rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2682/11
KIO 2682/11
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 28 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej
z siedzibą Jastrzębiu-Zdroju,
przy udziale wykonawcy FLOTMIX Szeja, Iskra Sp. j. z siedzibą w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej
z siedzibą Jastrzębiu-Zdroju,
przy udziale wykonawcy FLOTMIX Szeja, Iskra Sp. j. z siedzibą w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczonąprzez REAFLOT Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu na rzecz Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2682/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 16 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2011 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej „ustawąPzp”, odwołanie złożył wykonawca - REAFLOT Spółka z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego JastrzębskąSpółkę
WęglowąS.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibąw Jastrzębiu Zdrój.
W dniu 7 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 6 grudnia 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert dla zadańnr 1 i 2.
Odwołanie w postępowaniu wniesiono od niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego - wyboru oferty Spółki FLOTMIX SZEJA, ISKRA Spółka jawna (zwaną
dalej „FLOTMIX") z siedzibąw Gliwicach dla zadania nr 1 i zadania nr 2 i odrzucenia oferty
Odwołującego dla zadania nr 2.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z pkt 2.3 Specyfikacji
Technicznej stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ poprzez wybranie dla zadania nr 1
i zadania nr 2 oferty podlegającej odrzuceniu, albowiem załączona do oferty FLOTMIX opinia
nr 0084/SL/08, sporządzona przez Centrum Badańi Dozoru Górnictwa Podziemnego Spółka
z o.o. w Lędzinach nie spełnia kryteriów wyznaczonych w pkt 2.3 Specyfikacji Technicznej,
a tym samym nie odpowiada treści SIWZ,
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz z pkt 2.3
Specyfikacji Technicznej poprzez wybór oferty sprzecznej z ustawą, z przyczyn wskazanych
w pkt 1: FLOTMIX nie załączył do oferty dokumentu zgodnego z wymaganiami pkt 2.3
Specyfikacji Technicznej, będącej załącznikiem do SIWZ;
3)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie,że oferta
REAFLOT dotycząca zadania Nr 2 nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na to,że z raportu
próby ruchowej odczynnika flotacyjnego z KWK „Krupiński" wynika iżzapopielenie
flotokoncentratu wynosi 12,11%, a nie powinno ono byćwyższe od 12,00 %, co dowodzi,że
nie jest możliwe uzyskanie zapopielenia flotokoncentratu REAFLOT nie wyższego niż12%,
podczas gdy oferta REAFLOT powinna zostaćoceniona wyżej, zgodnie z kryteriami
przyjętymi przez Zamawiającego,
4)
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty FLOTMIX, mniej
korzystnej na podstawie kryteriów oceny ofert od oferty REAFLOT.
Odwołujący wnosił o :
1)
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego lub nakazanie unieważnienie
czynności Zamawiającego;
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego wg norm przepisanych wraz z kosztami zastępstwa prawnego na podstawie
załączonej faktury VAT.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt 4.2 SIWZ szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja Techniczna, będąca załącznikiem nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z tym dokumentem, (pkt 2.3) każdego z wykonawców zobowiązano by złożył
certyfikat lub inny dokument, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą
posiadającąuprawnienia w zakresie certyfikacji i opiniowania wyrobów będących
przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodnośćwyrobu z dokumentacjątechniczną,
normami oraz,że dany wyrób można bezpiecznie stosowaćw zakładach górniczych. Kopia
certyfikatu lub innego dokumentu musi byćczytelna i umożliwiaćodczytanie wszystkich
zapisów.
FLOTMIX załączył do oferty opinięnr 0084/SL/08, dotyczącąodczynnika do flotacji
węgla „FLOTMIX". Opinięsporządziło Centrum Badańi Dozoru Górnictwa Podziemnego
Spółka z o.o. w Lędzinach, które nie jest akredytowanąjednostkącertyfikującą. W piśmie
z dnia 29 sierpnia 2011 r., odpowiadając na pytanie REAFLOT, Spółka ta jednoznacznie
stwierdziła,że nie może wydaćcertyfikatu lub innego dokumentu zgodnie z zacytowanym
w piśmie punktem 2.3 SIWZ JSW, gdyżnie jest akredytowanąjednostkącertyfikującą.
Centrum Badańpotwierdziło jedynie,że jest jednostkąupoważnionądo przeprowadzania
badańi oceny wyrobów dopuszczonych (czyli jużwcześniej dopuszczonych i posiadających
wymagane certyfikaty) do stosowania w zakładach górniczych w rozumieniu przepisów
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (DZ.U.2004.99.1003). Rozporządzenie to
w Załączniku Nr 3 określa jednostki upoważnione do przeprowadzania badańi oceny
wyrobów. Nie sąto jednak akredytowane jednostki certyfikujące, posiadającąuprawnienia
w zakresie certyfikacji, czyli takie jednostki, które mogąwydaćcertyfikat lub inny dokumentżądany przez Zamawiającego.
Zatem, zdaniem Odwołującego FLOTMIX nie wypełnił dyspozycji pkt 2.3 Specyfikacji
Technicznej, tym samym naruszył SIWZ oraz ustawęPzp, która w art. 82 ust. 3 statuuje
wymóg zgodności oferty z SIWZ. OfertęFLOTMIX należało zatem odrzucićna mocy art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodał,że niezwłocznie po otwarciu ofert, pismem z 10 listopada 2011 r.
REAFLOT zwrócił uwagęZamawiającemu na powyższe, tj. niespełnienie przez FLOTMIX
wymogów SIWZ. Pozostało to jednak bez odpowiedzi, a Zamawiający wybrał ofertę
FLOTMIX, mając pełnąświadomość,że nie spełnia ona wymagańtechnicznych SIWZ.
W ocenie REAFLOT nie ma wątpliwości,że oferta FLOTMIX powinna byćodrzucona.
Odwołujący poparł powyższątezęorzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.
przywołując wyrok KIO z dnia 28 lipca 2011 r. (LexPolonica nr 2609677).
Jednakże dla niniejszego odwołania znaczenie zasadnicze dla Odwołującego ma
rozstrzygnięcie odnośnie zadania nr 2, o którego udzielenie ubiegał sięREAFLOT.
Zamawiający wybrał ofertąFLOTMIX a ofertęREAFLOT odrzucił. Niezależnie od wykazania
wyżej, w ocenie Odwołującego nie było wystarczających podstaw do odrzucenia oferty
REAFLOT, zwłaszcza,że oferta REAFLOT była korzystniejsza przy uwzględnieniu
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny.
W zakresie zarzutu podniesiono,że dla zadania nr 2 w pkt 1.3.2.1 Specyfikacji
Technicznej przewidziano,że zapopielenie flotokoncentratu nie powinno przekraczać12%
dla kopalńKWK „Budryk" i KWK „Krupiński". Próba ruchowa flotokoncentratu firmy
REAFLOT na KWK „Krupiński" wykazała zapopielenie 12,11%. Istotnie Odwołujący przyznał,że graniczna norma została przekroczona, jednak skala tego przekroczenia jest tak mała,że
należy jąuznaćza nieistotną; jest to przekroczenie o mniej niż1/100. Termin „nie powinno"
nie oznacza też, jego zdaniem, w języku polskim bezwzględnego, kategorycznego zakazu
przekroczenia wskaźnika 12% ale raczej oznacza,że powinien on oscylowaćwokół takiego
wskaźnika. W przeciwnym wypadku Zamawiający musiałby użyćterminów: „nie może
przekraczać12 %", „niedopuszczalne jest przekroczenie 12%” lub innego równie
kategorycznego zwrotu.
