rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2741/11
KIO 2741/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Solaris
Bus & Coach S. A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II Nr
1, 10-101 Olsztyn,
przy udziale:
- wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz,
- wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
NEWAG S.A. (lider konsorcjum), MODERTRANS Poznań sp. z o.o. z siedzibą lidera:
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2741/11
po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Solaris
Bus & Coach S. A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II Nr
1, 10-101 Olsztyn,
przy udziale:
- wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz,
- wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
NEWAG S.A. (lider konsorcjum), MODERTRANS Poznań sp. z o.o. z siedzibą lidera:
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2741/11
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solaris Bus & Coach S. A., Bolechowo-
Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46,
62-005 Owińska tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2741/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Olsztyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa fabrycznie
nowego taboru tramwajowego w ramach programu: Modernizacja i rozwój zintegrowanego
systemu transportu zbiorowego w Olsztynie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.: 2011/S 184-301241
w dniu 24 września 2011 r.
Wykonawca Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna z siedzibąw Bolechowie-Osiedlu,
Owińska, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia
oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz oferty Konsorcjum firm:
NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w zakresie złożonego w ofertach załącznika nr
4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, przez
bezzasadnąodmowęudostępnienia części oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., tj. załącznika Nr 4 do siwz, zawierającego parametry techniczne
oferowanego tramwaju, na skutek błędnego uznania,że zachodząprzesłanki
skutecznego wyłączenia jawności wskazanego załącznika,
2.
art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp, przez bezzasadnąodmowęudostępnienia części oferty
Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o., tj. części załącznika nr 4 do
siwz, zawierającego parametry techniczne oferowanego tramwaju, od Ip 1 do Ip 2.15.,
na skutek błędnego uznania,że zachodząprzesłanki skutecznego wyłączenia jawności
wskazanego załącznika,
3.
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.150) zwanej dalej „u.z.n.k.”, poprzez błędne uznanie
informacji zawartych w ofercie wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
w załączniku nr 4 do siwz, jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
pomimo,że informacje te nie spełniająwarunków koniecznych do uznania ich za
tajemnicęprzedsiębiorstwa,
4.
art. 11 ust. 4 u.z.n.k. poprzez błędne uznanie informacji zawartych w ofercie
Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o., tj. części załącznika nr 4 do
siwz od Ip 1 do Ip 2.15., jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
pomimo,że informacje te nie spełniająwarunków koniecznych do uznania ich za
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie zamawiającemu:
1.
odtajnienia oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w zakresie
załącznika nr 4 do siwz zawierającego parametry techniczne oferowanych tramwajów,
2.
odtajnienia oferty Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w części
załącznika Nr 4 do siwz tj. od Ip 1 do Ip 2.15., zawierającego parametry techniczne
oferowanych tramwajów,
3.
udostępnienia odwołującemu oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. oraz oferty Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w zakresie
wskazanym w pkt 1 i 2 powyżej.
Odwołujący podniósł,że zaniechanie czynności odtajnienia podstawowych
parametrów technicznych oferowanych przez wykonawców tramwajów, w tym parametrów
stanowiących podstawęoceny ofert, uniemożliwia ich weryfikacjęprzez odwołującego, a co
za tym idzie uniemożliwia skorzystanie mu na dalszym etapie postępowania
z przewidzianych prawemśrodków ochrony prawnej. Odwołujący złożył ważnąofertę
w postępowaniu, a co za tym idzie zachował szansęna wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił,że otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło dnia
8 grudnia 2011 r. W dniu 12 grudnia 2011 r. zamawiający udostępnił odwołującemu do
wglądu oferty wykonawców: Skoda Polska Sp. z o.o., Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. oraz Konsorcjum: NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. W wyniku analizy
udostępnionych ofert stwierdzono,że zawierały one części utajnione przez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. oraz Konsorcjum: NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o.,
a wśród dokumentów utajnionych znalazł sięzałącznik nr 4 do siwz „Parametry techniczne
oferowanego tramwaju”.
W związku z powyższym, odwołujący pismem z dnia 13 grudnia 2011 r. zażądał
odtajnienia oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz oferty
Konsorcjum: NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. Pismem z dnia 21 grudnia 2011 r.
zamawiający poinformował odwołującego,że w wyniku badania skuteczności zastrzeżenia
części ofert wykonawców, jako stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, uznał zastrzeżenia
za skuteczne. Jednocześnie zamawiający poinformował,że Konsorcjum: NEWAG S.A.,
Modertrans PoznańSp. z o.o. zdecydowało o odtajnieniu danych z załącznika nr 4 do siwz
w zakresie od Ip. 3.1 do 3.7 - danych zatytułowanych „Parametry podlegające ocenie
w ofercie".
W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieuprawniony zgodził sięna
utajnienie wszystkich dokumentów, o utajnienie których wnioskowali wykonawcy.
W szczególności niezgodne z przepisami jest utajnienie załącznika nr 4 do siw,
zawierającego podstawowe parametry techniczne oferowanego tramwaju. Informacje
zawarte w tym załączniku nie tylko nie posiadającech tajemnicy przedsiębiorstwa, ale sąto
podstawowe parametry oferowanych przez wykonawców pojazdów.
Odwołujący podniósł,że z treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w związku z art. 8 ust. 3 Pzp,
wynika,że co do zasady utajnione nie mogąbyćtakie informacje jak cena, termin wykonania
zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności. Nie oznacza to jednak,że pozostałe
informacje mogąbyćbez ważnej przyczyny zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca dokonujący zastrzeżenia musi miećwyraźne podstawy do takiego działania, przy
zachowaniu wymogów ustawowych, takich jak nieujawnienie informacji do wiadomości
publicznej o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub posiadających
wartośćgospodarczą, co do których podjął działania w celu zachowania ich poufności (por.
wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z dnia 27 czerwca 2007 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-726/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 409/08). Podkreślił,że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy, gdyżzasadąjest jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne i jawnośćofert.
Oznacza to, iżzamawiający nie może bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz musiżądaćod wykonawcy wykazania sięzastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (patrz: wyrok KIO z dnia 19 lipca 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1400/10; KIO/UZP 1401/10, wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2011 r. sygn. akt
KIO/UZP 2817/10, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10).
