rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2758/11
KIO 2758/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 i 5 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez
wykonawcęLog - Tech spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu, w postępowaniu
prowadzonym przez JastrzębskąSpółkęWęglowąSA w Jastrzębiu Zdroju
przy udziale wykonawców:
A. Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Katowicach,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
B. ELEKTROMETAL S.A. w Cieszynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
C. RNT spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Cieszynie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez
wykonawcęLog - Tech spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu, w postępowaniu
prowadzonym przez JastrzębskąSpółkęWęglowąSA w Jastrzębiu Zdroju
przy udziale wykonawców:
A. Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Katowicach,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
B. ELEKTROMETAL S.A. w Cieszynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
C. RNT spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Cieszynie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Log - Tech spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Zabrzu, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcęLog -
Tech spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu
tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego Log - Tech spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Zabrzu, na rzecz Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA w Jastrzębiu
Zdroju kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2758/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „budowę systemu lokalizacji i ewidencji pracowników oraz
logistyki materiałów na dole i powierzchn; KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Borynia i Ruch
Zofiówka oraz KWK JAS-MOS z wykorzystaniem posiadanych przez Zamawiającego
systemów transmisji technologii światłowodowej STTS” z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr
113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2011/S 219-356748 w dniu 15 listopada 2011r.
Odwołujący w dniu 23 grudnia 2011 r. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
z dnia 14 grudnia 2011r. podjętych w przedmiocie wyjaśnieńtreści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1. art. 7 Prawo zamówieńpublicznych, poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
naruszenie uczciwej konkurencji, dowolnąeliminacjętechnologii wykonania przedmiotu
zamówienia bez uzasadnionej przyczyny, przygotowanie postępowania w sposób nie
zapewniający bezstronności i obiektywizmu,
2. art. 22 ust. 1 Prawo zamówieńpublicznych, poprzez określenie bezpodstawnie
nadmiernie rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu, które sąniezasadne i które zmierzajądo ograniczenia uczciwej
konkurencji,
3. art. 29 ust. 1, 2, 3 Prawo zamówieńpublicznych, poprzez niejednoznaczne,
niewyczerpujące, utrudniające konkurencjęopisanie przedmiotu zamówienia, w tym
niezasadnąeliminacjętechnologii wykonania przedmiotu zamówienia,
4. art. 30 Prawo zamówieńpublicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający wymagane normy bezpieczeństwa, w tym przepisy prawa powszechnie
obowiązującego,
4. art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez nie udzielenie wyjaśnień
w związku z zadanymi pytaniami oraz dokonanie nieuzasadnionych zmian w SIWZ,
5. art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez utrudnianie Wykonawcom dostępu do rynku.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawiłżądania:
1. nakazania powtórzenia czynności Zamawiającego, poprzez dokonanie prawidłowych
wyjaśnieńi zmian w SIWZ - w zakresie utrudniającym konkurencję, stawiającym nadmierne
nieuzasadnione technologicznie wymagania, ewentualnie:
2. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn
określonych w art. 97 ust. 1 pkt. 7 ustawy (na posiedzeniu Odwołujący sprostował omyłkowo
podanąpodstawęna: art. 93 ust. 7 ustawy);
3. nakazania Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia w sprawie, w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, poprzez usunięcie konieczności współpracy wykonawcy z podmiotami trzecimi;
4. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu poniesionych kosztów
związanych z wniesieniem odwołania, w tym kosztów zastępstwa prawnego i kosztu opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodów z:
- przesłuchania stron na okoliczności podniesione przez Odwołującego,
- opinii biegłego sądowego wyznaczonego z listy biegłych sądowych prowadzonej przez
prezesa właściwego sądu okręgowego na okoliczności wskazane w treści odwołania,
- dokumentów w postaci Instrukcji obsługi stojaka STTS, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na Budowę systemu monitorowania mogracji załogi oraz logistykli materiałóD.
na dole i powierzchni kopalni w oparciu o posiadane przez JSW SA KWK „Pniówek” systemy
MCA – 1000 oraz STTS.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iżw dniu 14 grudnia 2011r. Zamawiający,
w związku z zapytaniami wykonawców odnośnie treści SIWZ, udzielił wyjaśnieńna zadane
pytania, zmieniając przy tym treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynność
ta, zdaniem Odwołującego, zawiera szereg postanowień, które w sposób nierówny traktują
podmioty ubiegające sięo zamówienie publiczne i skutkuje tym,że prowadzone
postępowanie uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i niezasadnie wyeliminuje
z przetargu wielu przedsiębiorców. Określenie przez Zamawiającego w wyjaśnieniach do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia, powinno odbywaćsię
z uwzględnieniem przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
stanowiącego,że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniaćuczciwej
konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu – powiązanych
z przedmiotem zamówienia - powinno wypełniaćdyspozycjęart. 22 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz powiązanego z normąart. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, ustalenie warunków faktycznej zdolności danego wykonawcy do
wykonania zamówienia nie może prowadzićdo nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.
Każde odstąpienie od powyższych zasad przez formułowanie warunków nadmiernych,
niczym nieuzasadnionych należy uznaćza działanie niedopuszczalne wświetle
obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwłaszcza art. 7, art. 22
oraz art. 29 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia do
pytańi zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie spełniająwymagańrównego
traktowania wykonawców, a także ograniczająwykonawcom dostęp do rynku wświetle
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na dwanaście udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi,
które Jego zdaniem, prowadządo naruszenia przepisów ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
RNT sp. z o.o. w Cieszynie oraz Elektrometal SA w Cieszynie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego. Po stronie Odwołującego przystąpił
wykonawca Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o.
w Katowicach, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego.
Na posiedzeniu a także w piśmie z dnia 4 stycznia 2012 r. Zamawiający wniósł
o odrzucenie odwołania, argumentując,że odwołanie skierowane jest wobec brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została zamieszczona na stronie
Zamawiającego w dniu 10 listopada 2011 r., zatem odwołanie – zgodnie z treściąart. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych należało wnieśćw terminie 10 dni
liczonych od tej daty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, odwołanie nie podlega odrzuceniu. Podstawy
odrzucenia odwołania enumeratywnie wymienia art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, lecz zarzuty
osadzone w argumentacji, która wskazuje na zaistnienie podstawy do odrzucenia odwołania
nie mogąbyćrozpatrywane.
Na gruncie przedmiotowej sprawy, analiza podniesionych w odniesieniu do
wskazanych odpowiedzi Zamawiającego na pytania do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zarzutów prowadzi do konkluzji, iżzarzuty – w pkt 2 i 3 – po części, 4-10, oraz
11 i 12 – po części, skierowane sąwobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Termin na zakwestionowanie postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia biegł od dnia jej zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego
(10 listopad 2011 r.) i nie może byćprzywrócony przez czynnośćodpowiedzi na pytania –
w zakresie, w jakim Zamawiający udzielając odpowiedzi nie wykroczył poza brzmienie
specyfikacji. W zakresie stwierdzenia, które postanowienia zostały zamieszczone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu podanym do wiadomości
wykonawców w dniu 10 listopada 2011 r., które zaśuległy zmianie (zostały dodane przy
okazji udzielania odpowiedzi w dniu 14 grudnia 2011 r.), wobec zawartości merytorycznej
odpowiedzi na zadane pytania, nie była konieczna pogłębiona analiza czy symulacja, by
stwierdzić,że podnoszone przez Odwołującego okoliczności – adresowane wobec
odpowiedzi na pytania mogły i powinny byćpodnoszone w odniesieniu do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w terminie przewidzianym na jej kwestionowanie. Dla
dokonania tej oceny, w szczególności zmierzającej do stwierdzenia czy i które zarzuty
zostały postawione w terminie nie wydaje siękoniecznym prowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu telekomunikacji górniczej. Podkreślenia wymaga przy tym,że poprzez
sam fakt udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie reaktywuje sięprawo wykonawców do kwestionowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, który pozostał niezmieniony. W
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach - w ramach odpowiedzi na pytanie 3,
Zamawiający wprowadził dodatkowe elementy, których w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w brzmieniu ukształtowanym w dniu 10 listopada 2011 r. nie było – dopisując do
uprzednio wyartykułowanego wymagania zdanie: urządzenia transmisji danych powinny być
zabudowane w szafach STTS, które posiadająruchy zakładów górniczych. To samo dotyczy
odpowiedzi na pytanie 10, gdzie w ramach odpowiedzi na pytanie nastąpiła zmiana, poprzez
podanie,że integracji oferowanego transpondera z lampąnależy dokonać„w uzgodnieniu
z producentem lamp”.
Nie można zaakceptowaćpoglądu, zgodnie z którym Odwołujący może w każdej
chwili złożyćodwołanie na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, choćjej
ewentualna wada – nie przesądzając, czy zaistniała - była mu znana jużwcześniej.
Prowadziłoby to bowiem do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania; takie odwołanie
można byłoby wnosićniezależnie od wcześniejszego poznania niedoskonałości specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jeśli tylko Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie
wobec jej treści, nawet jeśli taka odpowiedźnie wnosi niczego nowego.
W rozpoznawanej sprawie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
ujawniona wykonawcom 10 listopada 2011 r.. Tymczasem rozpoznawane odwołanie
wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2011 r., a więc – w zakresie zarzutów
kierowanych wobec odpowiedzi na pytania 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, a także 10 – w części, 11 i 12
– w części - z uchybieniem terminu, przewidzianego prawem.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Zatem odwołanie wniesione w dniu 23 grudnia 2011 r. – w odniesieniu do
wskazanych odpowiedzi Zamawiającego w istocie stanowi kwestionowanie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i jako takie, te zarzuty podniesione zostały po upływie
terminu określonego w ustawie.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Stwierdzićnależało,że wykonawca posiada interes
w kwestionowaniu udzielonych odpowiedzi – jeśli ich skutkiem może byćzmiana specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, która narusza interesy wykonawcy. Także w zakresie
zarzutu zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania należy przypisaćOdwołującemu
posiadanie interesu – brak odpowiedzi na zadane pytania może stanowićprzeszkodę,
utrudniającąwłaściwe sformułowanie i prawidłowąkalkulacjęoferty.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowanąw odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), czynnośćZamawiającego udzielenia
odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zmian
specyfikacji, uznano,że w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, mogło
miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak,
uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono
okoliczności:
1. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 1:
Na pytanie wykonawcy, czy w celu potwierdzenia spełnienia wymagania SIWZ, w zakresie
wymagania dodatkowego, aby transpondery zamontowane w lampach nie zakłócały
prawidłowego działania zainstalowanego w górniczych lampach osobistych nadajników
GLON, należy przedstawićopinięCSRG potwierdzająca spełnienie przepisu par. 614 pkt. 2
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych wraz z późniejszymi zmianami – Dz. U. nr 124 poz. 863 z 2006 r.
przynajmniej dla jednego typu lampy wyposażonej w nadajnik GLON, Zamawiający udzielił
odpowiedzi o treści: „Zamawiający wymaga aby zaoferowany System spełniał wymagania
określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. par. 614 pkt 2.
Wymagania zostały sformułowane w SIWZ w pkt. II. 4. 2) e).”
Odwołujący w zakresie udzielonej odpowiedzi argumentuje, iż:
- odpowiedźnie rozstrzyga jednoznacznie wątpliwości Wykonawcy, ani tym bardziej nie jest
odpowiedziąna zadane przez Wykonawcępytanie;
- w innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego, na podobne przedmioty
zamówienia takie dokumenty były wprost wymagane. Dlatego teżwątpliwości Odwołującego,
w związku z brakiem jednoznacznej odpowiedzi, sąuzasadnione;
- Odwołujący powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów, ZA UZP z 13 października 2006 r.,
UZP/ZO/0-2602/06, (LexPolonica nr 1968201).
Analiza udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na postawione pytanie
wskazuje, iżZamawiający powołując sięna wskazane w odpowiedzi Rozporządzenie,
odesłał do jego treści. W tym zakresie należy także miećna uwadze tęjednostkęredakcyjną
powołanego Rozporządzenia, do której nawiązuje pytanie, i którąwskazuje udzielona
odpowiedź. Odesłanie do przepisów, które nie wymagajązłożenia opinii CSRG, jakiej
dotyczyło postawione pytanie, pozwala na odczytanie intencji Zamawiającego, skoro
Rozporządzenie, w § 614 pkt 2 nic na ten temat nie mówi. Zgodnie z § 914 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r., który wskazał w odpowiedzi
Zamawiający, Lampy osobiste pracowników zatrudnionych w wyrobiskach, w tym ratowników
górniczych, wyposaża się w górnicze osobiste nadajniki lokacyjne, przystosowane do
emitowania sygnału przez co najmniej 7 dni”.
Podkreślenia przy tym wymaga,że postępowanie o zamówienie publiczne jest
postępowaniem w obrocie profesjonalnym i przez ten pryzmat należy postrzegaćzdolność
jego uczestników do odczytania informacji podawanych w postępowaniu. Odpowiedź
udzielona przez Zamawiającego, w powyższym zakresie odsyłająca do przepisu
Rozporządzenia, w którym nie zawarto informacji dotyczących wymagania opinii CSRG
niesie dla wykonawcy czytelnąinformację,że taki dokument nie jest wymagany. Potwierdził
to także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazując, iż„Opinia CSRG nie jest
wymieniona, więc Zamawiający jej nie wymaga.”
Powyższe determinuje wniosek,że nie potwierdziły sięzarzuty stawiane w zakresie
zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytanie 1.
2. W zakresie zarzutów kierowanych do odpowiedzi na pytanie 2 i 3:
Na pytanie 2, czy w opisie przedmiotu zamówienia mowa jest o wykorzystaniu posiadanych
przez Zamawiającego systemów transmisji technologiiświatłowodowej STTS, i czy
Zamawiający udostępni do realizacji zadania istniejącąinfrastrukturęświatłowodowąwraz
z posiadanądokumentacjątej sieci oraz czy Zamawiający udostępni do realizacji zadania
urządzenia systemu STTS wraz z posiadanądokumentacjątego systemu, Zamawiający
podał: „Zamawiający udostępni do realizacji zadania istniejącą infrastrukturę światłowodową
wraz z posiadaną dokumentacją tej sieci oraz urządzenia systemu STTS wraz z posiadaną
dokumentacją tego systemu.”
Na pytanie 3, dotyczące tego,że w Specyfikacji Technicznej w punkcie Wymagania
Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a) postawiono wymaganie, aby urządzenia
transmisji danych powinny byćzabudowane w szafach STTS, które sąw posiadaniu
zakładów górniczych. Czy w przypadku, gdy w istniejących szafach STTS nie będzie miejsca
na zabudowędodatkowych urządzeńtransmisyjnych Zamawiający umożliwi zabudowęprzez
Wykonawcędodatkowych szaf spełniających analogiczne funkcje do szaf STTS,
Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający informuje, że miejsca w szafach STTS jest
wystarczająco. Gdyby jednak z uwagi na specyfikację oferowanego rozwiązania miejsca było
za mało, to należy szafy STTS rozbudować w porozumieniu z producentem szaf, a następnie
zaktualizować dokumentację techniczną dotyczącą rozbudowywanej szafy.”
Jednocześnie Zamawiający dokonał czterech modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dopisując każdorazowo do dotychczasowego brzmienia w analogicznych
postanowieniach o treści: „urządzenia transmisji danych powinny byćzabudowane w szafach
STTS, które posiadająruchy zakładów górniczych.” dodatkowe zdanie, w związku z czym
dotychczasowe postanowienia uzyskały brzmienie: „urządzenia transmisji danych powinny
byćzabudowane w szafach STTS, które posiadająruchy zakładów górniczych. Zamawiający
dopuszcza możliwośćwykonania przez Wykonawcęrozbudowy szaf STTS w porozumieniu
z producentem szaf. W następstwie takiej operacji Wykonawca zobowiązany jest
zaktualizowaćdokumentacjętechnicznądotyczącąrozbudowywanej szafy.”
Odwołujący – wobec tak udzielonych odpowiedzi oraz modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, argumentuje, iżZamawiający nie wywiązał sięz obowiązku
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
ponadto opisania przedmiotu umowy w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji,
a także udzielił odpowiedzi w sposób budzący wątpliwości. Odpowiedźzmusza
potencjalnego wykonawcędo realizacji rozbudowy systemu STTS w porozumieniu
z producentem STTS. Takich wymagańZamawiający nie powinien stawiaćprzy udzielaniu
zamówienia publicznego, gdyżten zapis gwarantuje udział producenta STTS tj. Firmy Timler
Zakład
Elektrotechniki
Budowlanej
i
Przemysłowej,
inż.
Mieczysław
Timler,
a tym samym utrudnia w przedmiotowym postępowaniu uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający doprowadza do sytuacji, w której każdorazowe
wykonanie zamówienia związanego z użyciem systemu STTS jest uzależnione od zgody
i współpracy firmy Timler, a zatem w niedopuszczalny sposób zmonopolizował dostawy w
tym zakresie. Odwołujący argumentuje,że Zamawiający poprzez udzielenie wyjaśnieńdo
pytania 2 i 3 oraz dokonanie zmian w SIWZ, w sposób uprzywilejowany traktuje jednego
wykonawcę(lub kilku wykonawców), stawiając mu „mniejsze" wymagania niżinnym. Po tak
sformułowanych wyjaśnieniach oraz zmianie specyfikacji, rozbudowa systemu STTS realnie
możliwa jest przez producenta tego systemu lub ewentualnie przez podmiot współpracujący
z tym producentem. W związku z tym Zamawiający stosuje pewne preferencje podmiotowe
co do tego wykonawcy, ograniczając jednocześnie zasady uczciwej konkurencji.
Wykorzystanie systemu STTS wiąże sięz koniecznościąnaruszenia struktury systemu
i
zabudowaniem
nowych
typów
urządzeń.
Powyższe
powoduje
konieczność
przeprowadzenia dodatkowej procedury certyfikacji systemu po wprowadzonych zmianach.
Procedurętakąmoże przeprowadzićproducent systemu w notyfikowanej jednostce
certyfikującej. Zatem Zamawiający wymaga aby wykonawca nie będący producentem
systemu STTS porozumiał sięz producentem tegożsystemu, co w przypadku
zainteresowania tegożproducenta postępowaniem przetargowym, może okazaćsięwątpliwe
albo po prostu niemożliwe. Według Odwołującego, Zamawiający dopuścił możliwość
wykonania przez wykonawcęrozbudowy szaf STTS, ale w porozumieniu z producentem tych
szaf STTS. Tym samym Zamawiający dla jednego wykonawcy uzależnia wykonanie
zamówienia od zgody innego podmiotu, natomiast dla wykonawcy, który jest producentem
tych szaf (lub pozostaje w zależności z tym producentem) praktycznie tego warunku nie
stawia, co za tym idzie wykonawca ten jest w takim stanie uprzywilejowany. Zdaniem
Odwołującego, założenie,że wykonawca ma współpracowaćz producentem systemu,
uniemożliwia Odwołującemu dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia. Producent systemu
STTS może bowiem postawićOdwołującemu zaporowy „warunek finansowy", którego
wykonawca nie jest w stanie przewidziećskładając swojąofertę. Ponadto z takim
„warunkiem finansowym" nie spotka sięwykonawca, który jest producentem szaf STTS.