Takie przekroczenie pozostaje bez wpływu na wartośćodczynnika i wzbogacanego
nim węgla (nie ma praktycznego znaczenia czy wskaźnik wynosi 12,11% czy np. 11,97%),
tym bardziej,że chodzi o węgiel energetyczny. Specyfikacja Techniczna ponadto w pkt
1.3.2.2 przewiduje,że zapopielenie odpadów flotacyjnych nie powinno z kolei byćniższe niż
65%. Obydwa odczynniki oferowane w postępowaniu przetargowym spełniły ten wymóg,
przy czym odczynnik oferowany przez REAFLOT jest w tym wypadku wyraźnie
korzystniejszy, bowiem zapopielenie odpadów flotacyjnych w jego przypadku w czasie próby
ruchowej na KWK „Krupiński" wynosiło 77,86%, (wyższy wskaźnik jest korzystniejszy)
podczas gdy zapopielenie odpadów w przypadku odczynnika FLOTMIX 71,1%. Wypada
jeszcze dodać,że obydwie oferty przewidywały te same ceny, zużycie obydwu odczynników
równieżokazało siętakie same.
W ocenie Odwołującego nie było więc podstaw do odrzucenia oferty REAFLOT.
Nawet gdyby oferta FLOTMIX nie została odrzucona, to jako korzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta REAFLOT. Do oceny ofert w przypadku zadania nr 2 brane były bowiem pod
uwagę: zapopielenie odpadów flotacyjnych oraz cena; co wynika z pkt 11.6 SIWZ.
Zapopielenie odpadów flotacyjnych w przypadku odczynnika REAFLOT (77,86%) jest
wyraźnie wyższe niżw przypadku odczynnika FLOTMIX (71,1%), zatem możliwe do
uzyskania z tego kryterium punkty, w liczbie 60 na maksymalne możliwe 100, powinny
zostaćprzypisane ofercie REAFLOT. Natomiast kryterium ceny, w związku z którym możliwe
było do uzyskania 40 punktów, nie mogło jużzaważyćna wyborze oferty korzystniejszej,
równieżdlatego,że cena obydwu odczynników była taka sama, tak jak i zużycie, natomiast
zapopielenie flotokoncentratu nie było kryterium oceny ofert.
Odwołujący na koniec podniósł,że jego interes prawny jest oczywisty i przejawia się
w tym,że po odrzuceniu oferty FLOTMIX przy jednoczesnym uchyleniu rozstrzygnięcia
w części odnoszącej siędo odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie, oferta REAFLOT, jako
najkorzystniejsza i zarazem jedyna, zostanie wybrana; ponadto oferta Odwołującego jest dla
Zamawiającego korzystniejsza od oferty FLOTMIX. Rozstrzygnięcie dokonane przez
Zamawiającego narusza zatem równieżjego interes ekonomiczny.
Odwołujący zwrócił teżuwagę,że wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą,
narusza art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 7 ust. 1 ustawy zobowiązuje
Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W przypadku niniejszego przetargu oznacza to,że po pierwsze wszyscy
wykonawcy winni spełnićformalne wymogi ustanowione przez Zamawiającego w zakresie
niezbędnej dokumentacji technicznej a po drugie należało dokonaćtakiego porównania ofert,
które zapewnia wybór oferty najkorzystniejszej (wskaźniki zapopielenia).
Odwołanie niniejsze wniesione zostało w ustawowym terminie, a kopia odwołania
przekazana została Zamawiającemu w terminie wskazanym w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 19 grudnia 2011 roku swój udział w postępowaniu odwoławczym zgłosił
wykonawca Spółki FLOTMIX SZEJA, ISKRA Spółka jawna z siedzibąw Gliwicach, na
podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2011 roku.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że, posiada interes
prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
z następujących powodów:
1)
oferta Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym została
wybrana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząw zakresie zadania nr 1 oraz nr 2
zgodnie z przyjętymi w SIWZ, warunkami udziału w postępowaniu i kryteriami oceny ofert;
2)
oferta Odwołującego sięnie odpowiada treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym w zakresie wymogu postawionego przez Zamawiającego dla zadania nr 2
w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ pkt 1.3.2.1: „zapopielenie
flotokoncentratu nie wyższe niż12% dla KWK „Budryk", KWK „Krupiński". Wymóg SIWZ jest
jednoznaczny i czytelny, a jego interpretacja dokonana przez Odwołującego sięjest mylna,
w związku z czym jego oferta została słusznie odrzucona przez Zamawiającego zgodne
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i nie podlega dalszej ocenie, co stanowi bezpodstawnym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, postawiony przez
Odwołującego się;
3)
odrzucenie oferty Odwołującego sięprzez Zamawiającego jest zgodne z art. 89 ust. 1
pkt 2 i generalnązasadązawartąw art. 7 ustawie Pzp, która gwarantuje,że postępowanie
o udzielenie zamówienia odbywa sięw sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wszelkie odstępstwa w ofertach od SIWZ
uniemożliwiająrzetelne porównanie oferty niezgodnej z SIWZ z ofertami zgodnymi z SIWZ
a tym samym stanowiąnaruszenie art. 7 ustawy, która chroni interesy prawne innych
uczestników postępowania. Zatem nieodrzucenie oferty Odwołującego sięnaruszałoby
chroniony normąart. 7 ustawy Pzp prawny interes Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
4)
podstawa prawna podana przez Zamawiającego, stanowiąca podstawęzawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1 w. postępowaniu
przetargowym stanowi oczywistąomyłkępisarską- jest: art. 94 ust. 2 pkt 1, a winno być: art.
94 ust. 2 pkt 1 b.
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest bezprzedmiotowe, albowiem oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z zapisami SIWZ, a oferta
Przystępującego została złożona zgodnie z wymogami SIWZ i poprawnie wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Dołączona do oferty Przystępującego Opinia Nr 0084/SL/08 wyd. przez CBiDGP Sp.
z o.o. jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku postawionego przez
Zamawiającego w pkt. 2.3. Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ
w zakresie zgodności oferowanego wyrobu z dokumentacjątechniczną, normami oraz
w zakresie możliwości bezpiecznego stosowania w zakładach górniczych.
Jednocześnie rozstrzygnięcie Zamawiającego odrzucające ofertęOdwołującego jest
merytorycznie uzasadnione.
Argumentacja Odwołującego sięjest sprzeczna z zapisami Specyfikacji Technicznej,
stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ pkt. 1.3.2.1: „zapopielenie flotokoncentratu nie wyższe
niż12 % dla KWK „Budryk", KWK „Krupiński". W zacytowanym wiernie fragmencie SIWZ nie
użyto słów „nie powinno przekroczyć", co jest potwierdzeniem nadinterpretacji zapisów
SIWZ, dokonanej przez Odwołującego sięi zarazem dowodem na to,że złożona przez niego
oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości. Podniósł,że Odwołujący nie złożył oferty w zakresie
zadania 1.
Dalej wskazywał,że pkt 1.3.2.1. Specyfikacji technicznej stwierdzał,że stosowanie
odczynnika do flotacji węgla ma umożliwićuzyskanie dla zadania 2 zapopielenie
flotokoncentratu nie wyższe niż12% dla KWK Budryk i KWK Krupiński. Zamawiający nie wie
na jakiej podstawie Odwołujący wywodzi,że dla zadaia nr 2 w pkt 1.3.2.1 przewidziano,że
zapopielenie flotokoncentratu nie powinno przekraczać12%. Wniosek Odwołującego jest
nieuprawniony. Zapisy specyfikacji technicznej wprowadzajągraniczną, nieprzekraczalną
i maksymalnąwartośćzapopielenia, której przekroczenie powoduje,że oferta nie spełnia
wymagańZamawiającego i podlega odrzuceniu. Zatem powoływanie sięna minimalne
przekroczenie parametru jest nieskutecznąpróbąuzasadnienia odwołania w kontekście
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przywołano brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej odnośnie wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i wskazano,że zaniechanie złożenia oferty w zadaniu nr 1 i złożenie oferty podlegającej odrzuceniu
w zadaniu nr 2 sprawia,że Odwołujący nie był i nie jest w stanie uzyskaćzamówienia
wżadnym z zadańi nie posiada interesu uzasadniającego wniesienie odwołania. To
przesądza zdaniem Zamawiającego o konieczności oddalenia odwołania bez rozstrzygania
meritum dalszych zarzutów.