Odwołujący wskazał,że zastrzeżony przez wykonawców załącznik nr 4 zawiera takie
informacje jak: charakterystyka ogólna tramwaju (w tym: wymiary, masa, parametry
ruchowe), charakterystyka szczegółowa tramwaju (w tym podstawowe informacje dotyczące
układu jezdnego, silnika, klimatyzacji, drzwi czy okien), a także parametry podlegające
ocenie przez zamawiającego, takie jak: udział niskiej podłogi w przedziale pasażerskim,
szerokośćprzejścia w przedziale pasażerskim, dostosowanie położenia wysokości podłogi
do zużycia kół i obciążenia,średnica nowych kół napędowych, materiały użyte na
konstrukcjęnośnąpojazdu, poziom dźwięku A, liczba drzwi dwustrumieniowych dla każdej
ze stron tramwaju. W ocenie odwołującego, informacje te nie spełniająłącznie warunków
określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., które pozwalałyby uznaćje za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Informacje te nie posiadająwartości gospodarczej, technicznej czy
technologicznej, a ich ujawnienie nie może prowadzićdo jakichkolwiek negatywnych skutków
gospodarczych dla wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił,że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do siwz zawarł minimalne wymagania co do parametrów technicznych
tramwajów objętych zamówieniem, które wskazane zostały także w załączniku nr 4 do siwz.
Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10,
w którym stwierdzono,że „informacje opracowywane na potrzeby konkretnego
postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez
zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa".
Podniósł,że zarówno wykonawca Modertrans Poznańsp. z o.o., jak i Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A., na swoich stronach internetowych podająpodstawowąspecyfikację
technicznąoferowanych przez nich tramwajów, które częściowo pokrywająsię
z informacjami wskazanymi w załączniku nr 4. Wśród informacji ujawnionych na stronie
można znaleźćtakie jak:
a)
w przypadku wykonawcy Modertrans Poznańsp. z o.o.: wymiary gabarytowe
(długość, szerokość, wysokość), prędkośćmaksymalna, masa wagonu, szerokośćtoru,
napięcie zasilające, silniki, dostępne napędy.
b)
w przypadku wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA: wymiary
gabarytowe (długość, szerokość, wysokość), prędkośćmaksymalna, szerokośćtoru, układ
osi, moc; wykonawca udostępnia ponadto rysunki zawierające rozkład miejsc siedzących
w pojeździe.
Zdaniem odwołującego, ujawnienie podstawowych parametrów oferowanych
tramwajów nie stanowiżadnego ryzyka dla wykonawcy i wżaden sposób nie dostarcza
konkurencji istotnych z punktu widzenia technologicznego informacji. Pozwalająone jedynie
uzyskaćogólnąwiedzęco do oferty wykonawcy. Dane te mająjednak znaczenie dla kontroli
prawidłowości przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sąto
informacje, które nie tylkoświadcząo zgodności (lub nie) przedmiotu oferty wykonawców,
ale także podlegająocenie w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem
z rozdziałem XII siwz, zatytułowanym „opis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert” –
oferty, które nie będąpodlegały odrzuceniu, będąoceniane według następujących kryteriów:
cena - waga 65%, parametry techniczne - waga 35%. W dalszej części rozdziału
zamawiający szczegółowo określił, które parametry techniczne będąoceniane oraz sposób
ich oceny. Wymienione w tym rozdziale parametry wykonawcy zobowiązani byli podać
w załączniku nr 4. Oznacza to,że niezgodne z prawem działanie zamawiającego wyłączyło
możliwośćweryfikacji przez odwołującego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co
uznaćnależy za sprzeczne z podstawowymi zasadami Prawa zamówieńpublicznych.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 stycznia 2011 r., z którego wynika,że tajemnica przedsiębiorstwa w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może dotyczyćpodstawowych
parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Na ich podstawie bowiem dochodzi do
oceny, czy spełniająone warunki zawarte w siwz (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2011 r.,
sygn. akt: KIO 2817/10)
Odwołujący wskazał również,że z projektu umowy (załącznik nr 5 do siwz) wynika,
iżoferta będzie stanowićzałącznik do umowy, a zatem będzie podlegała ujawnieniu na
dalszym etapie postępowania. Podkreślił też,że Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans
PoznańSp. z o.o. zdecydowało o odtajnieniu danych z załącznika nr 4 w zakresie od Ip. 3.1
do Ip. 3.7., tj. danych „Parametry podlegające ocenie w ofercie", uznając tym samym,że zastrzeżone dane nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa.
Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w dniu 23 grudnia 2011 r.
zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił także swoje
przystąpienie wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w dniu 27 grudnia
2011r., wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o posiadaniu przez
odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. Odwołujący złożył ważnąofertę
w postępowaniu, a w związku z tym ma szansęna wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
W postępowaniu zamawiający nie dokonał jeszcze oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Izba uznała,że zaniechanie czynności odtajnienia podstawowych
parametrów technicznych oferowanych przez wykonawców tramwajów, w tym parametrów
stanowiących podstawęoceny ofert, mogłoby wbrew prawu pozbawićodwołującego
możliwości weryfikacji treści ofert konkurencyjnych pod względem zgodności ich treści
z treściąsiwz w przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania. Tym samym
uprawdopodobniona została możliwośćponiesienia szkody przez odwołującego na skutek
ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wobec faktu,że pismem z dnia 21 grudnia
2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o uznaniu zastrzeżenia informacji w ofert
ach przez wykonawców za skutecznej, brak wniesienia odwołania wobec tej czynności
narażałby odwołującego na utratęśrodka ochrony prawnej z uwagi na upływ ustawowego
terminu.
Izba uznała,że Konsorcjum firm: NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o.,
a także wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. skutecznie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, tj. zgodne z wymogami art. 185 ust.
2 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, przedmiotowe zamówienie obejmuje
dostawę
fabrycznie
nowego
taboru
tramwajowego”,
spełniającego
wymagania
zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Minimalne
wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia zostały opisane szczegółowo
w załączniku nr 1 do siwz. W załączniku nr 4 do siwz „Opis parterów technicznych
oferowanych tramwajów”, który wykonawca byli zobowiązani złożyćw ofercie, zamawiający
wskazał minimalne wymagania techniczne pojazdów. Wśród tych wymagańw pozycjach od
lp.3.1 do 3.7 zostały zawarte minimalne wymagania techniczne, które podlegały punktowaniu
w ramach kryteriów oceny ofert, zgodnie z postanowieniami rozdziału XII siwz „Opis
kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert”. Zamawiający postanowił, iż„oferty, które nie
będąpodlegały odrzuceniu, będąoceniane według następujących kryteriów: cena - waga
65%, parametry techniczne - waga 35%", wskazując szczegółowy sposób punktacji
poszczególnych parametrów.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia skorzystali z uprawnienia, wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp,
pozwalającego na zastrzeżenie przez wykonawcęinformacji w ofercie, które w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r., Nr 153, poz.150) (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.) stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Wykonawcy zastrzegli informacje techniczne w postaci: ogólnego wizerunku tramwaju,
rysunku obrazującego wygląd zewnętrzny tramwaju oraz przekrój nadwozia tramwaju
pokazującego układ siedzeńi miejsce na wózki oraz rozmieszczenie drzwi, przekrój przez oś
podłużnątramwaju obrazującego liniępodłogi w przestrzeni pasażerskiej – po wyłączeniu
kabiny motorniczego z jednej i drugiej strony – z zaznaczeniem jej wysokości nad poziomem
główki szyny w funkcji długości, zwymiarowany przekrój nadwozia prostopadłego do osi
wzdłużnej tramwaju w miejscu, w którym występuje najmniejsza szerokośćprzejścia między
siedzeniami, widok wózka napędowego i tocznego w trzech rzutach, opis techniczny części
mechanicznej i elektrycznej. Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zastrzegł
także opis części mechanicznej i elektrycznej oferowanego tramwaju i opis parametrów
technicznych oferowanego tramwaju, a Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp.
