rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-03
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-03
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2725/11
KIO 2725/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2011 r. przez Bank Millenium
S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2011 r. przez Bank Millenium
S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania;
2.
kosztami postępowania obciąża Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Bank
Millenium S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie na rzecz Banku
Millenium S.A. w Warszawie kwotę11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2725/11
U z a s a d n i e n i e
Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługiświadczenia obsługi bakowej dla Agencji Rozwoju Przemysłu S.A.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
19 lipca 2011 r. pod numerem 206336 – 2011.
W dniu 15 grudnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił za
pośrednictwem faksu m.in. Bank Millennium (dalej „odwołujący”) o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bank BPH S.A. w Krakowie (dalej „BPH”) oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Dnia 20 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z tego samego dnia odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując zamawiającemu (wpływ bezpośredni w dniu 20 grudnia 2011 r. potwierdzony
prezentatą).
Odwołujący zakwestionował odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i w
konsekwencji dokonanie wadliwej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej która, wobec
bezpodstawnego pominięcia oferty odwołującego, doprowadziła do dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez BPH. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 7 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał
zachowania uczciwej konkurencji oraz uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu,
2.
art. 2 pkt 13 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach poprzez przyjęcie, iż
zamówienia publiczne musząbyć„odpłatne” w każdym elemencie oferty,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy polegające na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego, przy braku zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty,
4.
art.
ustawy
poprzez
dokonanie
wyboru
oferty
nie
przedstawiającej
najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), jak
równieżuznanie, iżprzepis ten zobowiązuje bezwzględnie wykonawców do podawania
zawsze w ofercie ceny rozumianej jako wartośćwiększa niż„0” zł,
5.
art. 92 ust. 1 ustawy przez nieprawidłowe powiadomienie odwołującego o wynikach
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, bez wskazania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego,
6.
art. 93 ust. 7 ustawy w związku z faktem, iżsiwz jest obarczony wadą
uniemożliwiającąporównanie cen.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o
nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
- przyznanie odwołującemu kosztów postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest niezgodna z ustawą. Naruszonego
w tym wypadku przepisu zamawiający upatruje w art. 2 pkt 13 Pzp (w związku z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach), art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 91 ust. 2 Pzp. Zdaniem zamawiającego
brak było możliwości podania w ofercie, w zakresieświadczenia usług obsługi bankowej
zamawiającego, ceny „0” zł. Odwołujący podniósł, iżcena w jego ofercie została podana w
jednostkach pieniężnych, zgodnie z właściwymi przepisami (co jest rozwiązaniem prawnie
dopuszczalnym - w przeciwnym wypadku brak byłoby możliwości podania ceny „0” zł na
paragonach i w ewidencji księgowej).
Dalej odwołujący dowodził, iżart. 2 pkt 13 Pzp w istocie odnosi siędo pewnej zasady,
która nie może byćrozumiana w sposób absolutny, iżwżadnej części zamówienia nie jest
możliwe zaistnienie ceny „0”. Co więcej, zasada odpłatności odnosi siębardziej do kwestii
ekwiwalentnościświadczeń, tzn. zamawiający musi spełnićjakieśświadczenie wzajemne na
rzecz wykonawcy. Powołując orzeczenie KIO z dnia 28 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2246/10), stwierdził, iżkwestięodpłatności oferty należy rozumiećszeroko i
uwzględniaćwszystkie elementy oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpo pierwsze, stosownie do siwz, bieżąca obsługa bankowa
zamawiającego obejmowała w szczególności (pkt 3.2.7 i 3.2.8):
a)
oprocentowanieśrodków pieniężnych na wszystkich obsługiwanych rachunkach,
b)
automatyczne przenoszenie nadwyżkiśrodków pozostających na koniec dnia na
rachunkach bankowych na rachunki lokat typu „overnight” w przypadku, gdy stawka
oprocentowania będzie wyższa niżoprocentowanieśrodków na rachunkach bankowych.
Powyższe koresponduje z kryteriami oceny ofert, które były następujące:
1)
Kryterium 1 - cena za wykonanie Przedmiotu zamówienia - 45%,
2)
Kryterium 2 - oprocentowanie rachunku bieżącego i rachunków pomocniczych
obliczone w oparciu o stawkęWIBID 1M minus koszty banku - 10%.
3)
Kryterium 3 - oprocentowanie lokat typu overnight obliczone o stawkęWIBID O/N
minus koszty banku - 15%
4)
Kryterium 4 - wskaźnik jakościowy - ocena funkcjonalności systemu bankowości
elektronicznej - 30%.
Zatem „cena za wykonanie Przedmiotu zamówienia” była tylko jednym z kryteriów oceny
ofert i w istocie nie obejmowała innychświadczeń, jakie dzięki realizacji zamówienia dla
zamawiającego, otrzymałby wykonawca (w istocie to kryterium pomija kwestięmożliwości
zarabiania przez wykonawcęna obrocie pieniądzem). W istocie bowiem „cena za wykonania
Przedmiotu zamówienia” odnosiła sięraczej do zryczałtowanej opłaty za gotowośćdoświadczenia usług - bank bowiem zarabia w przypadku tego typu usług praktycznie jedynie
na zyskach z obrotuśrodkami zdeponowanymi przez zamawiających. Bank kalkuluje
opłacalnośćwspółpracy z klientem w oparciu o całośćproduktów i usług, z jakich klient
będzie korzystać- wśród podstawowychźródeł dochodów dla banku sąprzychody
odsetkowe, gdyżopłaty i prowizje sąw obecnej sytuacji rynkowej składnikiem marginalnym.
Z tego względu najważniejsze znaczenie mająprzychody odsetkowe. Dodał także
odwołujący, iżw ofercie BPH przyjęto „cenęza wykonanie Przedmiotu zamówienia” na
poziomie 0,01 zł, zatem różnica w stosunku do oferty odwołującego wynosi jeden grosz.
Tymczasem odwołujący zaoferował oprocentowanie rachunku bieżącego i rachunków
pomocniczych obliczone w oparciu o stawkęWIBID IM minus koszty banku (do tego zaś
trzeba uwzględnićkorzyści uzyskiwane przez wykonawcęna obrocieśrodkami
zgromadzonymi na rachunkach), jak równieżzaoferował oprocentowanie lokat typu overnight
obliczone o stawkęWIBID O/N minus koszty banku. W konsekwencji nie ma możliwości, by
odwołujący nie „zarobił” naświadczeniu usług dla zamawiającego, zatem nieuprawnione jest
twierdzenie,że byłoby toświadczenie nieodpłatne.
Po drugie odwołujący wskazał, iżsiwz sporządzona przez zamawiającego nie zawiera
postanowień, które wykluczałyby możliwośćzaoferowania ceny „0” zł za wykonanie usług
będących przedmiotem zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca także uzyskuje od
zamawiającego korzyśćmajątkowąw innej formie.
Konkludując odwołujący wskazał, iżw tym stanie faktycznym odwołanie jest konieczne i
uzasadnione.
W dniu 21 grudnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający wezwał BPH do
zgłoszenia przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego przekazując
kopięodwołania.