Z ostrożności jednak Zamawiający załączył do odpowiedzi Certyfikat Akredytacji
Laboratorium Badawczego nr AB 418 z dnia 25 lutego 2011 roku przyznany przez Polskie
Centrum Akredytacji w Warszawie potwierdzający,że Centrum spełnia wymogi normy PN-
EN ISO/EC 17025:2005, określający równieżzakres akredytacji, zgodnie z którym Centrum
posiada uprawnienia w zakresie certyfikacji i opiniowania wyrobów będących przedmiotem
zamówienia. Zatem zarzut niespełnienia przez ofertęPrzystępującego wymagańzawartych
w pkt 2.3 specyfikacji technicznej nie został potwierdzony.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały wyrażone pisemnie
stanowiska.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu jedynie w zakresie zadania nr 2. Izba z urzędu, w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które
w momencie skorzystania ześcieżki odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia jedynie w zadaniu nr 2, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznano,że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym zakresie mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym
w postępowaniu kryteriami oceny ofert, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców,
a więc w przypadku potwierdzenia sięzarzutów dotyczących oceny ofert wybranej i błędnego
odrzucenia jego oferty, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał
także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody.
Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniosków Odwołującego nie uwzględniono i tym samym odmówiono Mu posiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia w zakresie zadania nr 1 kierując sięfaktem,że firma
biorąca udział w postępowaniu składająca odwołanie (t.j. Odwołujący) nie złożyła w tej części
oferty, a więc nie sposób przyznaćjej statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W myśl art. 179 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał on
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Zaniechanie
złożenia oferty w zadaniu nr 1 oznacza, iżOdwołujący nie jest w stanie uzyskaćzamówienia
w tym zadaniu, nie posiada zatem możliwości kwestionowania decyzji Zamawiającego
w jakimkolwiek zakresie.
Z uwagi na fakt,że kwestionowane przez Odwołującego dokumenty wymagane SIWZ
odnosiły sięzarówno do zadania nr 1 i zadania nr 2, Izba postanowiła jednak rozpoznać
merytorycznie zarzut nieodrzucenia oferty Przystępującego w zakresie zadania nr 2.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego nr 82/P/DZZ/11, na
dostawy dla kopalńJSW S.A. odczynników do flotacji węgla w łącznej ilości 2 512 000 kg
z terminem realizacji przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Technicznej, która stanowiła załącznik nr 1
do SIWZ, w zakresie wymaganych warunków techniczno-użytkowych przedmiotu
zamówienia określonych dla obu zadań, Zamawiający wskazał,że stosowanie odczynnika
do flotacji węgla ma umożliwićuzyskanie w zadaniu nr 2 zapopielenia flotokoncentratu nie
wyższe niż12,0% dla KWK „Budryk”, KWK „Krupiński” (pkt 1.3.2.1) oraz zapopielenie
odpadów flotacyjnych nie niższe niż65% dla wskazanych kopalń(pkt 1.3.2.2). Przydatność
odczynnika do flotacji potwierdzona miała zostaćwstępnymi badaniami laboratoryjnymi,
wykonanymi na próbce nadawcy pobranej przez wykonawców we wskazanej kopalni.
Zamawiający zaznaczył także,że odczynnik do flotacji węgla powinien posiadać
certyfikat lub inny dokument, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą,
posiadającąuprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów będących przedmiotem
zamówienia, potwierdzające zgodnośćwyrobu z dokumentacjątechniczną, normami oraz,że
dany wyrób można bezpiecznie stosowaćw zakładach górniczych. Dotyczyło to także prób
technologicznych (pkt 1.6). Złożenie powyższego dokumentu wymagane było wraz z ofertą,
pierwsząi kolejnymi dostawami (pkt 2.3).
Wykonawca FLOTMIX złożył wraz z ofertąopinięNr 0084/SL/08 wydanąprzez
Centrum Badańi Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. wydaną23 stycznia 2008 roku
odnośnie odczynnika do flotacji węgla „FLOTMIX”.
Z nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, iżw dniach
10 – 21 października 2011 roku przeprowadzona została próba przemysłowa odczynnika
flotacyjnego RF-55 firmy REAFLOT. Osiągnięto następująceśrednie parametry produktu:
- nadawa o zapopieleniu
37,91%
- zagęszczenie nadawy
35,18 g/l
- koncentrat
12,11%
- odpady poflotacyjne
77,86
- zagęszczenie odpadów
15,15 g/l
natomiast w dniach od 12 – 23 września 2011 roku przeprowadzono próby przemysłowe
odczynnika flotacyjnego Flotmix. Uzyskano następujące wyniki:
- nadawa o zapopieleniu
37,3%
- zagęszczenie nadawy
32 g/l
- koncentrat
10,4%
- odpady poflotacyjne
71,1%
- zagęszczenie odpadów
14,6 g/l
W dniu 7 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 6 grudnia 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert dla zadańnr 1 i 2 w przetargu
ograniczonym nr 82/P/DZZ/11.
W obu zadaniach za najkorzystniejsząuznano ofertęwykonawcy FLOTMIX SZEJA,
ISKRA Sp. jawna z siedzibąw Gliwicach. Oferta uzyskała 100 pkt wg SIWZ, gdzie kryterium
oceny ofert stanowiło:
zapopielenie flotokoncentratu – waga 30%; zapopielenie odpadów
flotacyjnych – waga 40% oraz cena – waga 30% (dla zadania 1) oraz zapopielenie odpadów
flotacyjnych - waga 60%; cena – waga 40% (dla zadania 2).
W postępowaniu, w zadaniu 2, odrzucono ofertęwykonawcy REAFLOT Sp. z o. o.
z siedzibąw Zabrzu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważtreśćoferty nie
odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający wskazał,że w pkt. 1.3.2.1. Specyfikacji technicznej – załącznik nr 1
do SIWZżądał, aby zapopielenie flotokoncentratu było nie wyższe niż12,0% dla KWK
„Budryk”, KWK „Krupiński”. Z raportu z próby ruchowej odczynnika flotacyjnego z KWK
„Krupiński” wynika, iżzapopielenie flotokoncentratu wynosi 12,11 %.
Odwołujący podnosi,że tak złożona oferta Przystępującego nie spełnia wymagań
SIWZ. W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił,że oferta Przystępującego została
nieprawidłowo uznana za najkorzystniejszą, podczas gdy podlega ona odrzuceniu, zaśoferta
Odwołującego nie powinna podlegaćodrzuceniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi SIWZ.