z o.o. – opis parametrów technicznych oferowanego tramwaju.
Odwołujący, po zapoznaniu sięz jawnączęściąofert, w dniu 13 grudnia 2011 r.
zwrócił siędo zamawiającego o ujawnienie informacji zawartych w załączniku nr 4 do siwz
w ofercie wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz wykonawców
ubiegających sięwspólnie o zamówienie jako Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans Poznań
Sp. z o.o., który w ocenie odwołującego nie zawiera informacji podlegających ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Sam odwołujący Solaris Bus & Coach S.A. nie zastrzegł tego
załącznika jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający przeprowadził czynności mające na celu zbadanie zasadności
dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń. W dniu 15 grudnia 2011 r. zamawiający wezwał
wykonawców do złożenia szczegółowych wyjaśnieńodnośnie charakteru zastrzeżonych
informacji, wykazania spełnienia ustawowych przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a także podjęcia skutecznych działańmających na celu zachowanie
określonych informacji w tajemnicy.
Wykonawcy złożyli szczegółowe wyjaśnienia. W piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r.
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wyjaśnił, iżzastrzeżone w ofercie tego
wykonawcy informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Wskazał,że w firmie
zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na wdrożeniu zintegrowanego
systemu zarządzania IFS, odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
zawieraniu z pracownikami umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności,
ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych,
wprowadzeniu w Dziale Rozwoju systemu monitorowania pracy komputerów, zaniechaniu
publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądźograniczeniu
ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, którym udostępniane
są
fragmenty
dokumentacji
technicznej,
zastrzeganiu
informacji
technicznych
i technologicznych w związku z udziałem w postępowaniach o zamówienia publiczne.
Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. złożyło wyjaśnienia
w piśmie z dnia 16 grudnia 2011 r., w którym wskazano,że informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa stanowiądorobek firmy wynikający z wieloletnich doświadczeń
w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wyjaśniono,że w odniesieniu do
zastrzeżonych informacji zostały podjęte działania mające na celu zabezpieczenie tych
informacji przed ujawnieniem do wiadomości publicznej, poprzez ograniczenie liczby osób
mających dostęp do chronionych informacji, zabezpieczenie nośników tajnych informacji,
stosowanie
w
umowach
klauzul
zachowania
poufności,
ograniczenie
dostępu
i monitorowanie pomieszczeńoraz sprzętów, w których przechowywane sąchronione
informacje, wdrożenie regulacji wewnętrznych określających zasady bezpieczeństwa
informacji. Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. potwierdziło fakt,że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jakoże
podlegająochronie ze względu na ich wartośćgospodarcząi handlową, ponieważobrazują
kompleksowe rozwiązanie technologiczne. Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans Poznań
Sp. z o.o. zdecydowało o odtajnieniu danych z załącznika Nr 4 do siwz w zakresie pozycji od
Ip 3.1 do 3.7. tabeli, które zawierają„Parametry podlegające ocenie w ofercie", „poprzez
zawarcie ich w wynikach przetargu (technicznej i cenowej ocenie punktowej ofert)
przygotowanych przez zamawiającego”.
Wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. i Konsorcjum NEWAG S.A.,
Modertrans PoznańSp. z o.o. podtrzymali na rozprawie swoje stanowiska jak w złożonych
wyjaśnieniach. Przystępujący Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. złożył ponadto do akt
sprawy zarządzenie wewnętrzne nr 2/2011 Dyrektora Generalnego PESA Bydgoszcz S.A.
z 25 maja 2011r. w sprawie monitoringu w PESA Bydgoszcz S.A. oraz zarządzenie
wewnętrzne nr 20/2009 Dyrektora Generalnego PESA Bydgoszcz S.A. z 25 listopada 2009r.
w sprawie sprzętu i oprogramowania komputerowego, a także oświadczenie zarządu spółki
z 3 stycznia 2012r. odnośnie posiadania przez firmęfunkcjonujących procedur dotyczących
informacji niejawnych, w tym informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, które
potwierdzająwdrożenie procedur, mających na celu zachowanie w poufności tych informacji.
W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez odmowę
udostępnienia części oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe Bydgoszcz PESA S.A.,
tj. załącznika Nr 4 do siwz zawierającego parametry techniczne oferowanego tramwaju oraz
załącznika nr 4 w ofercie Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w części,
co do której wykonawca podtrzymał zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorca,
tj. z wyłączeniem poz. lp.3.1 - 3.7 tabeli, na skutek uznania,że zachodząprzesłanki
skutecznego wyłączenia jawności informacji zawartych w ww. załączniku, jako informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zgodzićsięnależy w zupełności z twierdzeniem odwołującego, iżzasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jednąz elementarnych zasad
obowiązujących w prawie zamówieńpublicznych. Zasada ta doznaje jednak ograniczenia
wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może zastrzec,że nie mogą
byćudostępniane podane przez niego informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4
u.z.n.k. przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Na zamawiającym ciąży przy tym obowiązek zbadania
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcęw ofercie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy.
Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4
u.z.n.k. wynika, ze za takątajemnicęmoże byćuznana informacja, która spełnia łącznie trzy
warunki:
1. jest to informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna lub inna posiadająca
wartośćgospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
wobec informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Zastrzeżony przez wykonawców załącznik Nr 4 zawiera parametry techniczne
dotyczące oferowanym przez wykonawców tramwajów, zarówno w zakresie charakterystyki
ogólnej jak i charakterystyki szczegółowej, w tym parametry podlegające ocenie przez
zamawiającego: udział niskiej podłogi w przedziale pasażerskim, szerokośćprzejścia
w przedziale pasażerskim, dostosowanie położenia wysokości podłogi do zużycia kół
i obciążenia,średnica nowych kół napędowych, materiały użyte na konstrukcjęnośną
pojazdu, poziom dźwięku A, liczba drzwi dwustrumieniowych dla każdej ze stron tramwaju.