Biorąc pod uwagęprzytoczone wyżej wyjaśnienia specyfikacji oraz jej modyfikacjęa
także podniesione w tym zakresie zarzuty, stwierdzićnależało, iż:
- Odwołujący nie formułuje zarzutów w zakresie odpowiedzi na pytanie 2, a jedynie na
podstawie zawartych tam wyjaśnieńprowadzi wnioskowanie, co do znaczenia odpowiedzi na
pytanie 3;
- w wyniku modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie uległo zmianie jej
brzmienie w zakresie zasadniczego opisu przedmiotu zamówienia, jakie Zamawiający zawarł
w specyfikacji – w kształcie upublicznionym w dniu 10 listopada 2011 r. Bez zmian pozostało
zatem postanowienie Specyfikacji Technicznej w pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a), gdzie
postawiono wymaganie, zgodnie z którym „urządzenia transmisji danych powinny być
zabudowane w szafach STTS, które są w posiadaniu zakładów górniczych.” Udzielona
odpowiedźw części, która mówi o tym,że miejsca w szafach STTS posiadanych
w zakładach górniczych jest wystarczająco dużo, nic w powyższym zakresie, w odniesieniu
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r. nie zmienia,
a jedynie powtarza zawarte tam wymaganie, by wykonawca dokonał takiego zabudowania
urządzeń, w taki sposób, by je wbudowaćw posiadane aktualnie szafy. Z powyższym
postanowieniem koresponduje przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwośćdokonania wizji lokalnej.
Dokonana zaśmodyfikacja polegająca na wprowadzeniu dodatkowej - uzależnionej od
specyfikacji oferowanego rozwiązania - możliwości wobec tej zasadniczo przewidzianej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która polega na możliwości rozbudowy szaf
STTS została obwarowana dopiero uzyskaniem porozumienia z producentem szaf,
a następnie aktualizacji dokumentacji technicznej dotyczącej rozbudowywanej szafy.
Stąd argumentacja odwołania – w części, w której kierowana jest ogólnie do obowiązku
każdorazowo uzyskania porozumienia wobec dokonywania wbudowania w istniejące szafy
STTS urządzeńtransmisji, stanowi rozważania dotyczące specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ukształtowanej wcześniej – w dniu 10 listopada 2011 r. W tej mierze
podniesione zarzuty sązatem spóźnione – w myśl 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Rozpoznaniu podlegaćzatem mogły podniesione zarzuty jedynie w odniesieniu do
zmodyfikowanej, to jest dodanej części postanowieńpkt II. 1. d) tiret 2 oraz pkt II. 2. a) tiret 2
Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna), a także § 1 ust. 2 pkt 1) lit d) tiret 2 i § 1
ust. 2 pkt 2) lit a) tiret 2 Załącznika nr 10 do SIWZ (istotne postanowienia umowy). Dotyczy to
zatem dodanej treści: „Zamawiający dopuszcza możliwośćwykonania przez Wykonawcę
rozbudowy szaf STTS w porozumieniu z producentem szaf. W następstwie takiej operacji
Wykonawca zobowiązany jest zaktualizowaćdokumentacjętechnicznądotyczącą
rozbudowywanej szafy.”
Poddając ocenie postawione zarzuty nie podzielono argumentacji odwołania.
Po pierwsze – zarzut odwołania w powyższym zakresie opiera sięo hipotetyczne
rozważania, wykraczające poza udzielonąodpowiedźoraz dokonanąmodyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący argumentacjęodwołania zdaje się
opieraćna tezie,że każdorazowo wykonanie zamówienia wymagaćbędzie uzyskania
porozumienia z producentem szaf STTS. Z udzielonej odpowiedzi oraz modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nic takiego jednak nie wynika. Przeciwnie,
z literalnego brzmienia odpowiedzi oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika,że koniecznośćporozumienia wprowadzona została jako związana
z takim wykonaniem zamówienia, które będzie stanowiło odstępstwo od zasady (gdy
specyfikacja oferowanego rozwiązania determinuje koniecznośćrozbudowy szaf),że
zabudowa urządzeńdo transmisji danych następuje w ramach szafy w taki sposób,że musi
sięw niej zmieścić. Na gruncie udzielonej odpowiedzi na pytanie 3 oraz dokonanych przy tej
okazji zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest zatem tak – jak
zdaje sięwynikaćz odwołania,że każdorazowo wykonanie zamówienia będzie wymagało
takiego porozumienia. Wświetle odpowiedzi na pytania oraz modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - będzie go wymagało wtedy, gdy wykonawca zastosuje
nietypowe rozwiązanie, którego specyfikacja będzie powodowała,że zabudowywane
urządzenia do transmisji danych nie zmieszcząsięw posiadanych przez Zamawiającego
szafach STTS. Jak oświadczył bowiem Zamawiający w odpowiedzi nr 3 na pytanie: „miejsca
w szafach STTS jest wystarczająco”.
Po drugie: należy przyznaćZamawiającemu uprawnienie do takiego ukształtowania
postępowania, które będzie czynićzadośćjego uzasadnionym potrzebom. Celem
postępowania jest bowiem nabycie przez zamawiającego określonych rzeczy lub usług , nie
zaśsprzedażprzez wykonawców posiadanego asortymentu. Zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych
zawierająumowy, których przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane, na
zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie
stanowiąinaczej. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych służązatem realizacji
zasad dokonywania wydatków (dokonywania nabycia rzeczy i praw) przez jednostki
obowiązane do jej stosowania.
Powyższe uprawnienie zamawiającego ograniczone jest zasadąuczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Zasad tych nie można jednak postrzegaćw ten sposób,że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogąprzysłonić
uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Biorąc pod uwagę,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w brzmieniu
ustalonym 10 listopada 2011 r. wprowadzone zostało postanowienie wskazujące, iż
urządzenia transmisji danych powinny byćzabudowane w szafach STTS, które są
w posiadaniu zakładów górniczych, należy uznać, iżobowiązkiem wykonawców jest
zabudowanie urządzeńtransmisji danych w szafach STTS, które sąw posiadaniu zakładów
górniczych (tak: Specyfikacja Techniczna, Wymagania Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz
ppkt.2 a). Potwierdził to także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Z powyższego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostało definitywnie
ukształtowane w dniu 10 listopada 2011 r. i obecnie nie może już- z powodu upływu
terminów – byćrewidowane, wynika zatem,że rzecząwykonawców jest tak
zagospodarowaćpowierzchnięw posiadanych w zakładach górniczych szafach STTS, by
wkomponowaćdodatkowe elementy infrastruktury w postaci urządzeńtransmisji danych.
Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie potwierdził przy tym,że miejsca w szafach
jest wystarczająco dużo, by wstawićrzeczone urządzenia. Dla oceny sposobu wykonania
zamówienia pomocnym może byćprzy tym dokonanie wizji lokalnej, co teżprzewidziano
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Trudno oczekiwać, by Zamawiający dopuszczając alternatywne, bliżej mu nieznane
rozwiązania, które spowodują,że nie jest możliwe wbudowanie urządzeńdo transmisji
danych w posiadanych szafach STTS, przyjmował na siebie wszystkie konsekwencje
zastosowania takiej technologii wykonania zadania. Powyższe postanowienie, w brzmieniu
skonstruowanym przez Zamawiającego przy okazji odpowiedzi na pytanie nr 3, stanowi
otwarcie dodatkowejścieżki wykonania zamówienia, uelastycznienie możliwości jego
wykonania w stosunku do przewidzianej jako zasadnicza. Jeśli następstwem zastosowania
takiej techniki (jak wskazuje Zamawiający w odpowiedzi i modyfikacjach specyfikacji:
„z uwagi na specyfikację oferowanego rozwiązania”) jest ingerencja w posiadane szafy
STTS, naturalnym jest,że Zamawiający w sposób uzasadniony przerzuca skutek takiego
odstępstwa w przewidywanej technologii wykonania na wykonawcę, który decyduje sięw ten
sposób wykonywaćprzedmiot zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga,że nic nie
wskazuje, by uzyskanie porozumienia z producentem szaf STTS było utrudnione lub
niemożliwe. Skoro Zamawiający – w okolicznościach które powyższe uzasadniają- stawia
taki wymóg, czyni to przy tym w otwartej procedurze, to należy przyjąć,że uzyskanie owego
porozumienia jest wykonalne i zapewnione przez Zamawiającego. Ewentualne wątpliwości w
tym zakresie wykonawca mógł rozwiaćstawiając dalsze pytania odnoszące siędo
zapewnienia przez Zamawiającego spornego porozumienia. Wyartykułowane w odwołaniu
wnioski co do problemów z uzyskaniem porozumienia wydająsiębyć– wświetle brzmienia
odpowiedzi na pytanie oraz zmian w specyfikacji – pozbawionymi oparcia w treści
odpowiedzi i modyfikacji specyfikacji, wywiedzionymi z daleko idącej ostrożności, nadto,
bazującymi na skrajnie pesymistycznych, nieuprawnionych założeniach. W tych
okolicznościach nie sposób stawiaćZamawiającemu zarzutów co do ukształtowania opisu
przedmiotu zamówienia. Zwrócićnależało w tym miejscu uwagę,że Zamawiający w ramach
stanowiska w postępowaniu, prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie załączył
oświadczenie producenta stojaków STTS, zgodnie z którym zobowiązał sięOn do
„stosowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (niedyskryminowania)
każdego podmiotu, który w przedmiotowym postępowaniu zwróci się o dokonanie zmian,
modernizacji czy recertyfikacji Stojaków Transmisji Technologicznej Światłowodowej (STTS)
w zakładach górniczych, których w/w postępowanie dotyczy”.
Analiza treści argumentacji zawartej w odwołaniu wskazuje,że Odwołujący zdaje się
upatrywaćkonieczności uzyskania porozumienia każdorazowo, przy wbudowywaniu
urządzeńtransmisji danych w szafach STTS, niezależnie od tego, czy nastąpi rozbudowa
szaf. Powyższy wniosek – wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– jest nieuprawniony. Argumentacja odwołania zdaje siębyćw tym przypadku skierowana
wobec przyjętego przez Odwołującego rozumienia postanowienia specyfikacji - Specyfikacja
Techniczna, Wymagania Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a), które jednak nie
znajduje odzwierciedlenia w jej treści. Potwierdza to także Zamawiający w odpowiedzi na
odwołaniu, wskazującże zabudowa urządzeń transmisji danych nie wymaga współpracy z
producentem tych szaf. Sama też rozbudowa szaf (dopuszczona jako wyjątek od zasady
przez Zamawiającego) zgodna z dokumentacją dot. tych szaf i z wykorzystaniem części
powszechnie dostępnych dla każdego a wskazanych w tej dokumentacji nie wymaga
uzgadniania tego z producentem. Wnioskowanie przy tym na podstawie Instrukcji Obsługi
Stojaka transmisji Technologicznej STTS, którąOdwołujący pozyskał przeszukując zasoby
informacyjne dostępne w Internecie, jest wnioskowaniem na podstawie okoliczności
niewyartykułowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziach na
pytania.
Powyższe skutkowało uznaniem, iżOdwołujący nie wykazał zasadności podniesionych
zarzutów:
- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 2 – nie podniósł argumentacji, która by odnosiła się
do zawartości informacyjnej udzielonej odpowiedzi;
- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 3 oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie odnoszącym siędo wprowadzenia możliwości rozbudowy szaf
STTS, po uzgodnieniu z producentem – sformułowane zarzuty okazały sięnieuzasadnione;
- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 3 w pozostałym zakresie, innym aniżeli dotyczący
wprowadzenia możliwości rozbudowy szaf STTS, po uzgodnieniu z producentem – zarzuty
należało uznaćza skierowane do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
kształcie nadanym w dniu 10 listopada 2011 r., a zatem – za spóźnione na obecnym etapie.
3. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 4 i 5:
Na pytanie 4, dotyczące możliwości wykorzystania do realizacji funkcji poszukiwania
radiowego zabudowanego w lampach górniczych osobistego nadajnika lokalizacyjnego
GLON przy spełnieniu wymagańw zakresie konstrukcyjnym, zwartych pkt. 4 , ppkt 2 ) e),
Zamawiający udzielił odpowiedzi,że „nie dopuszcza wykorzystania zabudowanego
w lampach górniczych osobistego nadajnika GLON do realizowania wymaganej w SIWZ
funkcji poszukiwania radiowego”.
Na pytanie 5, o treści: W Specyfikacji Technicznej, w punkcie wymagania dodatkowe,
w zakresie konstrukcyjnym, pkt.4 ppkt.2 I) postawiono wymaganie, aby koncentratory
sygnałów winny miećmożliwośćtransmisji danych po magistraliświatłowodowej
w standardzie Ethernet. Czy można zastosowaćinny, otwarty standard transmisji
o porównywalnej ze standardem Ethernet prędkości przesyłu danych? Zamawiający podał,że nie wyraża zgody na proponowanązmianę: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania
innego iż opisany w SIWZ standardu transmisji danych.”
Odwołujący w powyższym zakresie stawia następujące zarzuty:
- Zamawiający bez obiektywnego uzasadnienia ogranicza wykorzystywanie innowacyjnych
rozwiązańtechnicznych, technologicznych (wykorzystanie osobistego nadajnika GLON,
wykorzystanie innego standardu niżEthernet), które mogązostaćzaproponowane przez
wykonawców oraz bezżadnej obiektywnej podstawy nie dopuszcza technologii
równoważnych, co narusza art. 29 ust 2, a także art. 7 ustawy. Zamawiający tym samym
stawia wymagania, które mogąwskazywać,że jużprzed zapoznaniem sięz ofertami i przed
udzieleniem zamówienia, ma wybranąokreślonątechnologię, a co jest z tym związane także
i wykonawcęprzedmiotu zamówienia.
- „standard Ethernet" nie jest jednoznacznym pojęciem, za pomocąktórego Zamawiający
mógłby opisywaćprzedmiot zamówienia, ani nie stanowi tym bardziej właściwej technologii
która powinna byćstosowana w przedmiocie zamówienia. Odwołujący zaprezentował
rozumienie pojęcia „standard Ethernet” wskazując,że Zamawiający podając tylko
stwierdzenie o wykorzystaniu „standardu Ethernetu" dopuścił sięuogólnienia, które
w efekcie prowadzi do skierowania dostawców w kierunku wykorzystania systemu STTS,
który to system wykorzystuje ten protokół. Równocześnie stwierdzenie Zamawiającego
zabraniające wykorzystania innego typu protokołu transmisji niżEthernet ogranicza
możliwości zastosowania nowych rozwiązań, które wykorzystująinne standardy transmisji.
Poza tym Zamawiający wymaga zastosowaniaświatłowodów jako głównego medium
transmisji, a co za tym idzie uniezależnia sięod typu protokołu gdyżdo transmisjiświatłowodowej stosuje sięodpowiednie konwertery transmisji danych.
- obecnie nie istniejążadne normy dla technologii Ethernet dla zastosowania w warunkach
przestrzeni zagrożonych wybuchem. Spełnienie wymagańIEEE 802 jest niewystarczające
dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Stąd nieliczni producenci,
którzy zaczynająstosowaćtętechnologie w przestrzeniach zagrożonych opracowująswoje
własne, specyficzne rozwiązania posiadające różne parametry iskrobezpieczne. Opis
przedmiotu zamówienia jest zatem nieprecyzyjny i niewystarczający w tym zakresie.
- Użycie technologii Ethernet ułatwia łączenie i integracjęsystemów. Ta cecha stanowi
dodatkowe zagrożenie dla systemów bezpieczeństwa, gdyżwyjątkowo łatwo jest wykonać
połączenie z innymi systemami. O ile w systemach nie związanych z bezpieczeństwem
łatwośćłączenia jest zaletąo tyle w systemach bezpieczeństwa łatwośćłączenia jest
zdecydowanąwadą. Nie istnieje więc wystarczające uzasadnienie z punktu widzenia
bezpieczeństwa dla stosowania otwartej technologii transmisji danych. Stosowanie
rozwiązańspecyficznych, odseparowanych daje lepszągwarancjębraku zakłóceń
i niepowołanej ingerencji (co w przypadku systemów bezpieczeństwa jest podstawą
funkcjonowania). Ponadto przyjęcie takiego oddzielnego systemu umożliwia jego dalszą
niezależnośćoraz zapewnia utrzymanie warunków uczciwej konkurencji poprzez
przekazanie Zamawiającemu dokumentacji technologii wymiany danych – umożliwiających
w przyszłości samodzielnąrozbudowę, równieżprzez niezależnych wykonawców.
Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
braku jednoznacznego systemu Ethernet dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem, wskazaniu przez Zamawiającego niewłaściwej technologii i niezasadności
wykorzystania systemu Ethernet w przedmiotowym zamówieniu.
Biorąc powyżej zaprezentowanąargumentacjęOdwołującego stwierdzićnależy, iż
wprost odnosi sięona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu
ustalonym w dniu 10 listopada 2011 r. Samo zresztąpytanie 5 nie stanowi rzeczywistego
zapytania wobec wątpliwości odnoszonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ale wniosek o jej zmianę. Pytanie jużw swej treści wyraźnie wskazuje na dotychczasowy
kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie przewidziano Ethernet jako
standard transmisji danych. Stąd zawarte w odwołaniu rozważania co do rozumienia pojęcia
„standard Ethernet”, celowości jego stosowania pod ziemią, bezpieczeństwa nie mogąbyć
odnoszone do udzielonej odmowy zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w kształcie z dnia
10 listopada 2011 r. ten standard i na obecnym etapie, powyższe wymaganie należy uznać
za definitywnie ustabilizowane. Nie sposób zatem aktualnie kwestionowaćpowyższych
postanowień, skoro czas na to jużupłynął. Odmowa odstąpienia przez Zamawiającego od
tego wymagania nie może byćprzy tym rozpatrywana w kategoriach naruszenia zasad
postępowania, skoro, z momentem upływu terminu na kwestionowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ewentualna zmiana jej postanowieńmoże byćwynikiem co najwyżej
dobrej woli Zamawiającego. Z tego powodu, oddaleniu podlega wniosek dowodowy
o przeprowadzenie dowodu z dowodu z opinii biegłego na okolicznośćbraku
jednoznacznego systemu Ethernet dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem, wskazaniu przez Zamawiającego niewłaściwej technologii i niezasadności
wykorzystania systemu Ethernet w przedmiotowym zamówieniu. Tak postawiona teza
dowodowa oraz treśćpostawionego zarzutu wraz z uzasadniającąten zarzut argumentacją
prowadzi do wniosku, iżdowód ten dotyczyłby okoliczności ukształtowanych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 10 listopada 2011 r.
Na obecnym etapie specyfikacja istotnych warunków zamówienia w brzmieniu z tej daty nie
może byćrewidowana – co czyni wniosek ukierunkowany na takie jej badanie –
bezprzedmiotowym.
W odniesieniu do zarzutów skierowanych wobec odpowiedzi na pytanie 4, dotyczące
możliwości wykorzystania do realizacji funkcji poszukiwania radiowego zabudowanego
w lampach górniczych osobistego nadajnika lokalizacyjnego GLON, podkreślenia wymaga,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w załączniku 1 stanowiącym
SpecyfikacjęTechniczną, w pkt II.4.2) ppkt e zawarto wymaganie, zgodnie z którym
transpondery nie mogą zakłócać prawidłowego działania zainstalowanych w górniczych
lampach osobistych nadajników GLON. Udzielona odpowiedźstanowi zatem potwierdzenie
dotychczasowego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formułowanie
zatem zarzutu, w odniesieniu do niedopuszczenia wykorzystania zabudowanego w lampach
górniczych osobistego nadajnika GLON do realizowania wymaganej w SIWZ funkcji
poszukiwania radiowego”, przy istniejącym jużw specyfikacji w wersji z 10 listopada 2011 r.
postanowieniu przewidującym wymaganie, by urządzenia nie zakłócały zainstalowanych już
nadajników GLON, należy także uznaćza spóźnione. Stąd zarzuty zawarte w odwołaniu jak
równieżargumentacja podniesiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie nie
mogły byćw tym zakresie brane pod uwagę.
4. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 6:
W postępowaniu zadano pytanie, oznaczone nr 6, o treści: W Specyfikacji technicznej,
w punkcie wymagania dodatkowe, w zakresie ogólnym pkt.4 ppkt.1) f) postawiono
wymaganie, aby systemy zabudowane przez Zamawiającego winny realizowaćfunkcję
mobilnej łączności bezprzewodowej w oparciu o technologięVoIP. Przedmiot zadania, ani
Specyfikacja Techniczna nie obejmuje dostaw telefonów VoIP. Czy w związku z
wymaganiem przedstawienia Karty Prób, zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SIWZ, pkt. 8
załącznika, należy wykonaćtesty takich telefonów skoro nie sąone przedmiotem
zamówienia, ani nie sąprzedmiotem dostawy? Zamawiający udzielił na nie następującej
odpowiedzi: „W przypadku przedstawienia Karty Prób, zgodnie z Załącznikiem nr 1a do
SIWZ, należy wykonać testy telefonów VoIP mimo, że nie są przedmiotem zamówienia,
ponieważ przedmiotem zamówienia jest system, który po zakupie telefonów (w odrębnej
procedurze) taką łączność (VoIP) na pewno będzie realizować.”
W powyższym zakresie Odwołujący argumentuje, iżZamawiający wymaga, aby przedmiot
zamówienia był przetestowany z telefonami VoIP, których Zamawiający na chwilęobecnąnie
ma i telefony te nie sąobjęte przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący podaje,że
„VoIP (ang. Voice over Internet Protocot) - technologia cyfrowa umożliwiająca przesyłanie
dźwięków mowy za pomocąłączy internetowych lub dedykowanych sieci wykorzystujących
protokół IP, popularnie nazywana "telefoniąinternetową". Dane przesyłane sąprzy użyciu
protokołu IP, co pozwala wykluczyćniepotrzebne "połączenie ciągłe" i np. wymianę
informacji gdy rozmówcy milczą.". VoIP posiada wiele wad, w tym najistotniejszymi,
w porównaniu z telefoniątradycyjnąjest większa zawodnośćtych usług oraz konieczność
posiadania dedykowanego sprzętu lub oprogramowania i łącza. VoIP jest technologią
radiowąi otwartą. Telefon VoIP może działaćw sposób prawidłowy tylko do pewnego
pułapu, tj. nie może byćzbyt dużo tego rodzaju urządzeńskumulowanych
w jednym systemie. W przypadku wystąpienia większej ilości urządzeń(a z SIWZ wynika,że
z takąsytuacjąprawdopodobnie Zamawiający chce miećdo czynienia) VoIP zaczyna działać
niepewnie, tj. zrywa połączenia, nie działa, zawiesza sięetc. W zamawianym systemie, który
ma być„systemem bezpieczeństwa" gdzie te same urządzenia mająobsługiwaćruch
i lokalizacjęoraz telefony VoIP, to zastosowanie większej ilości telefonów VoIP lub wręcz
innych, niezależnych urządzeństosujących transmisjębezprzewodowąWiFi spowoduje,że
cały system przestanie działaći nie będzie zapewniaćswojej podstawowej funkcji tj. funkcji
bezpieczeństwa. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okolicznośćbraku zasadności w zastosowaniu telefonii VoIP w systemie bezpieczeństwa.
Odwołujący argumentuje wreszcie, iżtak daleko idące wytyczne mogąświadczyćo tym,że
Zamawiający nastawiony jest na udzielenie przedmiotowego zamówieniaściśle określonym
podmiotom, co stanowi monopolizacjęzamówieńpublicznych i w sposób oczywisty
utrudniania uczciwąkonkurencję. Ponadto stawianie takich wymagańnie jest uzasadnione wświetle obecnego stanu techniki i prowadzi jedynie do niedozwolonego ograniczenia
konkurencji.
Analiza treści postawionego zarzutu wskazuje w sposób jednoznaczny,że jest on
kierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została
podana do wiadomości w dniu 10 listopada 2011 r. i której postanowienia należało
kwestionowaćw terminie dziesięciu dni, liczonych od tej daty. W specyfikacji – w załączniku
1 stanowiącym SpecyfikacjęTechniczną, w pkt II.4.1) ppkt f zawarto wymaganie:
zabudowane przez Wykonawcę przedmiotowe systemy winne realizować funkcje mobilnej
łączności bezprzewodowej w oparciu o technologię VOIP, w tym pomiędzy ratownikami
w zastępie ratowniczym (z funkcją „hands-free”) i sztabem akcji, oraz winne mieć strukturę,
która będzie umożliwiać dalszą ich rozbudowę o kolejne moduły takie jak: ewidencję
materiałów wybuchowych w oparciu o zabudowaną infrastrukturę systemu, poszukiwanie
radiowe zaginionych osób w oparciu o funkcje transpondera, system antykolizyjny urządzeń i
maszyn ruchomych. Odwołujący wyraźnie kwestionuje przy tym nie samątreśćodpowiedzi
na pytanie, która nic nowego nie wnosi, nie zawiera nowych treści wobec tego, co było
wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poza tym,że powtarza to, co
uprzednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostało wyrażone i mogło być
z niej wyczytane, to jest stosowanie systemu VoiP jako bazowego dla systemu. Odwołujący
natomiast swojąargumentacjęosadził w niecelowości oraz niedopuszczalności technicznej
i
determinowanej
względami
bezpieczeństwa
stosowania
systemu
VoiP.
Tak
wyartykułowanych zarzutów nie sposób traktowaćinaczej, aniżeli jako skierowanych wobec
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie analizy zarzutów
w tym zakresie jawi sięogólne spostrzeżenie,że Odwołujący nie stawia argumentacji wobec
elementów udzielonej odpowiedzi na pytanie, jakichkolwiek tez wobec okoliczności, które
pojawiły sięw związku z tąodpowiedzią. Powyższe czyni zasadnym wniosek, iżw powyższej
mierze odwołanie zostało skierowane wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w kształcie ustalonym w dniu 10 listopada 2011 r. a zatem na obecnym etapie –
jest ono spóźnione. Z powyższego powodu oddaleniu podlega także wniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćbraku zasadności w
zastosowaniu telefonii VoIP w systemie bezpieczeństwa – na obecnym etapie jest on
bezprzedmiotowy.
5. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 7:
W powyższym zakresie postawiono pytanie o treści: W Specyfikacji Technicznej z punktów
2.a), pkt. 4 ppkt.1) d), pkt. 4 ppkt.1) f), pkt. 4 ppkt.2) p) wynika,że realizowany system ma
integrowaćfunkcjęlokalizacji i ewidencji pracowników, logistyki materiałowej oraz
bezprzewodowej łączności VoIP. Czy z uwagi na fakt,że bezprzewodowa technologia Voice
over IP(VoIP) nie spełnia wymagańRozporządzenia Rady Ministrów z dn. 30 kwietnia 2004
w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (3.4.9 ppkt 3 oraz
3.4.11) funkcje bezprzewodowej łączności pomocniczej można zrealizowaćjako wydzielony
podsystem, który nie realizuje funkcji systemu bezpieczeństwa? Na to pytanie Zamawiający
udzielił odpowiedzi: „System łączności bezprzewodowej VoIP można zrealizować, jako
podsystem, który nie pełni funkcji systemu bezpieczeństwa, ale musi być zrealizowany na
tych samych urządzeniach, elementach systemu lokalizacji i ewidencji pracowników oraz
logistyki materiałów.”
W odniesieniu do powyższej odpowiedzi, Odwołujący argumentuje, iżw wyjaśnieniu do
pytania 7 wskazano,że system łączności bezprzewodowej VoIP można realizowaćjako
system, który nie spełnia systemu funkcji bezpieczeństwa. Wymagania stawiane przez
Zamawiającego oprócz tego,że sązbyt rygorystyczne, to jeszcze w innej części naruszają
przepisy Rozporządzenia z dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie dopuszczenia wyrobów do
stosowania w zakładach górniczych.
Przedmiot zamówienia, opisany przez Zamawiającego nie spełnia wymagańprzepisów
Rozporządzenia. Sam Zamawiający wskazuje,że system ten nie musi spełniaćfunkcji
systemu bezpieczeństwa, ale musi byćrealizowany na określonych elementach. Zdaniem
Odwołującego, stwierdzenie to ogranicza konkurencjęi stwarza pozory, iżZamawiający
przed rozstrzygnięciem Zamówienia wie dokładnie który z wykonawców ma mu dostarczyć
przedmiot zamówienia, a ponadto stawiane przez Zamawiającego ograniczenia nie są
wżaden sposób uzasadnione. Realizacja przedmiotu umowy na „tych samych urządzeniach,
elementach" prowadzi do sytuacji naruszenia Rozporządzenia, stanowiącego podstawowy
akt prawny w zakresie bezpieczeństwa w górnictwie. Wyjaśnienia Zamawiającego nie
dopuszczają
zastosowania
technologii,
bezpieczniejszej
i
spełniającej
wymogi
Rozporządzenia, którąmógłby zastosowaćOdwołujący. Ponadto technologia wymagana
przez Zmawiającego może spowodowaćnaruszenia innych, podstawowych systemów
bezpieczeństwa stosowanych w górnictwie. Używania urządzeńdo innych celów powoduje
bowiem powstanie sytuacji, w której system bezpieczeństwa przestaje wypełniaćswoją
podstawowąfunkcję. Przepisy prawa górniczego regulują,że systemy bezpieczeństwa mają
pracowaćw wydzielonych sieciach komputerowych i nie wolno ich łączyćz innymi
systemami. Dlategożądanie połączenia systemu bezpieczeństwa, jakim niewątpliwie jest
system lokalizacji personelu (załogi) z systemem transmisji technologicznej STTS stoi
ewidentnie w sprzeczności z zapisami rozporządzenia. Odwołujący złożył wniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćbraku zasadności realizacji
przedmiotu zamówienia na tych samych urządzeniach, elementach co system
bezpieczeństwa. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby
stworzył system sprzeczny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w technologii,
której wybór jest niczym nieuzasadniony, ograniczając w sposób istotny konkurencję.
Biorąc pod uwagętreśćargumentacji przytoczonej na poparcie postawionego zarzutu
– należało stwierdzić, iżzostał on postawiony wobec brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w kształcie z dnia 10 listopada 2011r. Udzielona przez
Zamawiającego odpowiedźnie wnosi nic w stosunku do brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co mogłoby prowadzićdo uznania,że jej treśćuległa zmianie, albo
zmieniły sięwarunki wykonywania zamówienia, jego przedmiot. Samo pytanie zakłada także
możliwe dwa warianty odpowiedzi: dopuszczenie lub nie przez Zamawiającego realizacji
danego elementu przedmiotu zamówienia także w postaci podsystemu. Odpowiedź
pozytywna, w kształcie udzielonym przez Zamawiającego oznacza tyle jedynie,że systemłą
czności bezprzewodowej VoIP można zrealizować, jako podsystem, o ile będzie
zrealizowany na tych samych urządzeniach, elementach systemu lokalizacji i ewidencji
pracowników oraz logistyki materiałów, lub w inny sposób niżw postaci podsystemu.
Wskazanie przez Zamawiającego,że system łączności bezprzewodowej VoiP „można
zrealizowaćjako podsystem” nie oznacza takiego obowiązku, a jedynie możliwość
zastosowania takiego rozwiązania. Zamawiający pozostawia zatem relatywnie duży stopień
swobody wykonawcom w zakresie wykonania tej części zadania. Zarzuty zawarte
w odwołaniu stanowiąrozważania na temat zasadności stosowania systemu VoiP w ogóle
i jako takie wykraczająpoza zakres udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi a odnoszą
sięwprost do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postulaty co do
ewentualnego zastosowania innej technologii, zastrzeżenia co do rozwiązańprzyjętych przez
Zamawiającego mogły byćpodnoszone w ciągu dziesięciu dni od momentu, gdy te
rozwiązania zostały zaprezentowane uczestnikom postępowania, co w spornej sprawie miało
miejsce w dacie 10 listopada 2011 r. Fakt podania przez Zamawiającego,że systemłą
czności bezprzewodowej VoiP „można zrealizowaćjako podsystem” nie oznacza zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wskazuje na pewnąmożliwość, która nie
obliguje wykonawców do zastosowania takiego rozwiązania. Wświetle tej odpowiedzi,
wykonawcom zapewniono swobodęw zakresie zastosowania takiego lub innego
rozwiązania, pozostawiając powyższe do decyzji wykonawcy. Z tego względu, zarzuty
w odniesieniu do udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie 7, nie mogły
podlegaćrozpatrzeniu.
6. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 8:
W postępowaniu postawiono pytanie o treści: W punkcie 1.c Wymagańtechnicznych
Zamawiający wymaga rozbudowy istniejącej sieciświatłowodowych w ruchach zakładów
górniczych. W zamieszczonej tabeli gdzie podane sąsumaryczne długości dla kabliświatłowodowych nie wyszczególniono miejsc prowadzenia (zabudowy kabli). W związku
z tym pytamy, czy Zamawiający przewiduje budowękabliświatłowodowych w szybach? Na
powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie
przewiduje budowy kabli w szybach.”
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia do pytania mogąświadczyćo tym,że przedmiot umowy
nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, gdyżZamawiający nie wskazuje
ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w wyjaśnieniach jak ma wyglądać
wykonanie przedmiotu zamówienia, w zakresie ułożenia kabliświatłowodowych. Brak
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o miejscu prowadzenia kabli
stanowił podstawędo uznania przez Odwołującego,że sposób prowadzenia kabli zależny
jest od Wykonawcy. Tymczasem w wyjaśnieniu do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający dodaje stwierdzenie (i tylko na nim poprzestaje),że „nie
przewiduje budowy kabli w szybach." Według Odwołującego, przedmiot zamówienia
w związku z ww. wyjaśnieniem, nie jest opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
a Zamawiający w bezpodstawny sposób zaniechał zmian w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w tym zakresie. Zamawiający wyłączył bowiem jeden z możliwych sposób
postępowania, nie precyzując jak wykonanie tego elementu ma nastąpić.
Biorąc pod uwagęudzielonąodpowiedźoraz zarzuty odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż
Odwołujący stawia zarzut opierając sięna hipotetycznym wyobrażeniu,że wyjaśnienia mogąświadczyć,że przedmiot umowy nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Odwołujący jednak nie wykazuje, jaki jest związek wyjaśnienia z opisem przedmiotu
zamówienia. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawarto postanowienia, z których wynika,że Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł postanowienia wskazujące, iżsieciświatłowodowe
nie będąrozbudowywane. Taki wniosek wynika jużz samego pytania, w którym podano,że
z zamieszczonej tabeli gdzie podane sąsumaryczne długości dla kabliświatłowodowych nie
wyszczególniono miejsc prowadzenia (zabudowy kabli). Powyższego zresztąOdwołujący nie
kwestionuje u samej zasady, wskazując jedynie w powyższym zakresie, iżprzedmiot
zamówienia w związku z ww. wyjaśnieniem, nie jest opisany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, a Zamawiający w bezpodstawny sposób zaniechał zmian w SIWZ w tym
zakresie. Zamawiający wyłączył bowiem jeden z możliwych sposób postępowania, nie
precyzując jak wykonanie tego elementu ma nastąpić. Wskazywanym w odwołaniu brakiem
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia obarczona byłaby specyfikacja istotnych
warunków zamówienia od samego początku, co czyni podniesiony zarzut – spóźnionym.
7. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 9:
Pytanie 9 zawierało następująco postawione zagadnienie: W punkcie 1.d Wymagań
technicznych Zamawiający wymaga, aby urządzenia były zabudowane w szafach STTS,
które sąw posiadaniu ruchów zakładów górniczych. W związku z powyższym czy intencją
zamawiającego była integracja systemu lokalizacji załogi, który jest systemem
bezpieczeństwa z systemem transmisji danych technologicznych (Stojak Transmisji
TechnologicznejŚwiatłowodowej), który takim systemem nie jest, pomimo zapisów
w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania
w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku, które mówiąo konieczności
odseparowania systemów bezpieczeństwa od innych systemów stosowanych na
kopalniach? Zamawiający w odpowiedzi podał: „Zgodnie z pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do
SIWZ (specyfikacja techniczna) zamówienie należy zrealizować zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych z 30 kwietnia 2004 roku.”
Według Odwołującego, Zamawiający udzielając wyjaśnieńna zadane pytania wymaga, aby
urządzenia były zabudowane w szafach STTS, wymagając tym samym aby Zamawiający
rozbudował istniejący system zgodnie z Rozporządzeniem. Abstrahując, od faktuże
Zamawiający wybiórczo nie respektuje Rozporządzenia (Pytanie 7), a w innych
bezwzględnie tego wymaga, to należy wskazaćże postępowanie Zamawiającego utrudnia
równieżuczciwąkonkurencję. Wyjaśnienia Zamawiającego dająw tym zakresie możliwość
złożenia prawidłowej, odpowiednio skalkulowanej oferty tylko podmiotowi, który jest
producentem systemu STTS (lub jest podmiotem współpracującym, zależnym, dominującym
w stosunku do tego producenta). Odwołujący podał, iżsystem STTS bierze swojąnazwęod
„Stojak Transmisji TechnologicznejŚwiatłowodowej". Zgodnie z nazwąsystem w swoim
pierwotnym przeznaczeniu miał byćstosowany do przesyłu informacji z urządzeń
technologicznych. Stosowanie systemu w przestrzeniach zagrożonych wybuchem wymusza
przeprowadzenie odpowiednich badańpotwierdzających spełnienie norm tzw. ATEX dla
urządzeństosowanych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Takie badania
przeprowadzająjednostki notyfikowane w specjalnych laboratoriach gdzie ocenie zostaje
poddane samo urządzenia jak i dokumentacja techniczna tegożurządzenia. W związku
z tym jakakolwiek próba ingerencji w system poza zapisami dopuszczenia powoduje
naruszenie i obowiązek przeprowadzenia ponownych badań. Z racji,że komplet
dokumentacji tzw. dopuszczeniowej jest w posiadaniu producenta to bez udziału producenta
procedury tej nie da sięprzeprowadzić, co potwierdza załączony do odwołania wyciąg
z dokumentacji systemu STTS. STTS to nazwa systemu, którego jedynym producentem jest
Timler. System STTS to jest tylko szkieletowa siećświatłowodowa wraz z rozdzielnicami,
a zatem uzależnianie wykonania przedmiotu zamówienia od tego jednego wykonawcy
doprowadza do sytuacji zmonopolizowania wszelkich zamówieńpublicznych w zakresie
wykorzystania tej konstrukcji, gdyżkażdy wykonawca (w tym i innych przetargach)
wykorzystując system musi to zrobićw porozumieniu z jego producentem. Zamawiający tym
samym próbuje ugruntowaćsobie drogęudzielania zamówieńtylko jednemu Wykonawcy,
który może rozbudowaćsystem STTS. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego - na okolicznośćbraku możliwości użycia systemu STTS bez
konieczności współpracy z producentem systemu.