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta uznana za
najkorzystniejsząwinna byćw trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważjej
treśćnie odpowiada treści SIWZ oraz czy oferta Odwołującego odrzuceniu z powodu
niezgodności z SIWZ podlega. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stanowiąca
przesłankęodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
wówczas, gdy zawartośćmerytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Zauważyćnależy,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ. To na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowująskładne
następnie oferty. Jest to dokument wiążący dla wykonawców, dlatego teżpowinien on być
precyzyjny i czytelny, a postanowienia tegożdokumentu nie mogąstwarzaćwykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokument ten wiąże równieżdrugąze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierowaćsiębrzmieniem SIWZ oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty,
zarówno w zakresie podmiotowym, jak teżprzedmiotowym, przyjąćjednakowe kryteria
oceny wynikające z SIWZ. Uznaćzatem trzeba,że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert i podczas dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił po
pierwsze jakiego rodzaju dokumenty przedmiotowe sąprzez niego wymagane zarówno na
etapie składania oferty, jak teżrealizacji zamówienia oraz szczegółowo określił jaką
wysokośćmająosiągnąćposzczególne parametry odczynnika do flotacji węgla
stanowiącego przedmiot zamówienia.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego ponad wszelką
wątpliwośćstwierdzićnależy, iżze złożonej oferty, a raczej z przeprowadzonych prób
przemysłowych będących elementem etapu oceny ofert wynika,że oferowany odczynnik do
flotacji węgla RF-55 firmy REAFLOT nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego
specyfikacjątechnicznąodnośnie osiągnięcia wymaganej wartości zapopielenia koncentratu
na poziomie nie wyższym niż12%, ponieważkształtuje sięon na poziomie 12,11%.
Powyższego faktu nie kwestionuje także sam Odwołujący.
Ponad wszelkąwątpliwośćtakże uznaćnależy,że zapisy specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ były zakresie powyższego parametru jasne i precyzyjne.
Wymagano bowiem, aby zapopielenie koncentratu było nie wyższe niż12%. W specyfikacji
technicznej nie znaleziono zapisu, na który powołuje sięOdwołujący,że zapopielenie
koncentratu „nie powinno” przekraczać12%. Podzielono w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego,że z zapisów SIWZ jasno wynikało,że parametr ten nie może przekroczyć
12%, co najwyższej mógł on byćrówny 12%. Punkt 1.3.2.1 specyfikacji technicznej
wprowadzał nieprzekraczalną, maksymalnąwartośćzapopielenia koncentratu, której
przekroczenie nie było możliwe. Jeżeli zaśtakowe nastąpiło, to ofertętakąuznaćnależało za
niespełniającąwymogów SIWZ. Natomiast jużsama wartośćprzekroczenia nie ma
większego znaczenia, ponieważistotnie przekroczenie choćby o 0,1% parametru
dyskwalifikowaćpowinno takąofertę. Bez znaczenia pozostaje także fakt,że w przypadku
zadania nr 2 parametr ten nie podlegał punktowej ocenie w ramach wyznaczonych kryteriów
oceny ofert. Decydujące znaczenie miało bowiem ustalenie i określenie wartości granicznej
parametru, które przesądzało o zgodności lub niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
i nieprawidłowego uznania tej oferty za najkorzystniejszą, zważyćnależy, iżuwzględnienie
odwołania na podstawie tylko tego zarzutu było by możliwe jedynie w przypadku
uwzględnienia zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważjedynie
w tym przypadku Odwołujący byłby w stanie uzyskaćzamówienie.
Poddając ocenie decyzjęZamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
Zamawiającym Izba stwierdza,że w toku rozprawy Odwołujący dokonał modyfikacji zarzutu,
co wświetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp jest niedopuszczalne, albowiem Izba może jedynie
orzekać, co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba stwierdza,że w odwołaniu znajdował
sięzarzut tyczący charakteru ośrodka, który wydał opinięo oferowanym odczynniku do
flotacji węgla i posiadania przez tęjednostkęakredytacji. Ze wskazanego przez
Odwołującego fragmentu odwołania nie wynika, iżjużtym pismem kwestionował on brak
odpowiedniego certyfikatu dla przedmiotu zamówienia, skoro jak podnosił Odwołujący
„FLOTMIX załączył do oferty opinię nr 0084/SL/08, dotyczącą odczynnika do flotacji węgla
„FLOTMIX". Opinię sporządziło Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Spółka
z o.o. w Lędzinach, które nie jest akredytowaną jednostką certyfikującą”. Zatem zarzut
podniesiony na rozprawie dotyczący obowiązku złożenia odpowiedniego certyfikatu
dotyczącego przedmiotu zamówienia uznaćnależało za zarzut nowy, a biorąc pod uwagę
czas jego zgłoszenia – za zarzut spóźniony. Wszystkie zarzuty dotyczące oferty wybranej
powinny
być
przedstawione
w
odwołaniu,
umożliwiając
pozostałym
stronom
(Zamawiającemu i Przystępującemu) ustosunkowanie siędo nich (za wyrokiem z dnia 11
grudnia 2008 roku Sądu Okręgowego w Poznaniu, sygn. X Ga 287/08).
W zakresie sformułowanego w odwołaniu zarzutu, zważyćnależało, iżZamawiający
określając wymogi złożenia odpowiednich dokumentów przedmiotowych dopuścił możliwość
złożenia certyfikatu lub innego dokumentu (podkreślenie własne) wydanego przez
akredytowanąjednostkęcertyfikującą, posiadającąuprawnienia w zakresie certyfikacji
wyrobów
będących
przedmiotem
zamówienia,
potwierdzające
zgodność
wyrobu
z dokumentacjątechniczną, normami oraz,że dany wyrób można bezpiecznie stosować
w zakładach górniczych.
Po pierwsze dostrzeżenia wymaga fakt, iżZamawiający dopuścił możliwośćzłożenia
nie tylko dokumentu będącego certyfikatem ale także dopuszczono możliwośćzłożenia
„innego dokumentu” potwierdzającego zgodnośćwyrobu z dokumentacjątechniczną,
normami. Za taki „inny dokument” uznaćnależało złożonąz ofertąPrzystępującego opinięnr
0084/SL/08. Spełniony zatem został wymóg pkt 2.3 specyfikacji technicznej, i tym samym
wymóg SIWZ w zakresie niezbędnych dokumentów przedmiotowych.
Jeżeli uznać,że Odwołujący, co w ocenie składu orzekającego wynika wprost z treści
odwołania, kwestionował możliwośćwydania certyfikatu lub teżopinii przez Centrum Badań
i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. jako jednostkęnieakredytowanąw zakresie
potwierdzenia zgodności wyrobu będącego przedmiotem zamówienia, to zarzut ten nie
zasługiwał na uwzględnienie. Tezie powyższej zaprzeczył Zamawiający, składając na
rozprawie Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego nr AB 418, stanowiący dokument
urzędowy, wydany przez Polskie Centrum Akredytacji w Warszawie, z którego wynika zakres
akredytacji, a także, iżCentrum (…) upoważnione jest do prowadzenia badańw zakresie
objętym przedmiotem zamówienia (str. 29 załączonego certyfikatu).
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w zakresie niewiarygodności
zgłoszonych przez Odwołującego dowodów, tj. oświadczeńwystawionych w imieniu Centrum
Badańi Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. jakoby nie wykazano,że były one
podpisane przez osoby do tego upoważnione. Uznano,że sąto dokumenty prywatne, które
zgodnie z art. 245 kpc korzystająz domniemania autentyczności oraz domniemania,że
osoba, która dokument podpisała, złożyła zawarte w nim oświadczenie. Dokumenty
prywatne nie korzystająjednak z domniemania zgodności z prawdąoświadczeńw nich
zawartych. Biorąc pod uwagęfakt,że Zamawiający przedłożył dokument urzędowy, izba
stwierdziła, iżdokumenty złożone przez Odwołującego mniejsząmoc dowodowąjako
dokumenty prywatne.
Ustalono zatem, iżtreśćoferty uznanej za najkorzystniejsząodpowiada treści SIWZ.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iżzarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego nie potwierdziły się. Skład
orzekający stanął na stanowisku,że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w
odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając koszty strony
(Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości dopuszczonej
rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł. Nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Zamawiającego
o zwrot kosztów dojazdu na wyznaczonąrozprawęw wysokości 630,25 zł z uwagi na
nieprzedłożenie dowodu poniesienia wnioskowanego kosztu, bowiem w ocenie składu
orzekającego za taki dowód nie można uznaćprzedłożonej faktury wystawionej przez
kancelarięprawnąna rzecz Zamawiającego.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczonąprzez REAFLOT Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu na rzecz Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2682/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 16 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2011 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej „ustawąPzp”, odwołanie złożył wykonawca - REAFLOT Spółka z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego JastrzębskąSpółkę
WęglowąS.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibąw Jastrzębiu Zdrój.
