane nażądaniu zapłaty w imieniu
Zamawiającego sądo tego upoważnione. Klauzula ta uzależnia wypłatęwadium od

czynności podmiotu trzeciego, tj. banku Zamawiającego, który w tym stosunku
zobowiązaniowym nie przyjmuje na siebieżadnych zobowiązań, w szczególności do badania
i potwierdzania, czy osoby podpisane nażądaniu zapłaty sąuprawnione do zaciągania
zobowiązańmajątkowych w imieniu Zamawiającego. Tak sformułowana gwarancja nie jest –
zdaniem Odwołującego - bezwarunkową.
Treśćgwarancji wskazuje jednak,że ubezpieczyciel jednoznacznie potwierdził jej
nieodwołalny i bezwarunkowy charakter. Bezwarunkowośćgwarancji polega na tym,że
zamawiający nie uzasadnia swojegożądania, zaśubezpieczyciel nie może badaćpodstaw,
zasadności, zgodności ze stanem faktycznymżądania zapłaty. Ubezpieczyciel opiera się
wyłącznie na oświadczeniu Beneficjenta. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowiążadnego utrudnienia w skorzystaniu przez zamawiającego z uprawnieńprzysługujących mu
z tytułu wystawionych na jego rzecz gwarancji zawarte w gwarancji postanowienia, zgodnie
z którymi, wypłata sumy gwarancyjnej uzależniona została od przesłania Gwarantowi przez
bank Zamawiającegożądania zapłaty z tytułu gwarancji oraz od potwierdzenia Gwarantowi,że osoby podpisane nażądaniu zapłaty w imieniu Zamawiającego sądo tego upoważnione.
Opisane wymogi należy raczej kwalifikowaćjako wymagania o znaczeniu formalnym, które
pozostająbez związku z „merytorycznymi” przesłankami zatrzymania wadium.
Podobnie, wymaganie, aby prawidłowośćpodpisów oraz uprawnienie osób
podpisanych nażądaniu zapłaty do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu
Zamawiającego została sprawdzona przez bank prowadzący rachunek Zamawiającego leży
w interesie Zamawiającego, gdyżchroni go przed ewentualnym podpisaniemżądania
zapłaty przez osoby nieuprawnione.
Nie sposób podzielićtakże argumentacji, iżprocedura ta powoduje po stronie
Zamawiającego dodatkowe obciążenia finansowe - jeśli czynności banku Zamawiającego
podlegająopłatom, to opłaty te albo zostanąpotrącone z sumy gwarancyjnej (wadium), albo
Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty odpowiedniej kwoty prowizji, a tym samym
kwota wadium ulegnie zmniejszeniu, poniżej wymaganej w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wprowadzenie przez wystawcęgwarancji kwestionowanego wymagania
mogłoby byćewentualnie traktowane w kategorii zagrożenia interesu Zamawiającego,
gdyby wykazano,że bank Zamawiającego pobiera opłatę(prowizję) za potwierdzenie
identyfikacji podpisów, a nadto,że jej wysokośćstanowi dla zamawiającego barierę
w skorzystaniu z uprawnieńz gwarancji, co jednak nie zostało w sprawie wykazane.
Podobnie należało ocenićargumentację, zgodnie z którąfakt,że gwarancja została
podpisana przez osoby wskazane jedynie imiennie, rodzi uzasadnione wątpliwości, czy
zobowiązanie Gwaranta do zapłaty wadium zostało zaciągnięte przez osoby upoważnione
do zaciągania takich zobowiązańw jego imieniu. Na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy

składająwadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowejżądania załączenia do gwarancji,
czy choćby okazania zamawiającemu pełnomocnictwa osoby podpisującej takągwarancję.

Reasumując, dla oceny skuteczności wniesionego wadium rozstrzygające jest to, czy
cel ustanowienia wadium tj. zabezpieczenie roszczeńzamawiającego zarówno co do ich
maksymalnego zakresu (w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy), jak równieżco do bezwarunkowej ich realizacji został
osiągnięty. W przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do wadium złożonego przez
PolskąTelefonięCyfrowąSA w Warszawie, cel ten został osiągnięty. Tym samym nie
potwierdził się, stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.

