rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-03
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-03
rok: 2011
Powiązane tematy:
- pełnomocnictwo
- przystąpienie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2732/11
KIO 2732/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez wykonawcę SES
Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. Ośrodek - TVP
Technologie, ul. J. P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2732/11 po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez wykonawcę SES
Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. Ośrodek - TVP
Technologie, ul. J. P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2732/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SES Astra S.A. z siedzibą w Chateau de
Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę SES
Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2732/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Telewizja Polska S.A. Ośrodek - TVP Technologie z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
„dzierżawę
pojemności
satelitarnej
na
satelicie
kontrybucyjnym dla potrzeb Telewizji Polskiej S.A. w zakresie przekazów DSNG — stała
dzierżawa pojemności satelitarnej o minimalnej szerokości 36 MHz". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S
198-322683 w dniu 14 października 2011 r.
Odwołujący: SES Astra S.A. z siedzibąw Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf,
Luksemburg wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złozonej
przez TelekominikacjęPolskąS.A. dokonanąw dniu 12 grudnia 2011 r., zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty będącej nieważną
na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez zaniechanie uznania
za odrzuconąoferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A.podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi temu wykonawcy przez
podmiot trzeci;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia oceny ofert;
2)
wykluczenia wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z postępowania;
3)
odrzucenia oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty będącej
nieważnąna podstawie art. 104 kodeksu cywilnego.
Oferta wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. została podpisana i wniesiona przez
osobęnieupoważnionąwświetle złożonego wraz z ofertądokumentu pełnomocnictwa.
Załączone pełnomocnictwo (str. 7 oferty) wskazuje, iżpełnomocnik nie jest upoważniony do
samodzielnego działania w zakresie składania i podpisywania ofert w ramach postępowań
o udzielenie zamówieńpublicznych. Pełnomocnictwo wymaga łącznego działania
pełnomocnika wraz z Dyrektorem Kontrolingu Grupy TP lub osobąprzez niego upoważnioną.
Z analizy oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. wynika, iżzostała ona
podpisana przez p. Leszka H, a więc pełnomocnika wskazanego w dokumencie
pełnomocnictwa z dnia 19 sierpnia 2011 r., co oznacza, iżoferta została złożona przez
osobędziałającąz przekroczeniem umocowania, a więc nieuprawnionądo działania
w imieniu spółki Telekomunikacja Polska S.A. Zgodnie z art. 104 k.c., jednostronna czynność
prawna - złożenie oferty - przez osobędo tego nieupoważnionąlub działającą
z przekroczeniem zakresu umocowania jest bezwględnie nieważna. W konsekwencji,
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 104 k.c., oferta Telekomunikacji
Polskiej S.A. jako nieważna podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał,że w analizowanej sytuacji nie ma zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp, gdyżw odniesieniu do pełnomocnictwa przepis ten dotyczy jedynie dokumentu
pełnomocnictwa, tj. wymogu legitymowania sięprzez pełnomocnika stosownym dokumentem
pełnomocnictwa na dzieńpodpisania oferty, a nie czynności prawnej udzielenia
pełnomocnictwa. Z wykładni gramatycznej tego przepisu wynika,że odnosi sięon jedynie do
kwestii dowodowych, zwłaszcza do wykazania,że w imieniu wykonawcy działa osoba
należycie umocowana. Artykuł ten nie odnosi siędo skutków czynności prawnej dokonanej
bez należytego upoważnienia lub z przekroczeniem jego zakresu. Sankcjądokonania takiej
czynności - na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego -jest jej bezwzględna nieważność.
Odwołujący wskazał także, iżna gruncie ustawy Pzp nie jest dopuszczalne zastosowanie
mechanizmu ze zdania drugiego art. 104 k.c., tj. przyjęcie,że zamawiający zgadza sięlub
może sięzgodzićna działanie składającego ofertębez umocowania.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, przez zaniechanie
uznania za odrzuconąoferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania
z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
udostępnionymi przez podmiot trzeci.
Odwołujący podniósł,że w punkcie 7.3 siwz zamawiający przewidział możliwość
realizacji zamówienia przez wykonawcęw oparciu o wiedzęi doświadczenie, potencjał
techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych
podmiotów. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany został do udowodnienia
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Postanowienie to stanowi powtórzenie przepisu art. 26 ust. 2b
Pzp.
Ze złożonej przez TelekomunikacjęPolskąS.A. oferty wynika,że warunek ten nie
został spełniony, gdyż: do oferty załączono lakoniczne oświadczenie, iżwykonawca
zamierza powierzyćpodwykonawcy częśćzamówienia dotyczącązapewnienia pojemności
w paśmie 36 MHz na satelicie kontrybucyjnym w zakresie przekazów DSNG (strona 6
oferty). Oświadczenie to nie spełnia warunku wskazanego w punkcie 7.3 siwz i w art. 26 ust.
2b Pzp. Telekomunikacja Polska S.A. nie udowodniła dysponowania zasobami
podwykonawcy niezbędnymi do realizacji zamówienia, co stanowi podstawęwykluczenia
wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i odrzucenia oferty.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. I Pzp, przez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Wświetle przytoczonych argumentów, złożenie oferty przez spółkęTelekomunikacja
Polska S.A. stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a zamawiający dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący wskazał,że składając ofertę, musiał zabezpieczyćna okres 60 dni (tj.
okres związania ofertą) możliwośćudostępnienia swoich zasobów na rzecz zamawiającego,
co wywiera określone skutki finansowe w związku z brakiem możliwości oferowania
przedmiotowych zasobów w tym okresie innym klientom. Telekomunikacja Polska S.A.
takiego zobowiązania w ogóle nie podjęła. W ten sposób odwołujący pozbawiony został
możliwości swobodnego oferowania innym klientom swoich zasobów w okresie związania
ofertązłożonązamawiającemu.
W dniu 22 grudnia 2011 r. wykonawca Telekomunikacja Polska SA zgłosił
przystąpienie do postępowania odwołąwczego po stronie zamawiajacego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujacy wyjaśnił,że uzupełnił dokument pełnomocnictwa dla
p. L. H wystawiony w dniu 31 marca 2008 r., z którego wynika, ze jest on nieprzerwanie
umocowany do reprezentowania przystepujacego w zakresie wszelkich czynności
w postepowaniach w sprawie zamówieńpublicznych, w tym w szczególnosci podpisywania
ofert o wartosci do 5 000 000 euro, bez podatku od towarów i usług. Do oferty omyłkowo
jedynie załączono pełnomocnictwo do podpisywania ofert o wartosci do 15 000 000 euro,
z którego wynikał obowiazek działania wspólnego z Dyrektorem Pionu Kontrolingu.