W dniu 7 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 6 grudnia 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert dla zadańnr 1 i 2.
Odwołanie w postępowaniu wniesiono od niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego - wyboru oferty Spółki FLOTMIX SZEJA, ISKRA Spółka jawna (zwaną
dalej „FLOTMIX") z siedzibąw Gliwicach dla zadania nr 1 i zadania nr 2 i odrzucenia oferty
Odwołującego dla zadania nr 2.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z pkt 2.3 Specyfikacji
Technicznej stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ poprzez wybranie dla zadania nr 1
i zadania nr 2 oferty podlegającej odrzuceniu, albowiem załączona do oferty FLOTMIX opinia
nr 0084/SL/08, sporządzona przez Centrum Badańi Dozoru Górnictwa Podziemnego Spółka
z o.o. w Lędzinach nie spełnia kryteriów wyznaczonych w pkt 2.3 Specyfikacji Technicznej,
a tym samym nie odpowiada treści SIWZ,
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz z pkt 2.3
Specyfikacji Technicznej poprzez wybór oferty sprzecznej z ustawą, z przyczyn wskazanych
w pkt 1: FLOTMIX nie załączył do oferty dokumentu zgodnego z wymaganiami pkt 2.3
Specyfikacji Technicznej, będącej załącznikiem do SIWZ;
3)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie,że oferta
REAFLOT dotycząca zadania Nr 2 nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na to,że z raportu
próby ruchowej odczynnika flotacyjnego z KWK „Krupiński" wynika iżzapopielenie
flotokoncentratu wynosi 12,11%, a nie powinno ono byćwyższe od 12,00 %, co dowodzi,że
nie jest możliwe uzyskanie zapopielenia flotokoncentratu REAFLOT nie wyższego niż12%,
podczas gdy oferta REAFLOT powinna zostaćoceniona wyżej, zgodnie z kryteriami
przyjętymi przez Zamawiającego,
4)
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty FLOTMIX, mniej
korzystnej na podstawie kryteriów oceny ofert od oferty REAFLOT.
Odwołujący wnosił o :
1)
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego lub nakazanie unieważnienie
czynności Zamawiającego;
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego wg norm przepisanych wraz z kosztami zastępstwa prawnego na podstawie
załączonej faktury VAT.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt 4.2 SIWZ szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja Techniczna, będąca załącznikiem nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z tym dokumentem, (pkt 2.3) każdego z wykonawców zobowiązano by złożył
certyfikat lub inny dokument, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą
posiadającąuprawnienia w zakresie certyfikacji i opiniowania wyrobów będących
przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodnośćwyrobu z dokumentacjątechniczną,
normami oraz,że dany wyrób można bezpiecznie stosowaćw zakładach górniczych. Kopia
certyfikatu lub innego dokumentu musi byćczytelna i umożliwiaćodczytanie wszystkich
zapisów.
FLOTMIX załączył do oferty opinięnr 0084/SL/08, dotyczącąodczynnika do flotacji
węgla „FLOTMIX". Opinięsporządziło Centrum Badańi Dozoru Górnictwa Podziemnego
Spółka z o.o. w Lędzinach, które nie jest akredytowanąjednostkącertyfikującą. W piśmie
z dnia 29 sierpnia 2011 r., odpowiadając na pytanie REAFLOT, Spółka ta jednoznacznie
stwierdziła,że nie może wydaćcertyfikatu lub innego dokumentu zgodnie z zacytowanym
w piśmie punktem 2.3 SIWZ JSW, gdyżnie jest akredytowanąjednostkącertyfikującą.
Centrum Badańpotwierdziło jedynie,że jest jednostkąupoważnionądo przeprowadzania
badańi oceny wyrobów dopuszczonych (czyli jużwcześniej dopuszczonych i posiadających
wymagane certyfikaty) do stosowania w zakładach górniczych w rozumieniu przepisów
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (DZ.U.2004.99.1003). Rozporządzenie to
w Załączniku Nr 3 określa jednostki upoważnione do przeprowadzania badańi oceny
wyrobów. Nie sąto jednak akredytowane jednostki certyfikujące, posiadającąuprawnienia
w zakresie certyfikacji, czyli takie jednostki, które mogąwydaćcertyfikat lub inny dokumentżądany przez Zamawiającego.
Zatem, zdaniem Odwołującego FLOTMIX nie wypełnił dyspozycji pkt 2.3 Specyfikacji
Technicznej, tym samym naruszył SIWZ oraz ustawęPzp, która w art. 82 ust. 3 statuuje
wymóg zgodności oferty z SIWZ. OfertęFLOTMIX należało zatem odrzucićna mocy art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodał,że niezwłocznie po otwarciu ofert, pismem z 10 listopada 2011 r.
REAFLOT zwrócił uwagęZamawiającemu na powyższe, tj. niespełnienie przez FLOTMIX
wymogów SIWZ. Pozostało to jednak bez odpowiedzi, a Zamawiający wybrał ofertę
FLOTMIX, mając pełnąświadomość,że nie spełnia ona wymagańtechnicznych SIWZ.
W ocenie REAFLOT nie ma wątpliwości,że oferta FLOTMIX powinna byćodrzucona.
Odwołujący poparł powyższątezęorzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.
przywołując wyrok KIO z dnia 28 lipca 2011 r. (LexPolonica nr 2609677).
Jednakże dla niniejszego odwołania znaczenie zasadnicze dla Odwołującego ma
rozstrzygnięcie odnośnie zadania nr 2, o którego udzielenie ubiegał sięREAFLOT.
Zamawiający wybrał ofertąFLOTMIX a ofertęREAFLOT odrzucił. Niezależnie od wykazania
wyżej, w ocenie Odwołującego nie było wystarczających podstaw do odrzucenia oferty
REAFLOT, zwłaszcza,że oferta REAFLOT była korzystniejsza przy uwzględnieniu
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny.
W zakresie zarzutu podniesiono,że dla zadania nr 2 w pkt 1.3.2.1 Specyfikacji
Technicznej przewidziano,że zapopielenie flotokoncentratu nie powinno przekraczać12%
dla kopalńKWK „Budryk" i KWK „Krupiński". Próba ruchowa flotokoncentratu firmy
REAFLOT na KWK „Krupiński" wykazała zapopielenie 12,11%. Istotnie Odwołujący przyznał,że graniczna norma została przekroczona, jednak skala tego przekroczenia jest tak mała,że
należy jąuznaćza nieistotną; jest to przekroczenie o mniej niż1/100. Termin „nie powinno"
nie oznacza też, jego zdaniem, w języku polskim bezwzględnego, kategorycznego zakazu
przekroczenia wskaźnika 12% ale raczej oznacza,że powinien on oscylowaćwokół takiego
wskaźnika. W przeciwnym wypadku Zamawiający musiałby użyćterminów: „nie może
przekraczać12 %", „niedopuszczalne jest przekroczenie 12%” lub innego równie
kategorycznego zwrotu.