W odpowiedzi BPH pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby
dnia 23 grudnia 2011 r.) zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego podpisane przez radcęprawnego KatarzynęP na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2010 r. (nr rej. DP/P/377/2010, w którym została umocowana
do „jednoosobowego działania (…) przed sądami administracyjnymi i powszechnymi (…), a
także przed Sądem Najwyższym oraz Naczelnym Sądem Administracyjnym (…).
Pełnomocnictwo uprania także do występowania w imieniu Banku (…) przed organami
administracji rządowej i samorządowej we wszystkich postępowaniach, również
nadzwyczajnych, w których Bank (…) jest strona (zobowiązanym, zainteresowanym).
Ponadto, Pełnomocnik jest uprawniony do występowania (…) w postępowaniu egzekucyjnym
sądowym i administracyjnym”. Kopięzgłoszenia w dniu 22 grudnia 2011 r. przekazano
zamawiającemu oraz odwołującemu.
Na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący w zreferowanym powyżej odwołaniu w sposób zgodny z rzeczywistością
przytoczył postanowienia siwz dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
dotyczącym bieżącej obsługi bankowej (pkt 3.2.7 oraz 3.2.8 siwz), jak równieżkryteria oceny
ofert (pkt 14 siwz) oraz treśćpkt. 1 oferty odwołującego (k. 2 formularza oferty
odwołującego).
Dodaćtrzeba, iżzamawiający opisując sposób obliczenia ceny za wykonanie całości
zamówienia wymagał podanie jej w walucie polskiej w ujęciu cena netto oraz cena brutto (pkt
10.1 siwz). Sposób przedstawienia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia określa
załącznik nr 1 do siwz (pkt 10.2 siwz). Wszystkie ceny: netto i brutto, wyszczególnione w
ofercie powinny zostaćpodane z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku (pkt 10.3
siwz). W cenie oferty wykonawca zobowiązany jest ująćwszelkie swoje koszty i wydatki
związane z wykonaniem przedmiot zamówienia (pkt 10.4 siwz). Dalej zamawiający dodał, iż
wykonawca nie będzie pobierał opłat i prowizji za wpłaty i wypłaty gotówkowe na rachunek i
z rachunku zamawiającego, realizacjęprzelewów dokonywanych przez zamawiającego na
rzecz osób trzecich posiadających rachunek bankowy w banku wykonawcy, realizację
przelewów dokonywanych przez zamawiającego wewnątrz banku wykonawcy pomiędzy
rachunkami zamawiającego i jego oddziałów, potwierdzenia sald. W powołanym załączniku
nr 1 do siwz w pkt. 1 zamawiający wymagał podania ceny netto i ceny brutto (w złotych) za
wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w siwz przez okres 48 miesięcy.
Ponadto należało podaćoprocentowanie rachunku bieżącego i rachunków pomocniczych
obliczone w oparciu o stawkęWIBID 1M minus koszty banku (pkt 2 formularza oferty) oraz
oprocentowanie lokat typu overnight obliczone o stawkęWIBID O/N minus koszty banku (pkt
3 formularza oferty).
W uzupełnieniu wskazaćtakże należy na wzór mający znaleźćzastosowanie do oceny oferty
w kryterium cena (kryterium 1), zgodnie z którym, aby obliczyćliczbępunktów przyznanych
wykonawcy w tym kryterium należy cenęcałkowitąnajtańszej ofert podzielićprzez cenę
całkowitąbadanej oferty, pomnożyćprzez 100 pkt oraz 45%. Liczba punktów ma być
zaokrąglona z dokładnościądo czterech miejsc po przecinku.
W formularzu ofertowym odwołujący w pkt. 2 podał wartość0,4 %, a w pkt. 3 „(-0,25) (marża
dodatnia)” (k. 2 formularza ofertowego).
Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2011 r. wystąpił do odwołującego o
przedstawienia dodatkowych informacji dotyczących wyjaśnienia przyczyny zaoferowania
„kwoty zerowej (0zł) jako cenęnetto i brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia
opisanego w pkt. 3 siwz. Zamawiający powołał w piśmie zasadęodpłatności umów
wynikającąz art. 2 pkt 13 Pzp oraz wskazał, iżobowiązkowym składnikiem oferty jest cena
jako wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych. Dodał, iżpodanie ceny zerowej
uniemożliwia zamawiającemu porównanie ofert i dokonanie ich oceny w zakresie kryterium
ceny z zastosowaniem wzoru podanego w pkt. 14.5 siwz. Ponadto zamawiający zwrócił sięo
wyjaśnienie wysokości zaproponowanego przez odwołującego oprocentowania.
W odpowiedzi pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. odwołujący wskazał, iżżadne znane
odwołującemu przepisy ani orzecznictwo nie zabrania stosowania ceny „0” zł. Wyjaśnił, iż
głównymźródłem przychodów banku jest „szeroko rozumiany obrótśrodkami złożonymi a
rachunkach i depozytach przez klientów”. Przychód ten pozwala w całości pokryćkoszty
ponoszone w związku z bieżącąobsługąi wykonywaniem czynności takich jak przelewy,
wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Aktualnie stosowana technologia umożliwiająca
pełne zautomatyzowanie procesu obsługi transakcji sprawia, iżkoszty te stająsiępomijalne.
Zwrócił uwagę, iżcena 0 zł za prowadzenie rachunków czy przeprowadzanie rozliczeń
pieniężnych jest powszechnąpraktykąrynkowąw sektorze bankowym. Co do
proponowanego oprocentowania wyjaśnił, iżnominalnie oprocentowanie podane w pkt. 2
formularza ofertowego wynosi 4,10%, a w pkt. 3 formularza ofertowego 4,25%.
BPH oraz BRE Bank S.A zaoferowali cenę0,01 zł.
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2011 r. zawiadomił na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp
odwołującego za pośrednictwem faksu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
BPH oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż
oferta ta „zawiera cenęnetto i cenębrutto w wysokości 0 zł (zero złotych)”. Zamawiający
argumentował, iżcena stanowi niezbędny element oferty (art. 86 ust. 4 Pzp). Definicja ceny
(art. 2 pkt 1 Pzp) odwołuje siędo art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, „mówiąc o wartości
wyrażonej w jednostkach pieniężnych” Wobec treści art. 91 ust. 2 Pzp zamawiający przyjął,
iżcena jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert, co oznacza, iżwykonawca zobowiązany
jest do podania w ofercie ceny wyrażonej w jednostkach pieniężnych za jakąoferuje
wykonanie zamówienia. Zamawiający w dalszej części uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty odwołującego stwierdził, iż„nie sposób uznać, iżpodanie wartości 0 zł jest podaniem
ceny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach. Nie ma w obrocie handlowym
jednostek pieniężnych o nominale 0 zł. Nieodpłatnośćjest przeciwieństwem odpłatności
wyrażonej przez podanie ceny określonej w jednostkach pieniężnych, gdy tymczasem z
samej definicji zamówienia publicznego zawartej w art. 2 pkt 1 ustawy wprost wynika, iżjest
ono odpłatne. Przy decydowaniu o odrzuceniu oferty (…) zamawiający oparł sięw
szczególności na Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO/KD 93/10).”