Przystępujący wskazał także,że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał
konkretyzacjiżadnego z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp,
a co za tym idzie nie opisał sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu
wymagając, zgodnie z pkt 7.2 siwz złożenia jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Był to jedyny dokument wymagany w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postepowaniu.
Zamawiający złożył w dniu 23 grudnia 2011r. odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości. Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
stwierdził,że jest on bezzasadny wświetle dokumentów złożonych przez Telekomunikację
PolskąS.A. Zamawiający wyjaśnił, iżzauważył brak pełnomocnictwa, które upoważniałoby
p. Leszka H do samodzielnego działania w imieniu Spółki Telekomunikacja Polska S.A. w
zakresie złożenia i podpisania oferty złożonej w dniu 30 listopada 2011 r. Zamawiający
w dniu 2 grudnia 2011 r., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawcędo uzupełnienia
pełnomocnictwa, z którego treści wynikałoby,że p. Leszek H jest uprawniony do
samodzielnego dokonania czynności złożenia i podpisania oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Wykonawca uzupełnił stosowny dokument, z treści którego jednoznacznie wynika,że p. Leszek H posiadał pełnomocnictwo udzielone w dniu 31 marca 2008 r. zgodnie
z zasadami reprezentacji Spółki Telekomunikacja Polska S.A., potwierdzające,że był
należycie umocowany do czynności samodzielnego reprezentowania wykonawcy w zakresie
podpisania i złożenia oferty w dniu 30 listopada 2011 r.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust 2b Pzp,
przez zaniechanie uznania za odrzuconąoferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci, zamawiający wskazał,że wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, mocąoświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, wskazujeże spełnia te warunki i w przypadku gdy nie musi polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, nie jest zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu,
iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym samym
przedstawiania zobowiązania podmiotów trzecich do ich udostępnienia wykonawcy na mocy
art. 26 ust. 2b Pzp. Zamawiający przyjmuje takie oświadczenie i nie może poddawać
w wątpliwośćjego prawdziwości, szczególnie gdy tak jak w przedmiotowym postępowaniu
nie postawił szczególnych warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i nie wymagał
dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, poza oświadczeniem. Wiązanie
faktu złożenia przez wykonawcęoświadczenia,że zamierza powierzyćpodwykonawcy część
zamówienia, z obowiązkiem udowodnienia, iżbędzie on dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, jest pozbawione podstaw prawnych, gdyżto oświadczenie nie jest
oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i nie ma ono na celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jest wypełnieniem normy określonej w art. 36
ust 5 w związku z art. 36 ust 4 Pzp.
Wświetle zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 Pzp, zamawiający stwierdził,że w jego interesie nie jest faworyzowanie któregokolwiek z wykonawców, lecz wybór
wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejsząofertę, gwarantującąrealizacjęzamówienia
zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
zamawiającego, fakt,że wykonawca jest związany ofertąprzez okres 60 dni i tym samym
musi „zamrozić" możliwośćudostępniania swoich zasobów innym klientom, dotyczy każdego
z wykonawców składających ofertę, niezależnie od tego czy podejmuje takie zobowiązanie
opierając sięo własne zasoby czy teżzamówienie będzie realizowane z udziałem
podwykonawców lub beżich udziału. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie udowodnił
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W piśmie procesowym złozonym w dniu 29 grudnia 2011 r. odwołujący podniósł,że pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2011 r. jako późniejsze zastępuje pełnomocnictwo
z dnia 31 marca 2011 r. Kwotowo obejmuje szerszy zakres, gdyżumocowuje do czynności
w ramach zamówieńpublicznych do równowartości kwoty 15 000 000 euro. Pełnomocnictwo
to wymaga przy tym działania łacznego dwóch osób p. L. H i dyrektora działu kontrolingu lub
osoby przez niego upoważnionej.
Odnośnie spełniania przez TP S.A. warunków udziału w postępowaniu odwołujacy
wskazał,że oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było
wystarczajace wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca nie musi polegaćna zasobach
podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. W przeciwnym razie wymagane jest
udowodnienie zamawiajacegmu, iżwykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego i złożenie stosownego zobowiazania, którego TP S.A. nie złożyła. Odwołujący
podkreślił,że przystępujący nie posiada możliwości technicznych ani zasobów
wystarczajacych do samodzielnej realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem konieczne
będzie skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, tj. dostawcy usług satelitarnych. Tym
samym oświadczenie złożone przez TP S.A. w tym zakresie należy uznaćza nieprawdziwe.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co potwierdza legitymacjęodwołującego
do wniesienia odwołania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, tj. zgodne z wymogami art. 185 ust.
2 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp. Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego złożenia przez
wykonawcęTelekomunikacja Polska S.A. nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, który to zarzut nie był zawarty w odwołaniu, a został
podniesiony w piśmie procesowym odwołującego z dnia 29 grudnia 2011 r. i podtrzymany na
rozprawie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTelekomunikacja Polska S.A. jako
nieważnej na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego.
Oferta złożona przez wykonawcęTelekomunikacja Polska S.A. została podpisana
przez p. Leszka H. Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2011r.
(str. 7 oferty), upoważniające p. Leszka H do składania i podpisywania ofert (pkt 1
pełnomocnictwa) oraz zawierania umów (pkt 8 pełnomocnictwa) w sprawie zamówienia
publicznego. W pełnomocnictwie zostało zawarte zastrzeżenie,że wartośćczynności,
o których mowa w pkt 1 i 8 nie może przekraczaćrównowartosci w złotych kwoty 15 000 000
euro bez podatku od towarów i usług. Ponadto, zgodnie z treściąpełnomocnictwa do
dokonania czynności, o których mowa w pkt 1 i 8 wymagane jest łączne działanie
z
Dyrektorem
Kontrolingu
Grupy
TP
lub
osobą
przez
niego
upoważnioną.
W pełnomocnictwie wskazano,że niniejsze pełnomocnictwo wygasa z chwiląustania
stosunku pracy lub zmiany stanowiska pełnomocnika.
Zgodnie z określonym w pełnomocnictwie sposobem wykonywania czynności,
tj. wymogiem łącznego działania z innąosobą, należy uznać, iżna podstawie tego
pełnomocnictwa p. Leszek H nie był upoważniony do samodzielnego podpisania oferty
złożonej przez TelekomunikacjęPolskąS.A.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2011 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał wykonawcędo uzupełnienia pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie
p. Leszka H do samodzielnego podpisania oferty w imieniu wykonawcy.
Przystępujący, na wezwanie zamawiającego, złożył w dniu 5 grudnia 2011 r.
dokument pełnomocnictwa dla p. Leszka H wystawiony w dniu 31 marca 2008 r. W pkt 1 ww.
pełnomocnictwa wskazano umocowanie do składania i podpisywania ofert, natomiast
w dalszej treści pełnomocnictwa -że wartośćczynności, o której mowa w pkt 1 (i pkt 8 -
zawieranie umów w sprawie zamówienia publicznego) nie może przekraczaćrównowartości
w złotych kwoty 5 000 000 euro bez podatku od towarów i usług. W pełnomocnictwie
wskazano,że pełnomocnictwo wygasa z chwiląustania stosunku pracy pełnomocnika.