Zarzuty podniesione w odwołaniu Polkomtel SA w Warszawie, wskazujące na
zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w
Warszawie z powodu uczestniczenia w przygotowaniu oferty osób, które uczestniczyły
w przygotowaniu zamówienia

Zgodzićsięnależy z Zamawiającym,że zarzut w kształcie postawionym w odwołaniu
nie pozwala na rzeczowąanalizęjego zasadności. Przepis art. 192 ust. 7 ustawy stanowi,że
Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut to
zaprezentowany w odwołaniu całokształt okoliczności, które odwołujący przedstawia wraz
z przypisanym do nich naruszeniem wskazanych przepisów ustawy. Za zarzut należy zatem
uznaćnie tylko wskazanie naruszeńw zakresie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ale
także oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych,
które podważająprawidłowośćczynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianąjako zgodnośćczynności zamawiającego z przepisami
ustawy, które stanowiązarazem podstawęzgłaszanychżądań.

Biorąc jednak pod uwagę,że Przystępujący właściwie odczytał kierowany przeciwko
niemu zarzut wskazujący na podstawęwykluczenia, wdał sięw spór co do uczestnictwa
swojego imiennie wskazanego pracownika, należało stwierdzić, iżdla nastąpienia przesłanki
wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy konieczne jest
kumulatywne wystąpienie wskazanych w nim przesłanek: wykonawca wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji.

Odwołujący, mimo intensywniej aktywności dowodowej podjętej na posiedzeniu
i rozprawie nie wykazał, by osoba będąca od 3 października 2011 r. pracownikiem
wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie, a wcześniej w latach 2006-2011 –
będąca pracownikiem Zamawiającego (a jeszcze wcześniej: w okresie 2004 – 2006 r. -
wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie) wykonywała bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem tego postępowania. Nie jest takąokolicznością
zamieszczenie na stronie Biuletynu Informacji Publicznej dokumentu zawierającego
modyfikacjęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wykazało postępowanie –
osoba ta zajmowała w ostatnim okresie zatrudnienia u Zamawiającego min. stanowisko
redaktora BIP (co wynika ze złożonego przez Polkomtel SA w Warszawie sporządzonego
w formie aktu notarialnego wydruku ze strony internetowej Zamawiającego – zał. nr 6 do
pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.), zatem ta czynnośćraczej była związana z
tymi obowiązkami. Zamieszczenie w dniu 21 września 2011 r. na stronie internetowej BIP
dokumentu związanego z postępowaniem jakim jest modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu
(zał. nr 16 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) stanowi przy tym czynność
techniczną, i jako takie nie mieści sięw pojęciu wykonywania bezpośrednio czynności
związanych z przygotowaniem tego postępowania. Nie wykazano także, by wykonawca
Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie posługiwał sięw celu sporządzenia oferty
wskazanąosobą. Przystępujący złożył oświadczenie osoby, co do której postawiono
powyższy zarzut, zgodnie z którym osoba ta, wykonując obowiązki służbowe na rzecz
Centrum Usług Wspólnych nie uczestniczyła w przygotowaniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie uczestniczyła także w przygotowaniu oferty złożonej przez
PolskąTelefonięCyfrowąSA w tym postępowaniu. Odwołujący, mimo ciążącego na nim –
z mocy art. 6 kodeksu cywilnego – ciężaru dowodu nie wykazał, zarówno w odwołaniu jak
i w trakcie postępowania odwoławczego, by osoba ta uczestniczyła zarówno
w przygotowaniu oferty, jak i wykonywała czynności związane z przygotowaniem
postępowania o przedmiotowe zamówienie.
Wświetle powyższego, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności
postawionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, wykazanie znajomości w czasie
zatrudnienia u Zamawiającego z pracownikami wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie (vide: złożony przez Polkomtel SA w Warszawie, pobrany i wydrukowany
w formie aktu notarialnegożyciorys wskazanej osoby, prezentowany na jednym z portali
internetowych – zał. nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) ani faktu
korespondencji prowadzonej przez wskazanąosobęw imieniu Zamawiającego z wykonawcą
Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie w przedmiocie daty sprzedaży aparatu
telefonicznego (zał. nr 7 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.).
Z korespondencji w formie elektronicznej z dnia *19 maja 2011 r., wystosowanej przez