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem
przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek
uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je
rozpoznając.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca BPH nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego, bowiem
osoba podpisująca zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego tj. radca
prawny Katarzyna P nie była umocowana do dokonania tej czynności w imieniu swojego
mocodawcy. Umocowanie takie nie wynika z treści przedłożonego wraz ze zgłoszeniem
pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2010 r. ani zżadnego innego dokumentu przedstawionego
przez BPH. Zakres pełnomocnictwa wskazuje na umocowanie do działania przed sądami
administracyjnymi i powszechnymi, a także przed Sądem Najwyższym, Naczelnym Sądem
Administracyjnym, organami administracji rządowej i samorządowej we wszystkich
postępowaniach, równieżnadzwyczajnych oraz do występowania w postępowaniu
egzekucyjnym sądowym i administracyjnym.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jestżadnym z wymienionych w pełnomocnictwie podmiotów,
a postępowanie przed Izbąnie sposób zakwalifikowaćjako postępowanie egzekucyjne. W
szczególności podkreślenia wymaga, iżKrajowa Izba Odwoławcza nie może byćzaliczona
do kategorii „organów administracji rządowej”, co potwierdza m.in. postanowienie NSA z
dnia 27 września 2011 r. (sygn. akt II GSK 1842/11), w którym słusznie zauważono, iżani
Prezes Izby, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie sąorganami administracji publicznej w
rozumieniu kpa. Jak wskazał Sąd „postępowanie przed Izbąnie jest postępowaniem
administracyjnym, gdyżnie rozstrzyga ono w drodze decyzji administracyjnej indywidualnej
sprawy z zakresu administracji publicznej. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje
spory w kontradyktoryjnym postępowaniu rozpoznawczym, stosując przepisu ustawy prawo
zamówieńpublicznych oraz odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o
sądzie polubownym”. Dalej Sąd wyraził pogląd w pełni aprobowany przez skład orzekający
Izby, iżKrajowa Izba Odwoławcza stanowi „specjalny organ władzy publicznej powołany do
rozpoznawania spraw cywilnoprawnych w ramach udzielenia zamówienia publicznego”. W
konsekwencji – jak Izba wskazała wyżej – BPH nie uzyskało statusu uczestnika
postępowania odwoławczego.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Istotąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćodrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp tj. jako niezgodnej z art. 86 ust. 4
w zw. z art. 2 pkt 1 oraz 13 Pzp oraz ocena, czy w sprawie znajduje zastosowanie przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp obligujący do unieważnienia postępowania, gdy obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
I.
Przechodząc do rozstrzygnięcia pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii spornych
Izba przychyla siędo stanowiska odwołującego, iżzłożona przez niego oferta odpowiada
ustawie, zatem zamawiający nie był uprawniony do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp.
Po pierwsze zauważyćnależy, iżwbrew stanowisku zamawiającego oferta
odwołującego zawiera cenęzdefiniowanąw art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym
przepisem przez cenęrozumiećnależy cenęw znaczeniu nadanym ustawąz dni 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zatem, co istotne dla rozpoznania
zarzutów odwołania, cena stanowi wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którą
kupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub
usługę(art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena 0 złotych odpowiada tak
zdefiniowanemu pojęciu ceny. „0” niewątpliwie stanowi określonąwartość, która została
przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w złotówkach.
Po drugie nietrafnie zamawiający argumentował,że konsekwencjązaoferowania w
stanie faktycznym sprawy realizacji zamówienia za cenę0 zł musi byćstwierdzenie, iżw
ogóle nie może byćmowy o zamówieniu publicznym w rozumieniu nadanym art. 2 pkt 13
Pzp, bowiem umowa zawarta pomiędzy odwołującym a zamawiającym pozbawiona byłaby
waloru odpłatności będącego warunkiem sine qua non uznania umowy za zamówienie
publiczne.
Stosownie do treści art. 2 pkt 13 ustawy zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa
zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem sąusługi, dostawy lub
roboty budowlane. W tym rozumieniu, dla wskazania,że zawarcie określonej umowy jest
udzieleniem zamówienia publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków:
- umowa musi byćodpłatna,
- jej stronami musząbyćco najmniej zamawiający i wykonawca,
- przedmiotem tej umowy musząbyćusługi, dostawy lub roboty budowlane.
Dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania skoncentrowaćnależy rozważana na pojęciu
umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się,że odpłatnączynnością
prawnąjest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąśkorzyść
majątkową. Zatem odwołując siędo definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, iż
jest ono umowązawieranąmiędzy zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu której
korzyśćmajątkowąotrzymujązarówno zamawiający – na jego rzecz wykonawca realizuje
usługę, dostawęlub robotębudowlaną, jak i wykonawca – najczęściej w postaci zapłaty
(przy czym nie jest istotne, czyśrodki pochodząod strony umowy, czy teżod osoby trzeciej)
lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne prawa)
mającej wartośćmajątkową. Izba podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane przez
KIO w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2542/11), zgodnie z którym pojęcie
odpłatności należy interpretowaćszeroko i obejmuje ono nie tylkoświadczenia pieniężne,
lecz równieżkażdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie
zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna byćzatem zgodnie z dyspozycją
art. 139 ust. 1 ustawy, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa
cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy podkreślenia wymaga, iżźródłem przychodu odwołującego – jak wyjaśnił w odwołaniu oraz na rozprawie - będzie
bieżąca obsługa bankowa zamawiającego, w szczególności w zakresie wynikającym z pkt.
3.2.7 i 3.2.8 siwz. Ponadto w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. odwołujący wskazał na szeroko
rozumiany obrótśrodkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowiącyźródło
przychód pozwalające w całości pokryćkoszty ponoszone w związku z bieżącąobsługąi
wykonywaniem czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku.
Wyjaśnił, iżaktualnie stosowana technologia umożliwia pełne zautomatyzowanie procesu
obsługi transakcji, co w konsekwencji powoduje, iżkoszty te stająsiępomijalne. Zwrócił
uwagę, iżcena 0 zł za prowadzenie rachunków czy przeprowadzanie rozliczeńpieniężnych,
jest powszechnąpraktykąrynkowąw sektorze bankowym.
Odnieśćsięw tym miejscu trzeba także do postanowienia siwz zakazującego wykonawcy
pobierania opłat i prowizji za wpłaty i wypłaty gotówkowe na rachunek i z rachunku
zamawiającego, realizacjęprzelewów dokonywanych przez zamawiającego na rzecz osób
trzecich posiadających rachunek bankowy w banku wykonawcy, realizacjęprzelewów
dokonywanych przez zamawiającego wewnątrz banku wykonawcy pomiędzy rachunkami
zamawiającego i jego oddziałów, potwierdzenia sald. Izba zgadza sięz zamawiającym, iż
treśćpowołanego postanowienia odnosi siędo fazy realizacji umowy (mimo, iż
zamieszczonego w pkt. 14 siwz dotyczącym kryteriów oceny ofert). Jednocześnie bowiem
zamawiający wprost wymagał, aby w cenie oferty wykonawca ujął wszelkie swoje koszty i
wydatki związane z wykonaniem przedmiot zamówienia (pkt 10.4 siwz), zatem także koszty
związane ze wskazanymi wyżej opłatami i prowizjami.