Pełnomocnictwo zostało podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki TP S.A.
Przystępujący wyjaśnił,że do oferty omyłkowo jedynie załączono pełnomocnictwo do
podpisywania ofert o wartości do 15 000 000 euro, z którego wynikał obowiązek działania
wspólnego z Dyrektorem Pionu Kontrolingu. Uzupełniając pełnomocnictwo wykonawca TP
S.A. potwierdził,że p. Leszkowi H zostało udzielonych wiele pełnomocnictw, a jednym z nich
jest pełnomocnictwo z 31 marca 2008 r. Potwierdził zatem,że pelnomocnictwo
z 31 marca 2008 r. jest ważne i nie zostało przez Spółkęodwołane.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba uznała,że zamawiający prawidłowo
zastosował przepis art. 26 ust. 3 Pzp wzywając wykonawcęTP S.A. do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa dla p. Leszka H do podpisania oferty w imieniu tego wykonawcy.
Przepis ten ma bowiem zastosowanie wówczas, gdy wykonawca nie złożył pełnomocnictw
lub złożył wadliwe pełnomocnictwa. Uzupełnieniu podlega dokument pełnomocnictwa,
składany w celu udokumentowania faktu umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu
wykonawcy, do podpisania i złożenia oferty.
Ponadto, Izba stwierdziła,że uzupełniony przez wykonawcęw dniu 5 grudnia 2011r.
dokument pełnomocnictwa z dnia 31 marca 2008 r. potwierdza,że p. Leszek H na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki
Telekomunikacja Polska S.A. był umocowany do samodzielnego złożenia i podpisania oferty
tego wykonawcy. Izba zważyła,że pełnomocnictwo powyższe nie wygasło i nie zostało
odwołane przez mocodawcę, a zatem pozostaje w mocy. Dokument pełnomocnictwa
stanowi dowód udzielenia pełnomocnictwa oraz zakresu umocowania z niego wynikającego.
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 maja 2001 r. sygn. akt IV CKN 354/00
„udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronnączynnościąprawnąo charakterze
upoważniającym. Czynnośćta upoważnia pełnomocnika (daje mu kompetencję) do
dokonywania czynności prawnych w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy. Umocowanie to
trwa, co do zasady, tak długo, jak długo pełnomocnictwo nie zostanie odwołane (art. 101 § 1
in princ. k.c.), bądźdopóty, dopóki nie nastąpiśmierćmocodawcy lub pełnomocnika (art.
101 § 2 in princ. k.c.)”. Fakt, iżw dniu 19 sierpnia 2011 r. tej samej osobie zostało udzielone
kolejne pełnomocnictwo do działania w zakresie szerszym, a sposób wykonywania
czynności określonych w pełnomocnictwie został ustalony jako łączny z innąosobą, nie
dowodzi uchylenia (wygaśnięcia lub odwołania) pełnomocnictwa udzielonego tej osobie
w dniu 31 marca 2008 r.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że z faktu, iżpóźniejsze
pełnomocnictwo ma szerszy zakres oraz inaczej reguluje sposób wykonywania czynności
(działanie łączne z innąosobą), do których upoważnia, niżpełnomocnictwo z 31 marca
2008r., należy wywodzić,że pelnomocnictwo późniejsze zastępuje pełnomocnictwo
udzielone wcześniej. Izba zważyła,że zastosowanie reguł interpretacyjnych obowiązujących
przy tłumaczeniu treści oświadczeńwoli (art. 56 i 65 § 1 k.c.) nie może prowadzićdo zmiany
treści, która została w pełnomocnictwie zawarta lub teżdo uzupełnienia treści
pełnomocnictwa o taką, która nie została w nim zawarta. W szczególności reguły
interpretacyjne nie majązastosowania wówczas, gdy treśćoświadczenia woli (tu
pełnomocnictwa) jest jednoznaczna i została jasno i wyraźnie wyrażona w formie pisemnej.
Interpretacji, zgodnie z art. 56 i 65 § 1 k.c., może podlegaćtreśćpełnomocnictwa wówczas,
gdy jego zakres nie został jednoznacznie określony i konieczne jest ustalenie rzeczywistej
woli mocodawcy. Zauważyćtakże należy,że zmiana zakresu udzielonego pełnomocnictwa
dokonuje sięprzez odwołanie dotychczasowego pełnomocnictwa oraz udzielenie
pełnomocnictwa w innym (zmienionym) zakresie i wymaga wyraźnego zaznaczenia tego
faktu w treści pełnomocnictwa. Jak wynika z treści pełnomocnictwa z 19 sierpnia 2011 r. nie
zawiera onożadnych stwierdzeńodnoszących siędo wcześniej udzielonych p. Leszkowi H
pełnomocnictw. Odwołujący nie przedstawił także dowodów w celu wykazania,że pełnomocnictwo z dnia 31 marca 2008 r. wygasło bądźzostało odwołane przez
mocodawcę. W tych okolicznościach należało uznać,że na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 31 marca 2008 r. p. Leszek H był umocowany do podpisania i złożenia oferty
w imieniu wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. Tym samym zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Izba uznała,że niezasadny jest także zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy TP S.A. z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą
z powodu nieudowodnienia przez TelekomunikacjęPolskąS.A. dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu określone w pkt 1- 4 tego
przepisu. Przepis ten zawiera ogólne (blankietowe) określenie warunków udziału
w postępowaniu, które nabierająkonkretnej treści każdorazowo w wyniku czynności
zamawiającego podejmowanej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z zasadami określonymi w art. 22 ust. 3 i 4 Pzp. To na zamawiającym
spoczywa decyzja (czynność) odnośnie opisania sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1. Zamawiający jest zobowiazany zamieścić
stosownąinformację(w przypadku przetargu nieograniczonego) w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz w specyfikacji istotnych warunkow zamówienia, wskazując przy tym jakie dokumenty
wykonawcy muszązłożyćw celu potwierdzenia spełniania określonych warunków. Dokonany
przez zamawiajacego w danym postępowaniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu stanowi następnie podstawędo oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w danym postępowaniu. Ocena może byćdokonywana
wyłącznie w oparciu o wymagane dokumenty, wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu
i siwz. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warnków udziału w postępowaniu
zawarty w ogłoszeniu i siwz jest wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego
i nie może byćzmieniony na etapie oceny. W powyższym zakresie postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma formalistyczny charakter, który przejawia się
w szczegolności w tym,że dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawców, zamawiajacy nie może wyjśćpoza zakres opisanego w ogłoszeniu
i siwz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.