W ocenie Izby, nie ulegażadnym wątpliwościom fakt,że informacje zawarte
w załączniku nr 4 do siwz sąinformacjami technicznymi oferowanych w postępowaniu
tramwajów. .Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że informacje te nie wypełniają
przesłanek uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżnie posiadająwartości
gospodarczej, technicznej czy technologicznej, a ich ujawnienie nie może prowadzićdo
jakichkolwiek negatywnych skutków gospodarczych dla wykonawców. W szczególności Izba
zważyła,że pomimo wskazania przez zamawiającego w siwz wymagańminimalnych, to
w załączniku nr 4 należało podaćkonkretne rzeczywiste parametry charakteryzujące
oferowany pojazd. Sąto parametry, które niosąze sobązarówno informacjętechniczną, jak
i technologiczną.
Izba uznała za nieudowodnione twierdzenie odwołującego,że wykonawca
Modertrans Poznańsp. z o.o. oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. na swoich
stronach internetowych podająpodstawowe specyfikacje techniczne oferowanych przez nich
tramwajów, które częściowo pokrywająsięz informacjami wskazanymi w załączniku nr 4
.
Jak wyjaśnili obaj przystępujący, publikowane na stronach internetowych parametry
techniczne pojazdów dotycząwyłącznie pojazdów, które znajdująsięjużw eksploatacji.
Zawarte w załączniku nr 4 do siwz informacje dotycząpojazdów prototypowych opartych na
rozwiązaniach technicznych (w tym konstrukcyjnych), które sądedykowane specjalnie do
przedmiotowego
zamówienia.
Twierdzenia
powyższe
wykonawców
poparł
także
zamawiający, wyjaśniając, iżz porównania informacji zawartych w ofertach z informacjami
dostępnymi na stronach internetowych przystępujących wynika, ze nie sąto tożsame
informacje. Podobne oświadczenie zostało zawarte w notatce służbowej sporządzonej
w dniu 20 grudnia 2011 r. z posiedzenia komisji przetargowej powołanej przez
zamawiającego do przedmiotowego postępowania, stanowiącej załącznik do protokołu
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła także,że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta w art. 11 ust. 4
u.z.n.k. nie określa poziomu szczegółowości informacji technicznych, które mogąpodlegać
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem nie ma znaczenia fakt,że informacje
zawarte w załączniku nr 4 stanowiąw części „podstawowe” parametry oferowanych
tramwajów. W ocenie Izby, „podstawowe” informacje techniczne, wświetle art. 11 ust. 4
u.z.n.k., podlegająochronie wówczas gdy sąto informacje, które nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej oraz przedsiębiorca przedsięwziął działania mające na celu
zachowanie tych informacji w poufności. W ocenie Izby, informacje zawarte w załączniku nr
4 pomimo,że w odniesieniu do pojazdów będących w eksploatacji sąpowszechne
dostępnie, to dotyczące pojazdu w fazie projektu lub prototypu, w szczególności
w określonym zestawieniu, które de facto stanowi zbiór informacji technicznych
charakteryzujących pojazd, mogąpodlegaćochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z pewnościąpojedynczy parametr wyjęty z załącznika nr 4 nie niesie ze sobąznacznej
wartości technicznej, jednak informacje te przedstawione w połączeniu, stanowią
uporządkowany zbiór informacji, którego szczegółowa analiza może prowadzićdo
identyfikacji zastosowanych rozwiązańkonstrukcyjnych i technologicznych, a także, jak
wskazywali przystępujący - do identyfikacji dostawców. Powzięcie tych informacji przez firmy
konkurencyjne może byćwykorzystane w celu osłabienia pozycji rynkowej danego
przedsiębiorcy. Jak wynika z wyjaśnieńzłożonych na rozprawie przez odwołującego
i przystępujących, na przedmiotowym rynku, z uwagi na jego wąski i specjalistyczny
charakter, ochrona informacji technicznych dotyczących wprowadzanych na rynek nowych
rozwiązańkonstrukcyjnych tramwajów, jest powszechnąpraktyką. Informacje te są
chronione m.in. z tego względu,że w postępowaniach o zamówienia publiczne na tramwaje
w przeważającej części zamawiający kierująsięprzy wyborze oferty najkorzystniejszej
oprócz ceny także kryteriami technicznymi. Wysokie nakłady, ponoszone przez producenta
na rozwój produktu i opracowanie coraz lepszych rozwiązańkonstrukcyjnych, w pełni
uzasadniająpodejmowane przez przedsiębiorców działania w celu ich ochrony przed
ujawnieniem firmom konkurencyjnym.
Ponadto, wskazaćnależy,że przepisy ustawy Pzp nie wyłączająmożliwości
zastrzeżenia przez wykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji, które
podlegająocenie w ramach kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu. Zatem fakt,że określone informacje techniczne sąoceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie może
miećdecydującego znaczenia dla uznania danej informacji za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Niewątpliwie, dane techniczne zawarte w załączniku nr 4 mająznaczenie dla kontroli
zgodności (lub nie) przedmiotu oferty wykonawców z wymaganiami specyfikacji oraz kontroli
prawidłowości dokonanej oceny ofert pod względem ustalonych kryteriów oceny ofert.
W przypadku jednak, gdy wświetle art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 u.z.n.k. informacje te
podlegająochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, dostęp wykonawców do tych informacji
musi byćograniczony. Zauważyćnależy,że dokonanie prawidłowej oceny ofert zawsze
spoczywa na zamawiającym, który ponosi pełnąodpowiedzialnośćw tym zakresie.
Izba wskazuje również,że ocena czy dana informacja techniczna stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa powinna byćdokonywana każdorazowo, biorąc pod uwagękonkretne
okoliczności faktyczne. Ochrona informacji leży wyłącznie w gestii przedsiębiorcy. Tego
samego rodzaju informacje techniczne mogąbyćujawnione przez jednego przedsiębiorcę,
a jednocześnie inny przedsiębiorca może zachowywaćje w poufności. Podobnie, w gestii
przedsiębiorcy leży decyzja co do czasu, w przeciągu którego dane informacje podlegają
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tego punktu widzenia fakt,że Konsorcjum
NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. zdecydowało sięna odtajnienie danych
z załącznika nr 4 do siwz w zakresie od Ip 3.1 do Ip 3.7 tabeli nie przesądza o tym,że dane
techniczne zawarte w części „Parametry podlegające ocenie w ofercie" nie mogąstanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do innych przedsiębiorców.
