KIO 2765/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez Polimex –
Mostostal S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. w
Koninie

przy udziale uczestnika postępowania SNC Lavalin Polska sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w adekwatnym zakresie modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi
sp. z o.o. w Koninie i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Polimex –
Mostostal S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp.
z o.o. w Koninie na rzecz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie kwotę20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący: ………………………………

Strona 3 z 37

Sygn. akt: KIO 2765/11

U z a s a d n i e n i e

Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. w Koninie (dalej
„zamawiający”) prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp” - postępowanie w celu zawarcia umowy na projektowanie i budowęzakładu
termicznego unieszkodliwiania odpadów komunalnych w Koninie w ramach projektu pn.:
„Uporządkowanie gospodarki odpadami na terenie subregionu konińskiego”.

Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 239-387201.

Wykonawca Polimex - Mostostal S.A. w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł w
dniu 23 grudnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą) kwestionując postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”).

Odwołujący sformułował zarzuty odwołania dotyczące:

1) postanowienia pkt. 11 w Rozdziale I „Forma oferty", wykluczającego składanie ofert przez
wykonawców, które jest sprzeczne z celem postępowania o udzielenie zamówienia
polegającym na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy, oraz niezrozumiałe, w związku z czym
zamawiającemu postawił zarzut naruszenia art. 2 pkt 7a Pzp, a także art. 29 ust. 1 w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia za

Strona 4 z 37

pomocąokreśleń, które sąniezrozumiałe i sprzeczne z istotąpostępowania o udzielenie
zamówienia;
2) postanowienia pkt. 2.3 lit. e, f, g i h w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty”,
zawierającego opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, które narusza art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, ponieważwymogi stawiane specjalistom
wskazanym w wymienionych postanowieniach sąwygórowane i nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, jak równieżokreślone za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, co z kolei prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp;
3) postanowienia pkt. 2.5 w zw. z postanowieniem pkt. 3.10 w Rozdziale V „Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
Wymagane dokumenty”, zawierającego opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, które naruszająart. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 5 oraz w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, ponieważwprowadzenie wymogu
wylegitymowania sięopłaconąpolisąOC na ogromnąkwotęco najmniej 200 mln zł przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, a zatem
wykluczenie przez zamawiającego łącznej oceny spełnienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, prowadzi do złamania zasady
równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz stanowi wymóg wygórowany i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w ocenie odwołującego wręcz niemożliwy
do spełnienia;
4) postanowienia pkt. 1 w Rozdziale XII „Składanie i otwarcie ofert”, w którym termin złożenia
oferty zostały określony przez zamawiającego na „do dnia 28 lutego 2012 r.”, co narusza art.
43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 i w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp,
ponieważzamawiający wyznaczył termin zbyt krótki, który nie uwzględnia czasu
niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, złożoności i wartości przedmiotu
zamówienia, co jednocześnie narusza obowiązek zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
oraz
równe
traktowanie
wykonawców,
przez
zagwarantowanie wykonawcom możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych
ofert;
5) klauzuli 4.2 Warunków Szczególnych Kontraktu obejmującej postanowienie dopisywane
na końcu lit. (d), które jest niejednoznaczne, a w związku z tym może podlegaćdowolnej
interpretacji przez zamawiającego. Posłużenie sięprzez zamawiającego niedostatecznie