W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 7.1 siwz zamawiający wskazał warunki
udziału w postepowaniu cytując treśćprzepisu art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiajacy nie dokonał
konkretyzacji warunków, w tym w pkt 7.1.3 nie opisał np. jakim konkretnym potencjałem
technicznym musi dysponowaćwykonawca, aby mógł ubiegaćsięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Podobnie, zamawiający nie sprecyzował warunków udziału
w postępowaniu w pozostałym zakresie. Zamawiający w ogłoszeniu (sekcja III.2.1 pkt 2)
i siwz (pkt 7.3) wskazał jednoznacznie,że „jako spełnione warunki udziału w postepowaniu,
okreslone w art. 22 ust. 1 Ustawy na podstawie oswiadczenia Wykonawcy o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu.”
Biorąc pod uwagępowyższe należy stwierdzić,że wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu polegało na
przedłożeniu stosownego oświadczenia o ich spełnianiu. Wykonawca, który składa
wymagane oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, określonych w art.
22 ust. 1 Pzp, potwierdza,że je spełnia. Zamawiający nie może kwestionowaćfaktu
wykazania spełniania warunków przez wykonawcęw przypadku, gdy tak jak
w przedmiotowym postępowaniu, nie dokonał konkretyzacji warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 Pzp oraz nie wymagał innych dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, poza oświadczeniem.
W przedmiotowym postępowaniu (sekcja III.2.1 pkt 3 ogłoszenia, pkt 7.3 siwz),
cytując treśćart. 26 ust. 2b Pzp, zamawiający wskazał także możliwośćwykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcęw oparciu o wiedzę
i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności
finansowe innych podmiotów. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany został do
udowodnienia zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Podkreślićnależy,że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy wymagania
zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z opisem sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków dokonanym przez zamawiającego, przekraczają
własne zasoby i potencjał wykonawcy, który może posłużyćsięzasobami udostępnionymi
mu przez inny podmiot w celu wykazania spełaniania warunków udziału w postępowaniu.
W takim przypadku wykonawca musi udowodnić,że będzie dysponował wymaganymi
zasobami i w tym celu może złożyćpisemne zobowiazanie innego podmiotu do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Wskazaćtrzeba przy tym,że pojęcie „niezbędne zasoby” należy rozumieć
w kontekście konkretnych wymagań(warunków udziału) określonych przez zamawiającego
w ogłoszeniu i siwz.
Skoro zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie określił konkretnych
wymagańzwiązanych z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osób
zdolnych do realizacji zamówienia lub zdolności finansowej, które wykonawcy muszą
spełniać, a wymagał złożenia wyłącznie ogólnego oświadczenia w powyższym zakresie, to
na etapie oceny spełniania warunków nie może wymagaćwykazania spełniania warunków,
których opis sposobu oceny należałoby wywodzić(na etapie oceny spełniania warunków)
biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia, o co de facto wnosił odwołujący. Ryzyko,że oferty
złożąwykonawcy, którzy mogąnie posiadaćwystarczającego potencjału pozwalającego na
należyte zrealizowanie zamówienia leży w takim przypadku po stronie zamawiającego, który
dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców wyłącznie na podstawie ogólnego
oświadczenia wykonawcy. Brak sprecyzowania warunków przez zamawiającego może
bowiem oznaczać,że o zamowienie będzie ubiegał sięwykonawca, który według
subiektywnej (własnej) oceny posiada możliwości realizacji zamówienia, natomiast
w rzeczywistości nie będzie w stanie wykonaćprawidłowo przedmiotu zamówienia.
Powyższe okolicznosci nie były jednak przedmiotem rozpoznania przez Izbęz uwagi na
dyspozycjęart. 192 ust. 7 Pzp.
Skoro zatem obowiązek wykazania dysponowania przez wykonawcęzasobami
innego podmiotu, stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp zachodzi wówczas, gdy wykonawca
samodzielnie nie jest w stanie wykazaćspełniania warunków udziału w postępowaniu, to tym
samym w przypadku gdy wykonawca składa wymagane oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, nie ma podstaw by
uznać,że warunków tych samodzielnie nie spełnia. Należy wskazaćrównież,że dysponowanie zasobami innego podmiotu w trybie art. 26 ust. 2b Pzp nie musi łączyćsię
z udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. A contrario, udział podmiotu w realizacji
zamówienia w formie podwykonawstwa nie musi oznaczać,że wykonawca samodzielnie nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i musi korzystaćz zasobów tego podmiotu
(podwykonawcy) do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie
wykonawcy odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy realizacji części zamówienia nie
ma na celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - jest wypełnieniem
normy określonej w art. 36 ust 5 w związku z art. 36 ust 4 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art.. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp,
wobec złożenia przez spółkęTelekomunikacja Polska S.A. oferty, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a zamawiający dopuścił do nierównego traktowania wykonawców
w postępowaniu.
Izba wskazuje,że każdy z wykonawców składajac ofertęjest niązwiazany przez
określony czas. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertąwynosi 60 dni. Na
ten czas wykonawcy ubiegający sięo zamówienie muszązabezpieczyćgotowość
udostępnienia swoich zasobów na rzecz zamawiającego, co może wywieraćpewne skutki
finansowe w związku z brakiem możliwości oferowania tych zasobów w tym samym czasie
innym klientom. Wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. złożył w ofercie stosowne
oświadczenie o związaniu ofertąw wymaganym okresie (pkt 7 formularza ofertowego).
Twierdzenie odwołującego,że takiego zobowiązania TP S.A. w ogóle nie podjęła nie
znajduje zatem potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Oświadczenie o związaniu
ofertądotyczy każdego z wykonawców składających ofertę, niezależnie od tego czy
podejmuje sięwykonania zamówienia samodzielnie, opierając sięna własnych zasobach,
czy teżzamówienie zamierza zrealizowaćpolegając na zasobach innych podmiotów lub też
zrealizowaćzamówienie z udziałem albo bez udziału podwykonawców. Wszystkie powyższe
sposoby realizacji zamówienia sądopuszczalne wświetle przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. Podkreślićnależy,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wyłączył możliwości powierzenia przez
wykonawców realizacji zamówienia podwykonawcom w jakiejkolwiek części zamówienia, co
oznacza,że wykonawcy mogli zaoferowaćwykonanie zamówienia z udziałem
podwykonawcy w dowolnym zakresie. W tym stanie rzeczy złożenie oferty przez TP S.A.,
w której wykonawca zaoferował realizacjęzamówienia z udziałem podwykonawcy nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie została także naruszona w tym zakresie zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyżkażdy z wykonawców mógł
swobodnie, według własnego uznania, zaoferowaćsposób realizacji zamówienia. Fakt,że odwołujący nie skorzystał w swojej ofercie z takiej możliwości wynika wyłącznie z własnej
decyzji tego wykonawcy.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …….............………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SES Astra S.A. z siedzibą w Chateau de
Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę SES
Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2732/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Telewizja Polska S.A. Ośrodek - TVP Technologie z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
„dzierżawę
pojemności
satelitarnej
na
satelicie
kontrybucyjnym dla potrzeb Telewizji Polskiej S.A. w zakresie przekazów DSNG — stała
dzierżawa pojemności satelitarnej o minimalnej szerokości 36 MHz". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S
198-322683 w dniu 14 października 2011 r.