Odwołujący uczynił zadośćzawartym w siwz wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu
obliczenia ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalkulował koszty związane z
realizacjąprzedmiotu zamówienia opisanego w pkt. 3 siwz na 0 zł, jednocześnie jednak
odpowiednio ustalił oprocentowanie podlegające ocenie w kryterium 2 i 3 siwz, tak aby
zarobićna realizacji umowy na rzecz zamawiającego, co przesądza o odpłatnym charakterze
przyszłej umowy zawartej pomiędzy zamawiającym, a odwołującym. Jak odwołujący
wskazywał m.in. w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. szeroko rozumiany obrótśrodkami
złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowiźródło przychód pozwalające w całości
pokryćkoszty ponoszone przez bank w związku z bieżącąobsługąi wykonywaniem
czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Dodaćtrzeba, iż
uprawnienie banku do obracaniaśrodkami klienta w czasie, gdy sąone zgromadzone na
jego rachunku, wynika wprost z treści art. 726 kc. Jednocześnie należy wskazać, iżaktualnie
powszechnąpraktykęrynkową(czego zamawiający w toku postępowania dowodnego nie
kwestionował) stanowi, w szczególności w odniesieniu do prowadzenia rachunków oraz
przeprowadzania rozliczeńpieniężnych, stosowanie ceny zero złotych (lub zbliżonych),
czego dowodzi także fakt,że konkurenci odwołującego zaoferowali ceny podlegające ocenie
w kryterium 1 oscylujące koło 0 zł tj. 0,01 zł. Tym samym Izba stwierdziła, iżumowa zawarta
z odwołującym będzie odpowiadała definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt
13 Pzp tj. będzie umowąodpłatną, wzajemnąo charakterze majątkowym. Izba podkreśla, iż
wbrew stanowisku zamawiającegożaden przepis ustawy nie wymaga od wykonawcy
podania w ofercie ceny rozumianej jako wartośćwiększa od 0 zł.
W konsekwencji oferta odwołującego w zakresie kwestionowanym przez
zamawiającego odpowiada ustawie, zatem jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp było nieuprawnione i stanowiło także uchybienie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 91 ustawy –
odwołujący nie wykazał, aby zamawiający stosował do oceny ofert inne kryteria, niż
określone w siwz. Izba nie dopatrzyła sięrównieżuchybienia przez zamawiającego art. 92
ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r. zamawiający podał zarówno
uzasadnienie prawne, jak i korespondujące z nim uzasadnienie faktyczne decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w sposób pozwalający
na zidentyfikowanie przesłanek decyzji zamawiającego i umożliwiający ich ewentualne
zakwestionowanie w odwołaniu (vide: wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1761/11).
II.
Odwołujący sformułował także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy (jak wyjaśniono na rozprawie powołanie w odwołaniu ustępu 7 art. 93 stanowiło
omyłkęredakcyjną). Powołany przepis obliguje zamawiającego do unieważnienia
postępowania, gdy obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W realiach rozpoznawanej sprawy Izba podzieliła argumentacjęodwołującego, iż
postanowienia sporządzonej przez zamawiającego siwz w zakresie dotyczącym kryteriów
oceny ofert (kryterium 1) uniemożliwiajądokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uchybienie to niewątpliwie może miećwpływ ba wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp).
Nie jest sporne, iżwzór przyjęty w siwz dla oceny ofert w kryterium 1 uniemożliwia ich
porównanie w sytuacji, gdy choćby w jednej z ofert zaproponowano realizacjęzamówienia za
cenę0 zł. Zastosowanie wzoru w takiej sytuacji wymagałoby dzielenia przez zero, co – jak
powszechnie wiadomo – nie jest działaniem matematycznym możliwym do wykonania.
Wymaga zatem rozważenia, jakie konsekwencje dla wykonawców i prowadzonego
postępowania ma przytoczone ukształtowanie postanowieńsiwz w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc siędo tak zakreślonej kwestii spornej należy wskazać, iżteza zamawiającego
sprowadzająca siędo twierdzenia, iżwykonawcy nie kwestionowali postanowieńsiwz w
zakresie dotyczącym kryterium 1 siwz, co przesądza o konieczności dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przy zastosowania tychże wadliwych kryteriów, nie jest
przekonująca.
Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym wnioskować
należy, iżczynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede
wszystkim zmierzaćdo skutecznego udzielenie zamówienia (zawarcia umowy) (vide: wyrok
KIO z dnia 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2685/10 oraz 2686/10). Zgodnie z normą
wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Uznanie argumentacji zamawiającego za prawidłową
prowadziłoby wprost do naruszenia fundamentalnych zasad udzielania zamówieńpublicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp wymagających od zamawiającego przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Jednocześnie zgodzićsięnależy z odwołującym, który podnosił na
rozprawie, iżwszelkie niespójności czy sprzeczności w siwz należy interpretowaćna korzyść
wykonawców. Na gruncie badanej sprawy nie jest jednak możliwym w drodze wykładni
zniwelowanie stwierdzonych w siwz nieprawidłowości w zakresie dotyczącym sposobu
porównania ofert w kryterium 1. Błąd ten ma charakter w fazie oceny ofert nieusuwalny i
jedynym możliwym w kontekście zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp rozstrzygnięciem jest
unieważnienie postępowania.
Powyższe nie oznacza, iżwykonawcy są- niezależnie od terminów przewidzianych w
ustawie na korzystanie ześrodków ochrony prawnej - uprawnieni do kwestionowania w fazie
oceny ofert prawidłowości postanowieńsiwz (np. opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu). W realiach rozpoznawanej sprawy
zamawiający sporządził kryteria oceny ofert, które obiektywnie nie mogązostać
zastosowane. Izba nie analizowała ich pod względem merytorycznym, lecz wyłącznie
formalnym.
Podkreślenia wymaga, iżzamawiający powinien przygotowując postępowanie
uwzględnićspecyfikęprzedmiotu zamówienia i ustalićw siwz kryteria oceny ofert
pozwalające porównanie ofert także wówczas, gdy wykonawca zaoferuje cenę0 zł. Takie
rozwiązania sąw praktyce stosowane np. w siwz w sprawie o sygn. akt KIO 2542/11(wyrok z
dnia 8 grudnia 2011 r.) zamawiający określił wzór, w którym przewidział dodanie w liczniku i
mianowniku wartości 0,01 umożliwiając tym samym dokonanie działańmatematycznych w
sytuacji zaoferowania ceny 0 zł.
Błąd zamawiającego dotyczący nieprawidłowego określenia kryterium oceny ofert
(kryterium 1) oznacza koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, bowiem siwz sporządzona w przedmiotowym postępowaniu uniemożliwia
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a wada ta ma w aktualnej fazie postępowania
charakter nieusuwalny.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie 192 ust. 2 ustawy orzekła jak w
sentencji uznając. Izba przyjęła, iżunieważnienie postępowania stanowi najdalej idącąw
skutkach realizacjęnormy wyrażonej w art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, gdyżsprowadza siędo
unieważnienia wszystkich czynności zamawiającego dokonanych w toku postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania;
2.
kosztami postępowania obciąża Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Bank
Millenium S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie na rzecz Banku
Millenium S.A. w Warszawie kwotę11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2725/11
U z a s a d n i e n i e
Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługiświadczenia obsługi bakowej dla Agencji Rozwoju Przemysłu S.A.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
19 lipca 2011 r. pod numerem 206336 – 2011.