Strona 5 z 37

dokładnymi i zrozumiałymi określeniami uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia art. 29
ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;
6) klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu przez jej niejednoznaczne sformułowanie,
w wyniku czego nie jest jasne, czy klauzula ma zastosowanie wyłącznie do podwykonawców
robót budowlanych, czy podwykonawców sensu largo, stosownie do klauzuli 1.1.2.8
Warunków Ogólnych Kontraktu. Niejednoznacznośćsformułowania klauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych Kontraktu przejawia siętakże w zaniechaniu określenia sposobu
udokumentowania przez wykonawcęzdolności podwykonawcy do wykonania części
zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o podwykonawcy,
jakich możeżądaćInżynier. Niejednoznaczne sformułowanie przez zamawiającego klauzuli
4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia art. 29
ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;
7) klauzuli 5.2 i klauzuli 5.6 Warunków Szczególnych Kontraktu, w których zamawiający
zaniechał określenia terminu odpowiednio na zaakceptowanie przez zamawiającego
Projektu
Budowlanego
oraz
na
zaakceptowanie
przez
Inżyniera
Dokumentacji
Powykonawczej, w wyniku czego zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1
pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;
8) klauzuli 8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu, która została niejednoznacznie
sformułowana, w wyniku czego nie jest jasne, czy zamawiający zachowuje prawo do kary
umownej naliczonej wykonawcy z tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów
eksploatacyjnych ustalonego w toku Testów Gwarancyjnych, które zostanie potwierdzone w
tym samym albo innym zakresie w toku Pomiarów Gwarancyjnych, i czy ta kara jest
wówczas naliczana łącznie z karąumownąz tytułu niedotrzymania gwarantowanych
parametrów
eksploatacyjnych
ustalonego
w
toku
Pomiarów
Gwarancyjnych.
Niejednoznaczne sformułowanie przez zamawiającego klauzuli 8.8 Warunków Szczególnych
Kontraktu uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3
i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę,że zamawiający wprowadza
klauzulę8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu, mimoże w Warunkach Ogólnych Kontraktu
jest klauzula 8.8 „Zawieszenie Robót”, której zamawiający nie skreśla;
9) klauzuli 13.1 zdanie ostatnie Warunków Szczególnych Kontraktu, w której zamawiający
nie wskazał liter z pkt (iv), do jakich odwołuje sięw tym postanowieniu, co powoduje,że treść
klauzuli jest niezrozumiała. W ten sposób zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp przez brak precyzji postanowienia;
10) klauzuli 18 zdanie ostatnie Warunków Szczególnych Kontraktu, która przewiduje wymóg
dokonania przez wykonawcęcesji uprawnieńz umów ubezpieczenia na zamawiającego, co
w przypadku polisy OC jest niemożliwe. W ten sposób zamawiający naruszył art. 509 § 1 k.c.
w zw. z art. 822 § 1 k.c. i w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważistota cesji polega na

Strona 6 z 37

przelewie wierzytelności przez uprawnionego, którym w przypadku umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej jest poszkodowana osoba trzecia, a nie wykonawca;
11) klauzuli 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu, w której zamawiający zaniechał
określenia wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia, odraczając rozstrzygnięcie tych
kwestii do czasu przyszłych negocjacji z wykonawcą, przeprowadzonych po zawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w rezultacie czego doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 w
zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób odbiegający od zasad określonych w art. 29 ust. 1 Pzp, a w szczególności za
pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz art. 7 Pzp, gdyż
zachowanie warunków konkurencyjności wymaga precyzyjnego określenia zasad
finansowania zamówienia za pomocązaliczek, co ma istotne znaczenie przy określaniu ceny
oferty;
12) klauzuli 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu w zakresie akapitu drugiego,
przewidującego wystawienie przez wykonawcęgwarancji zwrotu zaliczki na trzy miesiące
przed końcem roku 2015 na poczet nie wykonanych robót, który jest niezrozumiały, co
uzasadnia postawienie zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 3) i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;
13) klauzuli 14.3 akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu oraz klauzuli 14.6
akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu, w zakresie, w jakim posługująsię
nieostrym i niezdefiniowanym pojęciem „dokumenty towarzyszące", co uzasadnia
postawienie zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i w
zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;
14) klauzuli 14.4 Warunków Szczególnych Kontraktu przez zaniechanie określenia terminu,
w jakim zamawiający jest zobowiązany zaakceptowaćPlan płatności, w wyniku czego
zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;
15) klauzuli 15.2, klauzuli 15.5, klauzuli 18 Warunków Szczególnych Kontraktu, które
przewidująróżne wykluczające sięsposoby rozwiązania umowy w sprawie zamówienia
publicznego (Kontraktu), tj. jego wypowiedzenie (klauzula 15.2) i odstąpienie (klauzula 15.5 i
klauzula 18), mimoże w przypadku umów o roboty budowlane i umów mieszanych, w
których roboty budowlane stanowiądominująceświadczenie, właściwym trybem
doprowadzenia do ich ustania jest złożenie oświadczenia woli o odstąpieniu. Brak jednego
trybu rozwiązania Kontraktu oraz dopuszczenie trybu niewłaściwego dla tego typu umowy,
jakąstanowi Kontrakt, uzasadnia postawienie zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 29
ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, a także art. 395 § 1 kc w zw. z
art. 492 kci w zw. z art. 14 oraz art. 139 Pzp;
16) Rozdziału 4 siwz obejmującego wzór gwarancji zwrotu zaliczki, której treśćzostała
nieprawidłowo sformułowana, ponieważnie zawiera standardowych klauzul wymaganych