Odwołujący: SES Astra S.A. z siedzibąw Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf,
Luksemburg wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złozonej
przez TelekominikacjęPolskąS.A. dokonanąw dniu 12 grudnia 2011 r., zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty będącej nieważną
na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez zaniechanie uznania
za odrzuconąoferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A.podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi temu wykonawcy przez
podmiot trzeci;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia oceny ofert;
2)
wykluczenia wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z postępowania;
3)
odrzucenia oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty będącej
nieważnąna podstawie art. 104 kodeksu cywilnego.
Oferta wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. została podpisana i wniesiona przez
osobęnieupoważnionąwświetle złożonego wraz z ofertądokumentu pełnomocnictwa.
Załączone pełnomocnictwo (str. 7 oferty) wskazuje, iżpełnomocnik nie jest upoważniony do
samodzielnego działania w zakresie składania i podpisywania ofert w ramach postępowań
o udzielenie zamówieńpublicznych. Pełnomocnictwo wymaga łącznego działania
pełnomocnika wraz z Dyrektorem Kontrolingu Grupy TP lub osobąprzez niego upoważnioną.
Z analizy oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. wynika, iżzostała ona
podpisana przez p. Leszka H, a więc pełnomocnika wskazanego w dokumencie
pełnomocnictwa z dnia 19 sierpnia 2011 r., co oznacza, iżoferta została złożona przez
osobędziałającąz przekroczeniem umocowania, a więc nieuprawnionądo działania
w imieniu spółki Telekomunikacja Polska S.A. Zgodnie z art. 104 k.c., jednostronna czynność
prawna - złożenie oferty - przez osobędo tego nieupoważnionąlub działającą
z przekroczeniem zakresu umocowania jest bezwględnie nieważna. W konsekwencji,
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 104 k.c., oferta Telekomunikacji
Polskiej S.A. jako nieważna podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał,że w analizowanej sytuacji nie ma zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp, gdyżw odniesieniu do pełnomocnictwa przepis ten dotyczy jedynie dokumentu
pełnomocnictwa, tj. wymogu legitymowania sięprzez pełnomocnika stosownym dokumentem
pełnomocnictwa na dzieńpodpisania oferty, a nie czynności prawnej udzielenia
pełnomocnictwa. Z wykładni gramatycznej tego przepisu wynika,że odnosi sięon jedynie do
kwestii dowodowych, zwłaszcza do wykazania,że w imieniu wykonawcy działa osoba
należycie umocowana. Artykuł ten nie odnosi siędo skutków czynności prawnej dokonanej
bez należytego upoważnienia lub z przekroczeniem jego zakresu. Sankcjądokonania takiej
czynności - na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego -jest jej bezwzględna nieważność.
Odwołujący wskazał także, iżna gruncie ustawy Pzp nie jest dopuszczalne zastosowanie
mechanizmu ze zdania drugiego art. 104 k.c., tj. przyjęcie,że zamawiający zgadza sięlub
może sięzgodzićna działanie składającego ofertębez umocowania.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, przez zaniechanie
uznania za odrzuconąoferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania
z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
udostępnionymi przez podmiot trzeci.
Odwołujący podniósł,że w punkcie 7.3 siwz zamawiający przewidział możliwość
realizacji zamówienia przez wykonawcęw oparciu o wiedzęi doświadczenie, potencjał
techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych
podmiotów. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany został do udowodnienia
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Postanowienie to stanowi powtórzenie przepisu art. 26 ust. 2b
Pzp.
Ze złożonej przez TelekomunikacjęPolskąS.A. oferty wynika,że warunek ten nie
został spełniony, gdyż: do oferty załączono lakoniczne oświadczenie, iżwykonawca
zamierza powierzyćpodwykonawcy częśćzamówienia dotyczącązapewnienia pojemności
w paśmie 36 MHz na satelicie kontrybucyjnym w zakresie przekazów DSNG (strona 6
oferty). Oświadczenie to nie spełnia warunku wskazanego w punkcie 7.3 siwz i w art. 26 ust.
2b Pzp. Telekomunikacja Polska S.A. nie udowodniła dysponowania zasobami
podwykonawcy niezbędnymi do realizacji zamówienia, co stanowi podstawęwykluczenia
wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i odrzucenia oferty.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. I Pzp, przez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Wświetle przytoczonych argumentów, złożenie oferty przez spółkęTelekomunikacja
Polska S.A. stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a zamawiający dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący wskazał,że składając ofertę, musiał zabezpieczyćna okres 60 dni (tj.
okres związania ofertą) możliwośćudostępnienia swoich zasobów na rzecz zamawiającego,
co wywiera określone skutki finansowe w związku z brakiem możliwości oferowania
przedmiotowych zasobów w tym okresie innym klientom. Telekomunikacja Polska S.A.
takiego zobowiązania w ogóle nie podjęła. W ten sposób odwołujący pozbawiony został
możliwości swobodnego oferowania innym klientom swoich zasobów w okresie związania
ofertązłożonązamawiającemu.
W dniu 22 grudnia 2011 r. wykonawca Telekomunikacja Polska SA zgłosił
przystąpienie do postępowania odwołąwczego po stronie zamawiajacego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujacy wyjaśnił,że uzupełnił dokument pełnomocnictwa dla
p. L. H wystawiony w dniu 31 marca 2008 r., z którego wynika, ze jest on nieprzerwanie
umocowany do reprezentowania przystepujacego w zakresie wszelkich czynności
w postepowaniach w sprawie zamówieńpublicznych, w tym w szczególnosci podpisywania
ofert o wartosci do 5 000 000 euro, bez podatku od towarów i usług. Do oferty omyłkowo
jedynie załączono pełnomocnictwo do podpisywania ofert o wartosci do 15 000 000 euro,
z którego wynikał obowiazek działania wspólnego z Dyrektorem Pionu Kontrolingu.
Przystępujący wskazał także,że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał
konkretyzacjiżadnego z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp,
a co za tym idzie nie opisał sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu
wymagając, zgodnie z pkt 7.2 siwz złożenia jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Był to jedyny dokument wymagany w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postepowaniu.