ówczesnego pracownika Zamawiającego (a od 3 października 2011 r. – pracownika
Przystępującego) o treści: „Proszę o sprawdzenie daty sprzedaży aparatu NOKIA E 71, Nr
IMEI (…)”, nie sposób wywodzićwniosku,że osoba brała udział w przygotowaniu
zamówienia – przedmiot tej korespondencji wżaden sposób nie dotyka kwestii tego
postępowania.
Z tego teżpowodu uznano,że wydruk z korespondencji pomiędzy tymi podmiotami
nie potwierdzażadnej z przesłanek, o których mowa w powołanym art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, w tym okoliczności uczestniczenia przez ówczesnego
pracownika Zamawiającego a obecnie – pracownika wybranego wykonawcy w czynnościach
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Nie jest takim dowodem także
wydruk z korespondencji prowadzonej z wszystkimi wykonawcami biorącymi udział w tym
postępowaniu a przełożonym osoby, która miała uczestniczyćw przygotowaniu
postępowania oraz oferty w tym postępowaniu przez PolskąTelefonięCyfrowąSA
w Warszawie (zał. nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.). Okolicznością
bezspornąjest odbycie i umówienie spotkania między Zamawiającym a wykonawcami
w styczniu 2011 r., zaśudział w zorganizowaniu tego spotkania przełożonego osoby, co do
której podnoszone jest zaistnienie okoliczności o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych pozostaje bez znaczenia dla wykazania okoliczności
skutkującej wykluczeniem wykonawcy, do czego zaśzmierza zarzut odwołania. Wydrukowi
temu (zał. nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) odmówiono zatem waloru
dowodu, z uwagi na to, iżnie nadaje sięon do wykazania okoliczności pozostającej
w związku przedmiotem zarzutu. Podobnie należało ocenićzłożony przez Odwołującego
wydruk stanowiący Kopię procedury przygotowania oferty złożonej przez PTC (zał. nr 9 do
pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) – Odwołujący nie wskazał znaczenia tego
dokumentu dla zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy, brak jest przy
tym podstaw do przypisania mu wartości dla wyjaśnienia okoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Nie przyznano waloru dowodów w postępowaniu złożonym przez Polkomtel SA
w Warszawie: wydrukowi zawierającemu schemat organizacyjny Centrum Usług Wspólnych
(zał. nr 2 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.); Zarządzeniu Dyrektora
Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów w sprawie podziału zadańi kompetencji
(zał. nr 4 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.); Regulaminowi
Organizacyjnemu Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów (zał. nr 5 do pisma
Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.). Dokumenty te dotycząokoliczności nie spornych
między stronami, pozostającymi przy tym bez znaczenia dla wykazania przesłanki
wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Złożona opinia na temat Zakres
pracochłonności analizy finansowej SIWZ w postępowaniu CUW, autorstwa dr. Andrzeja

Ignaczaka, Politechnika Warszawska (zał. nr 11 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia
2011 r.) a także złożone przez Polkomtel SA w Warszawie zestawienie ilościowe pytań
i odpowiedzi w przedmiotowym postępowaniu (zał. nr 13 do pisma Odwołującego z dnia
27 grudnia 2011 r.) jakkolwiek wskazująże – zdaniem wystawcy opinii - nie było możliwe
przygotowanie oferty w czasie 1- 2 dni, bez wcześniejszego zapoznania sięz warunkami
postępowania i określenia najistotniejszych elementów informacji a także,że wykonawca
Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie zadał najmniej pytańw postępowaniu (16 pytań,
podczas gdy pozostali dwaj wykonawcy zadali ich po 132 i 106). Nie sposób jednak na
podstawie tych opracowańprzesądzićzwiązku przyczynowo – skutkowego pomiędzy
zatrudnieniem wskazywanej osoby najpierw u Zamawiającego a od 3 października 2011 –
u Przystępującego a złożeniem najkorzystniej oferty przez tego wykonawcę. Wświetle
brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, dla wykluczenia wykonawcy jest niezbędne nie
istnienie jakichkolwiek powiązańpersonalnych, ale spełnienia przesłanki,że wykonawca
posługuje sięprzy sporządzeniu oferty osobą, która bezpośrednio wykonywała czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego, przy czym udział tego wykonawcy
w postępowaniu utrudni uczciwąkonkurencji. Stąd odmówiono waloru dowodu złożonej
przez Polkomtel SA w Warszawie opinii (zał. nr 11 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia
2011 r.), z uwagi na to,że pozostaje ona bez znaczenia dla wykazania przesłanki z art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy. Analogicznie oceniono złożonąprzez Odwołującego kopięprzystąpienia
wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie do uprzednio prowadzonego
postępowania odwoławczego, które ten wykonawca złożył w następstwie wcześniejszego
(tj. w piątek 25 listopada 2011 r.) aniżeli innych wykonawców (co miało miećmiejsce już
w poniedziałek, 28 listopada 2011 r.) poinformowania przez pracownika Zamawiającego
o złożeniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego
(zał. nr 15 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.). Okolicznośćwcześniejszego
przesłania właśnie wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie kopii wniesionego
przez innego wykonawcęodwołania przez Zamawiającego (jego pracownika) pozostaje bez
wpływu dla ustalenia przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy; wskazywana
osoba w tej dacie jużu Zamawiającego nie pracowała.
Złożone przez Odwołującego wydruk ze strony głównej przedmiotowego
postępowania (zał. nr 14 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) oraz kopia
protokołu z postępowania (zał. nr 15 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.)
dotycząokoliczności bezspornych, nadto protokół z postepowania stanowi dowód z urzędu
dopuszczony w tym postępowaniu.
Nie wykazano wreszcie by spełniona została trzecia przesłanka z powołanego
przepisu - nic nie wskazuje, by udział Przystępującego w postępowaniu mógł utrudnić
uczciwąkonkurencję. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje na zamówienie dotyczące