Strona 7 z 37

przy gwarancjach bankowych, co uzasadnia postawienie zamawiającemu zarzutu
naruszenia art. 151a ust. 5 w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 81 ust. 1 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997r. - Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.);
17) załącznika nr 12 „Zasady oceny ofert według grup kryteriów podstawowych oraz opis
kryteriów cząstkowych oceny ofert”, w zakresie kryteriów technicznych oceny ofert, które są
niejednoznaczne, co uzasadnia postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 91 ust.
1-ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
wprowadzenia następujących zmian w siwz:

Ad.1) wykreślenia albo sprecyzowania postanowienia pkt. 11 w Rozdziale I „Forma oferty”;
Ad.2) sprecyzowania w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty”, co należy rozumieć
przez udział: w projektowaniu, budowaniu i uruchamianiu (postanowienie pkt. 2.3 lit. e tiret
3), w projektowaniu i budowaniu (postanowienie pkt. 2.3 lit. f tiret 3), w projektowaniu i
budowie (postanowienie pkt. 2.3 lit. g tiret 3), w projektowaniu i budowie (postanowienie pkt.
2.3 lit. h tiret 3), jak równieżzastąpienie w powyższych postanowieniach spójnika „i” przez
„lub”;
Ad.3) modyfikacji postanowienia pkt. 2.5 w zw. z postanowieniem pkt. 3.10 w Rozdziale V
„Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków. Wymagane dokumenty”, polegającej na tym,że potencjał ekonomiczny
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w zakresie wymogu
dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na określonąsumę
gwarancyjnąbędzie oceniany łącznie, tzn. zsumowaniu będzie polegała suma gwarancyjna z
poszczególnych polis wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
która łącznie nie będzie niższa niż200 mln zł, względnie odwołujący wnosi o obniżenie
wymaganej sumy gwarancyjnej do nie większej niż90 mln zł;
Ad.4) modyfikacji postanowienia pkt. 1 w Rozdziale XII „Składanie i otwarcie ofert” przez
przedłużenie terminu składania ofert do dnia 15 kwietnia 2012 r.;
Ad.5) nadanie klauzuli 4.2 Warunków Szczególnych Kontraktu jednoznacznego brzmienia;
Ad.6) nadanie klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu jednoznacznej treści, z której
będzie wynikać,że klauzula ma zastosowanie do podwykonawców robót budowlanych, jak
równieżokreślenia sposobu udokumentowania przez wykonawcęzdolności podwykonawcy
do wykonania części zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o
podwykonawcy, jakich możeżądaćInżynier;