Zamawiający złożył w dniu 23 grudnia 2011r. odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości. Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
stwierdził,że jest on bezzasadny wświetle dokumentów złożonych przez Telekomunikację
PolskąS.A. Zamawiający wyjaśnił, iżzauważył brak pełnomocnictwa, które upoważniałoby
p. Leszka H do samodzielnego działania w imieniu Spółki Telekomunikacja Polska S.A. w
zakresie złożenia i podpisania oferty złożonej w dniu 30 listopada 2011 r. Zamawiający
w dniu 2 grudnia 2011 r., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawcędo uzupełnienia
pełnomocnictwa, z którego treści wynikałoby,że p. Leszek H jest uprawniony do
samodzielnego dokonania czynności złożenia i podpisania oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Wykonawca uzupełnił stosowny dokument, z treści którego jednoznacznie wynika,że p. Leszek H posiadał pełnomocnictwo udzielone w dniu 31 marca 2008 r. zgodnie
z zasadami reprezentacji Spółki Telekomunikacja Polska S.A., potwierdzające,że był
należycie umocowany do czynności samodzielnego reprezentowania wykonawcy w zakresie
podpisania i złożenia oferty w dniu 30 listopada 2011 r.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust 2b Pzp,
przez zaniechanie uznania za odrzuconąoferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci, zamawiający wskazał,że wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, mocąoświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, wskazujeże spełnia te warunki i w przypadku gdy nie musi polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, nie jest zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu,
iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym samym
przedstawiania zobowiązania podmiotów trzecich do ich udostępnienia wykonawcy na mocy
art. 26 ust. 2b Pzp. Zamawiający przyjmuje takie oświadczenie i nie może poddawać
w wątpliwośćjego prawdziwości, szczególnie gdy tak jak w przedmiotowym postępowaniu
nie postawił szczególnych warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i nie wymagał
dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, poza oświadczeniem. Wiązanie
faktu złożenia przez wykonawcęoświadczenia,że zamierza powierzyćpodwykonawcy część
zamówienia, z obowiązkiem udowodnienia, iżbędzie on dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, jest pozbawione podstaw prawnych, gdyżto oświadczenie nie jest
oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i nie ma ono na celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jest wypełnieniem normy określonej w art. 36
ust 5 w związku z art. 36 ust 4 Pzp.
Wświetle zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 Pzp, zamawiający stwierdził,że w jego interesie nie jest faworyzowanie któregokolwiek z wykonawców, lecz wybór
wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejsząofertę, gwarantującąrealizacjęzamówienia
zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
zamawiającego, fakt,że wykonawca jest związany ofertąprzez okres 60 dni i tym samym
musi „zamrozić" możliwośćudostępniania swoich zasobów innym klientom, dotyczy każdego
z wykonawców składających ofertę, niezależnie od tego czy podejmuje takie zobowiązanie
opierając sięo własne zasoby czy teżzamówienie będzie realizowane z udziałem
podwykonawców lub beżich udziału. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie udowodnił
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W piśmie procesowym złozonym w dniu 29 grudnia 2011 r. odwołujący podniósł,że pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2011 r. jako późniejsze zastępuje pełnomocnictwo
z dnia 31 marca 2011 r. Kwotowo obejmuje szerszy zakres, gdyżumocowuje do czynności
w ramach zamówieńpublicznych do równowartości kwoty 15 000 000 euro. Pełnomocnictwo
to wymaga przy tym działania łacznego dwóch osób p. L. H i dyrektora działu kontrolingu lub
osoby przez niego upoważnionej.
Odnośnie spełniania przez TP S.A. warunków udziału w postępowaniu odwołujacy
wskazał,że oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było
wystarczajace wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca nie musi polegaćna zasobach
podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. W przeciwnym razie wymagane jest
udowodnienie zamawiajacegmu, iżwykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego i złożenie stosownego zobowiazania, którego TP S.A. nie złożyła. Odwołujący
podkreślił,że przystępujący nie posiada możliwości technicznych ani zasobów
wystarczajacych do samodzielnej realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem konieczne
będzie skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, tj. dostawcy usług satelitarnych. Tym
samym oświadczenie złożone przez TP S.A. w tym zakresie należy uznaćza nieprawdziwe.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co potwierdza legitymacjęodwołującego
do wniesienia odwołania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, tj. zgodne z wymogami art. 185 ust.
2 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp. Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego złożenia przez
wykonawcęTelekomunikacja Polska S.A. nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, który to zarzut nie był zawarty w odwołaniu, a został
podniesiony w piśmie procesowym odwołującego z dnia 29 grudnia 2011 r. i podtrzymany na
rozprawie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTelekomunikacja Polska S.A. jako
nieważnej na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego.
Oferta złożona przez wykonawcęTelekomunikacja Polska S.A. została podpisana
przez p. Leszka H. Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2011r.
(str. 7 oferty), upoważniające p. Leszka H do składania i podpisywania ofert (pkt 1
pełnomocnictwa) oraz zawierania umów (pkt 8 pełnomocnictwa) w sprawie zamówienia
publicznego. W pełnomocnictwie zostało zawarte zastrzeżenie,że wartośćczynności,
o których mowa w pkt 1 i 8 nie może przekraczaćrównowartosci w złotych kwoty 15 000 000
euro bez podatku od towarów i usług. Ponadto, zgodnie z treściąpełnomocnictwa do
dokonania czynności, o których mowa w pkt 1 i 8 wymagane jest łączne działanie
z
Dyrektorem
Kontrolingu
Grupy
TP
lub
osobą
przez
niego
upoważnioną.
W pełnomocnictwie wskazano,że niniejsze pełnomocnictwo wygasa z chwiląustania
stosunku pracy lub zmiany stanowiska pełnomocnika.
Zgodnie z określonym w pełnomocnictwie sposobem wykonywania czynności,
tj. wymogiem łącznego działania z innąosobą, należy uznać, iżna podstawie tego
pełnomocnictwa p. Leszek H nie był upoważniony do samodzielnego podpisania oferty
złożonej przez TelekomunikacjęPolskąS.A.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2011 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał wykonawcędo uzupełnienia pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie
p. Leszka H do samodzielnego podpisania oferty w imieniu wykonawcy.
Przystępujący, na wezwanie zamawiającego, złożył w dniu 5 grudnia 2011 r.
dokument pełnomocnictwa dla p. Leszka H wystawiony w dniu 31 marca 2008 r. W pkt 1 ww.
pełnomocnictwa wskazano umocowanie do składania i podpisywania ofert, natomiast
w dalszej treści pełnomocnictwa -że wartośćczynności, o której mowa w pkt 1 (i pkt 8 -
zawieranie umów w sprawie zamówienia publicznego) nie może przekraczaćrównowartości
w złotych kwoty 5 000 000 euro bez podatku od towarów i usług. W pełnomocnictwie
wskazano,że pełnomocnictwo wygasa z chwiląustania stosunku pracy pełnomocnika.