typowej usługi telefonii, jedyne zaśco je odróżnia to skala zamówienia. Nadto, szczególnie
newralgiczne elementy postępowania, takie jak opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny
ofert zostały poddane efektywnej kontroli wykonawców, którzy na etapie wcześniejszym,
kiedy kształtowała sięspecyfikacja istotnych warunków zamówienia czynnie uczestniczyli
w ustaleniu jej kształtu, składając odwołania na jej brzmienie (postanowienia Krajowej izby
odwoławczej w sprawach o sygn. KIO 2113/11, KIO 2116/11, KIO 2118/11) a następnie
wobec niewykonania w całości zobowiązania wynikającego z uwzględnienia zarzutów –
w zakresie dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 9.1 w załączniku nr 2 do SIWZ (Opisu Przedmiotu
Zamówienia) oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.2 istotnych postanowieńumowy, w którym
zamawiający wymagał zmiany ceny za połączenia w zależności od zmian stawek
międzyoperatorskich (postępowanie w sprawie o sygn. KIO 2270/11, 2275/11, 2298/11).
Powyższe determinowało wniosek,że nie potwierdził sięzarzut naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych.

Zarzuty podniesione w odwołaniu Polkomtel SA w Warszawie, wskazujące na postawę
do odrzucenia oferty wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

Odwołujący upatruje niezgodności oferty wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia w ogólnie postawionej tezie,
zgodnie z którąwykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w cenie wszelkie koszty, opłaty do
wykonania i poniesienia przez wykonawcę, a konieczne do wykonania przedmiotu umowy.
Należy przez to rozumieć, że cena zgodnie z SIWZ (będąca następnie podstawą rozliczenia
pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym) powinna zawierać wszystkie koszty jakie
Zamawiający będzie ponosić w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia.
W szczególności powinny to byćobciążenia publicznoprawne, takie jak podatek od towarów
i usług oraz podatek akcyzowy. Koniecznośćjego uwzględnienia w cenie wynika jużz samej
definicji ustawowej ceny zawartej w art. 2 pkt 1 ustawy.

Wobec tak postawionego zarzutu, wskazania wymaga,że – po pierwsze oferty
wszystkich
wykonawców
zostały
przyjęte
do
algorytmu
służącego
ustaleniu
najkorzystniejszej oferty w jednakowej postaci. Po drugie – to specyfikacja istotnych
warunków zamówienia opracowana na użytek przedmiotowego postępowania wskazuje
takżeścieżkęustalenia najkorzystniejszej oferty. W tych okolicznościach, brak jest podstaw
do stawiania zarzutu skoro oferta wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie
jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia sporządzona została

w kwestionowanym zakresie właśnie w sposób czyniący zadośćwymaganiom postawionym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Biorąc pod uwagępowyższe, zarzut podniesiony w tym zakresie, nie zasługiwał na
uwzględnienie.