Strona 8 z 37

Ad.7) określenia w klauzuli 5.2 i w klauzuli 5.6 Warunków Szczególnych Kontraktu terminu
odpowiednio na zaakceptowanie przez zamawiającego Projektu Budowlanego oraz na
zaakceptowanie przez Inżyniera Dokumentacji Powykonawczej;
Ad.8) określenia w klauzuli 8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w sposób jednoznaczny,
czy zamawiający zachowuje prawo do kary umownej naliczonej wykonawcy z tytułu
niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku Testów
Gwarancyjnych, które zostanie potwierdzone w tym samym albo innym zakresie w toku
Pomiarów Gwarancyjnych, i czy ta kara jest wówczas naliczana łącznie z karąumownąz
tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku
Pomiarów Gwarancyjnych. Jednoznaczne określenie mogłoby byćwyrażone poprzez
odpowiedniąredakcjęwskazującąna alternatywne rozliczanie kar według procedur
wyspecyfikowanych w punktach (i), (ii), (iii), oraz uregulowanie kwestii obowiązywania
klauzuli 8.8 „Zawieszenie Robót"” w Warunkach Ogólnych Kontraktu, której oznaczenie
pokrywa sięz klauzulą8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu;
Ad.9) wykreślenia w klauzuli 13.1 zdanie ostatnie Warunków Szczególnych Kontraktu
wyrażenia „lit” lub określenia liter z pkt. (iv), do jakich w tym zdaniu zamieszczono odwołanie;
Ad.10) wykreślenia zdania ostatniego w klauzuli 18 Warunków Szczególnych Kontraktu,
Ad.11) sprecyzowania w klauzuli 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu wysokości zaliczki
oraz warunków jej udzielenia;
Ad.12) doprecyzowanie klauzuli 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu w zakresie akapitu
drugiego;
Ad.13) wskazanie desygnatu pojęcia „dokumenty towarzyszące” użytego w klauzuli 14.3
akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu oraz klauzuli 14.6 akapit pierwszy
Warunków Szczególnych Kontraktu;
Ad.14) określenia w klauzuli 14.4 Warunków Szczególnych Kontraktu terminu, w jakim
zamawiający jest zobowiązany zaakceptowaćPlan płatności;
Ad.15) wprowadzenia odstąpienia od Kontraktu jako jedynego sposobu doprowadzenia do
jego rozwiązania;
Ad.16) uzupełnienia wzoru gwarancji zwrotu zaliczki zawartego w Rozdziale 4 siwz w
następujący sposób:
1.
przez wskazanie terminu ważności gwarancji (np. przez dodanie „ale nie później niż
do dnia ....”),
2.
przez wprowadzenie klauzuli redukowalności. Gwarancja powinna sięredukowaćo
każdąpłatnośćdokonanąw ramach gwarancji oraz o wartośćzaliczek potrąconych z faktur
VAT wystawionych przez wykonawcęz tytułu wykonanych robót po przedstawieniu w banku
tych faktur,

Strona 9 z 37

3.
przez wprowadzenie klauzuli identyfikacyjnej (tylko osoby uprawnione mogązgłaszać
roszczenie i przez bank, który potwierdzi podpisy tych osób),
4.
przez zapisanie,żeżądanie wypłaty musi obejmowaćoświadczenie,że wykonawca
nie wywiązał sięze swoich obowiązków,
5.
przez określenie przypadków, w których gwarancja wygasa,
6.
gwarancja powinna byćnieprzenośna,
7.
gwarancja powinna wchodzićwżycie od daty płatności zaliczki rozumianej jako
uznanie rachunku wykonawcy,
8.
wykreślenie wyrazu „bezspornie” albo zastąpienia go przez „bezwarunkowo” lub
„nieodwołalnie”.
Ad.17) wprowadzenia w załączniku nr 12 jednoznacznych kryteriów oceny ofert
obejmujących listęrozwiązańbądźparametrów podlegających ocenie wraz z
jednoznacznym algorytmem pozwalającym na obiektywne obliczenie punktacji za spełnienie
wymagańzamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji zakwestionowanych
postanowieńogłoszenia o zamówieniu i siwz w sposób określony w odwołaniu oraz zwrotu
odwołującemu wpisu od odwołania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazał,
iżzarzuty z pkt. 1, 5 oraz 9 petitum odwołania sąkonsekwencjąoczywistych błędów
redakcyjnych zamawiającego, a zatem nie wymagająrozwinięcia.