W oparciu o powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solaris Bus & Coach S. A., Bolechowo-
Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46,
62-005 Owińska tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2741/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Olsztyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa fabrycznie
nowego taboru tramwajowego w ramach programu: Modernizacja i rozwój zintegrowanego
systemu transportu zbiorowego w Olsztynie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.: 2011/S 184-301241
w dniu 24 września 2011 r.
Wykonawca Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna z siedzibąw Bolechowie-Osiedlu,
Owińska, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia
oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz oferty Konsorcjum firm:
NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w zakresie złożonego w ofertach załącznika nr
4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, przez
bezzasadnąodmowęudostępnienia części oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., tj. załącznika Nr 4 do siwz, zawierającego parametry techniczne
oferowanego tramwaju, na skutek błędnego uznania,że zachodząprzesłanki
skutecznego wyłączenia jawności wskazanego załącznika,
2.
art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp, przez bezzasadnąodmowęudostępnienia części oferty
Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o., tj. części załącznika nr 4 do
siwz, zawierającego parametry techniczne oferowanego tramwaju, od Ip 1 do Ip 2.15.,
na skutek błędnego uznania,że zachodząprzesłanki skutecznego wyłączenia jawności
wskazanego załącznika,
3.
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.150) zwanej dalej „u.z.n.k.”, poprzez błędne uznanie
informacji zawartych w ofercie wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
w załączniku nr 4 do siwz, jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
pomimo,że informacje te nie spełniająwarunków koniecznych do uznania ich za
tajemnicęprzedsiębiorstwa,
4.
art. 11 ust. 4 u.z.n.k. poprzez błędne uznanie informacji zawartych w ofercie
Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o., tj. części załącznika nr 4 do
siwz od Ip 1 do Ip 2.15., jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
pomimo,że informacje te nie spełniająwarunków koniecznych do uznania ich za
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie zamawiającemu:
1.
odtajnienia oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w zakresie
załącznika nr 4 do siwz zawierającego parametry techniczne oferowanych tramwajów,
2.
odtajnienia oferty Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w części
załącznika Nr 4 do siwz tj. od Ip 1 do Ip 2.15., zawierającego parametry techniczne
oferowanych tramwajów,
3.
udostępnienia odwołującemu oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. oraz oferty Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w zakresie
wskazanym w pkt 1 i 2 powyżej.
Odwołujący podniósł,że zaniechanie czynności odtajnienia podstawowych
parametrów technicznych oferowanych przez wykonawców tramwajów, w tym parametrów
stanowiących podstawęoceny ofert, uniemożliwia ich weryfikacjęprzez odwołującego, a co
za tym idzie uniemożliwia skorzystanie mu na dalszym etapie postępowania
z przewidzianych prawemśrodków ochrony prawnej. Odwołujący złożył ważnąofertę
w postępowaniu, a co za tym idzie zachował szansęna wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił,że otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło dnia
8 grudnia 2011 r. W dniu 12 grudnia 2011 r. zamawiający udostępnił odwołującemu do
wglądu oferty wykonawców: Skoda Polska Sp. z o.o., Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. oraz Konsorcjum: NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. W wyniku analizy
udostępnionych ofert stwierdzono,że zawierały one części utajnione przez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. oraz Konsorcjum: NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o.,
a wśród dokumentów utajnionych znalazł sięzałącznik nr 4 do siwz „Parametry techniczne
oferowanego tramwaju”.
W związku z powyższym, odwołujący pismem z dnia 13 grudnia 2011 r. zażądał
odtajnienia oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz oferty
Konsorcjum: NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. Pismem z dnia 21 grudnia 2011 r.
zamawiający poinformował odwołującego,że w wyniku badania skuteczności zastrzeżenia
części ofert wykonawców, jako stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, uznał zastrzeżenia
za skuteczne. Jednocześnie zamawiający poinformował,że Konsorcjum: NEWAG S.A.,
Modertrans PoznańSp. z o.o. zdecydowało o odtajnieniu danych z załącznika nr 4 do siwz
w zakresie od Ip. 3.1 do 3.7 - danych zatytułowanych „Parametry podlegające ocenie
w ofercie".
W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieuprawniony zgodził sięna
utajnienie wszystkich dokumentów, o utajnienie których wnioskowali wykonawcy.
W szczególności niezgodne z przepisami jest utajnienie załącznika nr 4 do siw,
zawierającego podstawowe parametry techniczne oferowanego tramwaju. Informacje
zawarte w tym załączniku nie tylko nie posiadającech tajemnicy przedsiębiorstwa, ale sąto
podstawowe parametry oferowanych przez wykonawców pojazdów.
Odwołujący podniósł,że z treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w związku z art. 8 ust. 3 Pzp,
wynika,że co do zasady utajnione nie mogąbyćtakie informacje jak cena, termin wykonania
zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności. Nie oznacza to jednak,że pozostałe
informacje mogąbyćbez ważnej przyczyny zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca dokonujący zastrzeżenia musi miećwyraźne podstawy do takiego działania, przy
zachowaniu wymogów ustawowych, takich jak nieujawnienie informacji do wiadomości
publicznej o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub posiadających
wartośćgospodarczą, co do których podjął działania w celu zachowania ich poufności (por.
wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z dnia 27 czerwca 2007 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-726/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 409/08). Podkreślił,że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy, gdyżzasadąjest jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne i jawnośćofert.
Oznacza to, iżzamawiający nie może bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz musiżądaćod wykonawcy wykazania sięzastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (patrz: wyrok KIO z dnia 19 lipca 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1400/10; KIO/UZP 1401/10, wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2011 r. sygn. akt
KIO/UZP 2817/10, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10).
Odwołujący wskazał,że zastrzeżony przez wykonawców załącznik nr 4 zawiera takie
informacje jak: charakterystyka ogólna tramwaju (w tym: wymiary, masa, parametry
ruchowe), charakterystyka szczegółowa tramwaju (w tym podstawowe informacje dotyczące
układu jezdnego, silnika, klimatyzacji, drzwi czy okien), a także parametry podlegające
ocenie przez zamawiającego, takie jak: udział niskiej podłogi w przedziale pasażerskim,
szerokośćprzejścia w przedziale pasażerskim, dostosowanie położenia wysokości podłogi
do zużycia kół i obciążenia,średnica nowych kół napędowych, materiały użyte na
konstrukcjęnośnąpojazdu, poziom dźwięku A, liczba drzwi dwustrumieniowych dla każdej
ze stron tramwaju. W ocenie odwołującego, informacje te nie spełniająłącznie warunków
określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., które pozwalałyby uznaćje za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Informacje te nie posiadająwartości gospodarczej, technicznej czy
technologicznej, a ich ujawnienie nie może prowadzićdo jakichkolwiek negatywnych skutków
gospodarczych dla wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił,że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do siwz zawarł minimalne wymagania co do parametrów technicznych
tramwajów objętych zamówieniem, które wskazane zostały także w załączniku nr 4 do siwz.
Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10,
w którym stwierdzono,że „informacje opracowywane na potrzeby konkretnego
postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez
zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa".
Podniósł,że zarówno wykonawca Modertrans Poznańsp. z o.o., jak i Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A., na swoich stronach internetowych podająpodstawowąspecyfikację
technicznąoferowanych przez nich tramwajów, które częściowo pokrywająsię
z informacjami wskazanymi w załączniku nr 4. Wśród informacji ujawnionych na stronie
można znaleźćtakie jak:
a)
w przypadku wykonawcy Modertrans Poznańsp. z o.o.: wymiary gabarytowe
(długość, szerokość, wysokość), prędkośćmaksymalna, masa wagonu, szerokośćtoru,
napięcie zasilające, silniki, dostępne napędy.
b)
w przypadku wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA: wymiary
gabarytowe (długość, szerokość, wysokość), prędkośćmaksymalna, szerokośćtoru, układ
osi, moc; wykonawca udostępnia ponadto rysunki zawierające rozkład miejsc siedzących
w pojeździe.
Zdaniem odwołującego, ujawnienie podstawowych parametrów oferowanych
tramwajów nie stanowiżadnego ryzyka dla wykonawcy i wżaden sposób nie dostarcza
konkurencji istotnych z punktu widzenia technologicznego informacji. Pozwalająone jedynie
uzyskaćogólnąwiedzęco do oferty wykonawcy. Dane te mająjednak znaczenie dla kontroli
prawidłowości przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sąto
informacje, które nie tylkoświadcząo zgodności (lub nie) przedmiotu oferty wykonawców,
ale także podlegająocenie w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem
z rozdziałem XII siwz, zatytułowanym „opis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert” –
oferty, które nie będąpodlegały odrzuceniu, będąoceniane według następujących kryteriów:
cena - waga 65%, parametry techniczne - waga 35%. W dalszej części rozdziału
zamawiający szczegółowo określił, które parametry techniczne będąoceniane oraz sposób
ich oceny. Wymienione w tym rozdziale parametry wykonawcy zobowiązani byli podać
w załączniku nr 4. Oznacza to,że niezgodne z prawem działanie zamawiającego wyłączyło
możliwośćweryfikacji przez odwołującego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co
uznaćnależy za sprzeczne z podstawowymi zasadami Prawa zamówieńpublicznych.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 stycznia 2011 r., z którego wynika,że tajemnica przedsiębiorstwa w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może dotyczyćpodstawowych
parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Na ich podstawie bowiem dochodzi do
oceny, czy spełniająone warunki zawarte w siwz (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2011 r.,
sygn. akt: KIO 2817/10)
Odwołujący wskazał również,że z projektu umowy (załącznik nr 5 do siwz) wynika,
iżoferta będzie stanowićzałącznik do umowy, a zatem będzie podlegała ujawnieniu na
dalszym etapie postępowania. Podkreślił też,że Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans
PoznańSp. z o.o. zdecydowało o odtajnieniu danych z załącznika nr 4 w zakresie od Ip. 3.1
do Ip. 3.7., tj. danych „Parametry podlegające ocenie w ofercie", uznając tym samym,że zastrzeżone dane nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa.
Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w dniu 23 grudnia 2011 r.
zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił także swoje
przystąpienie wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w dniu 27 grudnia
2011r., wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o posiadaniu przez
odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. Odwołujący złożył ważnąofertę
w postępowaniu, a w związku z tym ma szansęna wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
W postępowaniu zamawiający nie dokonał jeszcze oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Izba uznała,że zaniechanie czynności odtajnienia podstawowych
parametrów technicznych oferowanych przez wykonawców tramwajów, w tym parametrów
stanowiących podstawęoceny ofert, mogłoby wbrew prawu pozbawićodwołującego
możliwości weryfikacji treści ofert konkurencyjnych pod względem zgodności ich treści
z treściąsiwz w przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania. Tym samym
uprawdopodobniona została możliwośćponiesienia szkody przez odwołującego na skutek
ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wobec faktu,że pismem z dnia 21 grudnia
2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o uznaniu zastrzeżenia informacji w ofert
ach przez wykonawców za skutecznej, brak wniesienia odwołania wobec tej czynności
narażałby odwołującego na utratęśrodka ochrony prawnej z uwagi na upływ ustawowego
terminu.
Izba uznała,że Konsorcjum firm: NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o.,
a także wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. skutecznie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, tj. zgodne z wymogami art. 185 ust.
2 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, przedmiotowe zamówienie obejmuje
dostawę
fabrycznie
nowego
taboru
tramwajowego”,
spełniającego
wymagania
zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Minimalne
wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia zostały opisane szczegółowo
w załączniku nr 1 do siwz. W załączniku nr 4 do siwz „Opis parterów technicznych
oferowanych tramwajów”, który wykonawca byli zobowiązani złożyćw ofercie, zamawiający
wskazał minimalne wymagania techniczne pojazdów. Wśród tych wymagańw pozycjach od
lp.3.1 do 3.7 zostały zawarte minimalne wymagania techniczne, które podlegały punktowaniu
w ramach kryteriów oceny ofert, zgodnie z postanowieniami rozdziału XII siwz „Opis
kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert”. Zamawiający postanowił, iż„oferty, które nie
będąpodlegały odrzuceniu, będąoceniane według następujących kryteriów: cena - waga
65%, parametry techniczne - waga 35%", wskazując szczegółowy sposób punktacji
poszczególnych parametrów.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia skorzystali z uprawnienia, wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp,
pozwalającego na zastrzeżenie przez wykonawcęinformacji w ofercie, które w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r., Nr 153, poz.150) (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.) stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Wykonawcy zastrzegli informacje techniczne w postaci: ogólnego wizerunku tramwaju,
rysunku obrazującego wygląd zewnętrzny tramwaju oraz przekrój nadwozia tramwaju
pokazującego układ siedzeńi miejsce na wózki oraz rozmieszczenie drzwi, przekrój przez oś
podłużnątramwaju obrazującego liniępodłogi w przestrzeni pasażerskiej – po wyłączeniu
kabiny motorniczego z jednej i drugiej strony – z zaznaczeniem jej wysokości nad poziomem
główki szyny w funkcji długości, zwymiarowany przekrój nadwozia prostopadłego do osi
wzdłużnej tramwaju w miejscu, w którym występuje najmniejsza szerokośćprzejścia między
siedzeniami, widok wózka napędowego i tocznego w trzech rzutach, opis techniczny części
mechanicznej i elektrycznej. Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zastrzegł
także opis części mechanicznej i elektrycznej oferowanego tramwaju i opis parametrów
technicznych oferowanego tramwaju, a Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp.
z o.o. – opis parametrów technicznych oferowanego tramwaju.