Zarzuty podniesione w odwołaniu Polkomtel SA w Warszawie, wskazujące na
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2
pkt 1 ustawy oraz art. 7 ustawy

Odwołujący zarzut osadzony w argumentacji wskazującej na nieuwzględnienie
w cenach jednostkowych branych pod uwagęprzy podstawieniu cen jednostkowych do
algorytmu służącego dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (jak wspomniano wyżej –
argumentacji podnoszonej jużw innym, wcześniejszym postępowaniu odwoławczym – vide:
odwołanie Polkomtel SA w Warszawie z dnia 2 grudnia 2011 r.) odnosi także do
niewłaściwego podstawienia do algorytmu cen netto, podczas gdy należało uczynićto
w cenach brutto. Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pomijając tęczęść
argumentacji, która zmierza do kwestionowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podkreślenia wymaga,że wświetle brzmienia specyfikacji brak jest podstaw do
przyjęcia,że do wzoru Zamawiający obowiązany był przekształcićpodane w formularzach
ofertowych ceny netto poprzez doliczenie podatku od towarów i usług i dopiero tak
przekształcone ceny poddawaćocenie. Formularz oferty oraz algorytm służący ustaleniu
najkorzystniejszej oferty to sprzężone dokumenty, które służąprzeprowadzeniu procesu
ustalenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczność,że Zamawiający nie zawarł wyraźnego
postanowienia,że do algorytmu będzie dokonywał podstawienia cen bezpośrednio z ofert
nie oznacza,że obowiązany jest do jakichkolwiek działańna cenach podanych w tych
ofertach, w tym w szczególności dodawania podatku od towarów i usług, czy prowadzenia
symulacji doliczenia tego podatku zależnie od ilości jednostek.
Podkreślenia wymaga,że opisy podlegających ocenie pozycji formularza oferty
odpowiadająnazewnictwu i opisowi pozycji podstawianych do formuły oceny ofert.
Powyższe prowadzi do przyjęcia, iżw powyższym Zakresie Zamawiający
zaprezentował spójnąkoncepcjęustalenia najkorzystniejszej oferty: poczynając od
zawartości formularza oferty, gdzie podlegające ocenie wartości prezentowane były
w sposób pozwalający je bezpośrednio podstawićdo algorytmu służącego ustaleniu
najkorzystniejszej oferty, poprzez zawarty w formule oceny ofert mechanizm prowadzący do
ustalenia najkorzystniejszej oferty. W tych warunkach nie sposób przyjąćza zasadne

przyjęcia odmiennej metodologii ustalenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiej, jaka
zaprezentowana została w odwołaniu.

Odmienne rozumowanie, w tym jakie jak prezentowane w odwołaniu, musiałoby być
potraktowane jako zmierzające do modyfikacji treści postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia – te zaś, nie będąc zakwestionowanymi na właściwym etapie, są
aktualnie wiążące uczestników postępowania. W tym kontekście, argumentacja zawarta
w odwołaniu, wskazująca na niezgodne z przepisami (w zakresie zaniechania doliczenia
podatku od towarów i usług do cen jednostkowych z ofert wykonawców) podstawienie
wartości z formularzy ofertowych, to jest zaniechanie przekształcenia ich z wartości netto na
wartości uwzględniające podatek od towarów i usług nie może abstrahowaćod brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokument ten, jako zasadniczy akt opisujący
zasady prowadzenia postępowania o konkretne zamówienie, ma pierwszeństwo przed
jakimikolwiek innymi regułami.
Ponadto, akcentowane w odwołaniu jako możliwe doliczanie podatku od towarów
i usług na różnym poziomie: na etapie podstawowej jednostki, tj. minuty połączenia, albo
sumy takich jednostek wynikającej z ilości minut wykonanego w konkretnej sytuacji
połączenia wydaje sięnie uwzględniać,że te kwestie nie sąpozostawione swobodzie
wykonawców – podatników, ale zostały one uregulowane jednoznacznie w odpowiednich
przepisach prawa podatkowego. Opisywane w odwołaniu, swego rodzaju działania
optymalizacyjne wydająsiępomijaćtękwestię.

Z tego względu, zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy oraz art. 7
ustawy, polegający na dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru w oparciu o ceny
netto, pomimo, że jednocześnie wymagał w SIWZ uwzględnienia w cenie wszystkich
kosztów, jakie poniesie w związku z wykonaniem umowy, należało uznaćza nieuzasadniony.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 2679/11 KIO 2680/11