Biorąc pod uwagęudzielonąodpowiedź, w zakresie której Odwołujący upatruje
naruszenia przepisów i zasad ustawy Prawo zamówieńpublicznych, należało stwierdzić, iż
postawiony zarzut – w kształcie i brzmieniu wyartykułowanym w odwołaniu zdaje się
pozostawaćniejako obok udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi. Z niej zaśwynika,że
„Zgodnie z pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna) zamówienie
należy zrealizować zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia
wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku.”
Zarzuty odwołania koncentrująsięna potrzebie współpracy z producentem systemu STTS,
podczas gdy odpowiedźna zadane pytanie w ogóle tego nie dotyczy i wżadnej mierze nie
odnosi siędo tej kwestii. Odpowiedźpowtarza zatem brzmienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r., nie wnosząc zupełnie nowych informacji
w zakresie obowiązków wykonawców, czy teżopisu przedmiotu zamówienia. Budowanie
zatem w odwołaniu argumentacji w odniesieniu do tak ujętej odpowiedzi sprowadza się
w istocie do kwestionowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 10 listopada
2011 r. Analiza treści odwołania w powyższym zakresie wskazuje, iżOdwołujący nie stawia
ani jednego zarzutu co do udzielonej odpowiedzi, zaśzawarte w tej części rozważania
koncentrująsięna rozumieniu pojęćużytych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z 10 listopada 2011 r. (stojak STTS) oraz formułowaniu zastrzeżeńw odniesieniu do tych
postanowień, które wżaden sposób nie uległy zmianie od 10 listopada 2011 r. Tym samym,
bezprzedmiotowym okazał siętakże wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
na okolicznośćbraku możliwości użycia systemu STTS bez konieczności współpracy
z producentem systemu. Niezależnie od tego zwrócićnależało w tym miejscu uwagę,że
Zamawiający w ramach stanowiska w postępowaniu, prezentowanego w odpowiedzi na
odwołanie załączył oświadczenie producenta stojaków STTS, zgodnie z którym zobowiązał
sięOn do „stosowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
(niedyskryminowania) każdego podmiotu, który w przedmiotowym postępowaniu zwróci się o
dokonanie zmian, modernizacji czy recertyfikacji Stojaków Transmisji Technologicznej Światłowodowej (STTS) w zakładach górniczych, których w/w postępowanie dotyczy”.
8. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 10:
Na pytanie 10, czy Zamawiający dopuszcza dostawęnowych lamp z zabudowanym
transponderem w przypadku gdy posiadane przez Zamawiającego lampy nie będąspełniać
warunków technicznych do zabudowy transponderów? Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż
„Dostawa nowych lamp nie jest przedmiotem tego przetargu. Należy spełnić pkt. II. 1. e)
Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna), czyli zintegrować oferowany transponder
z posiadanymi przez Zamawiającego lampami w uzgodnieniu z producentem lamp.”
Wobec tak dokonanej odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący argumentuje iżZamawiający
nie dopuszcza możliwości dostawy nowych lamp (nawet spełniających wymogi przepisów
prawa) wraz z przedmiotem zamówienia, a także po raz kolejny uzależnia wykonanie
zamówienia od współpracy z podmiotem trzecim. Z tak postawionym wymogiem, Odwołujący
nie jest w stanie oszacowaćkosztów i przedstawićrzetelnej oferty. Przedmiotowe
wyjaśnienie stanowi w istocie zmianęistotnych warunków zamówienia (poprzez nakazanie
współpracy z producentem lamp). Powyższe wyjaśnienia nadto ograniczają, utrudniają
uczciwąkonkurencjęstawiając w uprzywilejowanej pozycji podmioty, które współpracują
z producentem lamp. Lampy, w których mająbyćzabudowane transpondery musząspełniać
określone, rygorystyczne wymagania. Każda ingerencja w te lampy wymaga dodatkowych
testów i zaświadczeńzwiązanych z wymaganiami norm bezpieczeństwa. Lampa musi być
certyfikowana przez podmiot posiadający jej dokumentacjęrazem z transponderem.
Właścicielem tej dokumentacji jest tylko jej producent. Nie ma możliwości prawnych,żeby
zmian i certyfikacji dokonał inny podmiot, gdyżtransponder jest podzespołem lampy.
Odwołujący może zatem jedynie przekazaćpodzespół producentowi lampy i tylko ten
producent może jącertyfikować. Producent lamp będąc jedynym uprawnionym do
wprowadzania podzespołów do lamp, jako jedyny teżmoże oddaćjądo wymaganych badań
CSRG (po wprowadzeniu podzespołu). Zatem Zamawiający preferuje jeden podmiot, który
ma uczestniczyćw wykonaniu przedmiotu zamówienia (tj. producent lamp z którego dostaw
obecnie korzysta - Elektrometal S.A. z siedzibąw Cieszynie). Odwołujący złożył teżwniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćbraku samodzielnej możliwości
zabudowania transponderów w lampach przez Wykonawcęoraz uzależnienia prawidłowego
wykonania zamówienia od konkretnego podmiotu trzeciego. Zdaniem Odwołującego, jedyną
możliwościązachowania uczciwej konkurencji jest dostawa nowych lamp przez wyłonionego
wykonawcę. Według Odwołującego, Zamawiający wskazuje,że transpondery musząbyć
zabudowane w lampach przez niego posiadanych - ten opis przedmiotu zamówienia jest
niewystarczający i narusza podstawowe założenia ustawy, jakim jest racjonalne
wydatkowanieśrodków publicznych. Na chwilęobecnąna rynku dostępne sąlampy różnych
producentów, które mogąbyćużytkowane u Zamawiającego. Zamawiający stawia natomiast
warunek, aby transpondery były zabudowane w obecnie posiadanych lampach. W przypadku
zmiany dostawcy lamp do Zamawiającego, przedmiot tego zamówienia może okazaćsię
bezużytecznym, gdyżprzełożenie transponderów wprost do innej lampy nie będzie możliwe.
Odwołujący argumentuje, iżZamawiający zamierza w przyszłości dokonaćzakupu większej
ilości lamp więc zakaz zastosowania innej lampy jest tym bardziej nieuzasadniony.
Biorąc pod uwagętreśćudzielonej odpowiedzi a także zarzuty wobec niej
postawione, stwierdzićnależało, iżzarzut – co do zasady - jest zarzutem wobec specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ukształtowanej 10 listopada 2011 r. i jako taki jest
spóźniony. Na uwagęzasługuje okoliczność,że wświetle brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r. czytelnym było,że zamówienie nie obejmuje
dostawy nowych lamp górniczych, a jedynie jest nim objęte zintegrowanie oferowanego
transpondera z posiadanymi przez Zamawiającego lampami. Dostrzeżenia wymaga także,że odpowiedźw powyższym zakresie stanowi ustosunkowanie sięprzez Zamawiającego do
wniosku wykonawcy o zmianęopisu przedmiotu zamówienia – o dopuszczenie możliwości
dostawy w ramach zamówienia nowych lamp, czego nie przewiduje specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. Także zadane pytanie wprost wskazuje,że zadający je wyczytał
z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek wbudowania
transponderów bez dostawy nowych lamp, skoro dopiero o to wnioskuje, wskazując, na
sytuację„gdy posiadane przez Zamawiającego lampy nie będą spełniać warunków
technicznych do zabudowy transponderów”. W tym zakresie, w którym Odwołujący
kwestionuje niemożnośćzaoferowania nowych lamp - zarzuty sąwięc spóźnione. Na
obecnym etapie zatem nie jest dopuszczalnąrewizja postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, analiza zasadności wkomponowania urządzeńw posiadane przez
Zamawiającego lampy, bez możliwości – postulowanej przez Odwołującego – dostawy
nowych lamp. Racjonalność, celowośćczy dopuszczalnośćtakiegożądania - nie
przesądzając o zasadności rozważańpoczynionych przez Odwołującego – na obecnym
etapie nie może byćbadana, skoro postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazujące na to,że przedmiotem zamówienia jest zabudowa transponderów
w posiadanych przez Zamawiającego lampach zawarto w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jużw dniu 10 listopada 2011 r.
Co do argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego, zgodnie z którą
wprowadzono powyższąodpowiedziąnowy element – koniecznośćuzyskania uzgodnienia
z producentem lamp w zakresie integracji oferowanego transpondera z lampami: zarzut jest
bezpodstawny. Skoro Zamawiający dysponuje aktualnie lampami i jego intencjąjest
opatrzenie ich dodatkowym elementem w postaci transpondera, i jeśli przepisy wymagają
w związku z tym dokonania czynności formalnych takich jak aktualizacja dokumentacji lamp -
trudno oczekiwać, by Zamawiający nie mógł, tak uzasadnionej potrzeby zrealizować. Jeśli
takie czynności wymagająuzgodnienia z producentem lamp, modyfikacji ich dokumentacji –
wykonawca, który będzie wykonywał zamówienie musi sięliczyćz takąkoniecznością, z tym,że rzecząZamawiającego jest zapewnienie takiej współpracy z producentem lamp. Na
gruncie przedmiotowego stanu faktycznego – Zamawiający wykazał powyższe. Uczynił to
w odpowiedzi na odwołanie, niemniej jednak Odwołujący kwestionuje samązasadę
w zakresie konieczności uzyskania takiego uzgodnienia, nie zaśbrak zapewnienia przez
Zamawiającego,że taka współpraca producenta będzie możliwa a także określenia zasad tej
współpracy.
Powyższe czyniło zarzut postawiony w powyższym zakresie – niezasadnym, zaś
wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako dotyczący okoliczności
bezspornych – zbędnym. Okolicznośćkonieczności współpracy z podmiotem trzecim –
producentem lamp jest między stronami bezsporna, Zamawiający nie kwestionujeże jest
ona wymagana, wyraźnie wynika to równieżz udzielonej odpowiedzi. W tych warunkach
przeprowadzenie dowodu na okoliczność„braku samodzielnej możliwości zabudowania
transponderów w lampach przez Wykonawcę oraz uzależnienia prawidłowego wykonania
zamówienia od konkretnego podmiotu trzeciego” dotyczy okoliczności, co do której nie ma
sporu między stronami. Odwołujący nie podnosi zaśzarzutów,że ta współpraca jest
niemożliwa czy utrudniona, takiego teżwniosku nie można wywieśćna podstawie udzielonej
odpowiedzi. Zamawiający wreszcie, w ramach stanowiska w postępowaniu (odpowiedźna
odwołanie), uprzedzając ewentualne wątpliwości jakie mogąco do zasad i warunków tej
współpracy pojawićsię, wświetle udzielonej odpowiedzi, złożył oświadczenia producenta
lamp, zgodnie z którym „przeprowadzi postepowania certyfikacyjne i opiniujące z każdym
z uczestników w/w postepowania i będzie traktował potencjalnych wykonawców
równoważnie”.
9. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 11:
Pytanie 11, brzmi: w punkcie 2.a Wymagańtechnicznych Zamawiający wymaga aby część
stacyjna powierzchniowa była nierozłącznym elementem części stacyjnej systemu z pkt II 1
oraz,że siećświatłowodowa powinna byćwspólna dla systemów z pkt II 1 oraz II.2.
W związku z tym pytamy, czy Zamawiający wziął pod uwagęprzepisy w sprawie
dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, które
wymagająby systemy bezpieczeństwa a takim jest system lokalizacji załogi, pracowały
w wydzielonych sieciach informatycznych? W związku z powyższym czy należy rozumieć,że
intencjązamawiającego było umożliwienie współpracy systemu lokalizacji z systemem
STTS. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczania wyrobów do
stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30.04.2004, nie jest możliwa integracja
systemów bezpieczeństwa z innymi systemami. Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający
wymaga aby system był wykonany zgodnie z przepisami, w tym zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych z 30 kwietnia 2004 roku, na co wskazuje pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do SIWZ
(specyfikacja techniczna).”
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone w związku z zadanym pytaniem
jednoznacznie wskazują,że tylko podmioty będące producentem STTS lub z nim związane
mogąwykonaćzamówienie bez naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Zdaniem Odwołującego, udzielona odpowiedźnie jest odpowiedziąna zadane pytanie
zadane przez Wykonawcę, w związku z czyn narusza postanowienia art. 38 ustawy.
Odwołujący podniósł także, iżuzależnienie wykonania systemu od współpracy (zgody) z tym
producentem jest nieuzasadnione. Wymaganie współpracy Zamawiającego z producentem
STTS możeświadczyćjedynie o złej woli i bezkrytycznym naruszaniu przepisów ustawy.
Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczność
możliwości użycia przez wykonawcęsystemu STTS, bez współpracy z jej producentem.
Tak postawiony zarzut jest bezzasadny – w części, w jakiej wskazuje,że nie
udzielono odpowiedzi. Pytanie dotyczyło przedmiotu zamówienia – sposobu jego wykonania
i odpowiedźniesie taki zakres informacji,że możliwe było wywnioskowanie intencji
Zamawiającego. Udzielono odpowiedzi, zgodnie z którąsystem ma byćwykonany zgodnie
z przepisami, w tym zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia
wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku,
zatem Zamawiający wyraźnie podał,że Zamawiający wziął pod uwagęte przepisy, których
dotyczyło pytanie. Udzielona odpowiedźzawiera zatem ustosunkowanie siędo
postawionego pytania. Biorąc pod uwagę,że dalsza częśćpytania stanowiła ogólną
konstatację, iżzgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30.04.2004, nie jest
możliwa integracja systemów bezpieczeństwa z innymi systemami, bez postawionego
wyraźnie pytania, należało uznać,że zdanie to stanowi dopełnienie postawionego pytania
i w tym kontekście odpowiedźZamawiającego pozwala uznać, iżna postawione pytanie
udzielono odpowiedzi.
Lektura uzasadnienia postawionego w tej mierze zarzutu wskazuje,że w pozostałym
zakresie stanowi ono polemikęz treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, której
kształt został podany do wiadomości w dniu 10 listopada 2011 r. Nie sposób bowiem
podzielićstanowiska Odwołującego, iżwyjaśnienia złożone w związku z zadanym pytaniem
jednoznacznie wskazują,że tylko podmioty będące producentem STTS lub z nim związane
mogąwykonaćzamówienie bez naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Z odpowiedzi nie wynika nic, co by wskazywało, choćby pośrednio na to,że zamówienie
może wykonaćproducent STTS lub podmiot z nim związany. Odpowiedźwskazuje tyle tylko,że przedmiot należy wykonaćzgodnie z odpowiednimi przepisami -ścieżka wnioskowania
na jej podstawie o możliwości wykonania zamówienia tylko przez ograniczony krąg
podmiotów albo o konieczności współpracy z producentem STTS nie znajduje w treści tej
odpowiedzi uzasadnienia.
Powyższe przemawiało za uznaniem bezzasadności postawionego w tej mierze
zarzutu. Z tego teżpowodu, oddaleniu podlegał wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, na okolicznośćmożliwości użycia przez wykonawcęsystemu STTS, bez
współpracy z jej producentem, jako pozostający bez związku z kwestionowaną
w odwołaniu odpowiedziąna zadane pytanie. Skoro w odpowiedzi tej Zamawiający wżaden
sposób nie wypowiedział sięna temat opisanego jużw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w dniu 10 listopada 2011 r. systemu STTS, to prowadzenie dowodu na
okoliczności nie wyartykułowane w odpowiedzi na pytanie nr 11 pozostaje niejako obok
kwestionowanego zagadnienia (rozumianego jako treśćodpowiedzi na pytanie 11), nie może
miećzatem znaczenia dla rozstrzygnięcia podniesionego zarzutu.
10. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 12:
Na pytanie 12, o treści: „W punkcie 4.1 o Wymaganie dodatkowe Zamawiający podaje
koniecznośćdołączenia Certyfikatu BadańTypu WE systemu ochronnego przeznaczonego
do użytku. Czy Zamawiający rozumie przez to Certyfikaty Typu WE dla urządzeń
ochronnych, które sąelementem składowym systemu bezpieczeństwa, gdyżdla systemu
bezpieczeństwa wymagane jest jedynie dopuszczenie do stosowania w podziemnych
zakładach górniczych wydane przez Prezesa WUG?”, Zamawiający udzielił odpowiedzi,
zgodnie z którą: „Należy spełnić wymagania określone w pkt II.4.1) o), w tym określone tam
wymagania dotyczące urządzeń ochronnych.”
Według Odwołującego, Zamawiający nie udziela odpowiedzi na zadane przez wykonawcę
pytanie, naruszając tym samym przepis art. 38 ustawy - Zamawiający nie potwierdził, ani też
nie zaprzeczył czy wymaga od Odwołującego dopuszczenia wydanego przez Prezesa WUG,
dopuszczając siętym samym naruszenia przepisów w zakresie opisania przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia sensu stricte,
to nie wymaga on urządzeńochronnych. Celem urządzeńochronnych jest przerywanie
płomienia, tłumienie wybuchów, odciążanie działania przedmiotu chronionego itp. Taki
system nie wydaje siębyćkonieczny w przypadku gdy mamy do czynienia z używaniem
lamp, które nie sąprzedmiotami mogącymi np. wybuchnąć. Natomiast Zamawiający mógłby
ewentualnie wymagaćuzyskania dopuszczenia przedmiotu przez Prezesa WUG.
Zarzut – w części, w której wskazuje na nieudzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi jest
bezzasadny: Zamawiający odesłał do pkt II.4.1) o), który przewiduje, iżwykonawca
zobowiązany jest dołączyćdo oferty:
Certyfikat BadańTypu WE dla wszystkich urządzeń
i podzespołów systemu przeznaczonych do użytkowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem zgodnie z Dyrektywą94/9 WE (ATEX) (Rozporządzenie MG z dnia 22.12.2005 r.
Dz.U. Nr 263 poz. 2203); Certyfikat BadańTypu WE systemu ochronnego przeznaczonego
do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem zgodnie z Dyrektywą94/9 WE (ATEX)
(Rozporządzenie MG z dnia 22.12.2005 r. Dz.U. Nr 263 poz. 2203), Dokumentację
techniczno-ruchowąsystemu bezpieczeństwa lokalizacji i ewidencji załogi. Dokumentacja
winna obejmowaćwszystkie wymagane niniejsząspecyfikacjąfunkcje określone w pkt. II;
dopuszczenie Prezesa WUG systemu bezpieczeństwa lokalizacji i ewidencji załogi;
propozycjęsposobu realizacji zadania, wykaz proponowanych urządzeńdo realizacji
zadania (typy urządzeń), schematy jednokreskowe połączeńurządzeńwchodzących w skład
systemu lokalizacji i ewidencji załogi oraz logistyki materiałów.
W zakresie, w jakim postawiony zarzut zawiera polemikęz postawionym wymaganiem
złożenia konkretnego dokumentu (Certyfikatu Typu WE dla urządzeńochronnych)
i wskazuje na celowośćpoprzestania jedynie na dopuszczeniu do stosowania
w podziemnych zakładach górniczych wydanym przez Prezesa WUG, stwierdzenia wymaga,że udzielona przez Zamawiającego odpowiedźtej kwestii nie dotyka więc i zarzut nie ma
oparcia w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego, a stanowi polemikęz brzmieniem
specyfikacji. Wbrew twierdzeniu odwołania, pytanie nie dotyczyło tego, czy trzeba złożyć
Certyfikaty Typu WE dla urządzeńochronnych, które sąelementem składowym systemu
bezpieczeństwa a raczej sugestię, iżmimo brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ten dokument nie jest właściwy. W powyższym zakresie mamy zatem do
czynienia z polemikąz brzmieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na
kwestionowanie której termin jużupłynął. Wbrew stanowisku prezentowanemu w odwołaniu,
tąodpowiedziąZamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia ani jego zmiany.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7, art. 22 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3, art. 30, art. 38 ust.
