rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2735/11
KIO 2735/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o., ul.
Kartuska 201, 80-122 Gdańsk,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o., ul.
Kartuska 201, 80-122 Gdańsk,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie z treści § 9 ust. 5
wzoru umowy (stanowiącego załącznik do SIWZ) zdania: „Jeżeli oferty uzyskane przez
Zamawiającego dla materiałów lub usług będących podstawą wyceny robót
Wykonawcy będą niższe od ofert lub faktur załączonych do wyceny Wykonawcy,
Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen zawartych w ofertach uzyskanych
przez Zamawiającego"
2. Kosztami postępowania obciąża Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną
Sp. z o.o., ul. Kartuska 201, 80-122 Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o., ul.
Kartuska 201, 80-122 Gdańsk na rzecz wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A.,
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2735/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Gdańska Infrastruktura Wodociągowo- Kanalizacyjna Sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: „Zadanie 103 - Budowa Kolektora Sanitarnego WM-
1 „Nowa Wałowa" od Węzła Kliniczna do PS Ołowianka" realizowanego w ramach
Gdańskiego Projektu Wodno-ściekowego etap II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 238-
384086.
Odwołujący - Hydrobudowa Gdańsk SA wniósł Odwołanie na treśćSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zamieszczonej na stronie Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2011 r.
Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do: „1. dokonania modyfikacji SIWZ -
Wzoru Umowy w zakresie §3 ust. 19 poprzez wykreślenie w całości zdania drugiego tegoż
postanowienia. 2. dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie §9 ust. 4,
poprzez ustalenie nowego brzmienia jn.: „4. Wynagrodzenie za zamówienia dodatkowe,
uzupełniające i roboty zamienne ustalone będzie w drodze negocjacji na podstawie
kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez Wykonawcę. 5. Szczegółowe kosztorysy
dotyczące zamówieńdodatkowych, uzupełniających i/lub zamiennych sporządzone przez
Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu przez Zamawiającego." 3. dokonania
modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy poprzez wykreślenie zapisów zobowiązujących
Wykonawcędo dokonania w imieniu Zamawiającego czynności ewentualnego zgłoszenia
obiektu do użytkowania wraz z ponoszeniem odpowiedzialności finansowej i kontraktowej za
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, tj.: - §3 ust. 2aaa) Wzoru Umowy (CzęśćII SIWZ) w
całości; - części §6 ust. 7 Wzoru Umowy (CzęśćII SIWZ) w treści (do wykreślenia): „Protokół
Odbioru Końcowego Robót Etapu I podpisany zostanie po otrzymaniu (data wpływu pisma
do Zamawiającego) postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu I robót ( zadania I, II, III zgodnie
z zakresem określonym w dokumentacji projektowej) łącznie lub po spełnieniu warunków art.
54 Ustawy Prawo Budowlane"; - części §6 ust. 8 Wzoru Umowy (CzęśćII SIWZ) w treści (do
wykreślenia): „Protokół Odbioru Końcowego Robót Etapu I podpisany zostanie po otrzymaniu
(data wpływu pisma do Zamawiającego) postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich
organów nadzoru budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu II robót (
zadanie IV zgodnie z zakresem określonym w dokumentami projektowej) łącznie lub po
spełnieniu warunków art. 54 Ustawy Prawo Budowlane oraz po spełnieniu warunku
wymienionego w ust.7"; - części §15 ust. Id Wzoru Umowy CzęśćII SIWZ) w treści (do
wykreślenia): „Wykonawca zobowiązany jest do zgłoszenia, na podstawie wydanego przez
Zamawiającego pełnomocnictwa, do odpowiedniego organu nadzoru budowlanego
zawiadomienia o zakończeniu budowy wraz z kompletem wymaganych dokumentów
niezwłocznie po podpisaniu Protokołu Odbioru Technicznego Etapu I, a następnie Etapu II.
Wniosek przed złożeniem w odpowiednim organie nadzoru budowlanego musi byćuprzednio
zweryfikowany przez Zamawiającego; alternatywnie Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 6 PZP, wobec zaistnienia wady prawnej
postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej umowy.”
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 112 ustawy, art. 31 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu I formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót
Zgodnie z § 3 ust. 19 Wzoru Umowy: „Wykonawca robót zobowiązany jest do oszacowania
na podstawie dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, STWiORB,
dokumentacji geotechnicznej oraz własnego doświadczenia, całościowych kosztów
odwodnienia wykopów i uwzględnienia ich w przedstawionej Zamawiającemu ofercie
przetargowej. Wykonawca winien przewidziećmożliwośćzmiany poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych i wycenić
koszt odwodnienia wykopu uwzględniając to ryzyko. Wyceniając, należy także uwzględnić
wahania okresowe poziomu wody gruntowej w zależności od pory roku i intensywności
opadów".
W ocenie Odwołującego, takie sformułowanie SIWZ jest niezgodne z prawem: tj. narusza
zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, dyspozycjęart. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ustawy
Pzp - poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno
użytkowego, jak równieżart. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp., zgodnie z
którym obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonej dokumentacji projektowej w
ramach wykonania robót budowlanych przez Wykonawcęspoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący podniósł, iżw przedmiotowym postępowaniu, obejmującym wykonanie robót
budowlanych zaprojektowanych przez Zamawiającego, Zamawiający obciążył Wykonawcę
konsekwencjami finansowymi wynikającymi z ewentualnych zmian poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne i
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych, co
wobec odpowiedzialności Zamawiającego za opis przedmiotu zamówienia (dokumentacji
projektowej) winno stanowićjego wyłączne ryzyko. Odwołujący argumentował, iż
Zamawiający, zlecając osobie pełniącej funkcjęprojektanta wykonanie dokumentacji
projektowej, ponosi odpowiedzialność, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z
ustawy Prawo budowlane, za prawidłowe jej wykonanie, w szczególności więc równieżza
sporządzenie dokumentacji wskazującej w sposób nie budzący wątpliwości parametrów z
zakresu ewentualnie mogących wystąpićzmian poziomu zwierciadła wód gruntowych lub
wskazania informacji o mogących wystąpićwodach gruntowych w miejscach, w których
Wykonawca będzie prowadził prace. Nieuprawniony, zdaniem Odwołującego, oraz
niedopuszczalny jest fakt „przełożenia" na Wykonawcęchociażby części odpowiedzialności
finansowej Zamawiającego (projektanta) za ewentualnie mogące wystąpićzmiany w
zwierciadle wód gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania
geotechniczne i dokumentacja projektowa ich nie wykazała.
Brak właściwego opisu przedmiotu zamówienia zgodnego z przepisami ustawy uniemożliwia
złożenie ofert, które mogłyby byćporównywalne, ponieważwykonawcy z powodu
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, mogąpodejmowaćróżne decyzje np. co do
zakresu zakwalifikowania i wyceny tych robót. Odwołujący wskazywał, iżwobec
powszechnie obowiązujących zasad odpowiedzialności Projektanta, wykonawca biorący
udział w postępowaniu przetargowym dotyczącym wyłącznie wykonania robót budowlanych
nie może ponosićodpowiedzialności finansowej za braki występujące w udostępnionej przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej, jak równieżza niewłaściwe sporządzenie
dokumentacji geotechnicznej. To Projektant, bowiem ponosi pełnąodpowiedzialnośćza
stworzone przez siebie dzieło, tak w zakresie odpowiedzialności administracyjno- prawnej,
jak i karnej, zawodowej oraz cywilnoprawnej. Projektant, a także sprawdzający, ma
obowiązek dołączyćdo projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu
budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.