W dniu 15 grudnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił za
pośrednictwem faksu m.in. Bank Millennium (dalej „odwołujący”) o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bank BPH S.A. w Krakowie (dalej „BPH”) oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Dnia 20 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z tego samego dnia odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując zamawiającemu (wpływ bezpośredni w dniu 20 grudnia 2011 r. potwierdzony
prezentatą).
Odwołujący zakwestionował odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i w
konsekwencji dokonanie wadliwej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej która, wobec
bezpodstawnego pominięcia oferty odwołującego, doprowadziła do dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez BPH. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 7 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał
zachowania uczciwej konkurencji oraz uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu,
2.
art. 2 pkt 13 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach poprzez przyjęcie, iż
zamówienia publiczne musząbyć„odpłatne” w każdym elemencie oferty,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy polegające na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego, przy braku zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty,
4.
art.
ustawy
poprzez
dokonanie
wyboru
oferty
nie
przedstawiającej
najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), jak
równieżuznanie, iżprzepis ten zobowiązuje bezwzględnie wykonawców do podawania
zawsze w ofercie ceny rozumianej jako wartośćwiększa niż„0” zł,
5.
art. 92 ust. 1 ustawy przez nieprawidłowe powiadomienie odwołującego o wynikach
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, bez wskazania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego,
6.
art. 93 ust. 7 ustawy w związku z faktem, iżsiwz jest obarczony wadą
uniemożliwiającąporównanie cen.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o
nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
- przyznanie odwołującemu kosztów postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest niezgodna z ustawą. Naruszonego
w tym wypadku przepisu zamawiający upatruje w art. 2 pkt 13 Pzp (w związku z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach), art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 91 ust. 2 Pzp. Zdaniem zamawiającego
brak było możliwości podania w ofercie, w zakresieświadczenia usług obsługi bankowej
zamawiającego, ceny „0” zł. Odwołujący podniósł, iżcena w jego ofercie została podana w
jednostkach pieniężnych, zgodnie z właściwymi przepisami (co jest rozwiązaniem prawnie
dopuszczalnym - w przeciwnym wypadku brak byłoby możliwości podania ceny „0” zł na
paragonach i w ewidencji księgowej).
Dalej odwołujący dowodził, iżart. 2 pkt 13 Pzp w istocie odnosi siędo pewnej zasady,
która nie może byćrozumiana w sposób absolutny, iżwżadnej części zamówienia nie jest
możliwe zaistnienie ceny „0”. Co więcej, zasada odpłatności odnosi siębardziej do kwestii
ekwiwalentnościświadczeń, tzn. zamawiający musi spełnićjakieśświadczenie wzajemne na
rzecz wykonawcy. Powołując orzeczenie KIO z dnia 28 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2246/10), stwierdził, iżkwestięodpłatności oferty należy rozumiećszeroko i
uwzględniaćwszystkie elementy oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpo pierwsze, stosownie do siwz, bieżąca obsługa bankowa
zamawiającego obejmowała w szczególności (pkt 3.2.7 i 3.2.8):
a)
oprocentowanieśrodków pieniężnych na wszystkich obsługiwanych rachunkach,
b)
automatyczne przenoszenie nadwyżkiśrodków pozostających na koniec dnia na
rachunkach bankowych na rachunki lokat typu „overnight” w przypadku, gdy stawka
oprocentowania będzie wyższa niżoprocentowanieśrodków na rachunkach bankowych.
Powyższe koresponduje z kryteriami oceny ofert, które były następujące:
1)
Kryterium 1 - cena za wykonanie Przedmiotu zamówienia - 45%,
2)
Kryterium 2 - oprocentowanie rachunku bieżącego i rachunków pomocniczych
obliczone w oparciu o stawkęWIBID 1M minus koszty banku - 10%.
3)
Kryterium 3 - oprocentowanie lokat typu overnight obliczone o stawkęWIBID O/N
minus koszty banku - 15%
4)
Kryterium 4 - wskaźnik jakościowy - ocena funkcjonalności systemu bankowości
elektronicznej - 30%.
Zatem „cena za wykonanie Przedmiotu zamówienia” była tylko jednym z kryteriów oceny
ofert i w istocie nie obejmowała innychświadczeń, jakie dzięki realizacji zamówienia dla
zamawiającego, otrzymałby wykonawca (w istocie to kryterium pomija kwestięmożliwości
zarabiania przez wykonawcęna obrocie pieniądzem). W istocie bowiem „cena za wykonania
Przedmiotu zamówienia” odnosiła sięraczej do zryczałtowanej opłaty za gotowośćdoświadczenia usług - bank bowiem zarabia w przypadku tego typu usług praktycznie jedynie
na zyskach z obrotuśrodkami zdeponowanymi przez zamawiających. Bank kalkuluje
opłacalnośćwspółpracy z klientem w oparciu o całośćproduktów i usług, z jakich klient
będzie korzystać- wśród podstawowychźródeł dochodów dla banku sąprzychody
odsetkowe, gdyżopłaty i prowizje sąw obecnej sytuacji rynkowej składnikiem marginalnym.
Z tego względu najważniejsze znaczenie mająprzychody odsetkowe. Dodał także
odwołujący, iżw ofercie BPH przyjęto „cenęza wykonanie Przedmiotu zamówienia” na
poziomie 0,01 zł, zatem różnica w stosunku do oferty odwołującego wynosi jeden grosz.
Tymczasem odwołujący zaoferował oprocentowanie rachunku bieżącego i rachunków
pomocniczych obliczone w oparciu o stawkęWIBID IM minus koszty banku (do tego zaś
trzeba uwzględnićkorzyści uzyskiwane przez wykonawcęna obrocieśrodkami
zgromadzonymi na rachunkach), jak równieżzaoferował oprocentowanie lokat typu overnight
obliczone o stawkęWIBID O/N minus koszty banku. W konsekwencji nie ma możliwości, by
odwołujący nie „zarobił” naświadczeniu usług dla zamawiającego, zatem nieuprawnione jest
twierdzenie,że byłoby toświadczenie nieodpłatne.
Po drugie odwołujący wskazał, iżsiwz sporządzona przez zamawiającego nie zawiera
postanowień, które wykluczałyby możliwośćzaoferowania ceny „0” zł za wykonanie usług
będących przedmiotem zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca także uzyskuje od
zamawiającego korzyśćmajątkowąw innej formie.
Konkludując odwołujący wskazał, iżw tym stanie faktycznym odwołanie jest konieczne i
uzasadnione.
W dniu 21 grudnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający wezwał BPH do
zgłoszenia przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego przekazując
kopięodwołania.