1 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez utrudnianie Wykonawcom dostępu do
rynku. Wobec powyższego, brak jest także podstaw do uznania, iżzachodząprzyczyny
uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, jak to wskazywałożądanie zawarte w odwołaniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono
uzasadnione
koszty
Zamawiającego,
stanowiące
wynagrodzenie
pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł, to jest wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Log - Tech spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Zabrzu, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcęLog -
Tech spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu
tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego Log - Tech spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Zabrzu, na rzecz Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA w Jastrzębiu
Zdroju kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2758/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „budowę systemu lokalizacji i ewidencji pracowników oraz
logistyki materiałów na dole i powierzchn; KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Borynia i Ruch
Zofiówka oraz KWK JAS-MOS z wykorzystaniem posiadanych przez Zamawiającego
systemów transmisji technologii światłowodowej STTS” z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr
113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2011/S 219-356748 w dniu 15 listopada 2011r.
Odwołujący w dniu 23 grudnia 2011 r. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
z dnia 14 grudnia 2011r. podjętych w przedmiocie wyjaśnieńtreści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1. art. 7 Prawo zamówieńpublicznych, poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
naruszenie uczciwej konkurencji, dowolnąeliminacjętechnologii wykonania przedmiotu
zamówienia bez uzasadnionej przyczyny, przygotowanie postępowania w sposób nie
zapewniający bezstronności i obiektywizmu,
2. art. 22 ust. 1 Prawo zamówieńpublicznych, poprzez określenie bezpodstawnie
nadmiernie rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu, które sąniezasadne i które zmierzajądo ograniczenia uczciwej
konkurencji,
3. art. 29 ust. 1, 2, 3 Prawo zamówieńpublicznych, poprzez niejednoznaczne,
niewyczerpujące, utrudniające konkurencjęopisanie przedmiotu zamówienia, w tym
niezasadnąeliminacjętechnologii wykonania przedmiotu zamówienia,
4. art. 30 Prawo zamówieńpublicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający wymagane normy bezpieczeństwa, w tym przepisy prawa powszechnie
obowiązującego,
4. art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez nie udzielenie wyjaśnień
w związku z zadanymi pytaniami oraz dokonanie nieuzasadnionych zmian w SIWZ,
5. art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez utrudnianie Wykonawcom dostępu do rynku.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawiłżądania:
1. nakazania powtórzenia czynności Zamawiającego, poprzez dokonanie prawidłowych
wyjaśnieńi zmian w SIWZ - w zakresie utrudniającym konkurencję, stawiającym nadmierne
nieuzasadnione technologicznie wymagania, ewentualnie:
2. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn
określonych w art. 97 ust. 1 pkt. 7 ustawy (na posiedzeniu Odwołujący sprostował omyłkowo
podanąpodstawęna: art. 93 ust. 7 ustawy);
3. nakazania Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia w sprawie, w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, poprzez usunięcie konieczności współpracy wykonawcy z podmiotami trzecimi;
4. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu poniesionych kosztów
związanych z wniesieniem odwołania, w tym kosztów zastępstwa prawnego i kosztu opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodów z:
- przesłuchania stron na okoliczności podniesione przez Odwołującego,
- opinii biegłego sądowego wyznaczonego z listy biegłych sądowych prowadzonej przez
prezesa właściwego sądu okręgowego na okoliczności wskazane w treści odwołania,
- dokumentów w postaci Instrukcji obsługi stojaka STTS, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na Budowę systemu monitorowania mogracji załogi oraz logistykli materiałóD.
na dole i powierzchni kopalni w oparciu o posiadane przez JSW SA KWK „Pniówek” systemy
MCA – 1000 oraz STTS.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iżw dniu 14 grudnia 2011r. Zamawiający,
w związku z zapytaniami wykonawców odnośnie treści SIWZ, udzielił wyjaśnieńna zadane
pytania, zmieniając przy tym treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynność
ta, zdaniem Odwołującego, zawiera szereg postanowień, które w sposób nierówny traktują
podmioty ubiegające sięo zamówienie publiczne i skutkuje tym,że prowadzone
postępowanie uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i niezasadnie wyeliminuje
z przetargu wielu przedsiębiorców. Określenie przez Zamawiającego w wyjaśnieniach do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia, powinno odbywaćsię
z uwzględnieniem przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
stanowiącego,że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniaćuczciwej
konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu – powiązanych
z przedmiotem zamówienia - powinno wypełniaćdyspozycjęart. 22 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz powiązanego z normąart. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, ustalenie warunków faktycznej zdolności danego wykonawcy do
wykonania zamówienia nie może prowadzićdo nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.
Każde odstąpienie od powyższych zasad przez formułowanie warunków nadmiernych,
niczym nieuzasadnionych należy uznaćza działanie niedopuszczalne wświetle
obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwłaszcza art. 7, art. 22
oraz art. 29 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia do
pytańi zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie spełniająwymagańrównego
traktowania wykonawców, a także ograniczająwykonawcom dostęp do rynku wświetle
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na dwanaście udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi,
które Jego zdaniem, prowadządo naruszenia przepisów ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
RNT sp. z o.o. w Cieszynie oraz Elektrometal SA w Cieszynie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego. Po stronie Odwołującego przystąpił
wykonawca Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o.
w Katowicach, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego.
Na posiedzeniu a także w piśmie z dnia 4 stycznia 2012 r. Zamawiający wniósł
o odrzucenie odwołania, argumentując,że odwołanie skierowane jest wobec brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została zamieszczona na stronie
Zamawiającego w dniu 10 listopada 2011 r., zatem odwołanie – zgodnie z treściąart. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych należało wnieśćw terminie 10 dni
liczonych od tej daty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, odwołanie nie podlega odrzuceniu. Podstawy
odrzucenia odwołania enumeratywnie wymienia art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, lecz zarzuty
osadzone w argumentacji, która wskazuje na zaistnienie podstawy do odrzucenia odwołania
nie mogąbyćrozpatrywane.
Na gruncie przedmiotowej sprawy, analiza podniesionych w odniesieniu do
wskazanych odpowiedzi Zamawiającego na pytania do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zarzutów prowadzi do konkluzji, iżzarzuty – w pkt 2 i 3 – po części, 4-10, oraz
11 i 12 – po części, skierowane sąwobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Termin na zakwestionowanie postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia biegł od dnia jej zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego
(10 listopad 2011 r.) i nie może byćprzywrócony przez czynnośćodpowiedzi na pytania –
w zakresie, w jakim Zamawiający udzielając odpowiedzi nie wykroczył poza brzmienie
specyfikacji. W zakresie stwierdzenia, które postanowienia zostały zamieszczone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu podanym do wiadomości
wykonawców w dniu 10 listopada 2011 r., które zaśuległy zmianie (zostały dodane przy
okazji udzielania odpowiedzi w dniu 14 grudnia 2011 r.), wobec zawartości merytorycznej
odpowiedzi na zadane pytania, nie była konieczna pogłębiona analiza czy symulacja, by
stwierdzić,że podnoszone przez Odwołującego okoliczności – adresowane wobec
odpowiedzi na pytania mogły i powinny byćpodnoszone w odniesieniu do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w terminie przewidzianym na jej kwestionowanie. Dla
dokonania tej oceny, w szczególności zmierzającej do stwierdzenia czy i które zarzuty
zostały postawione w terminie nie wydaje siękoniecznym prowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu telekomunikacji górniczej. Podkreślenia wymaga przy tym,że poprzez
sam fakt udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie reaktywuje sięprawo wykonawców do kwestionowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, który pozostał niezmieniony. W
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach - w ramach odpowiedzi na pytanie 3,
Zamawiający wprowadził dodatkowe elementy, których w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w brzmieniu ukształtowanym w dniu 10 listopada 2011 r. nie było – dopisując do
uprzednio wyartykułowanego wymagania zdanie: urządzenia transmisji danych powinny być
zabudowane w szafach STTS, które posiadająruchy zakładów górniczych. To samo dotyczy
odpowiedzi na pytanie 10, gdzie w ramach odpowiedzi na pytanie nastąpiła zmiana, poprzez
podanie,że integracji oferowanego transpondera z lampąnależy dokonać„w uzgodnieniu
z producentem lamp”.
Nie można zaakceptowaćpoglądu, zgodnie z którym Odwołujący może w każdej
chwili złożyćodwołanie na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, choćjej
ewentualna wada – nie przesądzając, czy zaistniała - była mu znana jużwcześniej.
Prowadziłoby to bowiem do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania; takie odwołanie
można byłoby wnosićniezależnie od wcześniejszego poznania niedoskonałości specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jeśli tylko Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie
wobec jej treści, nawet jeśli taka odpowiedźnie wnosi niczego nowego.
W rozpoznawanej sprawie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
ujawniona wykonawcom 10 listopada 2011 r.. Tymczasem rozpoznawane odwołanie
wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2011 r., a więc – w zakresie zarzutów
kierowanych wobec odpowiedzi na pytania 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, a także 10 – w części, 11 i 12
– w części - z uchybieniem terminu, przewidzianego prawem.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Zatem odwołanie wniesione w dniu 23 grudnia 2011 r. – w odniesieniu do
wskazanych odpowiedzi Zamawiającego w istocie stanowi kwestionowanie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i jako takie, te zarzuty podniesione zostały po upływie
terminu określonego w ustawie.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Stwierdzićnależało,że wykonawca posiada interes
w kwestionowaniu udzielonych odpowiedzi – jeśli ich skutkiem może byćzmiana specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, która narusza interesy wykonawcy. Także w zakresie
zarzutu zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania należy przypisaćOdwołującemu
posiadanie interesu – brak odpowiedzi na zadane pytania może stanowićprzeszkodę,
utrudniającąwłaściwe sformułowanie i prawidłowąkalkulacjęoferty.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowanąw odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), czynnośćZamawiającego udzielenia
odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zmian
specyfikacji, uznano,że w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, mogło
miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak,
uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono
okoliczności:
1. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 1:
Na pytanie wykonawcy, czy w celu potwierdzenia spełnienia wymagania SIWZ, w zakresie
wymagania dodatkowego, aby transpondery zamontowane w lampach nie zakłócały
prawidłowego działania zainstalowanego w górniczych lampach osobistych nadajników
GLON, należy przedstawićopinięCSRG potwierdzająca spełnienie przepisu par. 614 pkt. 2
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych wraz z późniejszymi zmianami – Dz. U. nr 124 poz. 863 z 2006 r.
przynajmniej dla jednego typu lampy wyposażonej w nadajnik GLON, Zamawiający udzielił
odpowiedzi o treści: „Zamawiający wymaga aby zaoferowany System spełniał wymagania
określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. par. 614 pkt 2.
Wymagania zostały sformułowane w SIWZ w pkt. II. 4. 2) e).”
Odwołujący w zakresie udzielonej odpowiedzi argumentuje, iż:
- odpowiedźnie rozstrzyga jednoznacznie wątpliwości Wykonawcy, ani tym bardziej nie jest
odpowiedziąna zadane przez Wykonawcępytanie;
- w innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego, na podobne przedmioty
zamówienia takie dokumenty były wprost wymagane. Dlatego teżwątpliwości Odwołującego,
w związku z brakiem jednoznacznej odpowiedzi, sąuzasadnione;
- Odwołujący powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów, ZA UZP z 13 października 2006 r.,
UZP/ZO/0-2602/06, (LexPolonica nr 1968201).
Analiza udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na postawione pytanie
wskazuje, iżZamawiający powołując sięna wskazane w odpowiedzi Rozporządzenie,
odesłał do jego treści. W tym zakresie należy także miećna uwadze tęjednostkęredakcyjną
powołanego Rozporządzenia, do której nawiązuje pytanie, i którąwskazuje udzielona
odpowiedź. Odesłanie do przepisów, które nie wymagajązłożenia opinii CSRG, jakiej
dotyczyło postawione pytanie, pozwala na odczytanie intencji Zamawiającego, skoro
Rozporządzenie, w § 614 pkt 2 nic na ten temat nie mówi. Zgodnie z § 914 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r., który wskazał w odpowiedzi
Zamawiający, Lampy osobiste pracowników zatrudnionych w wyrobiskach, w tym ratowników
górniczych, wyposaża się w górnicze osobiste nadajniki lokacyjne, przystosowane do
emitowania sygnału przez co najmniej 7 dni”.
Podkreślenia przy tym wymaga,że postępowanie o zamówienie publiczne jest
postępowaniem w obrocie profesjonalnym i przez ten pryzmat należy postrzegaćzdolność
jego uczestników do odczytania informacji podawanych w postępowaniu. Odpowiedź
udzielona przez Zamawiającego, w powyższym zakresie odsyłająca do przepisu
Rozporządzenia, w którym nie zawarto informacji dotyczących wymagania opinii CSRG
niesie dla wykonawcy czytelnąinformację,że taki dokument nie jest wymagany. Potwierdził
to także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazując, iż„Opinia CSRG nie jest
wymieniona, więc Zamawiający jej nie wymaga.”
Powyższe determinuje wniosek,że nie potwierdziły sięzarzuty stawiane w zakresie
zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytanie 1.
2. W zakresie zarzutów kierowanych do odpowiedzi na pytanie 2 i 3:
Na pytanie 2, czy w opisie przedmiotu zamówienia mowa jest o wykorzystaniu posiadanych
przez Zamawiającego systemów transmisji technologiiświatłowodowej STTS, i czy
Zamawiający udostępni do realizacji zadania istniejącąinfrastrukturęświatłowodowąwraz
z posiadanądokumentacjątej sieci oraz czy Zamawiający udostępni do realizacji zadania
urządzenia systemu STTS wraz z posiadanądokumentacjątego systemu, Zamawiający
podał: „Zamawiający udostępni do realizacji zadania istniejącą infrastrukturę światłowodową
wraz z posiadaną dokumentacją tej sieci oraz urządzenia systemu STTS wraz z posiadaną
dokumentacją tego systemu.”
Na pytanie 3, dotyczące tego,że w Specyfikacji Technicznej w punkcie Wymagania
Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a) postawiono wymaganie, aby urządzenia
transmisji danych powinny byćzabudowane w szafach STTS, które sąw posiadaniu
zakładów górniczych. Czy w przypadku, gdy w istniejących szafach STTS nie będzie miejsca
na zabudowędodatkowych urządzeńtransmisyjnych Zamawiający umożliwi zabudowęprzez
Wykonawcędodatkowych szaf spełniających analogiczne funkcje do szaf STTS,
Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający informuje, że miejsca w szafach STTS jest
wystarczająco. Gdyby jednak z uwagi na specyfikację oferowanego rozwiązania miejsca było
za mało, to należy szafy STTS rozbudować w porozumieniu z producentem szaf, a następnie
zaktualizować dokumentację techniczną dotyczącą rozbudowywanej szafy.”
Jednocześnie Zamawiający dokonał czterech modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dopisując każdorazowo do dotychczasowego brzmienia w analogicznych
postanowieniach o treści: „urządzenia transmisji danych powinny byćzabudowane w szafach
STTS, które posiadająruchy zakładów górniczych.” dodatkowe zdanie, w związku z czym
dotychczasowe postanowienia uzyskały brzmienie: „urządzenia transmisji danych powinny
byćzabudowane w szafach STTS, które posiadająruchy zakładów górniczych. Zamawiający
dopuszcza możliwośćwykonania przez Wykonawcęrozbudowy szaf STTS w porozumieniu
z producentem szaf. W następstwie takiej operacji Wykonawca zobowiązany jest
zaktualizowaćdokumentacjętechnicznądotyczącąrozbudowywanej szafy.”
Odwołujący – wobec tak udzielonych odpowiedzi oraz modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, argumentuje, iżZamawiający nie wywiązał sięz obowiązku
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
ponadto opisania przedmiotu umowy w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji,
a także udzielił odpowiedzi w sposób budzący wątpliwości. Odpowiedźzmusza
potencjalnego wykonawcędo realizacji rozbudowy systemu STTS w porozumieniu
z producentem STTS. Takich wymagańZamawiający nie powinien stawiaćprzy udzielaniu
zamówienia publicznego, gdyżten zapis gwarantuje udział producenta STTS tj. Firmy Timler
Zakład
Elektrotechniki
Budowlanej
i
Przemysłowej,
inż.
Mieczysław
Timler,
a tym samym utrudnia w przedmiotowym postępowaniu uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający doprowadza do sytuacji, w której każdorazowe
wykonanie zamówienia związanego z użyciem systemu STTS jest uzależnione od zgody
i współpracy firmy Timler, a zatem w niedopuszczalny sposób zmonopolizował dostawy w
tym zakresie. Odwołujący argumentuje,że Zamawiający poprzez udzielenie wyjaśnieńdo
pytania 2 i 3 oraz dokonanie zmian w SIWZ, w sposób uprzywilejowany traktuje jednego
wykonawcę(lub kilku wykonawców), stawiając mu „mniejsze" wymagania niżinnym. Po tak
sformułowanych wyjaśnieniach oraz zmianie specyfikacji, rozbudowa systemu STTS realnie
możliwa jest przez producenta tego systemu lub ewentualnie przez podmiot współpracujący
z tym producentem. W związku z tym Zamawiający stosuje pewne preferencje podmiotowe
co do tego wykonawcy, ograniczając jednocześnie zasady uczciwej konkurencji.
Wykorzystanie systemu STTS wiąże sięz koniecznościąnaruszenia struktury systemu
i
zabudowaniem
nowych
typów
urządzeń.
Powyższe
powoduje
konieczność
przeprowadzenia dodatkowej procedury certyfikacji systemu po wprowadzonych zmianach.
Procedurętakąmoże przeprowadzićproducent systemu w notyfikowanej jednostce
certyfikującej. Zatem Zamawiający wymaga aby wykonawca nie będący producentem
systemu STTS porozumiał sięz producentem tegożsystemu, co w przypadku
zainteresowania tegożproducenta postępowaniem przetargowym, może okazaćsięwątpliwe
albo po prostu niemożliwe. Według Odwołującego, Zamawiający dopuścił możliwość
wykonania przez wykonawcęrozbudowy szaf STTS, ale w porozumieniu z producentem tych
szaf STTS. Tym samym Zamawiający dla jednego wykonawcy uzależnia wykonanie
zamówienia od zgody innego podmiotu, natomiast dla wykonawcy, który jest producentem
tych szaf (lub pozostaje w zależności z tym producentem) praktycznie tego warunku nie
stawia, co za tym idzie wykonawca ten jest w takim stanie uprzywilejowany. Zdaniem
Odwołującego, założenie,że wykonawca ma współpracowaćz producentem systemu,
uniemożliwia Odwołującemu dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia. Producent systemu
STTS może bowiem postawićOdwołującemu zaporowy „warunek finansowy", którego
wykonawca nie jest w stanie przewidziećskładając swojąofertę. Ponadto z takim
„warunkiem finansowym" nie spotka sięwykonawca, który jest producentem szaf STTS.