Pełnomocnictwo zostało podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki TP S.A.
Przystępujący wyjaśnił,że do oferty omyłkowo jedynie załączono pełnomocnictwo do
podpisywania ofert o wartości do 15 000 000 euro, z którego wynikał obowiązek działania
wspólnego z Dyrektorem Pionu Kontrolingu. Uzupełniając pełnomocnictwo wykonawca TP
S.A. potwierdził,że p. Leszkowi H zostało udzielonych wiele pełnomocnictw, a jednym z nich
jest pełnomocnictwo z 31 marca 2008 r. Potwierdził zatem,że pelnomocnictwo
z 31 marca 2008 r. jest ważne i nie zostało przez Spółkęodwołane.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba uznała,że zamawiający prawidłowo
zastosował przepis art. 26 ust. 3 Pzp wzywając wykonawcęTP S.A. do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa dla p. Leszka H do podpisania oferty w imieniu tego wykonawcy.
Przepis ten ma bowiem zastosowanie wówczas, gdy wykonawca nie złożył pełnomocnictw
lub złożył wadliwe pełnomocnictwa. Uzupełnieniu podlega dokument pełnomocnictwa,
składany w celu udokumentowania faktu umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu
wykonawcy, do podpisania i złożenia oferty.
Ponadto, Izba stwierdziła,że uzupełniony przez wykonawcęw dniu 5 grudnia 2011r.
dokument pełnomocnictwa z dnia 31 marca 2008 r. potwierdza,że p. Leszek H na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki
Telekomunikacja Polska S.A. był umocowany do samodzielnego złożenia i podpisania oferty
tego wykonawcy. Izba zważyła,że pełnomocnictwo powyższe nie wygasło i nie zostało
odwołane przez mocodawcę, a zatem pozostaje w mocy. Dokument pełnomocnictwa
stanowi dowód udzielenia pełnomocnictwa oraz zakresu umocowania z niego wynikającego.
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 maja 2001 r. sygn. akt IV CKN 354/00
„udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronnączynnościąprawnąo charakterze
upoważniającym. Czynnośćta upoważnia pełnomocnika (daje mu kompetencję) do
dokonywania czynności prawnych w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy. Umocowanie to
trwa, co do zasady, tak długo, jak długo pełnomocnictwo nie zostanie odwołane (art. 101 § 1
in princ. k.c.), bądźdopóty, dopóki nie nastąpiśmierćmocodawcy lub pełnomocnika (art.
101 § 2 in princ. k.c.)”. Fakt, iżw dniu 19 sierpnia 2011 r. tej samej osobie zostało udzielone
kolejne pełnomocnictwo do działania w zakresie szerszym, a sposób wykonywania
czynności określonych w pełnomocnictwie został ustalony jako łączny z innąosobą, nie
dowodzi uchylenia (wygaśnięcia lub odwołania) pełnomocnictwa udzielonego tej osobie
w dniu 31 marca 2008 r.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że z faktu, iżpóźniejsze
pełnomocnictwo ma szerszy zakres oraz inaczej reguluje sposób wykonywania czynności
(działanie łączne z innąosobą), do których upoważnia, niżpełnomocnictwo z 31 marca
2008r., należy wywodzić,że pelnomocnictwo późniejsze zastępuje pełnomocnictwo
udzielone wcześniej. Izba zważyła,że zastosowanie reguł interpretacyjnych obowiązujących
przy tłumaczeniu treści oświadczeńwoli (art. 56 i 65 § 1 k.c.) nie może prowadzićdo zmiany
treści, która została w pełnomocnictwie zawarta lub teżdo uzupełnienia treści
pełnomocnictwa o taką, która nie została w nim zawarta. W szczególności reguły
interpretacyjne nie majązastosowania wówczas, gdy treśćoświadczenia woli (tu
pełnomocnictwa) jest jednoznaczna i została jasno i wyraźnie wyrażona w formie pisemnej.
Interpretacji, zgodnie z art. 56 i 65 § 1 k.c., może podlegaćtreśćpełnomocnictwa wówczas,
gdy jego zakres nie został jednoznacznie określony i konieczne jest ustalenie rzeczywistej
woli mocodawcy. Zauważyćtakże należy,że zmiana zakresu udzielonego pełnomocnictwa
dokonuje sięprzez odwołanie dotychczasowego pełnomocnictwa oraz udzielenie
pełnomocnictwa w innym (zmienionym) zakresie i wymaga wyraźnego zaznaczenia tego
faktu w treści pełnomocnictwa. Jak wynika z treści pełnomocnictwa z 19 sierpnia 2011 r. nie
zawiera onożadnych stwierdzeńodnoszących siędo wcześniej udzielonych p. Leszkowi H
pełnomocnictw. Odwołujący nie przedstawił także dowodów w celu wykazania,że pełnomocnictwo z dnia 31 marca 2008 r. wygasło bądźzostało odwołane przez
mocodawcę. W tych okolicznościach należało uznać,że na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 31 marca 2008 r. p. Leszek H był umocowany do podpisania i złożenia oferty
w imieniu wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. Tym samym zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Izba uznała,że niezasadny jest także zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy TP S.A. z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą
z powodu nieudowodnienia przez TelekomunikacjęPolskąS.A. dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu określone w pkt 1- 4 tego
przepisu. Przepis ten zawiera ogólne (blankietowe) określenie warunków udziału
w postępowaniu, które nabierająkonkretnej treści każdorazowo w wyniku czynności
zamawiającego podejmowanej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z zasadami określonymi w art. 22 ust. 3 i 4 Pzp. To na zamawiającym
spoczywa decyzja (czynność) odnośnie opisania sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1. Zamawiający jest zobowiazany zamieścić
stosownąinformację(w przypadku przetargu nieograniczonego) w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz w specyfikacji istotnych warunkow zamówienia, wskazując przy tym jakie dokumenty
wykonawcy muszązłożyćw celu potwierdzenia spełniania określonych warunków. Dokonany
przez zamawiajacego w danym postępowaniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu stanowi następnie podstawędo oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w danym postępowaniu. Ocena może byćdokonywana
wyłącznie w oparciu o wymagane dokumenty, wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu
i siwz. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warnków udziału w postępowaniu
zawarty w ogłoszeniu i siwz jest wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego
i nie może byćzmieniony na etapie oceny. W powyższym zakresie postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma formalistyczny charakter, który przejawia się
w szczegolności w tym,że dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawców, zamawiajacy nie może wyjśćpoza zakres opisanego w ogłoszeniu
i siwz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.