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez zamawiającego wskazania terminów na
dokonanie przez niego lub przez Inżyniera określonych czynności, tj. zarzutów z pkt. 7 oraz
14 odwołujący za petitum sformułował zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób
odbiegający od wytycznych ujętych w art. 29 ust. 1 ustawy, a w szczególności za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co rodzi po stronie wykonawcy brak
pewności co do treści stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym oraz zasad
uczestnictwa w obrocie.

Odnosząc do pozostałych zarzutów podniesionych w petitum odwołania odwołujący
stwierdził, co następuje:

Strona 10 z 37

- zarzut nr 2: odwołujący stwierdził,że nie wiadomo, na czym ma polegaćwymagany udział
specjalistów w kolejnych fazach realizacji obiektów budowlanych, biorąc pod uwagę,że
zamawiający wymaga w przypadku specjalisty z pkt. 2.3 lit. e udziału we wszystkich trzech
fazach, tj. projektowaniu, budowaniu i uruchamianiu, a w przypadku specjalistów z pkt. 2. lit.
f, g oraz h - w projektowaniu i budowaniu (budowie). W szczególności powstaje wątpliwość,
czy przez projektowanie, w którym udziałem ma sięwylegitymowaćspecjalista, zamawiający
rozumie sporządzenie projektu budowlanego, a w związku z tym, czy udział w projektowaniu
oznacza wymóg posiadania przez projektanta uprawnieńbudowlanych w danej specjalności.
O ile tak jest, to z kolei udział takiej osoby jako projektanta w budowaniu mógłby polegać
tylko na pełnieniu nadzoru autorskiego. Sprawowanie przez projektanta nadzoru autorskiego
dotyczy jednak tylko etapu wykonywania robót budowlanych, stosownie do art. 20 ust. 1 pkt
4 prawa budowlanego. W związku z tym powstająwątpliwości co do możliwości
uczestniczenia przez projektanta w uruchomieniu obiektu, a w konsekwencji spełnienia tego
wymogu. Ze względu na powyższe odwołujący wniósł o zastąpienie spójnika „i” przez spójnik
„lub”, co będzie oznaczać, iżwymogi w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia przez uczestnictwo we wszystkich fazach realizacji inwestycji albo
w fazie projektowania i budowy nie będąmusiały byćspełnione łącznie.

- zarzut nr 3: odwołujący stwierdził, iżzgodnie z utrwalonąwykładniąprzepisu art. 23 ust. 1
w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia obowiązany jest wykazać, iżnie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
wświetle art. 24 ust. 1 Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeśli chodzi o warunki
udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 Pzp, dotyczące potencjału
technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne), w
przypadku konsorcjum mogąbyćone spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej
istoty konsorcjum, które jest tworzone właśnie w celu połączenia potencjału technicznego,
osobowego, ekonomicznego i finansowego. Dlatego teżpotencjały te podlegająsumowaniu.
Jeżeli zatem, po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany
przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie,
zamawiający winien stwierdzić,że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 Pzp. W niniejszym
postępowaniu zamawiający wymaga natomiast, aby polisa ubezpieczenia OC na
ekstremalnie wysokąkwotę200 mln zł została przedłożona przez jednego tylko z
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienie, co jest nie do pogodzenia
z zasadąrówności wykonawców wyrażonąw art. 7 Pzp. Taki opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej pociąga za sobą
zablokowanie dostępu do zamówienia większości wykonawcom, gdyżprzeciętna suma