Takie przekroczenie pozostaje bez wpływu na wartośćodczynnika i wzbogacanego
nim węgla (nie ma praktycznego znaczenia czy wskaźnik wynosi 12,11% czy np. 11,97%),
tym bardziej,że chodzi o węgiel energetyczny. Specyfikacja Techniczna ponadto w pkt
1.3.2.2 przewiduje,że zapopielenie odpadów flotacyjnych nie powinno z kolei byćniższe niż
65%. Obydwa odczynniki oferowane w postępowaniu przetargowym spełniły ten wymóg,
przy czym odczynnik oferowany przez REAFLOT jest w tym wypadku wyraźnie
korzystniejszy, bowiem zapopielenie odpadów flotacyjnych w jego przypadku w czasie próby
ruchowej na KWK „Krupiński" wynosiło 77,86%, (wyższy wskaźnik jest korzystniejszy)
podczas gdy zapopielenie odpadów w przypadku odczynnika FLOTMIX 71,1%. Wypada
jeszcze dodać,że obydwie oferty przewidywały te same ceny, zużycie obydwu odczynników
równieżokazało siętakie same.
W ocenie Odwołującego nie było więc podstaw do odrzucenia oferty REAFLOT.
Nawet gdyby oferta FLOTMIX nie została odrzucona, to jako korzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta REAFLOT. Do oceny ofert w przypadku zadania nr 2 brane były bowiem pod
uwagę: zapopielenie odpadów flotacyjnych oraz cena; co wynika z pkt 11.6 SIWZ.
Zapopielenie odpadów flotacyjnych w przypadku odczynnika REAFLOT (77,86%) jest
wyraźnie wyższe niżw przypadku odczynnika FLOTMIX (71,1%), zatem możliwe do
uzyskania z tego kryterium punkty, w liczbie 60 na maksymalne możliwe 100, powinny
zostaćprzypisane ofercie REAFLOT. Natomiast kryterium ceny, w związku z którym możliwe
było do uzyskania 40 punktów, nie mogło jużzaważyćna wyborze oferty korzystniejszej,
równieżdlatego,że cena obydwu odczynników była taka sama, tak jak i zużycie, natomiast
zapopielenie flotokoncentratu nie było kryterium oceny ofert.
Odwołujący na koniec podniósł,że jego interes prawny jest oczywisty i przejawia się
w tym,że po odrzuceniu oferty FLOTMIX przy jednoczesnym uchyleniu rozstrzygnięcia
w części odnoszącej siędo odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie, oferta REAFLOT, jako
najkorzystniejsza i zarazem jedyna, zostanie wybrana; ponadto oferta Odwołującego jest dla
Zamawiającego korzystniejsza od oferty FLOTMIX. Rozstrzygnięcie dokonane przez
Zamawiającego narusza zatem równieżjego interes ekonomiczny.
Odwołujący zwrócił teżuwagę,że wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą,
narusza art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 7 ust. 1 ustawy zobowiązuje
Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W przypadku niniejszego przetargu oznacza to,że po pierwsze wszyscy
wykonawcy winni spełnićformalne wymogi ustanowione przez Zamawiającego w zakresie
niezbędnej dokumentacji technicznej a po drugie należało dokonaćtakiego porównania ofert,
które zapewnia wybór oferty najkorzystniejszej (wskaźniki zapopielenia).
Odwołanie niniejsze wniesione zostało w ustawowym terminie, a kopia odwołania
przekazana została Zamawiającemu w terminie wskazanym w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 19 grudnia 2011 roku swój udział w postępowaniu odwoławczym zgłosił
wykonawca Spółki FLOTMIX SZEJA, ISKRA Spółka jawna z siedzibąw Gliwicach, na
podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2011 roku.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że, posiada interes
prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
z następujących powodów:
1)
oferta Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym została
wybrana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząw zakresie zadania nr 1 oraz nr 2
zgodnie z przyjętymi w SIWZ, warunkami udziału w postępowaniu i kryteriami oceny ofert;
2)
oferta Odwołującego sięnie odpowiada treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym w zakresie wymogu postawionego przez Zamawiającego dla zadania nr 2
w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ pkt 1.3.2.1: „zapopielenie
flotokoncentratu nie wyższe niż12% dla KWK „Budryk", KWK „Krupiński". Wymóg SIWZ jest
jednoznaczny i czytelny, a jego interpretacja dokonana przez Odwołującego sięjest mylna,
w związku z czym jego oferta została słusznie odrzucona przez Zamawiającego zgodne
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i nie podlega dalszej ocenie, co stanowi bezpodstawnym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, postawiony przez
Odwołującego się;
3)
odrzucenie oferty Odwołującego sięprzez Zamawiającego jest zgodne z art. 89 ust. 1
pkt 2 i generalnązasadązawartąw art. 7 ustawie Pzp, która gwarantuje,że postępowanie
o udzielenie zamówienia odbywa sięw sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wszelkie odstępstwa w ofertach od SIWZ
uniemożliwiająrzetelne porównanie oferty niezgodnej z SIWZ z ofertami zgodnymi z SIWZ
a tym samym stanowiąnaruszenie art. 7 ustawy, która chroni interesy prawne innych
uczestników postępowania. Zatem nieodrzucenie oferty Odwołującego sięnaruszałoby
chroniony normąart. 7 ustawy Pzp prawny interes Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
4)
podstawa prawna podana przez Zamawiającego, stanowiąca podstawęzawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1 w. postępowaniu
przetargowym stanowi oczywistąomyłkępisarską- jest: art. 94 ust. 2 pkt 1, a winno być: art.
94 ust. 2 pkt 1 b.
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest bezprzedmiotowe, albowiem oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z zapisami SIWZ, a oferta
Przystępującego została złożona zgodnie z wymogami SIWZ i poprawnie wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Dołączona do oferty Przystępującego Opinia Nr 0084/SL/08 wyd. przez CBiDGP Sp.
z o.o. jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku postawionego przez
Zamawiającego w pkt. 2.3. Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ
w zakresie zgodności oferowanego wyrobu z dokumentacjątechniczną, normami oraz
w zakresie możliwości bezpiecznego stosowania w zakładach górniczych.
Jednocześnie rozstrzygnięcie Zamawiającego odrzucające ofertęOdwołującego jest
merytorycznie uzasadnione.
Argumentacja Odwołującego sięjest sprzeczna z zapisami Specyfikacji Technicznej,
stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ pkt. 1.3.2.1: „zapopielenie flotokoncentratu nie wyższe
niż12 % dla KWK „Budryk", KWK „Krupiński". W zacytowanym wiernie fragmencie SIWZ nie
użyto słów „nie powinno przekroczyć", co jest potwierdzeniem nadinterpretacji zapisów
SIWZ, dokonanej przez Odwołującego sięi zarazem dowodem na to,że złożona przez niego
oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości. Podniósł,że Odwołujący nie złożył oferty w zakresie
zadania 1.
Dalej wskazywał,że pkt 1.3.2.1. Specyfikacji technicznej stwierdzał,że stosowanie
odczynnika do flotacji węgla ma umożliwićuzyskanie dla zadania 2 zapopielenie
flotokoncentratu nie wyższe niż12% dla KWK Budryk i KWK Krupiński. Zamawiający nie wie
na jakiej podstawie Odwołujący wywodzi,że dla zadaia nr 2 w pkt 1.3.2.1 przewidziano,że
zapopielenie flotokoncentratu nie powinno przekraczać12%. Wniosek Odwołującego jest
nieuprawniony. Zapisy specyfikacji technicznej wprowadzajągraniczną, nieprzekraczalną
i maksymalnąwartośćzapopielenia, której przekroczenie powoduje,że oferta nie spełnia
wymagańZamawiającego i podlega odrzuceniu. Zatem powoływanie sięna minimalne
przekroczenie parametru jest nieskutecznąpróbąuzasadnienia odwołania w kontekście
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przywołano brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej odnośnie wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i wskazano,że zaniechanie złożenia oferty w zadaniu nr 1 i złożenie oferty podlegającej odrzuceniu
w zadaniu nr 2 sprawia,że Odwołujący nie był i nie jest w stanie uzyskaćzamówienia
wżadnym z zadańi nie posiada interesu uzasadniającego wniesienie odwołania. To
przesądza zdaniem Zamawiającego o konieczności oddalenia odwołania bez rozstrzygania
meritum dalszych zarzutów.