Biorąc pod uwagęprzytoczone wyżej wyjaśnienia specyfikacji oraz jej modyfikacjęa
także podniesione w tym zakresie zarzuty, stwierdzićnależało, iż:
- Odwołujący nie formułuje zarzutów w zakresie odpowiedzi na pytanie 2, a jedynie na
podstawie zawartych tam wyjaśnieńprowadzi wnioskowanie, co do znaczenia odpowiedzi na
pytanie 3;
- w wyniku modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie uległo zmianie jej
brzmienie w zakresie zasadniczego opisu przedmiotu zamówienia, jakie Zamawiający zawarł
w specyfikacji – w kształcie upublicznionym w dniu 10 listopada 2011 r. Bez zmian pozostało
zatem postanowienie Specyfikacji Technicznej w pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a), gdzie
postawiono wymaganie, zgodnie z którym „urządzenia transmisji danych powinny być
zabudowane w szafach STTS, które są w posiadaniu zakładów górniczych.” Udzielona
odpowiedźw części, która mówi o tym,że miejsca w szafach STTS posiadanych
w zakładach górniczych jest wystarczająco dużo, nic w powyższym zakresie, w odniesieniu
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r. nie zmienia,
a jedynie powtarza zawarte tam wymaganie, by wykonawca dokonał takiego zabudowania
urządzeń, w taki sposób, by je wbudowaćw posiadane aktualnie szafy. Z powyższym
postanowieniem koresponduje przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwośćdokonania wizji lokalnej.
Dokonana zaśmodyfikacja polegająca na wprowadzeniu dodatkowej - uzależnionej od
specyfikacji oferowanego rozwiązania - możliwości wobec tej zasadniczo przewidzianej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która polega na możliwości rozbudowy szaf
STTS została obwarowana dopiero uzyskaniem porozumienia z producentem szaf,
a następnie aktualizacji dokumentacji technicznej dotyczącej rozbudowywanej szafy.
Stąd argumentacja odwołania – w części, w której kierowana jest ogólnie do obowiązku
każdorazowo uzyskania porozumienia wobec dokonywania wbudowania w istniejące szafy
STTS urządzeńtransmisji, stanowi rozważania dotyczące specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ukształtowanej wcześniej – w dniu 10 listopada 2011 r. W tej mierze
podniesione zarzuty sązatem spóźnione – w myśl 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Rozpoznaniu podlegaćzatem mogły podniesione zarzuty jedynie w odniesieniu do
zmodyfikowanej, to jest dodanej części postanowieńpkt II. 1. d) tiret 2 oraz pkt II. 2. a) tiret 2
Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna), a także § 1 ust. 2 pkt 1) lit d) tiret 2 i § 1
ust. 2 pkt 2) lit a) tiret 2 Załącznika nr 10 do SIWZ (istotne postanowienia umowy). Dotyczy to
zatem dodanej treści: „Zamawiający dopuszcza możliwośćwykonania przez Wykonawcę
rozbudowy szaf STTS w porozumieniu z producentem szaf. W następstwie takiej operacji
Wykonawca zobowiązany jest zaktualizowaćdokumentacjętechnicznądotyczącą
rozbudowywanej szafy.”
Poddając ocenie postawione zarzuty nie podzielono argumentacji odwołania.
Po pierwsze – zarzut odwołania w powyższym zakresie opiera sięo hipotetyczne
rozważania, wykraczające poza udzielonąodpowiedźoraz dokonanąmodyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący argumentacjęodwołania zdaje się
opieraćna tezie,że każdorazowo wykonanie zamówienia wymagaćbędzie uzyskania
porozumienia z producentem szaf STTS. Z udzielonej odpowiedzi oraz modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nic takiego jednak nie wynika. Przeciwnie,
z literalnego brzmienia odpowiedzi oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika,że koniecznośćporozumienia wprowadzona została jako związana
z takim wykonaniem zamówienia, które będzie stanowiło odstępstwo od zasady (gdy
specyfikacja oferowanego rozwiązania determinuje koniecznośćrozbudowy szaf),że
zabudowa urządzeńdo transmisji danych następuje w ramach szafy w taki sposób,że musi
sięw niej zmieścić. Na gruncie udzielonej odpowiedzi na pytanie 3 oraz dokonanych przy tej
okazji zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest zatem tak – jak
zdaje sięwynikaćz odwołania,że każdorazowo wykonanie zamówienia będzie wymagało
takiego porozumienia. Wświetle odpowiedzi na pytania oraz modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - będzie go wymagało wtedy, gdy wykonawca zastosuje
nietypowe rozwiązanie, którego specyfikacja będzie powodowała,że zabudowywane
urządzenia do transmisji danych nie zmieszcząsięw posiadanych przez Zamawiającego
szafach STTS. Jak oświadczył bowiem Zamawiający w odpowiedzi nr 3 na pytanie: „miejsca
w szafach STTS jest wystarczająco”.
Po drugie: należy przyznaćZamawiającemu uprawnienie do takiego ukształtowania
postępowania, które będzie czynićzadośćjego uzasadnionym potrzebom. Celem
postępowania jest bowiem nabycie przez zamawiającego określonych rzeczy lub usług , nie
zaśsprzedażprzez wykonawców posiadanego asortymentu. Zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych
zawierająumowy, których przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane, na
zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie
stanowiąinaczej. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych służązatem realizacji
zasad dokonywania wydatków (dokonywania nabycia rzeczy i praw) przez jednostki
obowiązane do jej stosowania.
Powyższe uprawnienie zamawiającego ograniczone jest zasadąuczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Zasad tych nie można jednak postrzegaćw ten sposób,że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogąprzysłonić
uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Biorąc pod uwagę,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w brzmieniu
ustalonym 10 listopada 2011 r. wprowadzone zostało postanowienie wskazujące, iż
urządzenia transmisji danych powinny byćzabudowane w szafach STTS, które są
w posiadaniu zakładów górniczych, należy uznać, iżobowiązkiem wykonawców jest
zabudowanie urządzeńtransmisji danych w szafach STTS, które sąw posiadaniu zakładów
górniczych (tak: Specyfikacja Techniczna, Wymagania Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz
ppkt.2 a). Potwierdził to także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Z powyższego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostało definitywnie
ukształtowane w dniu 10 listopada 2011 r. i obecnie nie może już- z powodu upływu
terminów – byćrewidowane, wynika zatem,że rzecząwykonawców jest tak
zagospodarowaćpowierzchnięw posiadanych w zakładach górniczych szafach STTS, by
wkomponowaćdodatkowe elementy infrastruktury w postaci urządzeńtransmisji danych.
Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie potwierdził przy tym,że miejsca w szafach
jest wystarczająco dużo, by wstawićrzeczone urządzenia. Dla oceny sposobu wykonania
zamówienia pomocnym może byćprzy tym dokonanie wizji lokalnej, co teżprzewidziano
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Trudno oczekiwać, by Zamawiający dopuszczając alternatywne, bliżej mu nieznane
rozwiązania, które spowodują,że nie jest możliwe wbudowanie urządzeńdo transmisji
danych w posiadanych szafach STTS, przyjmował na siebie wszystkie konsekwencje
zastosowania takiej technologii wykonania zadania. Powyższe postanowienie, w brzmieniu
skonstruowanym przez Zamawiającego przy okazji odpowiedzi na pytanie nr 3, stanowi
otwarcie dodatkowejścieżki wykonania zamówienia, uelastycznienie możliwości jego
wykonania w stosunku do przewidzianej jako zasadnicza. Jeśli następstwem zastosowania
takiej techniki (jak wskazuje Zamawiający w odpowiedzi i modyfikacjach specyfikacji:
„z uwagi na specyfikację oferowanego rozwiązania”) jest ingerencja w posiadane szafy
STTS, naturalnym jest,że Zamawiający w sposób uzasadniony przerzuca skutek takiego
odstępstwa w przewidywanej technologii wykonania na wykonawcę, który decyduje sięw ten
sposób wykonywaćprzedmiot zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga,że nic nie
wskazuje, by uzyskanie porozumienia z producentem szaf STTS było utrudnione lub
niemożliwe. Skoro Zamawiający – w okolicznościach które powyższe uzasadniają- stawia
taki wymóg, czyni to przy tym w otwartej procedurze, to należy przyjąć,że uzyskanie owego
porozumienia jest wykonalne i zapewnione przez Zamawiającego. Ewentualne wątpliwości w
tym zakresie wykonawca mógł rozwiaćstawiając dalsze pytania odnoszące siędo
zapewnienia przez Zamawiającego spornego porozumienia. Wyartykułowane w odwołaniu
wnioski co do problemów z uzyskaniem porozumienia wydająsiębyć– wświetle brzmienia
odpowiedzi na pytanie oraz zmian w specyfikacji – pozbawionymi oparcia w treści
odpowiedzi i modyfikacji specyfikacji, wywiedzionymi z daleko idącej ostrożności, nadto,
bazującymi na skrajnie pesymistycznych, nieuprawnionych założeniach. W tych
okolicznościach nie sposób stawiaćZamawiającemu zarzutów co do ukształtowania opisu
przedmiotu zamówienia. Zwrócićnależało w tym miejscu uwagę,że Zamawiający w ramach
stanowiska w postępowaniu, prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie załączył
oświadczenie producenta stojaków STTS, zgodnie z którym zobowiązał sięOn do
„stosowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (niedyskryminowania)
każdego podmiotu, który w przedmiotowym postępowaniu zwróci się o dokonanie zmian,
modernizacji czy recertyfikacji Stojaków Transmisji Technologicznej Światłowodowej (STTS)
w zakładach górniczych, których w/w postępowanie dotyczy”.
Analiza treści argumentacji zawartej w odwołaniu wskazuje,że Odwołujący zdaje się
upatrywaćkonieczności uzyskania porozumienia każdorazowo, przy wbudowywaniu
urządzeńtransmisji danych w szafach STTS, niezależnie od tego, czy nastąpi rozbudowa
szaf. Powyższy wniosek – wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– jest nieuprawniony. Argumentacja odwołania zdaje siębyćw tym przypadku skierowana
wobec przyjętego przez Odwołującego rozumienia postanowienia specyfikacji - Specyfikacja
Techniczna, Wymagania Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a), które jednak nie
znajduje odzwierciedlenia w jej treści. Potwierdza to także Zamawiający w odpowiedzi na
odwołaniu, wskazującże zabudowa urządzeń transmisji danych nie wymaga współpracy z
producentem tych szaf. Sama też rozbudowa szaf (dopuszczona jako wyjątek od zasady
przez Zamawiającego) zgodna z dokumentacją dot. tych szaf i z wykorzystaniem części
powszechnie dostępnych dla każdego a wskazanych w tej dokumentacji nie wymaga
uzgadniania tego z producentem. Wnioskowanie przy tym na podstawie Instrukcji Obsługi
Stojaka transmisji Technologicznej STTS, którąOdwołujący pozyskał przeszukując zasoby
informacyjne dostępne w Internecie, jest wnioskowaniem na podstawie okoliczności
niewyartykułowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziach na
pytania.
Powyższe skutkowało uznaniem, iżOdwołujący nie wykazał zasadności podniesionych
zarzutów:
- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 2 – nie podniósł argumentacji, która by odnosiła się
do zawartości informacyjnej udzielonej odpowiedzi;
- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 3 oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie odnoszącym siędo wprowadzenia możliwości rozbudowy szaf
STTS, po uzgodnieniu z producentem – sformułowane zarzuty okazały sięnieuzasadnione;
- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 3 w pozostałym zakresie, innym aniżeli dotyczący
wprowadzenia możliwości rozbudowy szaf STTS, po uzgodnieniu z producentem – zarzuty
należało uznaćza skierowane do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
kształcie nadanym w dniu 10 listopada 2011 r., a zatem – za spóźnione na obecnym etapie.
3. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 4 i 5:
Na pytanie 4, dotyczące możliwości wykorzystania do realizacji funkcji poszukiwania
radiowego zabudowanego w lampach górniczych osobistego nadajnika lokalizacyjnego
GLON przy spełnieniu wymagańw zakresie konstrukcyjnym, zwartych pkt. 4 , ppkt 2 ) e),
Zamawiający udzielił odpowiedzi,że „nie dopuszcza wykorzystania zabudowanego
w lampach górniczych osobistego nadajnika GLON do realizowania wymaganej w SIWZ
funkcji poszukiwania radiowego”.
Na pytanie 5, o treści: W Specyfikacji Technicznej, w punkcie wymagania dodatkowe,
w zakresie konstrukcyjnym, pkt.4 ppkt.2 I) postawiono wymaganie, aby koncentratory
sygnałów winny miećmożliwośćtransmisji danych po magistraliświatłowodowej
w standardzie Ethernet. Czy można zastosowaćinny, otwarty standard transmisji
o porównywalnej ze standardem Ethernet prędkości przesyłu danych? Zamawiający podał,że nie wyraża zgody na proponowanązmianę: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania
innego iż opisany w SIWZ standardu transmisji danych.”
Odwołujący w powyższym zakresie stawia następujące zarzuty:
- Zamawiający bez obiektywnego uzasadnienia ogranicza wykorzystywanie innowacyjnych
rozwiązańtechnicznych, technologicznych (wykorzystanie osobistego nadajnika GLON,
wykorzystanie innego standardu niżEthernet), które mogązostaćzaproponowane przez
wykonawców oraz bezżadnej obiektywnej podstawy nie dopuszcza technologii
równoważnych, co narusza art. 29 ust 2, a także art. 7 ustawy. Zamawiający tym samym
stawia wymagania, które mogąwskazywać,że jużprzed zapoznaniem sięz ofertami i przed
udzieleniem zamówienia, ma wybranąokreślonątechnologię, a co jest z tym związane także
i wykonawcęprzedmiotu zamówienia.
- „standard Ethernet" nie jest jednoznacznym pojęciem, za pomocąktórego Zamawiający
mógłby opisywaćprzedmiot zamówienia, ani nie stanowi tym bardziej właściwej technologii
która powinna byćstosowana w przedmiocie zamówienia. Odwołujący zaprezentował
rozumienie pojęcia „standard Ethernet” wskazując,że Zamawiający podając tylko
stwierdzenie o wykorzystaniu „standardu Ethernetu" dopuścił sięuogólnienia, które
w efekcie prowadzi do skierowania dostawców w kierunku wykorzystania systemu STTS,
który to system wykorzystuje ten protokół. Równocześnie stwierdzenie Zamawiającego
zabraniające wykorzystania innego typu protokołu transmisji niżEthernet ogranicza
możliwości zastosowania nowych rozwiązań, które wykorzystująinne standardy transmisji.
Poza tym Zamawiający wymaga zastosowaniaświatłowodów jako głównego medium
transmisji, a co za tym idzie uniezależnia sięod typu protokołu gdyżdo transmisjiświatłowodowej stosuje sięodpowiednie konwertery transmisji danych.
- obecnie nie istniejążadne normy dla technologii Ethernet dla zastosowania w warunkach
przestrzeni zagrożonych wybuchem. Spełnienie wymagańIEEE 802 jest niewystarczające
dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Stąd nieliczni producenci,
którzy zaczynająstosowaćtętechnologie w przestrzeniach zagrożonych opracowująswoje
własne, specyficzne rozwiązania posiadające różne parametry iskrobezpieczne. Opis
przedmiotu zamówienia jest zatem nieprecyzyjny i niewystarczający w tym zakresie.
- Użycie technologii Ethernet ułatwia łączenie i integracjęsystemów. Ta cecha stanowi
dodatkowe zagrożenie dla systemów bezpieczeństwa, gdyżwyjątkowo łatwo jest wykonać
połączenie z innymi systemami. O ile w systemach nie związanych z bezpieczeństwem
łatwośćłączenia jest zaletąo tyle w systemach bezpieczeństwa łatwośćłączenia jest
zdecydowanąwadą. Nie istnieje więc wystarczające uzasadnienie z punktu widzenia
bezpieczeństwa dla stosowania otwartej technologii transmisji danych. Stosowanie
rozwiązańspecyficznych, odseparowanych daje lepszągwarancjębraku zakłóceń
i niepowołanej ingerencji (co w przypadku systemów bezpieczeństwa jest podstawą
funkcjonowania). Ponadto przyjęcie takiego oddzielnego systemu umożliwia jego dalszą
niezależnośćoraz zapewnia utrzymanie warunków uczciwej konkurencji poprzez
przekazanie Zamawiającemu dokumentacji technologii wymiany danych – umożliwiających
w przyszłości samodzielnąrozbudowę, równieżprzez niezależnych wykonawców.
Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
braku jednoznacznego systemu Ethernet dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem, wskazaniu przez Zamawiającego niewłaściwej technologii i niezasadności
wykorzystania systemu Ethernet w przedmiotowym zamówieniu.
Biorąc powyżej zaprezentowanąargumentacjęOdwołującego stwierdzićnależy, iż
wprost odnosi sięona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu
ustalonym w dniu 10 listopada 2011 r. Samo zresztąpytanie 5 nie stanowi rzeczywistego
zapytania wobec wątpliwości odnoszonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ale wniosek o jej zmianę. Pytanie jużw swej treści wyraźnie wskazuje na dotychczasowy
kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie przewidziano Ethernet jako
standard transmisji danych. Stąd zawarte w odwołaniu rozważania co do rozumienia pojęcia
„standard Ethernet”, celowości jego stosowania pod ziemią, bezpieczeństwa nie mogąbyć
odnoszone do udzielonej odmowy zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w kształcie z dnia
10 listopada 2011 r. ten standard i na obecnym etapie, powyższe wymaganie należy uznać
za definitywnie ustabilizowane. Nie sposób zatem aktualnie kwestionowaćpowyższych
postanowień, skoro czas na to jużupłynął. Odmowa odstąpienia przez Zamawiającego od
tego wymagania nie może byćprzy tym rozpatrywana w kategoriach naruszenia zasad
postępowania, skoro, z momentem upływu terminu na kwestionowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ewentualna zmiana jej postanowieńmoże byćwynikiem co najwyżej
dobrej woli Zamawiającego. Z tego powodu, oddaleniu podlega wniosek dowodowy
o przeprowadzenie dowodu z dowodu z opinii biegłego na okolicznośćbraku
jednoznacznego systemu Ethernet dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem, wskazaniu przez Zamawiającego niewłaściwej technologii i niezasadności
wykorzystania systemu Ethernet w przedmiotowym zamówieniu. Tak postawiona teza
dowodowa oraz treśćpostawionego zarzutu wraz z uzasadniającąten zarzut argumentacją
prowadzi do wniosku, iżdowód ten dotyczyłby okoliczności ukształtowanych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 10 listopada 2011 r.
Na obecnym etapie specyfikacja istotnych warunków zamówienia w brzmieniu z tej daty nie
może byćrewidowana – co czyni wniosek ukierunkowany na takie jej badanie –
bezprzedmiotowym.
W odniesieniu do zarzutów skierowanych wobec odpowiedzi na pytanie 4, dotyczące
możliwości wykorzystania do realizacji funkcji poszukiwania radiowego zabudowanego
w lampach górniczych osobistego nadajnika lokalizacyjnego GLON, podkreślenia wymaga,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w załączniku 1 stanowiącym
SpecyfikacjęTechniczną, w pkt II.4.2) ppkt e zawarto wymaganie, zgodnie z którym
transpondery nie mogą zakłócać prawidłowego działania zainstalowanych w górniczych
lampach osobistych nadajników GLON. Udzielona odpowiedźstanowi zatem potwierdzenie
dotychczasowego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formułowanie
zatem zarzutu, w odniesieniu do niedopuszczenia wykorzystania zabudowanego w lampach
górniczych osobistego nadajnika GLON do realizowania wymaganej w SIWZ funkcji
poszukiwania radiowego”, przy istniejącym jużw specyfikacji w wersji z 10 listopada 2011 r.
postanowieniu przewidującym wymaganie, by urządzenia nie zakłócały zainstalowanych już
nadajników GLON, należy także uznaćza spóźnione. Stąd zarzuty zawarte w odwołaniu jak
równieżargumentacja podniesiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie nie
mogły byćw tym zakresie brane pod uwagę.
4. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 6:
W postępowaniu zadano pytanie, oznaczone nr 6, o treści: W Specyfikacji technicznej,
w punkcie wymagania dodatkowe, w zakresie ogólnym pkt.4 ppkt.1) f) postawiono
wymaganie, aby systemy zabudowane przez Zamawiającego winny realizowaćfunkcję
mobilnej łączności bezprzewodowej w oparciu o technologięVoIP. Przedmiot zadania, ani
Specyfikacja Techniczna nie obejmuje dostaw telefonów VoIP. Czy w związku z
wymaganiem przedstawienia Karty Prób, zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SIWZ, pkt. 8
załącznika, należy wykonaćtesty takich telefonów skoro nie sąone przedmiotem
zamówienia, ani nie sąprzedmiotem dostawy? Zamawiający udzielił na nie następującej
odpowiedzi: „W przypadku przedstawienia Karty Prób, zgodnie z Załącznikiem nr 1a do
SIWZ, należy wykonać testy telefonów VoIP mimo, że nie są przedmiotem zamówienia,
ponieważ przedmiotem zamówienia jest system, który po zakupie telefonów (w odrębnej
procedurze) taką łączność (VoIP) na pewno będzie realizować.”
W powyższym zakresie Odwołujący argumentuje, iżZamawiający wymaga, aby przedmiot
zamówienia był przetestowany z telefonami VoIP, których Zamawiający na chwilęobecnąnie
ma i telefony te nie sąobjęte przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący podaje,że
„VoIP (ang. Voice over Internet Protocot) - technologia cyfrowa umożliwiająca przesyłanie
dźwięków mowy za pomocąłączy internetowych lub dedykowanych sieci wykorzystujących
protokół IP, popularnie nazywana "telefoniąinternetową". Dane przesyłane sąprzy użyciu
protokołu IP, co pozwala wykluczyćniepotrzebne "połączenie ciągłe" i np. wymianę
informacji gdy rozmówcy milczą.". VoIP posiada wiele wad, w tym najistotniejszymi,
w porównaniu z telefoniątradycyjnąjest większa zawodnośćtych usług oraz konieczność
posiadania dedykowanego sprzętu lub oprogramowania i łącza. VoIP jest technologią
radiowąi otwartą. Telefon VoIP może działaćw sposób prawidłowy tylko do pewnego
pułapu, tj. nie może byćzbyt dużo tego rodzaju urządzeńskumulowanych
w jednym systemie. W przypadku wystąpienia większej ilości urządzeń(a z SIWZ wynika,że
z takąsytuacjąprawdopodobnie Zamawiający chce miećdo czynienia) VoIP zaczyna działać
niepewnie, tj. zrywa połączenia, nie działa, zawiesza sięetc. W zamawianym systemie, który
ma być„systemem bezpieczeństwa" gdzie te same urządzenia mająobsługiwaćruch
i lokalizacjęoraz telefony VoIP, to zastosowanie większej ilości telefonów VoIP lub wręcz
innych, niezależnych urządzeństosujących transmisjębezprzewodowąWiFi spowoduje,że
cały system przestanie działaći nie będzie zapewniaćswojej podstawowej funkcji tj. funkcji
bezpieczeństwa. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okolicznośćbraku zasadności w zastosowaniu telefonii VoIP w systemie bezpieczeństwa.
Odwołujący argumentuje wreszcie, iżtak daleko idące wytyczne mogąświadczyćo tym,że
Zamawiający nastawiony jest na udzielenie przedmiotowego zamówieniaściśle określonym
podmiotom, co stanowi monopolizacjęzamówieńpublicznych i w sposób oczywisty
utrudniania uczciwąkonkurencję. Ponadto stawianie takich wymagańnie jest uzasadnione wświetle obecnego stanu techniki i prowadzi jedynie do niedozwolonego ograniczenia
konkurencji.
Analiza treści postawionego zarzutu wskazuje w sposób jednoznaczny,że jest on
kierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została
podana do wiadomości w dniu 10 listopada 2011 r. i której postanowienia należało
kwestionowaćw terminie dziesięciu dni, liczonych od tej daty. W specyfikacji – w załączniku
1 stanowiącym SpecyfikacjęTechniczną, w pkt II.4.1) ppkt f zawarto wymaganie:
zabudowane przez Wykonawcę przedmiotowe systemy winne realizować funkcje mobilnej
łączności bezprzewodowej w oparciu o technologię VOIP, w tym pomiędzy ratownikami
w zastępie ratowniczym (z funkcją „hands-free”) i sztabem akcji, oraz winne mieć strukturę,
która będzie umożliwiać dalszą ich rozbudowę o kolejne moduły takie jak: ewidencję
materiałów wybuchowych w oparciu o zabudowaną infrastrukturę systemu, poszukiwanie
radiowe zaginionych osób w oparciu o funkcje transpondera, system antykolizyjny urządzeń i
maszyn ruchomych. Odwołujący wyraźnie kwestionuje przy tym nie samątreśćodpowiedzi
na pytanie, która nic nowego nie wnosi, nie zawiera nowych treści wobec tego, co było
wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poza tym,że powtarza to, co
uprzednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostało wyrażone i mogło być
z niej wyczytane, to jest stosowanie systemu VoiP jako bazowego dla systemu. Odwołujący
natomiast swojąargumentacjęosadził w niecelowości oraz niedopuszczalności technicznej
i
determinowanej
względami
bezpieczeństwa
stosowania
systemu
VoiP.
Tak
wyartykułowanych zarzutów nie sposób traktowaćinaczej, aniżeli jako skierowanych wobec
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie analizy zarzutów
w tym zakresie jawi sięogólne spostrzeżenie,że Odwołujący nie stawia argumentacji wobec
elementów udzielonej odpowiedzi na pytanie, jakichkolwiek tez wobec okoliczności, które
pojawiły sięw związku z tąodpowiedzią. Powyższe czyni zasadnym wniosek, iżw powyższej
mierze odwołanie zostało skierowane wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w kształcie ustalonym w dniu 10 listopada 2011 r. a zatem na obecnym etapie –
jest ono spóźnione. Z powyższego powodu oddaleniu podlega także wniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćbraku zasadności w
zastosowaniu telefonii VoIP w systemie bezpieczeństwa – na obecnym etapie jest on
bezprzedmiotowy.
5. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 7:
W powyższym zakresie postawiono pytanie o treści: W Specyfikacji Technicznej z punktów
2.a), pkt. 4 ppkt.1) d), pkt. 4 ppkt.1) f), pkt. 4 ppkt.2) p) wynika,że realizowany system ma
integrowaćfunkcjęlokalizacji i ewidencji pracowników, logistyki materiałowej oraz
bezprzewodowej łączności VoIP. Czy z uwagi na fakt,że bezprzewodowa technologia Voice
over IP(VoIP) nie spełnia wymagańRozporządzenia Rady Ministrów z dn. 30 kwietnia 2004
w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (3.4.9 ppkt 3 oraz
3.4.11) funkcje bezprzewodowej łączności pomocniczej można zrealizowaćjako wydzielony
podsystem, który nie realizuje funkcji systemu bezpieczeństwa? Na to pytanie Zamawiający
udzielił odpowiedzi: „System łączności bezprzewodowej VoIP można zrealizować, jako
podsystem, który nie pełni funkcji systemu bezpieczeństwa, ale musi być zrealizowany na
tych samych urządzeniach, elementach systemu lokalizacji i ewidencji pracowników oraz
logistyki materiałów.”
W odniesieniu do powyższej odpowiedzi, Odwołujący argumentuje, iżw wyjaśnieniu do
pytania 7 wskazano,że system łączności bezprzewodowej VoIP można realizowaćjako
system, który nie spełnia systemu funkcji bezpieczeństwa. Wymagania stawiane przez
Zamawiającego oprócz tego,że sązbyt rygorystyczne, to jeszcze w innej części naruszają
przepisy Rozporządzenia z dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie dopuszczenia wyrobów do
stosowania w zakładach górniczych.
Przedmiot zamówienia, opisany przez Zamawiającego nie spełnia wymagańprzepisów
Rozporządzenia. Sam Zamawiający wskazuje,że system ten nie musi spełniaćfunkcji
systemu bezpieczeństwa, ale musi byćrealizowany na określonych elementach. Zdaniem
Odwołującego, stwierdzenie to ogranicza konkurencjęi stwarza pozory, iżZamawiający
przed rozstrzygnięciem Zamówienia wie dokładnie który z wykonawców ma mu dostarczyć
przedmiot zamówienia, a ponadto stawiane przez Zamawiającego ograniczenia nie są
wżaden sposób uzasadnione. Realizacja przedmiotu umowy na „tych samych urządzeniach,
elementach" prowadzi do sytuacji naruszenia Rozporządzenia, stanowiącego podstawowy
akt prawny w zakresie bezpieczeństwa w górnictwie. Wyjaśnienia Zamawiającego nie
dopuszczają
zastosowania
technologii,
bezpieczniejszej
i
spełniającej
wymogi
Rozporządzenia, którąmógłby zastosowaćOdwołujący. Ponadto technologia wymagana
przez Zmawiającego może spowodowaćnaruszenia innych, podstawowych systemów
bezpieczeństwa stosowanych w górnictwie. Używania urządzeńdo innych celów powoduje
bowiem powstanie sytuacji, w której system bezpieczeństwa przestaje wypełniaćswoją
podstawowąfunkcję. Przepisy prawa górniczego regulują,że systemy bezpieczeństwa mają
pracowaćw wydzielonych sieciach komputerowych i nie wolno ich łączyćz innymi
systemami. Dlategożądanie połączenia systemu bezpieczeństwa, jakim niewątpliwie jest
system lokalizacji personelu (załogi) z systemem transmisji technologicznej STTS stoi
ewidentnie w sprzeczności z zapisami rozporządzenia. Odwołujący złożył wniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćbraku zasadności realizacji
przedmiotu zamówienia na tych samych urządzeniach, elementach co system
bezpieczeństwa. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby
stworzył system sprzeczny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w technologii,
której wybór jest niczym nieuzasadniony, ograniczając w sposób istotny konkurencję.
Biorąc pod uwagętreśćargumentacji przytoczonej na poparcie postawionego zarzutu
– należało stwierdzić, iżzostał on postawiony wobec brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w kształcie z dnia 10 listopada 2011r. Udzielona przez
Zamawiającego odpowiedźnie wnosi nic w stosunku do brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co mogłoby prowadzićdo uznania,że jej treśćuległa zmianie, albo
zmieniły sięwarunki wykonywania zamówienia, jego przedmiot. Samo pytanie zakłada także
możliwe dwa warianty odpowiedzi: dopuszczenie lub nie przez Zamawiającego realizacji
danego elementu przedmiotu zamówienia także w postaci podsystemu. Odpowiedź
pozytywna, w kształcie udzielonym przez Zamawiającego oznacza tyle jedynie,że systemłą
czności bezprzewodowej VoIP można zrealizować, jako podsystem, o ile będzie
zrealizowany na tych samych urządzeniach, elementach systemu lokalizacji i ewidencji
pracowników oraz logistyki materiałów, lub w inny sposób niżw postaci podsystemu.
Wskazanie przez Zamawiającego,że system łączności bezprzewodowej VoiP „można
zrealizowaćjako podsystem” nie oznacza takiego obowiązku, a jedynie możliwość
zastosowania takiego rozwiązania. Zamawiający pozostawia zatem relatywnie duży stopień
swobody wykonawcom w zakresie wykonania tej części zadania. Zarzuty zawarte
w odwołaniu stanowiąrozważania na temat zasadności stosowania systemu VoiP w ogóle
i jako takie wykraczająpoza zakres udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi a odnoszą
sięwprost do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postulaty co do
ewentualnego zastosowania innej technologii, zastrzeżenia co do rozwiązańprzyjętych przez
Zamawiającego mogły byćpodnoszone w ciągu dziesięciu dni od momentu, gdy te
rozwiązania zostały zaprezentowane uczestnikom postępowania, co w spornej sprawie miało
miejsce w dacie 10 listopada 2011 r. Fakt podania przez Zamawiającego,że systemłą
czności bezprzewodowej VoiP „można zrealizowaćjako podsystem” nie oznacza zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wskazuje na pewnąmożliwość, która nie
obliguje wykonawców do zastosowania takiego rozwiązania. Wświetle tej odpowiedzi,
wykonawcom zapewniono swobodęw zakresie zastosowania takiego lub innego
rozwiązania, pozostawiając powyższe do decyzji wykonawcy. Z tego względu, zarzuty
w odniesieniu do udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie 7, nie mogły
podlegaćrozpatrzeniu.
6. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 8:
W postępowaniu postawiono pytanie o treści: W punkcie 1.c Wymagańtechnicznych
Zamawiający wymaga rozbudowy istniejącej sieciświatłowodowych w ruchach zakładów
górniczych. W zamieszczonej tabeli gdzie podane sąsumaryczne długości dla kabliświatłowodowych nie wyszczególniono miejsc prowadzenia (zabudowy kabli). W związku
z tym pytamy, czy Zamawiający przewiduje budowękabliświatłowodowych w szybach? Na
powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie
przewiduje budowy kabli w szybach.”
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia do pytania mogąświadczyćo tym,że przedmiot umowy
nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, gdyżZamawiający nie wskazuje
ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w wyjaśnieniach jak ma wyglądać
wykonanie przedmiotu zamówienia, w zakresie ułożenia kabliświatłowodowych. Brak
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o miejscu prowadzenia kabli
stanowił podstawędo uznania przez Odwołującego,że sposób prowadzenia kabli zależny
jest od Wykonawcy. Tymczasem w wyjaśnieniu do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający dodaje stwierdzenie (i tylko na nim poprzestaje),że „nie
przewiduje budowy kabli w szybach." Według Odwołującego, przedmiot zamówienia
w związku z ww. wyjaśnieniem, nie jest opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
a Zamawiający w bezpodstawny sposób zaniechał zmian w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w tym zakresie. Zamawiający wyłączył bowiem jeden z możliwych sposób
postępowania, nie precyzując jak wykonanie tego elementu ma nastąpić.
Biorąc pod uwagęudzielonąodpowiedźoraz zarzuty odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż
Odwołujący stawia zarzut opierając sięna hipotetycznym wyobrażeniu,że wyjaśnienia mogąświadczyć,że przedmiot umowy nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Odwołujący jednak nie wykazuje, jaki jest związek wyjaśnienia z opisem przedmiotu
zamówienia. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawarto postanowienia, z których wynika,że Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł postanowienia wskazujące, iżsieciświatłowodowe
nie będąrozbudowywane. Taki wniosek wynika jużz samego pytania, w którym podano,że
z zamieszczonej tabeli gdzie podane sąsumaryczne długości dla kabliświatłowodowych nie
wyszczególniono miejsc prowadzenia (zabudowy kabli). Powyższego zresztąOdwołujący nie
kwestionuje u samej zasady, wskazując jedynie w powyższym zakresie, iżprzedmiot
zamówienia w związku z ww. wyjaśnieniem, nie jest opisany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, a Zamawiający w bezpodstawny sposób zaniechał zmian w SIWZ w tym
zakresie. Zamawiający wyłączył bowiem jeden z możliwych sposób postępowania, nie
precyzując jak wykonanie tego elementu ma nastąpić. Wskazywanym w odwołaniu brakiem
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia obarczona byłaby specyfikacja istotnych
warunków zamówienia od samego początku, co czyni podniesiony zarzut – spóźnionym.
7. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 9:
Pytanie 9 zawierało następująco postawione zagadnienie: W punkcie 1.d Wymagań
technicznych Zamawiający wymaga, aby urządzenia były zabudowane w szafach STTS,
które sąw posiadaniu ruchów zakładów górniczych. W związku z powyższym czy intencją
zamawiającego była integracja systemu lokalizacji załogi, który jest systemem
bezpieczeństwa z systemem transmisji danych technologicznych (Stojak Transmisji
TechnologicznejŚwiatłowodowej), który takim systemem nie jest, pomimo zapisów
w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania
w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku, które mówiąo konieczności
odseparowania systemów bezpieczeństwa od innych systemów stosowanych na
kopalniach? Zamawiający w odpowiedzi podał: „Zgodnie z pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do
SIWZ (specyfikacja techniczna) zamówienie należy zrealizować zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych z 30 kwietnia 2004 roku.”
Według Odwołującego, Zamawiający udzielając wyjaśnieńna zadane pytania wymaga, aby
urządzenia były zabudowane w szafach STTS, wymagając tym samym aby Zamawiający
rozbudował istniejący system zgodnie z Rozporządzeniem. Abstrahując, od faktuże
Zamawiający wybiórczo nie respektuje Rozporządzenia (Pytanie 7), a w innych
bezwzględnie tego wymaga, to należy wskazaćże postępowanie Zamawiającego utrudnia
równieżuczciwąkonkurencję. Wyjaśnienia Zamawiającego dająw tym zakresie możliwość
złożenia prawidłowej, odpowiednio skalkulowanej oferty tylko podmiotowi, który jest
producentem systemu STTS (lub jest podmiotem współpracującym, zależnym, dominującym
w stosunku do tego producenta). Odwołujący podał, iżsystem STTS bierze swojąnazwęod
„Stojak Transmisji TechnologicznejŚwiatłowodowej". Zgodnie z nazwąsystem w swoim
pierwotnym przeznaczeniu miał byćstosowany do przesyłu informacji z urządzeń
technologicznych. Stosowanie systemu w przestrzeniach zagrożonych wybuchem wymusza
przeprowadzenie odpowiednich badańpotwierdzających spełnienie norm tzw. ATEX dla
urządzeństosowanych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Takie badania
przeprowadzająjednostki notyfikowane w specjalnych laboratoriach gdzie ocenie zostaje
poddane samo urządzenia jak i dokumentacja techniczna tegożurządzenia. W związku
z tym jakakolwiek próba ingerencji w system poza zapisami dopuszczenia powoduje
naruszenie i obowiązek przeprowadzenia ponownych badań. Z racji,że komplet
dokumentacji tzw. dopuszczeniowej jest w posiadaniu producenta to bez udziału producenta
procedury tej nie da sięprzeprowadzić, co potwierdza załączony do odwołania wyciąg
z dokumentacji systemu STTS. STTS to nazwa systemu, którego jedynym producentem jest
Timler. System STTS to jest tylko szkieletowa siećświatłowodowa wraz z rozdzielnicami,
a zatem uzależnianie wykonania przedmiotu zamówienia od tego jednego wykonawcy
doprowadza do sytuacji zmonopolizowania wszelkich zamówieńpublicznych w zakresie
wykorzystania tej konstrukcji, gdyżkażdy wykonawca (w tym i innych przetargach)
wykorzystując system musi to zrobićw porozumieniu z jego producentem. Zamawiający tym
samym próbuje ugruntowaćsobie drogęudzielania zamówieńtylko jednemu Wykonawcy,
który może rozbudowaćsystem STTS. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego - na okolicznośćbraku możliwości użycia systemu STTS bez
konieczności współpracy z producentem systemu.
Biorąc pod uwagęudzielonąodpowiedź, w zakresie której Odwołujący upatruje
naruszenia przepisów i zasad ustawy Prawo zamówieńpublicznych, należało stwierdzić, iż
postawiony zarzut – w kształcie i brzmieniu wyartykułowanym w odwołaniu zdaje się
pozostawaćniejako obok udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi. Z niej zaśwynika,że
„Zgodnie z pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna) zamówienie
należy zrealizować zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia
wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku.”