Strona 11 z 37

gwarancyjna w przypadku umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
zawartej przez dużych przedsiębiorców, takich jak odwołujący, wynosi 10 mln zł (polisa
podstawowa) i 90 mln zł (polisa nadwyżkowa). Odwołujący wskazał, iżw orzecznictwie KIO
przyznaje sięprymat wynikającej z samej natury konsorcjum zasadzie łączenia potencjałów,
które zawiązywane jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego,
ekonomicznego i finansowego wykonawców, samodzielnie nie będących w stanie wykazać
spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu. Koszty uzyskania polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotęco najmniej 200 mln zł byłyby olbrzymie. Wykonawca musiałby
uwzględnićje przy kalkulowaniu swojej oferty, co pociągnęłoby za sobądrastyczny wzrost
oferowanej ceny. W przypadku innych przeprowadzanych w Polsce przetargów na spalarnie
odpadów komunalnych wymagana przez zamawiających suma gwarancyjna przy polisie OC
wynosiła: 50 mln zł (Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych
dla Bydgosko-Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego) oraz 150 mln zł (Budowa Zakładu
Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego). W
tym drugim przetargu zamawiający dopuszczał sumowanie wartości polis wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Z kolei w przetargu na budowęZakładu
Termicznego Przekształcania Odpadów w Krakowie i na budowęZakładu Unieszkodliwiania
Odpadów Komunalnych w Białymstoku nie były przewidzianeżadne wymagania co do polisy
OC (w przypadku Krakowa wymagane było tylko OC projektanta na 20 mln). Dodał,że obiekt
w Koninie jest najmniejszym z obiektów we wszystkich dotychczasowych przetargach. Jako
dowód przedłożył str. 1 i str. 10 siwz w postępowaniu na budowęZakładu Termicznego
Przekształcania
Odpadów
Komunalnych
dla
Bydgosko-Toruńskiego
Obszaru
Metropolitalnego oraz str. 1 i str. 11 siwz w postępowaniu na budowęZakładu Termicznego
Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego. W konsekwencji
odwołujący wniósł o modyfikacjępostanowienia pkt. 2.5 i postanowienia pkt. 3.10 w
Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty” w sposób wskazany w pkt. „Ad. 3)”
petitum niniejszego odwołania.

- zarzut nr 4: odwołujący stwierdził,że termin składania ofert wyznaczony przez
zamawiającego jest obiektywnie niewystarczający do przygotowania i złożenia przez
wykonawców kompleksowej, rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty. Termin do
składania ofert powinien uwzględniaćwszystkie okoliczności mogące miećwpływ na
czasochłonności przygotowania rzetelnej oferty, jak równieżmiećna względzie wszystkie
niezbędne czynności - wymogi, którym wykonawcy musząsprostać. Zgodnie z poglądem
przyjętym w doktrynie prawa zamówieńpublicznych termin do składania ofert powinien

Strona 12 z 37

uwzględniać: „(...) takie kryteria jak: 1) czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2)
złożonośćprzedmiotu zamówienia, 3) wartośćprzedmiotu zamówienia. Oznacza to,że jeżeli
przedmiot zamówienia jest skomplikowany, nietypowy, to i czas niezbędny na jej
przygotowanie nie może sięzawieraćw czasie minimalnym wskazanym w art. 43 ust. 1-3.
Należy miećna względzie,że wskazane w komentowanym przepisie terminy minimalne są
to terminyśrednie, niezbędne do przygotowania oferty na zamówienie typowe. Poza tym
należy miećna uwadze to,że wyznaczenie kryteriów opartych na wartości przedmiotu
zamówienia zasadza sięna domniemaniu, iżwyższa wartośćprzedmiotu zamówienia to
bardziej skomplikowany przedmiot zamówienia i bardziej czasochłonna oferta" (tak: S.
Babiarz w: P. Janda, P. Pełczyński, S. Babiarz, Z. Czarnik, Prawo zamówieńpublicznych,
Komentarz, Warszawa 2010). Wartośćobiektu w niniejszej sprawie jest szacowana na
ponad 300 mln zł. Zdaniem odwołującego dla realizacji tego obiektu może byćkonieczna
międzynarodowa kooperacja przedsiębiorców, z czym wiąże sięm.in. konieczność
przetłumaczenia całej dokumentacji dotyczącej zamówienia, co trwa kilka tygodni. Stąd
odwołujący wniósł o przedłużenie terminu składania ofert do dnia 15 kwietnia 2012 r.