Odwołujący, po zapoznaniu sięz jawnączęściąofert, w dniu 13 grudnia 2011 r.
zwrócił siędo zamawiającego o ujawnienie informacji zawartych w załączniku nr 4 do siwz
w ofercie wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz wykonawców
ubiegających sięwspólnie o zamówienie jako Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans Poznań
Sp. z o.o., który w ocenie odwołującego nie zawiera informacji podlegających ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Sam odwołujący Solaris Bus & Coach S.A. nie zastrzegł tego
załącznika jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający przeprowadził czynności mające na celu zbadanie zasadności
dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń. W dniu 15 grudnia 2011 r. zamawiający wezwał
wykonawców do złożenia szczegółowych wyjaśnieńodnośnie charakteru zastrzeżonych
informacji, wykazania spełnienia ustawowych przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a także podjęcia skutecznych działańmających na celu zachowanie
określonych informacji w tajemnicy.
Wykonawcy złożyli szczegółowe wyjaśnienia. W piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r.
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wyjaśnił, iżzastrzeżone w ofercie tego
wykonawcy informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Wskazał,że w firmie
zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na wdrożeniu zintegrowanego
systemu zarządzania IFS, odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
zawieraniu z pracownikami umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności,
ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych,
wprowadzeniu w Dziale Rozwoju systemu monitorowania pracy komputerów, zaniechaniu
publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądźograniczeniu
ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, którym udostępniane
są
fragmenty
dokumentacji
technicznej,
zastrzeganiu
informacji
technicznych
i technologicznych w związku z udziałem w postępowaniach o zamówienia publiczne.
Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. złożyło wyjaśnienia
w piśmie z dnia 16 grudnia 2011 r., w którym wskazano,że informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa stanowiądorobek firmy wynikający z wieloletnich doświadczeń
w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wyjaśniono,że w odniesieniu do
zastrzeżonych informacji zostały podjęte działania mające na celu zabezpieczenie tych
informacji przed ujawnieniem do wiadomości publicznej, poprzez ograniczenie liczby osób
mających dostęp do chronionych informacji, zabezpieczenie nośników tajnych informacji,
stosowanie
w
umowach
klauzul
zachowania
poufności,
ograniczenie
dostępu
i monitorowanie pomieszczeńoraz sprzętów, w których przechowywane sąchronione
informacje, wdrożenie regulacji wewnętrznych określających zasady bezpieczeństwa
informacji. Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. potwierdziło fakt,że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jakoże
podlegająochronie ze względu na ich wartośćgospodarcząi handlową, ponieważobrazują
kompleksowe rozwiązanie technologiczne. Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans Poznań
Sp. z o.o. zdecydowało o odtajnieniu danych z załącznika Nr 4 do siwz w zakresie pozycji od
Ip 3.1 do 3.7. tabeli, które zawierają„Parametry podlegające ocenie w ofercie", „poprzez
zawarcie ich w wynikach przetargu (technicznej i cenowej ocenie punktowej ofert)
przygotowanych przez zamawiającego”.
Wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. i Konsorcjum NEWAG S.A.,
Modertrans PoznańSp. z o.o. podtrzymali na rozprawie swoje stanowiska jak w złożonych
wyjaśnieniach. Przystępujący Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. złożył ponadto do akt
sprawy zarządzenie wewnętrzne nr 2/2011 Dyrektora Generalnego PESA Bydgoszcz S.A.
z 25 maja 2011r. w sprawie monitoringu w PESA Bydgoszcz S.A. oraz zarządzenie
wewnętrzne nr 20/2009 Dyrektora Generalnego PESA Bydgoszcz S.A. z 25 listopada 2009r.
w sprawie sprzętu i oprogramowania komputerowego, a także oświadczenie zarządu spółki
z 3 stycznia 2012r. odnośnie posiadania przez firmęfunkcjonujących procedur dotyczących
informacji niejawnych, w tym informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, które
potwierdzająwdrożenie procedur, mających na celu zachowanie w poufności tych informacji.
W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez odmowę
udostępnienia części oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe Bydgoszcz PESA S.A.,
tj. załącznika Nr 4 do siwz zawierającego parametry techniczne oferowanego tramwaju oraz
załącznika nr 4 w ofercie Konsorcjum NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. w części,
co do której wykonawca podtrzymał zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorca,
tj. z wyłączeniem poz. lp.3.1 - 3.7 tabeli, na skutek uznania,że zachodząprzesłanki
skutecznego wyłączenia jawności informacji zawartych w ww. załączniku, jako informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zgodzićsięnależy w zupełności z twierdzeniem odwołującego, iżzasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jednąz elementarnych zasad
obowiązujących w prawie zamówieńpublicznych. Zasada ta doznaje jednak ograniczenia
wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może zastrzec,że nie mogą
byćudostępniane podane przez niego informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4
u.z.n.k. przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Na zamawiającym ciąży przy tym obowiązek zbadania
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcęw ofercie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy.
Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4
u.z.n.k. wynika, ze za takątajemnicęmoże byćuznana informacja, która spełnia łącznie trzy
warunki:
1. jest to informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna lub inna posiadająca
wartośćgospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
wobec informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Zastrzeżony przez wykonawców załącznik Nr 4 zawiera parametry techniczne
dotyczące oferowanym przez wykonawców tramwajów, zarówno w zakresie charakterystyki
ogólnej jak i charakterystyki szczegółowej, w tym parametry podlegające ocenie przez
zamawiającego: udział niskiej podłogi w przedziale pasażerskim, szerokośćprzejścia
w przedziale pasażerskim, dostosowanie położenia wysokości podłogi do zużycia kół
i obciążenia,średnica nowych kół napędowych, materiały użyte na konstrukcjęnośną
pojazdu, poziom dźwięku A, liczba drzwi dwustrumieniowych dla każdej ze stron tramwaju.