W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 7.1 siwz zamawiający wskazał warunki
udziału w postepowaniu cytując treśćprzepisu art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiajacy nie dokonał
konkretyzacji warunków, w tym w pkt 7.1.3 nie opisał np. jakim konkretnym potencjałem
technicznym musi dysponowaćwykonawca, aby mógł ubiegaćsięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Podobnie, zamawiający nie sprecyzował warunków udziału
w postępowaniu w pozostałym zakresie. Zamawiający w ogłoszeniu (sekcja III.2.1 pkt 2)
i siwz (pkt 7.3) wskazał jednoznacznie,że „jako spełnione warunki udziału w postepowaniu,
okreslone w art. 22 ust. 1 Ustawy na podstawie oswiadczenia Wykonawcy o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu.”
Biorąc pod uwagępowyższe należy stwierdzić,że wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu polegało na
przedłożeniu stosownego oświadczenia o ich spełnianiu. Wykonawca, który składa
wymagane oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, określonych w art.
22 ust. 1 Pzp, potwierdza,że je spełnia. Zamawiający nie może kwestionowaćfaktu
wykazania spełniania warunków przez wykonawcęw przypadku, gdy tak jak
w przedmiotowym postępowaniu, nie dokonał konkretyzacji warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 Pzp oraz nie wymagał innych dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, poza oświadczeniem.
W przedmiotowym postępowaniu (sekcja III.2.1 pkt 3 ogłoszenia, pkt 7.3 siwz),
cytując treśćart. 26 ust. 2b Pzp, zamawiający wskazał także możliwośćwykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcęw oparciu o wiedzę
i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności
finansowe innych podmiotów. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany został do
udowodnienia zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Podkreślićnależy,że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy wymagania
zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z opisem sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków dokonanym przez zamawiającego, przekraczają
własne zasoby i potencjał wykonawcy, który może posłużyćsięzasobami udostępnionymi
mu przez inny podmiot w celu wykazania spełaniania warunków udziału w postępowaniu.
W takim przypadku wykonawca musi udowodnić,że będzie dysponował wymaganymi
zasobami i w tym celu może złożyćpisemne zobowiazanie innego podmiotu do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Wskazaćtrzeba przy tym,że pojęcie „niezbędne zasoby” należy rozumieć
w kontekście konkretnych wymagań(warunków udziału) określonych przez zamawiającego
w ogłoszeniu i siwz.
Skoro zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie określił konkretnych
wymagańzwiązanych z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osób
zdolnych do realizacji zamówienia lub zdolności finansowej, które wykonawcy muszą
spełniać, a wymagał złożenia wyłącznie ogólnego oświadczenia w powyższym zakresie, to
na etapie oceny spełniania warunków nie może wymagaćwykazania spełniania warunków,
których opis sposobu oceny należałoby wywodzić(na etapie oceny spełniania warunków)
biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia, o co de facto wnosił odwołujący. Ryzyko,że oferty
złożąwykonawcy, którzy mogąnie posiadaćwystarczającego potencjału pozwalającego na
należyte zrealizowanie zamówienia leży w takim przypadku po stronie zamawiającego, który
dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców wyłącznie na podstawie ogólnego
oświadczenia wykonawcy. Brak sprecyzowania warunków przez zamawiającego może
bowiem oznaczać,że o zamowienie będzie ubiegał sięwykonawca, który według
subiektywnej (własnej) oceny posiada możliwości realizacji zamówienia, natomiast
w rzeczywistości nie będzie w stanie wykonaćprawidłowo przedmiotu zamówienia.
Powyższe okolicznosci nie były jednak przedmiotem rozpoznania przez Izbęz uwagi na
dyspozycjęart. 192 ust. 7 Pzp.
Skoro zatem obowiązek wykazania dysponowania przez wykonawcęzasobami
innego podmiotu, stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp zachodzi wówczas, gdy wykonawca
samodzielnie nie jest w stanie wykazaćspełniania warunków udziału w postępowaniu, to tym
samym w przypadku gdy wykonawca składa wymagane oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, nie ma podstaw by
uznać,że warunków tych samodzielnie nie spełnia. Należy wskazaćrównież,że dysponowanie zasobami innego podmiotu w trybie art. 26 ust. 2b Pzp nie musi łączyćsię
z udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. A contrario, udział podmiotu w realizacji
zamówienia w formie podwykonawstwa nie musi oznaczać,że wykonawca samodzielnie nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i musi korzystaćz zasobów tego podmiotu
(podwykonawcy) do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie
wykonawcy odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy realizacji części zamówienia nie
ma na celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - jest wypełnieniem
normy określonej w art. 36 ust 5 w związku z art. 36 ust 4 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art.. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp,
wobec złożenia przez spółkęTelekomunikacja Polska S.A. oferty, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a zamawiający dopuścił do nierównego traktowania wykonawców
w postępowaniu.
Izba wskazuje,że każdy z wykonawców składajac ofertęjest niązwiazany przez
określony czas. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertąwynosi 60 dni. Na
ten czas wykonawcy ubiegający sięo zamówienie muszązabezpieczyćgotowość
udostępnienia swoich zasobów na rzecz zamawiającego, co może wywieraćpewne skutki
finansowe w związku z brakiem możliwości oferowania tych zasobów w tym samym czasie
innym klientom. Wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. złożył w ofercie stosowne
oświadczenie o związaniu ofertąw wymaganym okresie (pkt 7 formularza ofertowego).
Twierdzenie odwołującego,że takiego zobowiązania TP S.A. w ogóle nie podjęła nie
znajduje zatem potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Oświadczenie o związaniu
ofertądotyczy każdego z wykonawców składających ofertę, niezależnie od tego czy
podejmuje sięwykonania zamówienia samodzielnie, opierając sięna własnych zasobach,
czy teżzamówienie zamierza zrealizowaćpolegając na zasobach innych podmiotów lub też
zrealizowaćzamówienie z udziałem albo bez udziału podwykonawców. Wszystkie powyższe
sposoby realizacji zamówienia sądopuszczalne wświetle przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. Podkreślićnależy,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wyłączył możliwości powierzenia przez
wykonawców realizacji zamówienia podwykonawcom w jakiejkolwiek części zamówienia, co
oznacza,że wykonawcy mogli zaoferowaćwykonanie zamówienia z udziałem
podwykonawcy w dowolnym zakresie. W tym stanie rzeczy złożenie oferty przez TP S.A.,
w której wykonawca zaoferował realizacjęzamówienia z udziałem podwykonawcy nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie została także naruszona w tym zakresie zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyżkażdy z wykonawców mógł
swobodnie, według własnego uznania, zaoferowaćsposób realizacji zamówienia. Fakt,że odwołujący nie skorzystał w swojej ofercie z takiej możliwości wynika wyłącznie z własnej
decyzji tego wykonawcy.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …….............………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