- zarzut nr 6: odwołujący podniósł,że z klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu nie
wynika jednoznacznie, czy wymogi w niej zawarte majązastosowanie wyłącznie do
podwykonawców robót budowlanych, ze względu na art. 647(1) kc w zw. z art. 14 i art. 139 §
1 Pzp, czy teżpodwykonawców sensu largo, stosownie do klauzuli 1.1.2.8 Warunków
Ogólnych Kontraktu. Treśćpierwszego akapitu klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych
Kontraktu sugeruje,że wymóg uzyskania zgody zamawiającego dotyczy wszelkich
Podwykonawców, w rozumieniu klauzuli 1.1.2.8 Warunków Ogólnych Kontraktu. W tym
postanowieniu zamawiający posługuje siębowiem samym pojęciem „podwykonawca”, przy
czym raz pisanym małą, a raz wielkąliterą. Natomiast w dodawanej lit. e) jest mowa o
zgodzie zamawiającego wymaganej do zawarcia przez wykonawcęumowy o roboty
budowlane z podwykonawcą. Niejednoznacznośćklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych
Kontraktu przejawia siętakże w zaniechaniu określenia sposobu udokumentowania przez
wykonawcęzdolności podwykonawcy do wykonania części zamówienia, kryteriów oceny tej
zdolności, a także zakresu informacji o podwykonawcy, jakich możeżądaćInżynier.

- zarzutu nr 8: z treści klauzuli 8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu nie wynika zdaniem
odwołującego jednoznacznie, czy zamawiający zachowuje prawo do kary umownej
naliczonej
wykonawcy
z
tytułu
niedotrzymania
gwarantowanych
parametrów
eksploatacyjnych ustalonego w toku Testów Gwarancyjnych, które zostanie potwierdzone w
tym samym albo innym zakresie w toku Pomiarów Gwarancyjnych, i czy ta kara jest

Strona 13 z 37

wówczas naliczana łącznie z karąumownąz tytułu niedotrzymania gwarantowanych
parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku Pomiarów Gwarancyjnych.

- zarzut nr 10: odwołujący podniósł,że istota cesji polega na przelewie wierzytelności przez
uprawnionego, którym w przypadku umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest
poszkodowana osoba trzecia, a nie wykonawca mający wykupionąpolisęOC. W związku z
tym wykonawca nie jest w stanie wykonaćzobowiązania przewidzianego w klauzuli 18
Warunków Szczególnych Kontraktu.