Sporządzenie dokumentacji projektowej nie zawierającej wszelkich wymaganych danych nie
może obciążaćwykonawcy robót. Zdaniem Odwołującego, wskazane postanowienie SIWZ
stanowi przerzucenie odpowiedzialności finansowej za mogące wystąpićzdarzenia na
Wykonawcę. Zamawiający zwalnia sięod odpowiedzialności finansowej, przerzucając w tym
przypadku ciężar tej odpowiedzialności na Wykonawcę, który jest zobowiązany do
wykonania robót budowlanych. W konsekwencji oznacza to,że w przypadku wad lub braków
dokumentacji projektowej dotyczących mogących wystąpićzmian poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wód gruntowych w miejscach, w których badania geotechniczne
i dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych
Wykonawca, aby wywiązaćsięze swoich obowiązków umownych będzie zmuszony pokryć
koszt usunięcia wad dokumentacji, przeprowadzićspecjalistyczne badania oraz pokryć
dodatkowy koszt odwodnienia wykopu, którego nie jest w stanie obecnie określić.
Odwołujący uznał zatem,że uchylanie sięprzez Zamawiającego od odpowiedzialności
finansowej za wady i braki dokumentacji projektowej oraz badańgeotechnicznych, w
przypadku, gdy z Umowy Stron wynika,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek
dostarczenia dokumentacji projektowej, jest sprzeczny z naturąstosunku prawnegołą
czącego Strony Umowy o roboty budowlane i jako taki jest nieważny na podstawie art. 353'
w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Ponadto stosowanie do art. 473 § 1 Kodeksu
cywilnego "Dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza niewykonanie lub za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi." Dłużnik nie może jednak przejąćna siebie
odpowiedzialności
za
okoliczności
dotyczące
wierzyciela.
Wprowadzenie
przez
Zamawiającego do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym nie ponosi on
odpowiedzialności finansowej za mogące wystąpićzdarzenia tj. zmiany poziomu zwierciadła
wody wód gruntowych lub wystąpienia wód gruntowych w miejscach, w których badania
geotechniczne i dokumentacja projektowa ich nie wykazała, stanowi de facto obciążenie
Wykonawcy odpowiedzialnościąfinansowąza nienależyte wykonanie obowiązków
wynikających z umowy przez Zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c.
Odwołujący podkreślał, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zobowiązany jest przedłożyćWykonawcom pełnądokumentacjęprojektową, zawierającą
wszelkie dokumenty niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. W przypadku
określenia przedmiotu zamówienia jako wykonanie robót budowlanych Zamawiający winien
dokonaćopisu przedmiotu zamówienia w oparciu prawidłowo sporządzonądokumentację
projektowąumożliwiającąuzyskanie zakładanych przez Zamawiającego parametrów pracy
przedmiotu zamówienia, co bezpośrednio wynika z przepisu art. 31 ust. 1 PZP.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp., oraz zasad dotyczących udzielenia
zamówieńdodatkowych oraz uzupełniających zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt S i 6 ustawy Pzp.
oraz obowiązku prowadzenia z Wykonawcami negocjacji w ramach zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki wynikającego z art. 66 ust. 1, a także obowiązku ustalenia
umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych na zasadzie równości
podmiotów zgodnie z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na art. 72 § 1 k.c, który nakazuje uznawaćumowęza zawartądopiero z
chwilą, z którąstrony dojdądo porozumienia co do wszystkich postanowieńumowy, które
były przedmiotem negocjacji. Odwołujący podniósł, iżZamawiający bezprawnie zobowiązał
Wykonawcędo przyjęcia cen o niższej wartości w przypadku wystąpienia konieczności robót
dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych (art. 67 Pzp), a w szczególności do przyjęcia
cen wynikających z oferty na przedmiotowe zamówienie (oferta na zamówienie podstawowe)
lub ustalonych sztywno stawek i czynników cenotwórczych lub faktur zakupowych faktycznie
poniesionych kosztów realizacji przedmiotowych robót dodatkowych, zamiennych lub
uzupełniających. Ponadto bezprawnie zobowiązał do bezwarunkowego przyjęcia przez
Wykonawców wynagrodzenia ustalonego przez Zamawiającego na podstawie kontrofert
uzyskanych od innych podmiotów dla materiałów lub usług - niższych od ofert na wykonanie
zamówieńdodatkowych lub uzupełniających, albo zamiennych przedłożonych przez
Wykonawcę. Powyższe zdaniem Odwołującego nie posiada znamion negocjacji oraz w
rażący sposób narusza obowiązek prowadzenia z Wykonawcąnegocjacji w ramach
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikającego z powyżej przytaczanego art. 66
ust. 1 PZP.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iżwielkośćcen proponowanych przez Wykonawców
uzależniona jest nie tylko od zakładanego przez nich zysku, ale także od możliwości
przerobowych, posiadanego sprzętu, czy teżkosztów prowadzonego przedsiębiorstwa, w
związku z czym Zamawiający nie może obligowaćWykonawców do przyjęcia cen o niższej
wartości niżjest to opłacalne dla danego wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 56 w związku z art. 55 ustawy Prawo budowlane oraz art. 33 ustawy
kodeks postępowanie administracyjnego i art. 647 ustawy kodeks cywilny, a także art. 29 ust.
1 ustawy Pzp. oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający, w treści wzoru umowy zawarł zapisy w sposób
nieuprawniony przenoszące na Wykonawcę, będącego osobąprawną, zobowiązanie do
uzyskania w jego imieniu pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, stanowiącego
przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, a także odpowiedzialnośćfinansową(w
zakresie zagrożenia nieuzyskaniem pełnej wartości należnego wynagrodzenia umownego)
oraz kontraktową(w zakresie zagrożenia odstąpieniem od Umowy przez Zamawiającego) z
tytułu wniesienia przez uprawnione organy sprzeciwu wobec wydania pozwolenia na
użytkowanie zgłoszonego obiektu. Podkreślił, iżzgodnie z dyspozycjąart. 56 Prawa
budowlanego to Inwestorzy, zobligowani na mocy art. 55 Prawa budowlanego do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie, mająobowiązek zawiadomićwłaściwe organy administracji o
zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania.
Indywidualny charakter sprawy oznacza,że dotyczy ona imiennie określonego podmiotu oraz
konkretnych jego praw lub obowiązków. Jeżeli celem postępowania administracyjnego jest
rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach konkretnego podmiotu, rozstrzygnięcie to następuje
w drodze decyzji administracyjnej. O tym, kto jest stronąw postępowaniu administracyjnym,
a więc także przedmiotowym postępowaniu administracyjnym w sprawach budowlanych,
należy zawsze rozstrzygaćna podstawie art. 28 kpa, zgodnie z którym stronąjest każdy,
czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo ktożąda czynności
organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek.
O uznaniu więc danego podmiotu za stronęrozstrzyga przepis prawa materialnego, zaś
organ daje temu wyraz zawiadamiając podmioty, których interesów prawnych lub
obowiązków dotyczy postępowanie, o istotnych czynnościach procesowych, zapewnia im
czynny udział, doręcza rozstrzygnięcia informujące o przysługującychśrodkach
odwoławczych. Odwołujący argumentował, iżo tym, czy jest sięstronądanego
postępowania administracyjnego nie decyduje sama wola czy subiektywne przekonanie
danej osoby, bądźdopuszczenie jej przez organ do udziału w nim, ale okoliczność, czy
istnieje przepis prawa materialnego pozwalający zakwalifikowaćinteres danej osoby jako
interes prawny. Zgodnie więc z treściąpowszechnie obowiązujących przepisów prawa
budowlanego Inwestor, w stosunku do którego nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia
na użytkowanie obiektu budowlanego, jako podmiot posiadający interes prawny w sprawie,
jest jedynąstronąpostępowania administracyjnego.
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z treścią§3 ust. 2aaa wzoru umowy (CzęśćII SIWZ)
Wykonawca, podmiot działający jako osoba prawna, został zobowiązany do działania w
imieniu Zamawiającego (w domniemaniu na podstawie udzielonego pełnomocnictwa).
Przedmiotowe umocowanie nie będzie wywierało założonych przez Zamawiającego skutków
prawnych.
W
postępowaniu
administracyjnym
bowiem
obowiązuje
zasada,
iż
pełnomocnikiem strony może byćtylko osoba fizyczna posiadająca zdolnośćdo czynności
prawnych (art. 33§1 kodeksu postępowania administracyjnego). Umocowanie więc osoby
prawnej do podjęcia czynności w imieniu podmiotu występującego jako Strona postępowania
administracyjnego, jest bezskuteczne.