W odpowiedzi BPH pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby
dnia 23 grudnia 2011 r.) zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego podpisane przez radcęprawnego KatarzynęP na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2010 r. (nr rej. DP/P/377/2010, w którym została umocowana
do „jednoosobowego działania (…) przed sądami administracyjnymi i powszechnymi (…), a
także przed Sądem Najwyższym oraz Naczelnym Sądem Administracyjnym (…).
Pełnomocnictwo uprania także do występowania w imieniu Banku (…) przed organami
administracji rządowej i samorządowej we wszystkich postępowaniach, również
nadzwyczajnych, w których Bank (…) jest strona (zobowiązanym, zainteresowanym).
Ponadto, Pełnomocnik jest uprawniony do występowania (…) w postępowaniu egzekucyjnym
sądowym i administracyjnym”. Kopięzgłoszenia w dniu 22 grudnia 2011 r. przekazano
zamawiającemu oraz odwołującemu.
Na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący w zreferowanym powyżej odwołaniu w sposób zgodny z rzeczywistością
przytoczył postanowienia siwz dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
dotyczącym bieżącej obsługi bankowej (pkt 3.2.7 oraz 3.2.8 siwz), jak równieżkryteria oceny
ofert (pkt 14 siwz) oraz treśćpkt. 1 oferty odwołującego (k. 2 formularza oferty
odwołującego).
Dodaćtrzeba, iżzamawiający opisując sposób obliczenia ceny za wykonanie całości
zamówienia wymagał podanie jej w walucie polskiej w ujęciu cena netto oraz cena brutto (pkt
10.1 siwz). Sposób przedstawienia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia określa
załącznik nr 1 do siwz (pkt 10.2 siwz). Wszystkie ceny: netto i brutto, wyszczególnione w
ofercie powinny zostaćpodane z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku (pkt 10.3
siwz). W cenie oferty wykonawca zobowiązany jest ująćwszelkie swoje koszty i wydatki
związane z wykonaniem przedmiot zamówienia (pkt 10.4 siwz). Dalej zamawiający dodał, iż
wykonawca nie będzie pobierał opłat i prowizji za wpłaty i wypłaty gotówkowe na rachunek i
z rachunku zamawiającego, realizacjęprzelewów dokonywanych przez zamawiającego na
rzecz osób trzecich posiadających rachunek bankowy w banku wykonawcy, realizację
przelewów dokonywanych przez zamawiającego wewnątrz banku wykonawcy pomiędzy
rachunkami zamawiającego i jego oddziałów, potwierdzenia sald. W powołanym załączniku
nr 1 do siwz w pkt. 1 zamawiający wymagał podania ceny netto i ceny brutto (w złotych) za
wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w siwz przez okres 48 miesięcy.
Ponadto należało podaćoprocentowanie rachunku bieżącego i rachunków pomocniczych
obliczone w oparciu o stawkęWIBID 1M minus koszty banku (pkt 2 formularza oferty) oraz
oprocentowanie lokat typu overnight obliczone o stawkęWIBID O/N minus koszty banku (pkt
3 formularza oferty).
W uzupełnieniu wskazaćtakże należy na wzór mający znaleźćzastosowanie do oceny oferty
w kryterium cena (kryterium 1), zgodnie z którym, aby obliczyćliczbępunktów przyznanych
wykonawcy w tym kryterium należy cenęcałkowitąnajtańszej ofert podzielićprzez cenę
całkowitąbadanej oferty, pomnożyćprzez 100 pkt oraz 45%. Liczba punktów ma być
zaokrąglona z dokładnościądo czterech miejsc po przecinku.
W formularzu ofertowym odwołujący w pkt. 2 podał wartość0,4 %, a w pkt. 3 „(-0,25) (marża
dodatnia)” (k. 2 formularza ofertowego).
Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2011 r. wystąpił do odwołującego o
przedstawienia dodatkowych informacji dotyczących wyjaśnienia przyczyny zaoferowania
„kwoty zerowej (0zł) jako cenęnetto i brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia
opisanego w pkt. 3 siwz. Zamawiający powołał w piśmie zasadęodpłatności umów
wynikającąz art. 2 pkt 13 Pzp oraz wskazał, iżobowiązkowym składnikiem oferty jest cena
jako wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych. Dodał, iżpodanie ceny zerowej
uniemożliwia zamawiającemu porównanie ofert i dokonanie ich oceny w zakresie kryterium
ceny z zastosowaniem wzoru podanego w pkt. 14.5 siwz. Ponadto zamawiający zwrócił sięo
wyjaśnienie wysokości zaproponowanego przez odwołującego oprocentowania.
W odpowiedzi pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. odwołujący wskazał, iżżadne znane
odwołującemu przepisy ani orzecznictwo nie zabrania stosowania ceny „0” zł. Wyjaśnił, iż
głównymźródłem przychodów banku jest „szeroko rozumiany obrótśrodkami złożonymi a
rachunkach i depozytach przez klientów”. Przychód ten pozwala w całości pokryćkoszty
ponoszone w związku z bieżącąobsługąi wykonywaniem czynności takich jak przelewy,
wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Aktualnie stosowana technologia umożliwiająca
pełne zautomatyzowanie procesu obsługi transakcji sprawia, iżkoszty te stająsiępomijalne.
Zwrócił uwagę, iżcena 0 zł za prowadzenie rachunków czy przeprowadzanie rozliczeń
pieniężnych jest powszechnąpraktykąrynkowąw sektorze bankowym. Co do
proponowanego oprocentowania wyjaśnił, iżnominalnie oprocentowanie podane w pkt. 2
formularza ofertowego wynosi 4,10%, a w pkt. 3 formularza ofertowego 4,25%.
BPH oraz BRE Bank S.A zaoferowali cenę0,01 zł.
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2011 r. zawiadomił na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp
odwołującego za pośrednictwem faksu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
BPH oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż
oferta ta „zawiera cenęnetto i cenębrutto w wysokości 0 zł (zero złotych)”. Zamawiający
argumentował, iżcena stanowi niezbędny element oferty (art. 86 ust. 4 Pzp). Definicja ceny
(art. 2 pkt 1 Pzp) odwołuje siędo art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, „mówiąc o wartości
wyrażonej w jednostkach pieniężnych” Wobec treści art. 91 ust. 2 Pzp zamawiający przyjął,
iżcena jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert, co oznacza, iżwykonawca zobowiązany
jest do podania w ofercie ceny wyrażonej w jednostkach pieniężnych za jakąoferuje
wykonanie zamówienia. Zamawiający w dalszej części uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty odwołującego stwierdził, iż„nie sposób uznać, iżpodanie wartości 0 zł jest podaniem
ceny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach. Nie ma w obrocie handlowym
jednostek pieniężnych o nominale 0 zł. Nieodpłatnośćjest przeciwieństwem odpłatności
wyrażonej przez podanie ceny określonej w jednostkach pieniężnych, gdy tymczasem z
samej definicji zamówienia publicznego zawartej w art. 2 pkt 1 ustawy wprost wynika, iżjest
ono odpłatne. Przy decydowaniu o odrzuceniu oferty (…) zamawiający oparł sięw
szczególności na Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO/KD 93/10).”