Z ostrożności jednak Zamawiający załączył do odpowiedzi Certyfikat Akredytacji
Laboratorium Badawczego nr AB 418 z dnia 25 lutego 2011 roku przyznany przez Polskie
Centrum Akredytacji w Warszawie potwierdzający,że Centrum spełnia wymogi normy PN-
EN ISO/EC 17025:2005, określający równieżzakres akredytacji, zgodnie z którym Centrum
posiada uprawnienia w zakresie certyfikacji i opiniowania wyrobów będących przedmiotem
zamówienia. Zatem zarzut niespełnienia przez ofertęPrzystępującego wymagańzawartych
w pkt 2.3 specyfikacji technicznej nie został potwierdzony.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały wyrażone pisemnie
stanowiska.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu jedynie w zakresie zadania nr 2. Izba z urzędu, w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które
w momencie skorzystania ześcieżki odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia jedynie w zadaniu nr 2, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznano,że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym zakresie mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym
w postępowaniu kryteriami oceny ofert, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców,
a więc w przypadku potwierdzenia sięzarzutów dotyczących oceny ofert wybranej i błędnego
odrzucenia jego oferty, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał
także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody.
Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniosków Odwołującego nie uwzględniono i tym samym odmówiono Mu posiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia w zakresie zadania nr 1 kierując sięfaktem,że firma
biorąca udział w postępowaniu składająca odwołanie (t.j. Odwołujący) nie złożyła w tej części
oferty, a więc nie sposób przyznaćjej statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W myśl art. 179 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał on
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Zaniechanie
złożenia oferty w zadaniu nr 1 oznacza, iżOdwołujący nie jest w stanie uzyskaćzamówienia
w tym zadaniu, nie posiada zatem możliwości kwestionowania decyzji Zamawiającego
w jakimkolwiek zakresie.
Z uwagi na fakt,że kwestionowane przez Odwołującego dokumenty wymagane SIWZ
odnosiły sięzarówno do zadania nr 1 i zadania nr 2, Izba postanowiła jednak rozpoznać
merytorycznie zarzut nieodrzucenia oferty Przystępującego w zakresie zadania nr 2.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego nr 82/P/DZZ/11, na
dostawy dla kopalńJSW S.A. odczynników do flotacji węgla w łącznej ilości 2 512 000 kg
z terminem realizacji przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Technicznej, która stanowiła załącznik nr 1
do SIWZ, w zakresie wymaganych warunków techniczno-użytkowych przedmiotu
zamówienia określonych dla obu zadań, Zamawiający wskazał,że stosowanie odczynnika
do flotacji węgla ma umożliwićuzyskanie w zadaniu nr 2 zapopielenia flotokoncentratu nie
wyższe niż12,0% dla KWK „Budryk”, KWK „Krupiński” (pkt 1.3.2.1) oraz zapopielenie
odpadów flotacyjnych nie niższe niż65% dla wskazanych kopalń(pkt 1.3.2.2). Przydatność
odczynnika do flotacji potwierdzona miała zostaćwstępnymi badaniami laboratoryjnymi,
wykonanymi na próbce nadawcy pobranej przez wykonawców we wskazanej kopalni.
Zamawiający zaznaczył także,że odczynnik do flotacji węgla powinien posiadać
certyfikat lub inny dokument, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą,
posiadającąuprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów będących przedmiotem
zamówienia, potwierdzające zgodnośćwyrobu z dokumentacjątechniczną, normami oraz,że
dany wyrób można bezpiecznie stosowaćw zakładach górniczych. Dotyczyło to także prób
technologicznych (pkt 1.6). Złożenie powyższego dokumentu wymagane było wraz z ofertą,
pierwsząi kolejnymi dostawami (pkt 2.3).
Wykonawca FLOTMIX złożył wraz z ofertąopinięNr 0084/SL/08 wydanąprzez
Centrum Badańi Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. wydaną23 stycznia 2008 roku
odnośnie odczynnika do flotacji węgla „FLOTMIX”.
Z nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, iżw dniach
10 – 21 października 2011 roku przeprowadzona została próba przemysłowa odczynnika
flotacyjnego RF-55 firmy REAFLOT. Osiągnięto następująceśrednie parametry produktu:
- nadawa o zapopieleniu
37,91%
- zagęszczenie nadawy
35,18 g/l
- koncentrat
12,11%
- odpady poflotacyjne
77,86
- zagęszczenie odpadów
15,15 g/l
natomiast w dniach od 12 – 23 września 2011 roku przeprowadzono próby przemysłowe
odczynnika flotacyjnego Flotmix. Uzyskano następujące wyniki:
- nadawa o zapopieleniu
37,3%
- zagęszczenie nadawy
32 g/l
- koncentrat
10,4%
- odpady poflotacyjne
71,1%
- zagęszczenie odpadów
14,6 g/l
W dniu 7 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 6 grudnia 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert dla zadańnr 1 i 2 w przetargu
ograniczonym nr 82/P/DZZ/11.
W obu zadaniach za najkorzystniejsząuznano ofertęwykonawcy FLOTMIX SZEJA,
ISKRA Sp. jawna z siedzibąw Gliwicach. Oferta uzyskała 100 pkt wg SIWZ, gdzie kryterium
oceny ofert stanowiło:
zapopielenie flotokoncentratu – waga 30%; zapopielenie odpadów
flotacyjnych – waga 40% oraz cena – waga 30% (dla zadania 1) oraz zapopielenie odpadów
flotacyjnych - waga 60%; cena – waga 40% (dla zadania 2).
W postępowaniu, w zadaniu 2, odrzucono ofertęwykonawcy REAFLOT Sp. z o. o.
z siedzibąw Zabrzu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważtreśćoferty nie
odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający wskazał,że w pkt. 1.3.2.1. Specyfikacji technicznej – załącznik nr 1
do SIWZżądał, aby zapopielenie flotokoncentratu było nie wyższe niż12,0% dla KWK
„Budryk”, KWK „Krupiński”. Z raportu z próby ruchowej odczynnika flotacyjnego z KWK
„Krupiński” wynika, iżzapopielenie flotokoncentratu wynosi 12,11 %.
Odwołujący podnosi,że tak złożona oferta Przystępującego nie spełnia wymagań
SIWZ. W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił,że oferta Przystępującego została
nieprawidłowo uznana za najkorzystniejszą, podczas gdy podlega ona odrzuceniu, zaśoferta
Odwołującego nie powinna podlegaćodrzuceniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi SIWZ.
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta uznana za
najkorzystniejsząwinna byćw trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważjej
treśćnie odpowiada treści SIWZ oraz czy oferta Odwołującego odrzuceniu z powodu
niezgodności z SIWZ podlega. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stanowiąca
przesłankęodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
wówczas, gdy zawartośćmerytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Zauważyćnależy,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ. To na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowująskładne
następnie oferty. Jest to dokument wiążący dla wykonawców, dlatego teżpowinien on być
precyzyjny i czytelny, a postanowienia tegożdokumentu nie mogąstwarzaćwykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokument ten wiąże równieżdrugąze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierowaćsiębrzmieniem SIWZ oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty,
zarówno w zakresie podmiotowym, jak teżprzedmiotowym, przyjąćjednakowe kryteria
oceny wynikające z SIWZ. Uznaćzatem trzeba,że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert i podczas dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił po
pierwsze jakiego rodzaju dokumenty przedmiotowe sąprzez niego wymagane zarówno na
etapie składania oferty, jak teżrealizacji zamówienia oraz szczegółowo określił jaką
wysokośćmająosiągnąćposzczególne parametry odczynnika do flotacji węgla
stanowiącego przedmiot zamówienia.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego ponad wszelką
wątpliwośćstwierdzićnależy, iżze złożonej oferty, a raczej z przeprowadzonych prób
przemysłowych będących elementem etapu oceny ofert wynika,że oferowany odczynnik do
flotacji węgla RF-55 firmy REAFLOT nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego
specyfikacjątechnicznąodnośnie osiągnięcia wymaganej wartości zapopielenia koncentratu
na poziomie nie wyższym niż12%, ponieważkształtuje sięon na poziomie 12,11%.