Odnosząc siędo treści sformułowanego przez Zamawiającego §6 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy,
Odwołujący zwrócił uwagęna wprowadzony przez Zamawiającego wymóg uzyskania przez
Wykonawcę„postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnoście przystąpienia do użytkowania". Powyższe, zdaniem Odwołującego,
ma znaczenie nie tylko w odniesieniu do zapisów §6 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy, ale także w
zakresie treści §19 ust. 1 i 2 wzoru umowy uprawniającego Zamawiającego do odstąpienia
od Umowy w przypadku opóźnienia sięprzez Wykonawcęumownego terminu
wyznaczonego na dokonanie Odbioru Końcowego Robót I i II etapu- ponad 14, w przypadku
nieuzyskania w tym terminie od właściwych organów nadzoru budowlanego, „postanowienia
o braku sprzeciwu odnośnie przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego".
Odwołujący odniósł powyższy zapis bezpośrednio do treści art. 56 ust. 2 Prawa
budowlanego, w którym została wprowadzona instytucja tzw. „milczącej zgody" organów
wyszczególnionych w art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego, które to sąwłaściwe do zajęcia
stanowiska, zgodnie z ich właściwością, w sprawie możliwości przystąpienia do użytkowania
obiektu budowlanego. Milczenie organu w postaci niezajęcia stanowiska w terminie 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia uznaje sięza niezgłoszenie sprzeciwu lub uwag. Jest to
prawnie dopuszczalna forma wyrażenia stanowiska. Jak podnosił Odwołujący, Zamawiający
zobowiązał Wykonawców do uzyskania od organów nadzoru budowlanegościśle określonej
formy wyrażenia stanowiska (w formie postanowienia) nie mającej odzwierciedlenia w
przepisach prawa, co w rezultacie może prowadzićdo wymogu spełnienia przez Wykonawcęświadczenia niemożliwego. Nie istnieje bowiem prawne narzędzie umożliwiające nie tylko
Wykonawcy, ale i jakiemukolwiek innemu podmiotowiżądania od właściwych organów
nadzoru budowlanego zajęcia stanowiska w formie „postanowienia" w przedmiocie sprawy,
wobec braku wymogu działania tego organu w określonej formie prawnej, a także wobec
ustawowo uregulowanej instytucji tzw. milczącej zgody. Zamawiający uzależnił uprawnienie
do odstąpienia od Umowy w trybie §19 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy, a więc najbardziej
rygorystycznegośrodka prawnego możliwego do zastosowania wobec Wykonawcy, od
zgłoszenia przez właściwe organy uwag lub sprzeciwu, mającego charakter jedynie
dokumentu wyrażającego opinięlub konsultacje specjalistyczną, nie wiążącego organów
nadzoru budowlanego przy wydaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie. Ustawa nie
stwierdza wprost, jakie sąkonsekwencje wniesienia sprzeciwu lub uwag ze strony
przedmiotowych organów.
Zamawiający w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego zlecił wykonanie robót
budowlanych polegających na budowie kolektora sanitarnego WM- 1 Nowa Wałowa, co
potwierdzająprzytoczone przez Zamawiającego w treści SIWZ kody CPV. Zgodnie z
najnowszym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej definicja ustawowa robót
budowlanych ukształtowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ogranicza sięwyłącznie do tego rodzaju prac, które objęte sąregulacjąustawy
Prawo budowlane. Z ustawy Prawo budowlane, wprost nie wynika zobowiązanie Wykonawcy
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zatem Zamawiający w ramach zlecania
wykonania robót budowlanych nie jest uprawniony do obligowania Wykonawcy do dokonania
czynności ustawowo zastrzeżonych dla Inwestora (Zamawiającego), jako czynności
nieobjętych zakresem definicji robót budowlanych.
Na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa pojęcie robót budowlanych nie
obejmuje czynności wykonywanych w ramach postępowania administracyjnego w zakresie
uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych; jest wykonawcą, który jest
zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest także zainteresowany
wprowadzeniem takich zapisów w SIWZ, które umożliwiąmu złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia.
Izba uznała,że wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ przewiduje procedurę
negocjacyjną. Procedura negocjacji w zakresie robót dodatkowych i uzupełniających jest
przewidziana w ustawie Pzp. Zamawiający chcąc uporządkowaćtęprocedurę, przewidział ją
także we wzorze umowy i wskazał porządek procedowania. W zakresie prowadzenia
negocjacji dotyczących robót dodatkowych wzór umowy nie narusza więc przepisów ustawy
Pzp. Także 9 ust. 4 wzoru umowy nie narusza wżaden sposób uregulowańustawy Pzp. § 9
ust. 4 wzoru umowy przewiduje bowiem, iżw toku negocjacji mająbyćbrane pod uwagę
wartości ustalone m.in. w sporządzonych w kosztorysach. Nie oznacza to jednak
zaprzeczenia zasady negocjowania wynagrodzenia wykonawcy. Zapisy wzoru umowy
wskazują,że wartości wynikające z kosztorysów majązostaćuwzględnione w toku
prowadzonych negocjacji, stanowićpunkt wyjścia w negocjacjach.Świadczy o tym zapis § 9
ust. 4 wzoru umowy, który stanowi, iż„wynagrodzenie (…) ustalone będzie w drodze
negocjacji n podstawie (…). Nie oznacza to, iżwartości wymienione np. w kosztorysie
ofertowym nie podlegająnegocjacjom i wartości określone w kosztorysach mająokreślać
jedynąmożliwąwysokośćwynagrodzenia wykonawcy (ceny).
Izba zatem nie dopatrzyła sięw powyższych zapisach wzoru umowy, naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jednakże § 9 ust. 5 zdanie trzecie wzoru umowy w ocenie Izby narusza art. 66 w zw. z art.
14 ustawy Pzp w zw. z art. 72 ust. 1 kodeksu cywilnego. Art. 66 ustawy Pzp wprowadza
zasadęudzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki po przeprowadzeniu negocjacji.
Oznacza to,że negocjacjom podlegająwszystkie przedmiotowo istotne elementy umowy,
która ma zostaćzawarta w wyniku udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z
kolei z art. 72 ust. 1 kodeksu cywilnego (mającego zastosowanie do umów zawartych w
wyniku udzielenia zamówienia publicznego na zasadzie określonej w art. 14 ustawy Pzp),
jeżeli strony prowadząnegocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje
zawarta, gdy strony dojdądo porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były
przedmiotem negocjacji.
Cena należy do elementów przedmiotowo istotnych umowy i zgodnie z jednoznacznym
brzmieniem postanowieńwzoru umowy, ustalenie wysokości tej ceny następuje w wyniku
negocjacji prowadzonych między Zamawiającym a wykonawcą. Negocjowanie warunków
umowy oznacza z jednej strony, iżstrony przyszłej umowy wspólnie, w wyniku kompromisu,
określajątreśćpostanowieńprzyszłej umowy. Z drugiej strony niedojście przez strony do
porozumienia odnośnie zapisów przyszłej umowy stanowi podstawędo odmowy zawarcia
umowy.
Przewidziane we wzorze umowy (§ 9 ust. 5) zobligowanie wykonawcy do przyjęcia cen
zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego oznacza naruszenie zasady
negocjacyjnego trybu zawarcia umowy. Wykonawca w takim przypadku zobowiązany jest
ceny te przyjąć. Oznacza to,że element przedmiotowo istotny w postaci ceny, ustalany jest
ostatecznie nie w wyniku negocjacji pomiędzy stronami, a w wyniku jednostronnej czynności
Zamawiającego, polegającej na przedstawieniu wykonawcy ceny określonej przez
Zamawiającego wraz z ofertami podmiotów trzecich, które wysokośćtej ceny mają
potwierdzić. Taki sposób ustalania ceny nie tylko oznacza,że cenęokreśla Zamawiający, a
wykonawca zmuszony jest tęcenęzaakceptować, ale także,że Wykonawca nie może
odmówićpodpisania umowy, w której cena została w taki sposób określona. Ten sposób
ustalenia ceny sprzeczny jest z zasadąnegocjowania postanowieńumowy i powołanymi
przepisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego.
Wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na odwołanie użyte przez Zamawiającego w
treści § 9 ust. 5 wzoru umowy sformułowanie „wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia
cen zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego” oznacza,że wykonawca
związany jest cenąustalonąprzez Zamawiającego. Ze sformułowania tego nie wynika, aby
wykonawca mógł niezgodzićsięna wykonanie robót dodatkowych za w ten sposób ustaloną
cenę.
Z tego teżwzględu Izba uznała, iżZamawiający winien zmodyfikowaćtreśćSIWZ (a co za
tym idzie ogłoszenia o zamówieniu) i usunąćz treści § 9 ust. 5 wzoru umowy (stanowiącego
załącznik do SIWZ) zdanie: „Jeżeli oferty uzyskane przez Zamawiającego dla materiałów lub
usług będących podstawąwyceny robót Wykonawcy będąniższe od ofert lub faktur
załączonych do wyceny Wykonawcy, Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen
zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego".
Odwołujący kwestionował skutecznośćzapisu nakładającego na wykonawcęobowiązek
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach wykonania przedmiotu umowy.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, dlaczego czynność
uzyskania pozwolenia na użytkowanie nie może stanowićprzedmiotu zamówienia.Żądanie
dokonania takiej czynności nie naruszażadnego z artykułów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie stoi także w sprzeczności z innymi bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa. Stosowanie do treści art. 59 ust. 7 ustawy Prawo Budowlane stronąw
postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie Inwestor. Należy jednak
podkreślić, iżpostępowanie w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie jest
postępowaniem administracyjnym, do którego w pełnym zakresie majązastosowanie
przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 32 KPA w postępowaniu
administracyjnym strona może działaćosobiście lub za pośrednictwem ustanowionego
pełnomocnika. Charakter czynności związanych z uzyskiwaniem decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie nie wyłącza tej zasady w odniesieniu do postępowania w sprawie pozwolenia
na użytkowanie. Tym samym w postępowaniu tym Zamawiający może działaćprzez
pełnomocnika będącego osobąfizycznąposiadającąpełnązdolnośćdo czynności prawnej
(art. 32 i 33 §1 KPA). W celu umożliwienia wykonawcy wykonania określonego w SIWZ
obowiązku uzyskania w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie wystarczające
jest udzielenie przez Zamawiającego pełnomocnictwa do występowania w tym postępowaniu
osobie wskazanej przez wykonawcę. W ramach postępowania w sprawie uzyskania
pozwolenia na użytkowanie przeprowadzana jest przez organy nadzoru budowlanego
obowiązkowa kontrola budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i
warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Tym samym decyzja o pozwoleniu na
użytkowanie może byćjednym z elementów potwierdzających należyte wykonanie umowy
przez wykonawcęwykonującego roboty budowlane.
Zgodnie z art. 33 § 1 KPA pełnomocnikiem strony może byćosoba fizyczna. Zapisy we
wzorze umowy nie uniemożliwiająustanowienia takiego pełnomocnika w celu umożliwienia
wykonawcy prawidłowego wykonania umowy. Zapisy wzoru umowy nie stojązatem w
sprzeczności z art. 33 KPA. W przypadku gdyby Zamawiający nie udzielił pełnomocnictwa
wskazanej przez Wykonawcęosobie fizycznej, uniemożliwiając tym samym uzyskanie przez
wykonawcędla Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, naraziłby sięna
zarzut, iżniewykonanie przez wykonawcęumowy w tym zakresie nastąpiło z wyłącznej winy
Zamawiającego.
Nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego jakoby Zamawiający w ramach zlecania
wykonania robót budowlanych nie był uprawniony do zobligowania wykonawcy do dokonania
czynności objętych zakresem definicji robót budowlanych. Formułując ten zarzut Odwołujący
pominął treśćartykułu 6 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który wprost dopuszcza
udzielanie zamówieńo charakterze mieszanym, tj. obejmującym roboty budowlane i usługi.
Do udzielenia takiego zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczącego tego zamówienia,
którego udział w danym zamówieniu jest największy. Na marginesie jedynie Izba zwraca
uwagę,że brak podania przez Zamawiającego kodu CPV co do jednego z zadańw ramach
przedmiotu umowy nie wpływa na zmniejszenie zakresu przedmiotu umowy.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego co do zarzutu przerzucenia na
Wykonawców odpowiedzialności finansowej i kontraktowej w związku z obowiązkiem
Wykonawcy do uzyskania w razie konieczności pozwolenia na użytkowanie. W § 17 wzoru
umowy Zamawiający, zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przewidział
katalog okoliczności pozwalający na dokonanie zmiany postanowieńzawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, który
uwzględnia równieżmożliwośćzmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia, w
przypadku opóźnieńspowodowanych opieszałościąorganów administracji wydających
decyzje administracyjne. Oznacza to,że ryzyko ewentualnych opóźnieńzwiązanych z
uzyskaniem pozwoleńadministracyjnych nie obciąża Wykonawcy.
W zakresie zaśniezgodności postanowienia § 6 ust. 7 i 8 wzoru umowy co do możliwości
podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Robót odpowiednio Etapu I lub II po otrzymaniu
przez Zamawiającego postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu I lub II robót należy wskazać, iż
Zamawiający rozróżnił sytuacjęuzyskania postanowienia o braku sprzeciwu organów
odnośnie uzyskania pozwolenia na użytkowanie od sytuacji przewidzianej w art. 54 Prawa
budowlanego, a więc sytuacji braku zgłoszenia przez organ sprzeciwu w drodze decyzji. Wświetle zapisów wzoru umowy protokół odbioru zostanie podpisany po otrzymaniu przez
Zamawiającego postanowienia o braku sprzeciwu odpowiednich organów nadzoru
budowlanego lub po spełnieniu warunków art. 54 ustawy prawo budowlane. Oznacza to
zatem, iżw sytuacji, gdy prawo przewiduje milczące wyrażenie zgody przez organy nadzoru
budowlanego na przystąpienie do użytkowania Zamawiający nie nakazuje dostarczenia
przez wykonawcępostanowienia tych organów, ale zgodnie z przytoczonymi zapisami wzoru
umowy, dokona odbioru przedmiotu umowy. Tym samym nie jest prawdziwy zarzut o
konieczności dostarczenia pisemnego postanowienia organów administracji w sytuacji, gdy
wydanie tego postanowienia nie jest przewidziane prawem.
Izba uznała, iżnie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 112
ustawy, art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu I formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
Zmiana poziomu zwierciadła może zostaćspowodowana różnymi okolicznościami i strony
(Zamawiający lub wykonawca) nie mająna tęokolicznośćwpływu. W związku z tym nie jest
uzasadniony zarzut Odwołującego, iżzapisy wzoru umowy prowadządo przyjęcia przez
wykonawcęodpowiedzialności za okoliczności dotyczące Zamawiającego. Poziom
zwierciadła wody jest okolicznością, na którąnie ma wpływu ani Zamawiający ani
wykonawca. Tym samym stosownie do treści art. 473 § 1 kodeksu cywilnego wykonawca
może na siebie przyjąćodpowiedzialnośćo charakterze ryzyka związanąz ewentualną
zmianąpoziomu zwierciadła wód gruntowych. Odwołujący wprost przyznał, iżnie
kwestionuje poprawności dokumentacji projektowej, stanowiącej częśćSIWZ. Nie
zakwestionował tym samym także, aby przedstawiona dokumentacja projektowa
uniemożliwiła wykonawcom przygotowanie oferty. W związku z tym Odwołujący nie wykazał
naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych.Żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie zakazuje przerzucania części ryzyka związanego z wykonaniem
zamówienia na wykonawcę. Przyjęcie takiego ryzyka przez wykonawcęmieści siętakże w
wyrażonej w art. 353
1
kodeksu cywilnego zasadzie swobody umów i nie narusza innych niż
ustawa Prawo zamówieńpublicznych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący nie wykazał także przesłanek, podstaw do unieważnienia przedmiotowego
postępowania (o co wnosił alternatywnie).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie z treści § 9 ust. 5
wzoru umowy (stanowiącego załącznik do SIWZ) zdania: „Jeżeli oferty uzyskane przez
Zamawiającego dla materiałów lub usług będących podstawą wyceny robót
Wykonawcy będą niższe od ofert lub faktur załączonych do wyceny Wykonawcy,
Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen zawartych w ofertach uzyskanych
przez Zamawiającego"
2. Kosztami postępowania obciąża Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną
Sp. z o.o., ul. Kartuska 201, 80-122 Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o., ul.