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem
przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek
uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je
rozpoznając.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca BPH nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego, bowiem
osoba podpisująca zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego tj. radca
prawny Katarzyna P nie była umocowana do dokonania tej czynności w imieniu swojego
mocodawcy. Umocowanie takie nie wynika z treści przedłożonego wraz ze zgłoszeniem
pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2010 r. ani zżadnego innego dokumentu przedstawionego
przez BPH. Zakres pełnomocnictwa wskazuje na umocowanie do działania przed sądami
administracyjnymi i powszechnymi, a także przed Sądem Najwyższym, Naczelnym Sądem
Administracyjnym, organami administracji rządowej i samorządowej we wszystkich
postępowaniach, równieżnadzwyczajnych oraz do występowania w postępowaniu
egzekucyjnym sądowym i administracyjnym.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jestżadnym z wymienionych w pełnomocnictwie podmiotów,
a postępowanie przed Izbąnie sposób zakwalifikowaćjako postępowanie egzekucyjne. W
szczególności podkreślenia wymaga, iżKrajowa Izba Odwoławcza nie może byćzaliczona
do kategorii „organów administracji rządowej”, co potwierdza m.in. postanowienie NSA z
dnia 27 września 2011 r. (sygn. akt II GSK 1842/11), w którym słusznie zauważono, iżani
Prezes Izby, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie sąorganami administracji publicznej w
rozumieniu kpa. Jak wskazał Sąd „postępowanie przed Izbąnie jest postępowaniem
administracyjnym, gdyżnie rozstrzyga ono w drodze decyzji administracyjnej indywidualnej
sprawy z zakresu administracji publicznej. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje
spory w kontradyktoryjnym postępowaniu rozpoznawczym, stosując przepisu ustawy prawo
zamówieńpublicznych oraz odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o
sądzie polubownym”. Dalej Sąd wyraził pogląd w pełni aprobowany przez skład orzekający
Izby, iżKrajowa Izba Odwoławcza stanowi „specjalny organ władzy publicznej powołany do
rozpoznawania spraw cywilnoprawnych w ramach udzielenia zamówienia publicznego”. W
konsekwencji – jak Izba wskazała wyżej – BPH nie uzyskało statusu uczestnika
postępowania odwoławczego.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Istotąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćodrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp tj. jako niezgodnej z art. 86 ust. 4
w zw. z art. 2 pkt 1 oraz 13 Pzp oraz ocena, czy w sprawie znajduje zastosowanie przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp obligujący do unieważnienia postępowania, gdy obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
I.
Przechodząc do rozstrzygnięcia pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii spornych
Izba przychyla siędo stanowiska odwołującego, iżzłożona przez niego oferta odpowiada
ustawie, zatem zamawiający nie był uprawniony do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp.
Po pierwsze zauważyćnależy, iżwbrew stanowisku zamawiającego oferta
odwołującego zawiera cenęzdefiniowanąw art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym
przepisem przez cenęrozumiećnależy cenęw znaczeniu nadanym ustawąz dni 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zatem, co istotne dla rozpoznania
zarzutów odwołania, cena stanowi wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którą
kupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub
usługę(art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena 0 złotych odpowiada tak
zdefiniowanemu pojęciu ceny. „0” niewątpliwie stanowi określonąwartość, która została
przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w złotówkach.
Po drugie nietrafnie zamawiający argumentował,że konsekwencjązaoferowania w
stanie faktycznym sprawy realizacji zamówienia za cenę0 zł musi byćstwierdzenie, iżw
ogóle nie może byćmowy o zamówieniu publicznym w rozumieniu nadanym art. 2 pkt 13
Pzp, bowiem umowa zawarta pomiędzy odwołującym a zamawiającym pozbawiona byłaby
waloru odpłatności będącego warunkiem sine qua non uznania umowy za zamówienie
publiczne.
Stosownie do treści art. 2 pkt 13 ustawy zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa
zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem sąusługi, dostawy lub
roboty budowlane. W tym rozumieniu, dla wskazania,że zawarcie określonej umowy jest
udzieleniem zamówienia publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków:
- umowa musi byćodpłatna,
- jej stronami musząbyćco najmniej zamawiający i wykonawca,
- przedmiotem tej umowy musząbyćusługi, dostawy lub roboty budowlane.
Dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania skoncentrowaćnależy rozważana na pojęciu
umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się,że odpłatnączynnością
prawnąjest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąśkorzyść
majątkową. Zatem odwołując siędo definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, iż
jest ono umowązawieranąmiędzy zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu której
korzyśćmajątkowąotrzymujązarówno zamawiający – na jego rzecz wykonawca realizuje
usługę, dostawęlub robotębudowlaną, jak i wykonawca – najczęściej w postaci zapłaty
(przy czym nie jest istotne, czyśrodki pochodząod strony umowy, czy teżod osoby trzeciej)
lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne prawa)
mającej wartośćmajątkową. Izba podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane przez
KIO w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2542/11), zgodnie z którym pojęcie
odpłatności należy interpretowaćszeroko i obejmuje ono nie tylkoświadczenia pieniężne,
lecz równieżkażdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie
zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna byćzatem zgodnie z dyspozycją
art. 139 ust. 1 ustawy, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa
cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy podkreślenia wymaga, iżźródłem przychodu odwołującego – jak wyjaśnił w odwołaniu oraz na rozprawie - będzie
bieżąca obsługa bankowa zamawiającego, w szczególności w zakresie wynikającym z pkt.
3.2.7 i 3.2.8 siwz. Ponadto w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. odwołujący wskazał na szeroko
rozumiany obrótśrodkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowiącyźródło
przychód pozwalające w całości pokryćkoszty ponoszone w związku z bieżącąobsługąi
wykonywaniem czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku.
Wyjaśnił, iżaktualnie stosowana technologia umożliwia pełne zautomatyzowanie procesu
obsługi transakcji, co w konsekwencji powoduje, iżkoszty te stająsiępomijalne. Zwrócił
uwagę, iżcena 0 zł za prowadzenie rachunków czy przeprowadzanie rozliczeńpieniężnych,
jest powszechnąpraktykąrynkowąw sektorze bankowym.
Odnieśćsięw tym miejscu trzeba także do postanowienia siwz zakazującego wykonawcy
pobierania opłat i prowizji za wpłaty i wypłaty gotówkowe na rachunek i z rachunku
zamawiającego, realizacjęprzelewów dokonywanych przez zamawiającego na rzecz osób
trzecich posiadających rachunek bankowy w banku wykonawcy, realizacjęprzelewów
dokonywanych przez zamawiającego wewnątrz banku wykonawcy pomiędzy rachunkami
zamawiającego i jego oddziałów, potwierdzenia sald. Izba zgadza sięz zamawiającym, iż
treśćpowołanego postanowienia odnosi siędo fazy realizacji umowy (mimo, iż
zamieszczonego w pkt. 14 siwz dotyczącym kryteriów oceny ofert). Jednocześnie bowiem
zamawiający wprost wymagał, aby w cenie oferty wykonawca ujął wszelkie swoje koszty i
wydatki związane z wykonaniem przedmiot zamówienia (pkt 10.4 siwz), zatem także koszty
związane ze wskazanymi wyżej opłatami i prowizjami.