Zarzuty odwołania koncentrująsięna potrzebie współpracy z producentem systemu STTS,
podczas gdy odpowiedźna zadane pytanie w ogóle tego nie dotyczy i wżadnej mierze nie
odnosi siędo tej kwestii. Odpowiedźpowtarza zatem brzmienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r., nie wnosząc zupełnie nowych informacji
w zakresie obowiązków wykonawców, czy teżopisu przedmiotu zamówienia. Budowanie
zatem w odwołaniu argumentacji w odniesieniu do tak ujętej odpowiedzi sprowadza się
w istocie do kwestionowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 10 listopada
2011 r. Analiza treści odwołania w powyższym zakresie wskazuje, iżOdwołujący nie stawia
ani jednego zarzutu co do udzielonej odpowiedzi, zaśzawarte w tej części rozważania
koncentrująsięna rozumieniu pojęćużytych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z 10 listopada 2011 r. (stojak STTS) oraz formułowaniu zastrzeżeńw odniesieniu do tych
postanowień, które wżaden sposób nie uległy zmianie od 10 listopada 2011 r. Tym samym,
bezprzedmiotowym okazał siętakże wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
na okolicznośćbraku możliwości użycia systemu STTS bez konieczności współpracy
z producentem systemu. Niezależnie od tego zwrócićnależało w tym miejscu uwagę,że
Zamawiający w ramach stanowiska w postępowaniu, prezentowanego w odpowiedzi na
odwołanie załączył oświadczenie producenta stojaków STTS, zgodnie z którym zobowiązał
sięOn do „stosowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
(niedyskryminowania) każdego podmiotu, który w przedmiotowym postępowaniu zwróci się o
dokonanie zmian, modernizacji czy recertyfikacji Stojaków Transmisji Technologicznej Światłowodowej (STTS) w zakładach górniczych, których w/w postępowanie dotyczy”.
8. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 10:
Na pytanie 10, czy Zamawiający dopuszcza dostawęnowych lamp z zabudowanym
transponderem w przypadku gdy posiadane przez Zamawiającego lampy nie będąspełniać
warunków technicznych do zabudowy transponderów? Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż
„Dostawa nowych lamp nie jest przedmiotem tego przetargu. Należy spełnić pkt. II. 1. e)
Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna), czyli zintegrować oferowany transponder
z posiadanymi przez Zamawiającego lampami w uzgodnieniu z producentem lamp.”
Wobec tak dokonanej odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący argumentuje iżZamawiający
nie dopuszcza możliwości dostawy nowych lamp (nawet spełniających wymogi przepisów
prawa) wraz z przedmiotem zamówienia, a także po raz kolejny uzależnia wykonanie
zamówienia od współpracy z podmiotem trzecim. Z tak postawionym wymogiem, Odwołujący
nie jest w stanie oszacowaćkosztów i przedstawićrzetelnej oferty. Przedmiotowe
wyjaśnienie stanowi w istocie zmianęistotnych warunków zamówienia (poprzez nakazanie
współpracy z producentem lamp). Powyższe wyjaśnienia nadto ograniczają, utrudniają
uczciwąkonkurencjęstawiając w uprzywilejowanej pozycji podmioty, które współpracują
z producentem lamp. Lampy, w których mająbyćzabudowane transpondery musząspełniać
określone, rygorystyczne wymagania. Każda ingerencja w te lampy wymaga dodatkowych
testów i zaświadczeńzwiązanych z wymaganiami norm bezpieczeństwa. Lampa musi być
certyfikowana przez podmiot posiadający jej dokumentacjęrazem z transponderem.
Właścicielem tej dokumentacji jest tylko jej producent. Nie ma możliwości prawnych,żeby
zmian i certyfikacji dokonał inny podmiot, gdyżtransponder jest podzespołem lampy.
Odwołujący może zatem jedynie przekazaćpodzespół producentowi lampy i tylko ten
producent może jącertyfikować. Producent lamp będąc jedynym uprawnionym do
wprowadzania podzespołów do lamp, jako jedyny teżmoże oddaćjądo wymaganych badań
CSRG (po wprowadzeniu podzespołu). Zatem Zamawiający preferuje jeden podmiot, który
ma uczestniczyćw wykonaniu przedmiotu zamówienia (tj. producent lamp z którego dostaw
obecnie korzysta - Elektrometal S.A. z siedzibąw Cieszynie). Odwołujący złożył teżwniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćbraku samodzielnej możliwości
zabudowania transponderów w lampach przez Wykonawcęoraz uzależnienia prawidłowego
wykonania zamówienia od konkretnego podmiotu trzeciego. Zdaniem Odwołującego, jedyną
możliwościązachowania uczciwej konkurencji jest dostawa nowych lamp przez wyłonionego
wykonawcę. Według Odwołującego, Zamawiający wskazuje,że transpondery musząbyć
zabudowane w lampach przez niego posiadanych - ten opis przedmiotu zamówienia jest
niewystarczający i narusza podstawowe założenia ustawy, jakim jest racjonalne
wydatkowanieśrodków publicznych. Na chwilęobecnąna rynku dostępne sąlampy różnych
producentów, które mogąbyćużytkowane u Zamawiającego. Zamawiający stawia natomiast
warunek, aby transpondery były zabudowane w obecnie posiadanych lampach. W przypadku
zmiany dostawcy lamp do Zamawiającego, przedmiot tego zamówienia może okazaćsię
bezużytecznym, gdyżprzełożenie transponderów wprost do innej lampy nie będzie możliwe.
Odwołujący argumentuje, iżZamawiający zamierza w przyszłości dokonaćzakupu większej
ilości lamp więc zakaz zastosowania innej lampy jest tym bardziej nieuzasadniony.
Biorąc pod uwagętreśćudzielonej odpowiedzi a także zarzuty wobec niej
postawione, stwierdzićnależało, iżzarzut – co do zasady - jest zarzutem wobec specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ukształtowanej 10 listopada 2011 r. i jako taki jest
spóźniony. Na uwagęzasługuje okoliczność,że wświetle brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r. czytelnym było,że zamówienie nie obejmuje
dostawy nowych lamp górniczych, a jedynie jest nim objęte zintegrowanie oferowanego
transpondera z posiadanymi przez Zamawiającego lampami. Dostrzeżenia wymaga także,że odpowiedźw powyższym zakresie stanowi ustosunkowanie sięprzez Zamawiającego do
wniosku wykonawcy o zmianęopisu przedmiotu zamówienia – o dopuszczenie możliwości
dostawy w ramach zamówienia nowych lamp, czego nie przewiduje specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. Także zadane pytanie wprost wskazuje,że zadający je wyczytał
z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek wbudowania
transponderów bez dostawy nowych lamp, skoro dopiero o to wnioskuje, wskazując, na
sytuację„gdy posiadane przez Zamawiającego lampy nie będą spełniać warunków
technicznych do zabudowy transponderów”. W tym zakresie, w którym Odwołujący
kwestionuje niemożnośćzaoferowania nowych lamp - zarzuty sąwięc spóźnione. Na
obecnym etapie zatem nie jest dopuszczalnąrewizja postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, analiza zasadności wkomponowania urządzeńw posiadane przez
Zamawiającego lampy, bez możliwości – postulowanej przez Odwołującego – dostawy
nowych lamp. Racjonalność, celowośćczy dopuszczalnośćtakiegożądania - nie
przesądzając o zasadności rozważańpoczynionych przez Odwołującego – na obecnym
etapie nie może byćbadana, skoro postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazujące na to,że przedmiotem zamówienia jest zabudowa transponderów
w posiadanych przez Zamawiającego lampach zawarto w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jużw dniu 10 listopada 2011 r.
Co do argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego, zgodnie z którą
wprowadzono powyższąodpowiedziąnowy element – koniecznośćuzyskania uzgodnienia
z producentem lamp w zakresie integracji oferowanego transpondera z lampami: zarzut jest
bezpodstawny. Skoro Zamawiający dysponuje aktualnie lampami i jego intencjąjest
opatrzenie ich dodatkowym elementem w postaci transpondera, i jeśli przepisy wymagają
w związku z tym dokonania czynności formalnych takich jak aktualizacja dokumentacji lamp -
trudno oczekiwać, by Zamawiający nie mógł, tak uzasadnionej potrzeby zrealizować. Jeśli
takie czynności wymagająuzgodnienia z producentem lamp, modyfikacji ich dokumentacji –
wykonawca, który będzie wykonywał zamówienie musi sięliczyćz takąkoniecznością, z tym,że rzecząZamawiającego jest zapewnienie takiej współpracy z producentem lamp. Na
gruncie przedmiotowego stanu faktycznego – Zamawiający wykazał powyższe. Uczynił to
w odpowiedzi na odwołanie, niemniej jednak Odwołujący kwestionuje samązasadę
w zakresie konieczności uzyskania takiego uzgodnienia, nie zaśbrak zapewnienia przez
Zamawiającego,że taka współpraca producenta będzie możliwa a także określenia zasad tej
współpracy.
Powyższe czyniło zarzut postawiony w powyższym zakresie – niezasadnym, zaś
wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako dotyczący okoliczności
bezspornych – zbędnym. Okolicznośćkonieczności współpracy z podmiotem trzecim –
producentem lamp jest między stronami bezsporna, Zamawiający nie kwestionujeże jest
ona wymagana, wyraźnie wynika to równieżz udzielonej odpowiedzi. W tych warunkach
przeprowadzenie dowodu na okoliczność„braku samodzielnej możliwości zabudowania
transponderów w lampach przez Wykonawcę oraz uzależnienia prawidłowego wykonania
zamówienia od konkretnego podmiotu trzeciego” dotyczy okoliczności, co do której nie ma
sporu między stronami. Odwołujący nie podnosi zaśzarzutów,że ta współpraca jest
niemożliwa czy utrudniona, takiego teżwniosku nie można wywieśćna podstawie udzielonej
odpowiedzi. Zamawiający wreszcie, w ramach stanowiska w postępowaniu (odpowiedźna
odwołanie), uprzedzając ewentualne wątpliwości jakie mogąco do zasad i warunków tej
współpracy pojawićsię, wświetle udzielonej odpowiedzi, złożył oświadczenia producenta
lamp, zgodnie z którym „przeprowadzi postepowania certyfikacyjne i opiniujące z każdym
z uczestników w/w postepowania i będzie traktował potencjalnych wykonawców
równoważnie”.
9. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 11:
Pytanie 11, brzmi: w punkcie 2.a Wymagańtechnicznych Zamawiający wymaga aby część
stacyjna powierzchniowa była nierozłącznym elementem części stacyjnej systemu z pkt II 1
oraz,że siećświatłowodowa powinna byćwspólna dla systemów z pkt II 1 oraz II.2.
W związku z tym pytamy, czy Zamawiający wziął pod uwagęprzepisy w sprawie
dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, które
wymagająby systemy bezpieczeństwa a takim jest system lokalizacji załogi, pracowały
w wydzielonych sieciach informatycznych? W związku z powyższym czy należy rozumieć,że
intencjązamawiającego było umożliwienie współpracy systemu lokalizacji z systemem
STTS. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczania wyrobów do
stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30.04.2004, nie jest możliwa integracja
systemów bezpieczeństwa z innymi systemami. Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający
wymaga aby system był wykonany zgodnie z przepisami, w tym zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych z 30 kwietnia 2004 roku, na co wskazuje pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do SIWZ
(specyfikacja techniczna).”
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone w związku z zadanym pytaniem
jednoznacznie wskazują,że tylko podmioty będące producentem STTS lub z nim związane
mogąwykonaćzamówienie bez naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Zdaniem Odwołującego, udzielona odpowiedźnie jest odpowiedziąna zadane pytanie
zadane przez Wykonawcę, w związku z czyn narusza postanowienia art. 38 ustawy.
Odwołujący podniósł także, iżuzależnienie wykonania systemu od współpracy (zgody) z tym
producentem jest nieuzasadnione. Wymaganie współpracy Zamawiającego z producentem
STTS możeświadczyćjedynie o złej woli i bezkrytycznym naruszaniu przepisów ustawy.
Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczność
możliwości użycia przez wykonawcęsystemu STTS, bez współpracy z jej producentem.
Tak postawiony zarzut jest bezzasadny – w części, w jakiej wskazuje,że nie
udzielono odpowiedzi. Pytanie dotyczyło przedmiotu zamówienia – sposobu jego wykonania
i odpowiedźniesie taki zakres informacji,że możliwe było wywnioskowanie intencji
Zamawiającego. Udzielono odpowiedzi, zgodnie z którąsystem ma byćwykonany zgodnie
z przepisami, w tym zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia
wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku,
zatem Zamawiający wyraźnie podał,że Zamawiający wziął pod uwagęte przepisy, których
dotyczyło pytanie. Udzielona odpowiedźzawiera zatem ustosunkowanie siędo
postawionego pytania. Biorąc pod uwagę,że dalsza częśćpytania stanowiła ogólną
konstatację, iżzgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30.04.2004, nie jest
możliwa integracja systemów bezpieczeństwa z innymi systemami, bez postawionego
wyraźnie pytania, należało uznać,że zdanie to stanowi dopełnienie postawionego pytania
i w tym kontekście odpowiedźZamawiającego pozwala uznać, iżna postawione pytanie
udzielono odpowiedzi.
Lektura uzasadnienia postawionego w tej mierze zarzutu wskazuje,że w pozostałym
zakresie stanowi ono polemikęz treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, której
kształt został podany do wiadomości w dniu 10 listopada 2011 r. Nie sposób bowiem
podzielićstanowiska Odwołującego, iżwyjaśnienia złożone w związku z zadanym pytaniem
jednoznacznie wskazują,że tylko podmioty będące producentem STTS lub z nim związane
mogąwykonaćzamówienie bez naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Z odpowiedzi nie wynika nic, co by wskazywało, choćby pośrednio na to,że zamówienie
może wykonaćproducent STTS lub podmiot z nim związany. Odpowiedźwskazuje tyle tylko,że przedmiot należy wykonaćzgodnie z odpowiednimi przepisami -ścieżka wnioskowania
na jej podstawie o możliwości wykonania zamówienia tylko przez ograniczony krąg
podmiotów albo o konieczności współpracy z producentem STTS nie znajduje w treści tej
odpowiedzi uzasadnienia.
Powyższe przemawiało za uznaniem bezzasadności postawionego w tej mierze
zarzutu. Z tego teżpowodu, oddaleniu podlegał wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, na okolicznośćmożliwości użycia przez wykonawcęsystemu STTS, bez
współpracy z jej producentem, jako pozostający bez związku z kwestionowaną
w odwołaniu odpowiedziąna zadane pytanie. Skoro w odpowiedzi tej Zamawiający wżaden
sposób nie wypowiedział sięna temat opisanego jużw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w dniu 10 listopada 2011 r. systemu STTS, to prowadzenie dowodu na
okoliczności nie wyartykułowane w odpowiedzi na pytanie nr 11 pozostaje niejako obok
kwestionowanego zagadnienia (rozumianego jako treśćodpowiedzi na pytanie 11), nie może
miećzatem znaczenia dla rozstrzygnięcia podniesionego zarzutu.
10. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 12:
Na pytanie 12, o treści: „W punkcie 4.1 o Wymaganie dodatkowe Zamawiający podaje
koniecznośćdołączenia Certyfikatu BadańTypu WE systemu ochronnego przeznaczonego
do użytku. Czy Zamawiający rozumie przez to Certyfikaty Typu WE dla urządzeń
ochronnych, które sąelementem składowym systemu bezpieczeństwa, gdyżdla systemu
bezpieczeństwa wymagane jest jedynie dopuszczenie do stosowania w podziemnych
zakładach górniczych wydane przez Prezesa WUG?”, Zamawiający udzielił odpowiedzi,
zgodnie z którą: „Należy spełnić wymagania określone w pkt II.4.1) o), w tym określone tam
wymagania dotyczące urządzeń ochronnych.”
Według Odwołującego, Zamawiający nie udziela odpowiedzi na zadane przez wykonawcę
pytanie, naruszając tym samym przepis art. 38 ustawy - Zamawiający nie potwierdził, ani też
nie zaprzeczył czy wymaga od Odwołującego dopuszczenia wydanego przez Prezesa WUG,
dopuszczając siętym samym naruszenia przepisów w zakresie opisania przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia sensu stricte,
to nie wymaga on urządzeńochronnych. Celem urządzeńochronnych jest przerywanie
płomienia, tłumienie wybuchów, odciążanie działania przedmiotu chronionego itp. Taki
system nie wydaje siębyćkonieczny w przypadku gdy mamy do czynienia z używaniem
lamp, które nie sąprzedmiotami mogącymi np. wybuchnąć. Natomiast Zamawiający mógłby
ewentualnie wymagaćuzyskania dopuszczenia przedmiotu przez Prezesa WUG.
Zarzut – w części, w której wskazuje na nieudzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi jest
bezzasadny: Zamawiający odesłał do pkt II.4.1) o), który przewiduje, iżwykonawca
zobowiązany jest dołączyćdo oferty:
Certyfikat BadańTypu WE dla wszystkich urządzeń
i podzespołów systemu przeznaczonych do użytkowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem zgodnie z Dyrektywą94/9 WE (ATEX) (Rozporządzenie MG z dnia 22.12.2005 r.
Dz.U. Nr 263 poz. 2203); Certyfikat BadańTypu WE systemu ochronnego przeznaczonego
do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem zgodnie z Dyrektywą94/9 WE (ATEX)
(Rozporządzenie MG z dnia 22.12.2005 r. Dz.U. Nr 263 poz. 2203), Dokumentację
techniczno-ruchowąsystemu bezpieczeństwa lokalizacji i ewidencji załogi. Dokumentacja
winna obejmowaćwszystkie wymagane niniejsząspecyfikacjąfunkcje określone w pkt. II;
dopuszczenie Prezesa WUG systemu bezpieczeństwa lokalizacji i ewidencji załogi;
propozycjęsposobu realizacji zadania, wykaz proponowanych urządzeńdo realizacji
zadania (typy urządzeń), schematy jednokreskowe połączeńurządzeńwchodzących w skład
systemu lokalizacji i ewidencji załogi oraz logistyki materiałów.
W zakresie, w jakim postawiony zarzut zawiera polemikęz postawionym wymaganiem
złożenia konkretnego dokumentu (Certyfikatu Typu WE dla urządzeńochronnych)
i wskazuje na celowośćpoprzestania jedynie na dopuszczeniu do stosowania
w podziemnych zakładach górniczych wydanym przez Prezesa WUG, stwierdzenia wymaga,że udzielona przez Zamawiającego odpowiedźtej kwestii nie dotyka więc i zarzut nie ma
oparcia w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego, a stanowi polemikęz brzmieniem
specyfikacji. Wbrew twierdzeniu odwołania, pytanie nie dotyczyło tego, czy trzeba złożyć
Certyfikaty Typu WE dla urządzeńochronnych, które sąelementem składowym systemu
bezpieczeństwa a raczej sugestię, iżmimo brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ten dokument nie jest właściwy. W powyższym zakresie mamy zatem do
czynienia z polemikąz brzmieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na
kwestionowanie której termin jużupłynął. Wbrew stanowisku prezentowanemu w odwołaniu,
tąodpowiedziąZamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia ani jego zmiany.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7, art. 22 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3, art. 30, art. 38 ust.
1 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez utrudnianie Wykonawcom dostępu do
rynku. Wobec powyższego, brak jest także podstaw do uznania, iżzachodząprzyczyny
uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, jak to wskazywałożądanie zawarte w odwołaniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono
uzasadnione
koszty
Zamawiającego,
stanowiące
wynagrodzenie
pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł, to jest wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