Kartuska 201, 80-122 Gdańsk na rzecz wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A.,
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2735/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Gdańska Infrastruktura Wodociągowo- Kanalizacyjna Sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: „Zadanie 103 - Budowa Kolektora Sanitarnego WM-
1 „Nowa Wałowa" od Węzła Kliniczna do PS Ołowianka" realizowanego w ramach
Gdańskiego Projektu Wodno-ściekowego etap II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 238-
384086.
Odwołujący - Hydrobudowa Gdańsk SA wniósł Odwołanie na treśćSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zamieszczonej na stronie Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2011 r.
Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do: „1. dokonania modyfikacji SIWZ -
Wzoru Umowy w zakresie §3 ust. 19 poprzez wykreślenie w całości zdania drugiego tegoż
postanowienia. 2. dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie §9 ust. 4,
poprzez ustalenie nowego brzmienia jn.: „4. Wynagrodzenie za zamówienia dodatkowe,
uzupełniające i roboty zamienne ustalone będzie w drodze negocjacji na podstawie
kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez Wykonawcę. 5. Szczegółowe kosztorysy
dotyczące zamówieńdodatkowych, uzupełniających i/lub zamiennych sporządzone przez
Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu przez Zamawiającego." 3. dokonania
modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy poprzez wykreślenie zapisów zobowiązujących
Wykonawcędo dokonania w imieniu Zamawiającego czynności ewentualnego zgłoszenia
obiektu do użytkowania wraz z ponoszeniem odpowiedzialności finansowej i kontraktowej za
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, tj.: - §3 ust. 2aaa) Wzoru Umowy (CzęśćII SIWZ) w
całości; - części §6 ust. 7 Wzoru Umowy (CzęśćII SIWZ) w treści (do wykreślenia): „Protokół
Odbioru Końcowego Robót Etapu I podpisany zostanie po otrzymaniu (data wpływu pisma
do Zamawiającego) postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu I robót ( zadania I, II, III zgodnie
z zakresem określonym w dokumentacji projektowej) łącznie lub po spełnieniu warunków art.
54 Ustawy Prawo Budowlane"; - części §6 ust. 8 Wzoru Umowy (CzęśćII SIWZ) w treści (do
wykreślenia): „Protokół Odbioru Końcowego Robót Etapu I podpisany zostanie po otrzymaniu
(data wpływu pisma do Zamawiającego) postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich
organów nadzoru budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu II robót (
zadanie IV zgodnie z zakresem określonym w dokumentami projektowej) łącznie lub po
spełnieniu warunków art. 54 Ustawy Prawo Budowlane oraz po spełnieniu warunku
wymienionego w ust.7"; - części §15 ust. Id Wzoru Umowy CzęśćII SIWZ) w treści (do
wykreślenia): „Wykonawca zobowiązany jest do zgłoszenia, na podstawie wydanego przez
Zamawiającego pełnomocnictwa, do odpowiedniego organu nadzoru budowlanego
zawiadomienia o zakończeniu budowy wraz z kompletem wymaganych dokumentów
niezwłocznie po podpisaniu Protokołu Odbioru Technicznego Etapu I, a następnie Etapu II.
Wniosek przed złożeniem w odpowiednim organie nadzoru budowlanego musi byćuprzednio
zweryfikowany przez Zamawiającego; alternatywnie Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 6 PZP, wobec zaistnienia wady prawnej
postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej umowy.”
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 112 ustawy, art. 31 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu I formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót
Zgodnie z § 3 ust. 19 Wzoru Umowy: „Wykonawca robót zobowiązany jest do oszacowania
na podstawie dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, STWiORB,
dokumentacji geotechnicznej oraz własnego doświadczenia, całościowych kosztów
odwodnienia wykopów i uwzględnienia ich w przedstawionej Zamawiającemu ofercie
przetargowej. Wykonawca winien przewidziećmożliwośćzmiany poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych i wycenić
koszt odwodnienia wykopu uwzględniając to ryzyko. Wyceniając, należy także uwzględnić
wahania okresowe poziomu wody gruntowej w zależności od pory roku i intensywności
opadów".
W ocenie Odwołującego, takie sformułowanie SIWZ jest niezgodne z prawem: tj. narusza
zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, dyspozycjęart. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ustawy
Pzp - poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno
użytkowego, jak równieżart. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp., zgodnie z
którym obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonej dokumentacji projektowej w
ramach wykonania robót budowlanych przez Wykonawcęspoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący podniósł, iżw przedmiotowym postępowaniu, obejmującym wykonanie robót
budowlanych zaprojektowanych przez Zamawiającego, Zamawiający obciążył Wykonawcę
konsekwencjami finansowymi wynikającymi z ewentualnych zmian poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne i
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych, co
wobec odpowiedzialności Zamawiającego za opis przedmiotu zamówienia (dokumentacji
projektowej) winno stanowićjego wyłączne ryzyko. Odwołujący argumentował, iż
Zamawiający, zlecając osobie pełniącej funkcjęprojektanta wykonanie dokumentacji
projektowej, ponosi odpowiedzialność, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z
ustawy Prawo budowlane, za prawidłowe jej wykonanie, w szczególności więc równieżza
sporządzenie dokumentacji wskazującej w sposób nie budzący wątpliwości parametrów z
zakresu ewentualnie mogących wystąpićzmian poziomu zwierciadła wód gruntowych lub
wskazania informacji o mogących wystąpićwodach gruntowych w miejscach, w których
Wykonawca będzie prowadził prace. Nieuprawniony, zdaniem Odwołującego, oraz
niedopuszczalny jest fakt „przełożenia" na Wykonawcęchociażby części odpowiedzialności
finansowej Zamawiającego (projektanta) za ewentualnie mogące wystąpićzmiany w
zwierciadle wód gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania
geotechniczne i dokumentacja projektowa ich nie wykazała.
Brak właściwego opisu przedmiotu zamówienia zgodnego z przepisami ustawy uniemożliwia
złożenie ofert, które mogłyby byćporównywalne, ponieważwykonawcy z powodu
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, mogąpodejmowaćróżne decyzje np. co do
zakresu zakwalifikowania i wyceny tych robót. Odwołujący wskazywał, iżwobec
powszechnie obowiązujących zasad odpowiedzialności Projektanta, wykonawca biorący
udział w postępowaniu przetargowym dotyczącym wyłącznie wykonania robót budowlanych
nie może ponosićodpowiedzialności finansowej za braki występujące w udostępnionej przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej, jak równieżza niewłaściwe sporządzenie
dokumentacji geotechnicznej. To Projektant, bowiem ponosi pełnąodpowiedzialnośćza
stworzone przez siebie dzieło, tak w zakresie odpowiedzialności administracyjno- prawnej,
jak i karnej, zawodowej oraz cywilnoprawnej. Projektant, a także sprawdzający, ma
obowiązek dołączyćdo projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu
budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.
Sporządzenie dokumentacji projektowej nie zawierającej wszelkich wymaganych danych nie
może obciążaćwykonawcy robót. Zdaniem Odwołującego, wskazane postanowienie SIWZ
stanowi przerzucenie odpowiedzialności finansowej za mogące wystąpićzdarzenia na
Wykonawcę. Zamawiający zwalnia sięod odpowiedzialności finansowej, przerzucając w tym
przypadku ciężar tej odpowiedzialności na Wykonawcę, który jest zobowiązany do
wykonania robót budowlanych. W konsekwencji oznacza to,że w przypadku wad lub braków
dokumentacji projektowej dotyczących mogących wystąpićzmian poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wód gruntowych w miejscach, w których badania geotechniczne
i dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych
Wykonawca, aby wywiązaćsięze swoich obowiązków umownych będzie zmuszony pokryć
koszt usunięcia wad dokumentacji, przeprowadzićspecjalistyczne badania oraz pokryć
dodatkowy koszt odwodnienia wykopu, którego nie jest w stanie obecnie określić.