W ocenie Izby, nie ulegażadnym wątpliwościom fakt,że informacje zawarte
w załączniku nr 4 do siwz sąinformacjami technicznymi oferowanych w postępowaniu
tramwajów. .Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że informacje te nie wypełniają
przesłanek uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżnie posiadająwartości
gospodarczej, technicznej czy technologicznej, a ich ujawnienie nie może prowadzićdo
jakichkolwiek negatywnych skutków gospodarczych dla wykonawców. W szczególności Izba
zważyła,że pomimo wskazania przez zamawiającego w siwz wymagańminimalnych, to
w załączniku nr 4 należało podaćkonkretne rzeczywiste parametry charakteryzujące
oferowany pojazd. Sąto parametry, które niosąze sobązarówno informacjętechniczną, jak
i technologiczną.
Izba uznała za nieudowodnione twierdzenie odwołującego,że wykonawca
Modertrans Poznańsp. z o.o. oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. na swoich
stronach internetowych podająpodstawowe specyfikacje techniczne oferowanych przez nich
tramwajów, które częściowo pokrywająsięz informacjami wskazanymi w załączniku nr 4
.
Jak wyjaśnili obaj przystępujący, publikowane na stronach internetowych parametry
techniczne pojazdów dotycząwyłącznie pojazdów, które znajdująsięjużw eksploatacji.
Zawarte w załączniku nr 4 do siwz informacje dotycząpojazdów prototypowych opartych na
rozwiązaniach technicznych (w tym konstrukcyjnych), które sądedykowane specjalnie do
przedmiotowego
zamówienia.
Twierdzenia
powyższe
wykonawców
poparł
także
zamawiający, wyjaśniając, iżz porównania informacji zawartych w ofertach z informacjami
dostępnymi na stronach internetowych przystępujących wynika, ze nie sąto tożsame
informacje. Podobne oświadczenie zostało zawarte w notatce służbowej sporządzonej
w dniu 20 grudnia 2011 r. z posiedzenia komisji przetargowej powołanej przez
zamawiającego do przedmiotowego postępowania, stanowiącej załącznik do protokołu
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła także,że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta w art. 11 ust. 4
u.z.n.k. nie określa poziomu szczegółowości informacji technicznych, które mogąpodlegać
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem nie ma znaczenia fakt,że informacje
zawarte w załączniku nr 4 stanowiąw części „podstawowe” parametry oferowanych
tramwajów. W ocenie Izby, „podstawowe” informacje techniczne, wświetle art. 11 ust. 4
u.z.n.k., podlegająochronie wówczas gdy sąto informacje, które nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej oraz przedsiębiorca przedsięwziął działania mające na celu
zachowanie tych informacji w poufności. W ocenie Izby, informacje zawarte w załączniku nr
4 pomimo,że w odniesieniu do pojazdów będących w eksploatacji sąpowszechne
dostępnie, to dotyczące pojazdu w fazie projektu lub prototypu, w szczególności
w określonym zestawieniu, które de facto stanowi zbiór informacji technicznych
charakteryzujących pojazd, mogąpodlegaćochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z pewnościąpojedynczy parametr wyjęty z załącznika nr 4 nie niesie ze sobąznacznej
wartości technicznej, jednak informacje te przedstawione w połączeniu, stanowią
uporządkowany zbiór informacji, którego szczegółowa analiza może prowadzićdo
identyfikacji zastosowanych rozwiązańkonstrukcyjnych i technologicznych, a także, jak
wskazywali przystępujący - do identyfikacji dostawców. Powzięcie tych informacji przez firmy
konkurencyjne może byćwykorzystane w celu osłabienia pozycji rynkowej danego
przedsiębiorcy. Jak wynika z wyjaśnieńzłożonych na rozprawie przez odwołującego
i przystępujących, na przedmiotowym rynku, z uwagi na jego wąski i specjalistyczny
charakter, ochrona informacji technicznych dotyczących wprowadzanych na rynek nowych
rozwiązańkonstrukcyjnych tramwajów, jest powszechnąpraktyką. Informacje te są
chronione m.in. z tego względu,że w postępowaniach o zamówienia publiczne na tramwaje
w przeważającej części zamawiający kierująsięprzy wyborze oferty najkorzystniejszej
oprócz ceny także kryteriami technicznymi. Wysokie nakłady, ponoszone przez producenta
na rozwój produktu i opracowanie coraz lepszych rozwiązańkonstrukcyjnych, w pełni
uzasadniająpodejmowane przez przedsiębiorców działania w celu ich ochrony przed
ujawnieniem firmom konkurencyjnym.
Ponadto, wskazaćnależy,że przepisy ustawy Pzp nie wyłączająmożliwości
zastrzeżenia przez wykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji, które
podlegająocenie w ramach kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu. Zatem fakt,że określone informacje techniczne sąoceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie może
miećdecydującego znaczenia dla uznania danej informacji za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Niewątpliwie, dane techniczne zawarte w załączniku nr 4 mająznaczenie dla kontroli
zgodności (lub nie) przedmiotu oferty wykonawców z wymaganiami specyfikacji oraz kontroli
prawidłowości dokonanej oceny ofert pod względem ustalonych kryteriów oceny ofert.
W przypadku jednak, gdy wświetle art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 u.z.n.k. informacje te
podlegająochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, dostęp wykonawców do tych informacji
musi byćograniczony. Zauważyćnależy,że dokonanie prawidłowej oceny ofert zawsze
spoczywa na zamawiającym, który ponosi pełnąodpowiedzialnośćw tym zakresie.
Izba wskazuje również,że ocena czy dana informacja techniczna stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa powinna byćdokonywana każdorazowo, biorąc pod uwagękonkretne
okoliczności faktyczne. Ochrona informacji leży wyłącznie w gestii przedsiębiorcy. Tego
samego rodzaju informacje techniczne mogąbyćujawnione przez jednego przedsiębiorcę,
a jednocześnie inny przedsiębiorca może zachowywaćje w poufności. Podobnie, w gestii
przedsiębiorcy leży decyzja co do czasu, w przeciągu którego dane informacje podlegają
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tego punktu widzenia fakt,że Konsorcjum
NEWAG S.A., Modertrans PoznańSp. z o.o. zdecydowało sięna odtajnienie danych
z załącznika nr 4 do siwz w zakresie od Ip 3.1 do Ip 3.7 tabeli nie przesądza o tym,że dane
techniczne zawarte w części „Parametry podlegające ocenie w ofercie" nie mogąstanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do innych przedsiębiorców.
W oparciu o powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