Powyższego faktu nie kwestionuje także sam Odwołujący.
Ponad wszelkąwątpliwośćtakże uznaćnależy,że zapisy specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ były zakresie powyższego parametru jasne i precyzyjne.
Wymagano bowiem, aby zapopielenie koncentratu było nie wyższe niż12%. W specyfikacji
technicznej nie znaleziono zapisu, na który powołuje sięOdwołujący,że zapopielenie
koncentratu „nie powinno” przekraczać12%. Podzielono w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego,że z zapisów SIWZ jasno wynikało,że parametr ten nie może przekroczyć
12%, co najwyższej mógł on byćrówny 12%. Punkt 1.3.2.1 specyfikacji technicznej
wprowadzał nieprzekraczalną, maksymalnąwartośćzapopielenia koncentratu, której
przekroczenie nie było możliwe. Jeżeli zaśtakowe nastąpiło, to ofertętakąuznaćnależało za
niespełniającąwymogów SIWZ. Natomiast jużsama wartośćprzekroczenia nie ma
większego znaczenia, ponieważistotnie przekroczenie choćby o 0,1% parametru
dyskwalifikowaćpowinno takąofertę. Bez znaczenia pozostaje także fakt,że w przypadku
zadania nr 2 parametr ten nie podlegał punktowej ocenie w ramach wyznaczonych kryteriów
oceny ofert. Decydujące znaczenie miało bowiem ustalenie i określenie wartości granicznej
parametru, które przesądzało o zgodności lub niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
i nieprawidłowego uznania tej oferty za najkorzystniejszą, zważyćnależy, iżuwzględnienie
odwołania na podstawie tylko tego zarzutu było by możliwe jedynie w przypadku
uwzględnienia zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważjedynie
w tym przypadku Odwołujący byłby w stanie uzyskaćzamówienie.
Poddając ocenie decyzjęZamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
Zamawiającym Izba stwierdza,że w toku rozprawy Odwołujący dokonał modyfikacji zarzutu,
co wświetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp jest niedopuszczalne, albowiem Izba może jedynie
orzekać, co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba stwierdza,że w odwołaniu znajdował
sięzarzut tyczący charakteru ośrodka, który wydał opinięo oferowanym odczynniku do
flotacji węgla i posiadania przez tęjednostkęakredytacji. Ze wskazanego przez
Odwołującego fragmentu odwołania nie wynika, iżjużtym pismem kwestionował on brak
odpowiedniego certyfikatu dla przedmiotu zamówienia, skoro jak podnosił Odwołujący
„FLOTMIX załączył do oferty opinię nr 0084/SL/08, dotyczącą odczynnika do flotacji węgla
„FLOTMIX". Opinię sporządziło Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Spółka
z o.o. w Lędzinach, które nie jest akredytowaną jednostką certyfikującą”. Zatem zarzut
podniesiony na rozprawie dotyczący obowiązku złożenia odpowiedniego certyfikatu
dotyczącego przedmiotu zamówienia uznaćnależało za zarzut nowy, a biorąc pod uwagę
czas jego zgłoszenia – za zarzut spóźniony. Wszystkie zarzuty dotyczące oferty wybranej
powinny
być
przedstawione
w
odwołaniu,
umożliwiając
pozostałym
stronom
(Zamawiającemu i Przystępującemu) ustosunkowanie siędo nich (za wyrokiem z dnia 11
grudnia 2008 roku Sądu Okręgowego w Poznaniu, sygn. X Ga 287/08).
W zakresie sformułowanego w odwołaniu zarzutu, zważyćnależało, iżZamawiający
określając wymogi złożenia odpowiednich dokumentów przedmiotowych dopuścił możliwość
złożenia certyfikatu lub innego dokumentu (podkreślenie własne) wydanego przez
akredytowanąjednostkęcertyfikującą, posiadającąuprawnienia w zakresie certyfikacji
wyrobów
będących
przedmiotem
zamówienia,
potwierdzające
zgodność
wyrobu
z dokumentacjątechniczną, normami oraz,że dany wyrób można bezpiecznie stosować
w zakładach górniczych.
Po pierwsze dostrzeżenia wymaga fakt, iżZamawiający dopuścił możliwośćzłożenia
nie tylko dokumentu będącego certyfikatem ale także dopuszczono możliwośćzłożenia
„innego dokumentu” potwierdzającego zgodnośćwyrobu z dokumentacjątechniczną,
normami. Za taki „inny dokument” uznaćnależało złożonąz ofertąPrzystępującego opinięnr
0084/SL/08. Spełniony zatem został wymóg pkt 2.3 specyfikacji technicznej, i tym samym
wymóg SIWZ w zakresie niezbędnych dokumentów przedmiotowych.
Jeżeli uznać,że Odwołujący, co w ocenie składu orzekającego wynika wprost z treści
odwołania, kwestionował możliwośćwydania certyfikatu lub teżopinii przez Centrum Badań
i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. jako jednostkęnieakredytowanąw zakresie
potwierdzenia zgodności wyrobu będącego przedmiotem zamówienia, to zarzut ten nie
zasługiwał na uwzględnienie. Tezie powyższej zaprzeczył Zamawiający, składając na
rozprawie Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego nr AB 418, stanowiący dokument
urzędowy, wydany przez Polskie Centrum Akredytacji w Warszawie, z którego wynika zakres
akredytacji, a także, iżCentrum (…) upoważnione jest do prowadzenia badańw zakresie
objętym przedmiotem zamówienia (str. 29 załączonego certyfikatu).
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w zakresie niewiarygodności
zgłoszonych przez Odwołującego dowodów, tj. oświadczeńwystawionych w imieniu Centrum
Badańi Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. jakoby nie wykazano,że były one
podpisane przez osoby do tego upoważnione. Uznano,że sąto dokumenty prywatne, które
zgodnie z art. 245 kpc korzystająz domniemania autentyczności oraz domniemania,że
osoba, która dokument podpisała, złożyła zawarte w nim oświadczenie. Dokumenty
prywatne nie korzystająjednak z domniemania zgodności z prawdąoświadczeńw nich
zawartych. Biorąc pod uwagęfakt,że Zamawiający przedłożył dokument urzędowy, izba
stwierdziła, iżdokumenty złożone przez Odwołującego mniejsząmoc dowodowąjako
dokumenty prywatne.
Ustalono zatem, iżtreśćoferty uznanej za najkorzystniejsząodpowiada treści SIWZ.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iżzarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego nie potwierdziły się. Skład
orzekający stanął na stanowisku,że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w
odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając koszty strony
(Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości dopuszczonej
rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł. Nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Zamawiającego
o zwrot kosztów dojazdu na wyznaczonąrozprawęw wysokości 630,25 zł z uwagi na
nieprzedłożenie dowodu poniesienia wnioskowanego kosztu, bowiem w ocenie składu
orzekającego za taki dowód nie można uznaćprzedłożonej faktury wystawionej przez
kancelarięprawnąna rzecz Zamawiającego.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