Odwołujący uznał zatem,że uchylanie sięprzez Zamawiającego od odpowiedzialności
finansowej za wady i braki dokumentacji projektowej oraz badańgeotechnicznych, w
przypadku, gdy z Umowy Stron wynika,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek
dostarczenia dokumentacji projektowej, jest sprzeczny z naturąstosunku prawnegołą
czącego Strony Umowy o roboty budowlane i jako taki jest nieważny na podstawie art. 353'
w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Ponadto stosowanie do art. 473 § 1 Kodeksu
cywilnego "Dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza niewykonanie lub za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi." Dłużnik nie może jednak przejąćna siebie
odpowiedzialności
za
okoliczności
dotyczące
wierzyciela.
Wprowadzenie
przez
Zamawiającego do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym nie ponosi on
odpowiedzialności finansowej za mogące wystąpićzdarzenia tj. zmiany poziomu zwierciadła
wody wód gruntowych lub wystąpienia wód gruntowych w miejscach, w których badania
geotechniczne i dokumentacja projektowa ich nie wykazała, stanowi de facto obciążenie
Wykonawcy odpowiedzialnościąfinansowąza nienależyte wykonanie obowiązków
wynikających z umowy przez Zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c.
Odwołujący podkreślał, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zobowiązany jest przedłożyćWykonawcom pełnądokumentacjęprojektową, zawierającą
wszelkie dokumenty niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. W przypadku
określenia przedmiotu zamówienia jako wykonanie robót budowlanych Zamawiający winien
dokonaćopisu przedmiotu zamówienia w oparciu prawidłowo sporządzonądokumentację
projektowąumożliwiającąuzyskanie zakładanych przez Zamawiającego parametrów pracy
przedmiotu zamówienia, co bezpośrednio wynika z przepisu art. 31 ust. 1 PZP.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp., oraz zasad dotyczących udzielenia
zamówieńdodatkowych oraz uzupełniających zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt S i 6 ustawy Pzp.
oraz obowiązku prowadzenia z Wykonawcami negocjacji w ramach zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki wynikającego z art. 66 ust. 1, a także obowiązku ustalenia
umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych na zasadzie równości
podmiotów zgodnie z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na art. 72 § 1 k.c, który nakazuje uznawaćumowęza zawartądopiero z
chwilą, z którąstrony dojdądo porozumienia co do wszystkich postanowieńumowy, które
były przedmiotem negocjacji. Odwołujący podniósł, iżZamawiający bezprawnie zobowiązał
Wykonawcędo przyjęcia cen o niższej wartości w przypadku wystąpienia konieczności robót
dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych (art. 67 Pzp), a w szczególności do przyjęcia
cen wynikających z oferty na przedmiotowe zamówienie (oferta na zamówienie podstawowe)
lub ustalonych sztywno stawek i czynników cenotwórczych lub faktur zakupowych faktycznie
poniesionych kosztów realizacji przedmiotowych robót dodatkowych, zamiennych lub
uzupełniających. Ponadto bezprawnie zobowiązał do bezwarunkowego przyjęcia przez
Wykonawców wynagrodzenia ustalonego przez Zamawiającego na podstawie kontrofert
uzyskanych od innych podmiotów dla materiałów lub usług - niższych od ofert na wykonanie
zamówieńdodatkowych lub uzupełniających, albo zamiennych przedłożonych przez
Wykonawcę. Powyższe zdaniem Odwołującego nie posiada znamion negocjacji oraz w
rażący sposób narusza obowiązek prowadzenia z Wykonawcąnegocjacji w ramach
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikającego z powyżej przytaczanego art. 66
ust. 1 PZP.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iżwielkośćcen proponowanych przez Wykonawców
uzależniona jest nie tylko od zakładanego przez nich zysku, ale także od możliwości
przerobowych, posiadanego sprzętu, czy teżkosztów prowadzonego przedsiębiorstwa, w
związku z czym Zamawiający nie może obligowaćWykonawców do przyjęcia cen o niższej
wartości niżjest to opłacalne dla danego wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 56 w związku z art. 55 ustawy Prawo budowlane oraz art. 33 ustawy
kodeks postępowanie administracyjnego i art. 647 ustawy kodeks cywilny, a także art. 29 ust.
1 ustawy Pzp. oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający, w treści wzoru umowy zawarł zapisy w sposób
nieuprawniony przenoszące na Wykonawcę, będącego osobąprawną, zobowiązanie do
uzyskania w jego imieniu pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, stanowiącego
przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, a także odpowiedzialnośćfinansową(w
zakresie zagrożenia nieuzyskaniem pełnej wartości należnego wynagrodzenia umownego)
oraz kontraktową(w zakresie zagrożenia odstąpieniem od Umowy przez Zamawiającego) z
tytułu wniesienia przez uprawnione organy sprzeciwu wobec wydania pozwolenia na
użytkowanie zgłoszonego obiektu. Podkreślił, iżzgodnie z dyspozycjąart. 56 Prawa
budowlanego to Inwestorzy, zobligowani na mocy art. 55 Prawa budowlanego do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie, mająobowiązek zawiadomićwłaściwe organy administracji o
zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania.
Indywidualny charakter sprawy oznacza,że dotyczy ona imiennie określonego podmiotu oraz
konkretnych jego praw lub obowiązków. Jeżeli celem postępowania administracyjnego jest
rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach konkretnego podmiotu, rozstrzygnięcie to następuje
w drodze decyzji administracyjnej. O tym, kto jest stronąw postępowaniu administracyjnym,
a więc także przedmiotowym postępowaniu administracyjnym w sprawach budowlanych,
należy zawsze rozstrzygaćna podstawie art. 28 kpa, zgodnie z którym stronąjest każdy,
czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo ktożąda czynności
organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek.
O uznaniu więc danego podmiotu za stronęrozstrzyga przepis prawa materialnego, zaś
organ daje temu wyraz zawiadamiając podmioty, których interesów prawnych lub
obowiązków dotyczy postępowanie, o istotnych czynnościach procesowych, zapewnia im
czynny udział, doręcza rozstrzygnięcia informujące o przysługującychśrodkach
odwoławczych. Odwołujący argumentował, iżo tym, czy jest sięstronądanego
postępowania administracyjnego nie decyduje sama wola czy subiektywne przekonanie
danej osoby, bądźdopuszczenie jej przez organ do udziału w nim, ale okoliczność, czy
istnieje przepis prawa materialnego pozwalający zakwalifikowaćinteres danej osoby jako
interes prawny. Zgodnie więc z treściąpowszechnie obowiązujących przepisów prawa
budowlanego Inwestor, w stosunku do którego nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia
na użytkowanie obiektu budowlanego, jako podmiot posiadający interes prawny w sprawie,
jest jedynąstronąpostępowania administracyjnego.
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z treścią§3 ust. 2aaa wzoru umowy (CzęśćII SIWZ)
Wykonawca, podmiot działający jako osoba prawna, został zobowiązany do działania w
imieniu Zamawiającego (w domniemaniu na podstawie udzielonego pełnomocnictwa).
Przedmiotowe umocowanie nie będzie wywierało założonych przez Zamawiającego skutków
prawnych.
W
postępowaniu
administracyjnym
bowiem
obowiązuje
zasada,
iż
pełnomocnikiem strony może byćtylko osoba fizyczna posiadająca zdolnośćdo czynności
prawnych (art. 33§1 kodeksu postępowania administracyjnego). Umocowanie więc osoby
prawnej do podjęcia czynności w imieniu podmiotu występującego jako Strona postępowania
administracyjnego, jest bezskuteczne.