Odwołujący uczynił zadośćzawartym w siwz wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu
obliczenia ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalkulował koszty związane z
realizacjąprzedmiotu zamówienia opisanego w pkt. 3 siwz na 0 zł, jednocześnie jednak
odpowiednio ustalił oprocentowanie podlegające ocenie w kryterium 2 i 3 siwz, tak aby
zarobićna realizacji umowy na rzecz zamawiającego, co przesądza o odpłatnym charakterze
przyszłej umowy zawartej pomiędzy zamawiającym, a odwołującym. Jak odwołujący
wskazywał m.in. w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. szeroko rozumiany obrótśrodkami
złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowiźródło przychód pozwalające w całości
pokryćkoszty ponoszone przez bank w związku z bieżącąobsługąi wykonywaniem
czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Dodaćtrzeba, iż
uprawnienie banku do obracaniaśrodkami klienta w czasie, gdy sąone zgromadzone na
jego rachunku, wynika wprost z treści art. 726 kc. Jednocześnie należy wskazać, iżaktualnie
powszechnąpraktykęrynkową(czego zamawiający w toku postępowania dowodnego nie
kwestionował) stanowi, w szczególności w odniesieniu do prowadzenia rachunków oraz
przeprowadzania rozliczeńpieniężnych, stosowanie ceny zero złotych (lub zbliżonych),
czego dowodzi także fakt,że konkurenci odwołującego zaoferowali ceny podlegające ocenie
w kryterium 1 oscylujące koło 0 zł tj. 0,01 zł. Tym samym Izba stwierdziła, iżumowa zawarta
z odwołującym będzie odpowiadała definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt
13 Pzp tj. będzie umowąodpłatną, wzajemnąo charakterze majątkowym. Izba podkreśla, iż
wbrew stanowisku zamawiającegożaden przepis ustawy nie wymaga od wykonawcy
podania w ofercie ceny rozumianej jako wartośćwiększa od 0 zł.
W konsekwencji oferta odwołującego w zakresie kwestionowanym przez
zamawiającego odpowiada ustawie, zatem jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp było nieuprawnione i stanowiło także uchybienie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 91 ustawy –
odwołujący nie wykazał, aby zamawiający stosował do oceny ofert inne kryteria, niż
określone w siwz. Izba nie dopatrzyła sięrównieżuchybienia przez zamawiającego art. 92
ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r. zamawiający podał zarówno
uzasadnienie prawne, jak i korespondujące z nim uzasadnienie faktyczne decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w sposób pozwalający
na zidentyfikowanie przesłanek decyzji zamawiającego i umożliwiający ich ewentualne
zakwestionowanie w odwołaniu (vide: wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1761/11).
II.
Odwołujący sformułował także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy (jak wyjaśniono na rozprawie powołanie w odwołaniu ustępu 7 art. 93 stanowiło
omyłkęredakcyjną). Powołany przepis obliguje zamawiającego do unieważnienia
postępowania, gdy obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W realiach rozpoznawanej sprawy Izba podzieliła argumentacjęodwołującego, iż
postanowienia sporządzonej przez zamawiającego siwz w zakresie dotyczącym kryteriów
oceny ofert (kryterium 1) uniemożliwiajądokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uchybienie to niewątpliwie może miećwpływ ba wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp).
Nie jest sporne, iżwzór przyjęty w siwz dla oceny ofert w kryterium 1 uniemożliwia ich
porównanie w sytuacji, gdy choćby w jednej z ofert zaproponowano realizacjęzamówienia za
cenę0 zł. Zastosowanie wzoru w takiej sytuacji wymagałoby dzielenia przez zero, co – jak
powszechnie wiadomo – nie jest działaniem matematycznym możliwym do wykonania.
Wymaga zatem rozważenia, jakie konsekwencje dla wykonawców i prowadzonego
postępowania ma przytoczone ukształtowanie postanowieńsiwz w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc siędo tak zakreślonej kwestii spornej należy wskazać, iżteza zamawiającego
sprowadzająca siędo twierdzenia, iżwykonawcy nie kwestionowali postanowieńsiwz w
zakresie dotyczącym kryterium 1 siwz, co przesądza o konieczności dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przy zastosowania tychże wadliwych kryteriów, nie jest
przekonująca.
Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym wnioskować
należy, iżczynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede
wszystkim zmierzaćdo skutecznego udzielenie zamówienia (zawarcia umowy) (vide: wyrok
KIO z dnia 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2685/10 oraz 2686/10). Zgodnie z normą
wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Uznanie argumentacji zamawiającego za prawidłową
prowadziłoby wprost do naruszenia fundamentalnych zasad udzielania zamówieńpublicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp wymagających od zamawiającego przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Jednocześnie zgodzićsięnależy z odwołującym, który podnosił na
rozprawie, iżwszelkie niespójności czy sprzeczności w siwz należy interpretowaćna korzyść
wykonawców. Na gruncie badanej sprawy nie jest jednak możliwym w drodze wykładni
zniwelowanie stwierdzonych w siwz nieprawidłowości w zakresie dotyczącym sposobu
porównania ofert w kryterium 1. Błąd ten ma charakter w fazie oceny ofert nieusuwalny i
jedynym możliwym w kontekście zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp rozstrzygnięciem jest
unieważnienie postępowania.
Powyższe nie oznacza, iżwykonawcy są- niezależnie od terminów przewidzianych w
ustawie na korzystanie ześrodków ochrony prawnej - uprawnieni do kwestionowania w fazie
oceny ofert prawidłowości postanowieńsiwz (np. opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu). W realiach rozpoznawanej sprawy
zamawiający sporządził kryteria oceny ofert, które obiektywnie nie mogązostać
zastosowane. Izba nie analizowała ich pod względem merytorycznym, lecz wyłącznie
formalnym.
Podkreślenia wymaga, iżzamawiający powinien przygotowując postępowanie
uwzględnićspecyfikęprzedmiotu zamówienia i ustalićw siwz kryteria oceny ofert
pozwalające porównanie ofert także wówczas, gdy wykonawca zaoferuje cenę0 zł. Takie
rozwiązania sąw praktyce stosowane np. w siwz w sprawie o sygn. akt KIO 2542/11(wyrok z
dnia 8 grudnia 2011 r.) zamawiający określił wzór, w którym przewidział dodanie w liczniku i
mianowniku wartości 0,01 umożliwiając tym samym dokonanie działańmatematycznych w
sytuacji zaoferowania ceny 0 zł.
Błąd zamawiającego dotyczący nieprawidłowego określenia kryterium oceny ofert
(kryterium 1) oznacza koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, bowiem siwz sporządzona w przedmiotowym postępowaniu uniemożliwia
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a wada ta ma w aktualnej fazie postępowania
charakter nieusuwalny.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie 192 ust. 2 ustawy orzekła jak w
sentencji uznając. Izba przyjęła, iżunieważnienie postępowania stanowi najdalej idącąw
skutkach realizacjęnormy wyrażonej w art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, gdyżsprowadza siędo
unieważnienia wszystkich czynności zamawiającego dokonanych w toku postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