Odnosząc siędo treści sformułowanego przez Zamawiającego §6 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy,
Odwołujący zwrócił uwagęna wprowadzony przez Zamawiającego wymóg uzyskania przez
Wykonawcę„postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnoście przystąpienia do użytkowania". Powyższe, zdaniem Odwołującego,
ma znaczenie nie tylko w odniesieniu do zapisów §6 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy, ale także w
zakresie treści §19 ust. 1 i 2 wzoru umowy uprawniającego Zamawiającego do odstąpienia
od Umowy w przypadku opóźnienia sięprzez Wykonawcęumownego terminu
wyznaczonego na dokonanie Odbioru Końcowego Robót I i II etapu- ponad 14, w przypadku
nieuzyskania w tym terminie od właściwych organów nadzoru budowlanego, „postanowienia
o braku sprzeciwu odnośnie przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego".
Odwołujący odniósł powyższy zapis bezpośrednio do treści art. 56 ust. 2 Prawa
budowlanego, w którym została wprowadzona instytucja tzw. „milczącej zgody" organów
wyszczególnionych w art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego, które to sąwłaściwe do zajęcia
stanowiska, zgodnie z ich właściwością, w sprawie możliwości przystąpienia do użytkowania
obiektu budowlanego. Milczenie organu w postaci niezajęcia stanowiska w terminie 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia uznaje sięza niezgłoszenie sprzeciwu lub uwag. Jest to
prawnie dopuszczalna forma wyrażenia stanowiska. Jak podnosił Odwołujący, Zamawiający
zobowiązał Wykonawców do uzyskania od organów nadzoru budowlanegościśle określonej
formy wyrażenia stanowiska (w formie postanowienia) nie mającej odzwierciedlenia w
przepisach prawa, co w rezultacie może prowadzićdo wymogu spełnienia przez Wykonawcęświadczenia niemożliwego. Nie istnieje bowiem prawne narzędzie umożliwiające nie tylko
Wykonawcy, ale i jakiemukolwiek innemu podmiotowiżądania od właściwych organów
nadzoru budowlanego zajęcia stanowiska w formie „postanowienia" w przedmiocie sprawy,
wobec braku wymogu działania tego organu w określonej formie prawnej, a także wobec
ustawowo uregulowanej instytucji tzw. milczącej zgody. Zamawiający uzależnił uprawnienie
do odstąpienia od Umowy w trybie §19 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy, a więc najbardziej
rygorystycznegośrodka prawnego możliwego do zastosowania wobec Wykonawcy, od
zgłoszenia przez właściwe organy uwag lub sprzeciwu, mającego charakter jedynie
dokumentu wyrażającego opinięlub konsultacje specjalistyczną, nie wiążącego organów
nadzoru budowlanego przy wydaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie. Ustawa nie
stwierdza wprost, jakie sąkonsekwencje wniesienia sprzeciwu lub uwag ze strony
przedmiotowych organów.
Zamawiający w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego zlecił wykonanie robót
budowlanych polegających na budowie kolektora sanitarnego WM- 1 Nowa Wałowa, co
potwierdzająprzytoczone przez Zamawiającego w treści SIWZ kody CPV. Zgodnie z
najnowszym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej definicja ustawowa robót
budowlanych ukształtowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ogranicza sięwyłącznie do tego rodzaju prac, które objęte sąregulacjąustawy
Prawo budowlane. Z ustawy Prawo budowlane, wprost nie wynika zobowiązanie Wykonawcy
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zatem Zamawiający w ramach zlecania
wykonania robót budowlanych nie jest uprawniony do obligowania Wykonawcy do dokonania
czynności ustawowo zastrzeżonych dla Inwestora (Zamawiającego), jako czynności
nieobjętych zakresem definicji robót budowlanych.
Na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa pojęcie robót budowlanych nie
obejmuje czynności wykonywanych w ramach postępowania administracyjnego w zakresie
uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych; jest wykonawcą, który jest
zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest także zainteresowany
wprowadzeniem takich zapisów w SIWZ, które umożliwiąmu złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia.
Izba uznała,że wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ przewiduje procedurę
negocjacyjną. Procedura negocjacji w zakresie robót dodatkowych i uzupełniających jest
przewidziana w ustawie Pzp. Zamawiający chcąc uporządkowaćtęprocedurę, przewidział ją
także we wzorze umowy i wskazał porządek procedowania. W zakresie prowadzenia
negocjacji dotyczących robót dodatkowych wzór umowy nie narusza więc przepisów ustawy
Pzp. Także 9 ust. 4 wzoru umowy nie narusza wżaden sposób uregulowańustawy Pzp. § 9
ust. 4 wzoru umowy przewiduje bowiem, iżw toku negocjacji mająbyćbrane pod uwagę
wartości ustalone m.in. w sporządzonych w kosztorysach. Nie oznacza to jednak
zaprzeczenia zasady negocjowania wynagrodzenia wykonawcy. Zapisy wzoru umowy
wskazują,że wartości wynikające z kosztorysów majązostaćuwzględnione w toku
prowadzonych negocjacji, stanowićpunkt wyjścia w negocjacjach.Świadczy o tym zapis § 9
ust. 4 wzoru umowy, który stanowi, iż„wynagrodzenie (…) ustalone będzie w drodze
negocjacji n podstawie (…). Nie oznacza to, iżwartości wymienione np. w kosztorysie
ofertowym nie podlegająnegocjacjom i wartości określone w kosztorysach mająokreślać
jedynąmożliwąwysokośćwynagrodzenia wykonawcy (ceny).
Izba zatem nie dopatrzyła sięw powyższych zapisach wzoru umowy, naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jednakże § 9 ust. 5 zdanie trzecie wzoru umowy w ocenie Izby narusza art. 66 w zw. z art.
14 ustawy Pzp w zw. z art. 72 ust. 1 kodeksu cywilnego. Art. 66 ustawy Pzp wprowadza
zasadęudzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki po przeprowadzeniu negocjacji.
Oznacza to,że negocjacjom podlegająwszystkie przedmiotowo istotne elementy umowy,
która ma zostaćzawarta w wyniku udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z
kolei z art. 72 ust. 1 kodeksu cywilnego (mającego zastosowanie do umów zawartych w
wyniku udzielenia zamówienia publicznego na zasadzie określonej w art. 14 ustawy Pzp),
jeżeli strony prowadząnegocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje
zawarta, gdy strony dojdądo porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były
przedmiotem negocjacji.
Cena należy do elementów przedmiotowo istotnych umowy i zgodnie z jednoznacznym
brzmieniem postanowieńwzoru umowy, ustalenie wysokości tej ceny następuje w wyniku
negocjacji prowadzonych między Zamawiającym a wykonawcą. Negocjowanie warunków
umowy oznacza z jednej strony, iżstrony przyszłej umowy wspólnie, w wyniku kompromisu,
określajątreśćpostanowieńprzyszłej umowy. Z drugiej strony niedojście przez strony do
porozumienia odnośnie zapisów przyszłej umowy stanowi podstawędo odmowy zawarcia
umowy.
Przewidziane we wzorze umowy (§ 9 ust. 5) zobligowanie wykonawcy do przyjęcia cen
zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego oznacza naruszenie zasady
negocjacyjnego trybu zawarcia umowy. Wykonawca w takim przypadku zobowiązany jest
ceny te przyjąć. Oznacza to,że element przedmiotowo istotny w postaci ceny, ustalany jest
ostatecznie nie w wyniku negocjacji pomiędzy stronami, a w wyniku jednostronnej czynności
Zamawiającego, polegającej na przedstawieniu wykonawcy ceny określonej przez
Zamawiającego wraz z ofertami podmiotów trzecich, które wysokośćtej ceny mają
potwierdzić. Taki sposób ustalania ceny nie tylko oznacza,że cenęokreśla Zamawiający, a
wykonawca zmuszony jest tęcenęzaakceptować, ale także,że Wykonawca nie może
odmówićpodpisania umowy, w której cena została w taki sposób określona. Ten sposób
ustalenia ceny sprzeczny jest z zasadąnegocjowania postanowieńumowy i powołanymi
przepisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego.
Wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na odwołanie użyte przez Zamawiającego w
treści § 9 ust. 5 wzoru umowy sformułowanie „wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia
cen zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego” oznacza,że wykonawca
związany jest cenąustalonąprzez Zamawiającego. Ze sformułowania tego nie wynika, aby
wykonawca mógł niezgodzićsięna wykonanie robót dodatkowych za w ten sposób ustaloną
cenę.
Z tego teżwzględu Izba uznała, iżZamawiający winien zmodyfikowaćtreśćSIWZ (a co za
tym idzie ogłoszenia o zamówieniu) i usunąćz treści § 9 ust. 5 wzoru umowy (stanowiącego
załącznik do SIWZ) zdanie: „Jeżeli oferty uzyskane przez Zamawiającego dla materiałów lub
usług będących podstawąwyceny robót Wykonawcy będąniższe od ofert lub faktur
załączonych do wyceny Wykonawcy, Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen
zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego".
Odwołujący kwestionował skutecznośćzapisu nakładającego na wykonawcęobowiązek
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach wykonania przedmiotu umowy.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, dlaczego czynność
uzyskania pozwolenia na użytkowanie nie może stanowićprzedmiotu zamówienia.Żądanie
dokonania takiej czynności nie naruszażadnego z artykułów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie stoi także w sprzeczności z innymi bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa. Stosowanie do treści art. 59 ust. 7 ustawy Prawo Budowlane stronąw
postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie Inwestor. Należy jednak
podkreślić, iżpostępowanie w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie jest
postępowaniem administracyjnym, do którego w pełnym zakresie majązastosowanie
przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 32 KPA w postępowaniu
administracyjnym strona może działaćosobiście lub za pośrednictwem ustanowionego
pełnomocnika. Charakter czynności związanych z uzyskiwaniem decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie nie wyłącza tej zasady w odniesieniu do postępowania w sprawie pozwolenia
na użytkowanie. Tym samym w postępowaniu tym Zamawiający może działaćprzez
pełnomocnika będącego osobąfizycznąposiadającąpełnązdolnośćdo czynności prawnej
(art. 32 i 33 §1 KPA). W celu umożliwienia wykonawcy wykonania określonego w SIWZ
obowiązku uzyskania w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie wystarczające
jest udzielenie przez Zamawiającego pełnomocnictwa do występowania w tym postępowaniu
osobie wskazanej przez wykonawcę. W ramach postępowania w sprawie uzyskania
pozwolenia na użytkowanie przeprowadzana jest przez organy nadzoru budowlanego
obowiązkowa kontrola budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i
warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Tym samym decyzja o pozwoleniu na
użytkowanie może byćjednym z elementów potwierdzających należyte wykonanie umowy
przez wykonawcęwykonującego roboty budowlane.
Zgodnie z art. 33 § 1 KPA pełnomocnikiem strony może byćosoba fizyczna. Zapisy we
wzorze umowy nie uniemożliwiająustanowienia takiego pełnomocnika w celu umożliwienia
wykonawcy prawidłowego wykonania umowy. Zapisy wzoru umowy nie stojązatem w
sprzeczności z art. 33 KPA. W przypadku gdyby Zamawiający nie udzielił pełnomocnictwa
wskazanej przez Wykonawcęosobie fizycznej, uniemożliwiając tym samym uzyskanie przez
wykonawcędla Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, naraziłby sięna
zarzut, iżniewykonanie przez wykonawcęumowy w tym zakresie nastąpiło z wyłącznej winy
Zamawiającego.
Nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego jakoby Zamawiający w ramach zlecania
wykonania robót budowlanych nie był uprawniony do zobligowania wykonawcy do dokonania
czynności objętych zakresem definicji robót budowlanych. Formułując ten zarzut Odwołujący
pominął treśćartykułu 6 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który wprost dopuszcza
udzielanie zamówieńo charakterze mieszanym, tj. obejmującym roboty budowlane i usługi.
Do udzielenia takiego zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczącego tego zamówienia,
którego udział w danym zamówieniu jest największy. Na marginesie jedynie Izba zwraca
uwagę,że brak podania przez Zamawiającego kodu CPV co do jednego z zadańw ramach
przedmiotu umowy nie wpływa na zmniejszenie zakresu przedmiotu umowy.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego co do zarzutu przerzucenia na
Wykonawców odpowiedzialności finansowej i kontraktowej w związku z obowiązkiem
Wykonawcy do uzyskania w razie konieczności pozwolenia na użytkowanie. W § 17 wzoru
umowy Zamawiający, zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przewidział
katalog okoliczności pozwalający na dokonanie zmiany postanowieńzawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, który
uwzględnia równieżmożliwośćzmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia, w
przypadku opóźnieńspowodowanych opieszałościąorganów administracji wydających
decyzje administracyjne. Oznacza to,że ryzyko ewentualnych opóźnieńzwiązanych z
uzyskaniem pozwoleńadministracyjnych nie obciąża Wykonawcy.
W zakresie zaśniezgodności postanowienia § 6 ust. 7 i 8 wzoru umowy co do możliwości
podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Robót odpowiednio Etapu I lub II po otrzymaniu
przez Zamawiającego postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu I lub II robót należy wskazać, iż
Zamawiający rozróżnił sytuacjęuzyskania postanowienia o braku sprzeciwu organów
odnośnie uzyskania pozwolenia na użytkowanie od sytuacji przewidzianej w art. 54 Prawa
budowlanego, a więc sytuacji braku zgłoszenia przez organ sprzeciwu w drodze decyzji. Wświetle zapisów wzoru umowy protokół odbioru zostanie podpisany po otrzymaniu przez
Zamawiającego postanowienia o braku sprzeciwu odpowiednich organów nadzoru
budowlanego lub po spełnieniu warunków art. 54 ustawy prawo budowlane. Oznacza to
zatem, iżw sytuacji, gdy prawo przewiduje milczące wyrażenie zgody przez organy nadzoru
budowlanego na przystąpienie do użytkowania Zamawiający nie nakazuje dostarczenia
przez wykonawcępostanowienia tych organów, ale zgodnie z przytoczonymi zapisami wzoru
umowy, dokona odbioru przedmiotu umowy. Tym samym nie jest prawdziwy zarzut o
konieczności dostarczenia pisemnego postanowienia organów administracji w sytuacji, gdy
wydanie tego postanowienia nie jest przewidziane prawem.
Izba uznała, iżnie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 112
ustawy, art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu I formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
Zmiana poziomu zwierciadła może zostaćspowodowana różnymi okolicznościami i strony
(Zamawiający lub wykonawca) nie mająna tęokolicznośćwpływu. W związku z tym nie jest
uzasadniony zarzut Odwołującego, iżzapisy wzoru umowy prowadządo przyjęcia przez
wykonawcęodpowiedzialności za okoliczności dotyczące Zamawiającego. Poziom
zwierciadła wody jest okolicznością, na którąnie ma wpływu ani Zamawiający ani
wykonawca. Tym samym stosownie do treści art. 473 § 1 kodeksu cywilnego wykonawca
może na siebie przyjąćodpowiedzialnośćo charakterze ryzyka związanąz ewentualną
zmianąpoziomu zwierciadła wód gruntowych. Odwołujący wprost przyznał, iżnie
kwestionuje poprawności dokumentacji projektowej, stanowiącej częśćSIWZ. Nie
zakwestionował tym samym także, aby przedstawiona dokumentacja projektowa
uniemożliwiła wykonawcom przygotowanie oferty. W związku z tym Odwołujący nie wykazał
naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych.Żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie zakazuje przerzucania części ryzyka związanego z wykonaniem
zamówienia na wykonawcę. Przyjęcie takiego ryzyka przez wykonawcęmieści siętakże w
wyrażonej w art. 353
1
kodeksu cywilnego zasadzie swobody umów i nie narusza innych niż
ustawa Prawo zamówieńpublicznych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący nie wykazał także przesłanek, podstaw do unieważnienia przedmiotowego
postępowania (o co wnosił alternatywnie).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