- zarzut nr 11: odwołujący wyjaśnił,że przedmiotowa klauzula jest przez odwołującego
kwestionowana, ponieważzamawiający nie zawarł w siwz warunków udzielenia zaliczki, w
szczególności jej wysokości. Przedstawiciele doktryny prawa zamówieńpublicznych
podkreślają: „zamawiający z góry w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszenia o zamówieniu powinien określićwarunki zaliczki. Zapowiedziąpowinny być
objęte wszystkie warunki akcesoryjnej umowy zaliczki, zarówno obiektywnie, jak i
subiektywnie (podmiotowo) istotne”, i dalej: „Zamawiający zorientowany w czynnikach
wpływających na wartośćudzielanego zamówienia powinien wyznaczyćwysokośćzaliczki
(procentowo lub kwotowo), z góry w warunkach zamówienia” (tak: D. Szczepański, Zaliczka
w prawie zamówieńpublicznych, Komentarz praktyczny, ABC nr 114511). Odwołujący
stwierdził, iż„Warunkiem udzielania zaliczek przez zamawiających jest wskazanie informacji
o ich udzielaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o
zamówieniu. Koniecznośćprzekazania wykonawcom informacji o udzielaniu zaliczek jest
niezbędna dla zachowania warunków konkurencyjności postępowania o udzielenie
zamówienia.
Możność
finansowania
zamówienia
zaliczkami
uiszczanymi
przez
zamawiającego ma bowiem doniosłe znaczenie przy określeniu ceny oferty. W takiej sytuacji
wykonawca nie jest zmuszony angażowaćśrodków własnych ani teższukaćfinansowania
obcego, które zazwyczaj niesie ze sobądodatkowe koszty. Z drugiej strony, wobec zakazu
prowadzenia negocjacji pomiędzy zmawiającym a wykonawcą, brak wzmianki na temat
udzielania zaliczek w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowiły prawnąprzeszkodęw zawarciu umowy w sprawie zamówienia, która
przewidywałaby zaliczki. Ustawa nie rozstrzyga, jak szczegółowa powinna byćinformacja w
tej sprawie. Wobec znaczenia zaliczek dla obliczenia ceny oferty przyjąćnależy,że
informacja na temat zaliczek zamieszczana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub w ogłoszeniu powinna zawieraćco najmniej informacjęna temat dopuszczalnej ich
wysokości, terminie rozliczenia oraz ewentualnym zabezpieczeniu ich spłaty. Wskazaćprzy
tym należy,że ustawa nie stoi na przeszkodzie ani w określaniu kwoty zaliczki jako
oznaczonego procentu ceny oferty, ani poprzez wskazanie określonej kwoty nominalnej,

Strona 14 z 37

która ma byćzaliczkowana. Im bardziej szczegółowy będzie opis przewidywanych zaliczek,
tym bardziej precyzyjnie wykonawca będzie mógł obliczyćcenęswojej oferty” (tak: W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz,
opublikowano: LEX, 2010). Klauzula 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu w sprawie
zaliczki jest niezwykle lakoniczna, odsyłając do przyszłych negocjacji między zamawiającym
a wybranym wykonawcą, w toku których miałyby byćustalone warunki udzielenia zaliczki, co
- w ocenie odwołującego - jest niedopuszczalne. Z kolei akapit drugi w omawianej klauzuli
jest niezrozumiały.
- zarzut nr 13: odwołujący podniósł,że w klauzulach 14.3 i 14.6 zamawiający posługuje się
nieostrym i niezdefiniowanym pojęciem „dokumenty towarzyszące”. Ustalenie desygnatu
tego pojęcia jest dla wykonawcy istotne, ponieważdokumenty towarzyszące sązwiązane z
płatnościami na rzecz wykonawcy. W akapicie pierwszym klauzuli 14.3 Warunków Ogólnych
Kontraktu także występuje pojęcie „dokumenty towarzyszące”, lecz wymieniona klauzula
precyzuje ich treść, przewidując,że zawierająraport o postępie robót. Zamawiający nie
dokonał takiego doprecyzowania w Warunkach Szczególnych Kontraktu.

- zarzut nr 15: odwołujący podniósł,że zamawiający wskazuje w Kontrakcie dwa różne
sposoby rozwiązania kontraktu, tj. jego wypowiedzenie (klauzula 15.2) i odstąpienie
(klauzula 15.5 i klauzula 18), mimoże w przypadku umów o roboty budowlane i umów
mieszanych, w których roboty budowlane stanowiądominująceświadczenie, właściwym
trybem doprowadzenia do ich ustania jest złożenie oświadczenia woli o odstąpieniu.
Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie jest reprezentowane zgodne stanowisko, iż
przepisy prawa nie dająpodstaw do zastosowania instytucji „wypowiedzenia” do stosunków
zobowiązaniowych wynikających z umowy o roboty budowlane. Odwołujący na
potwierdzenie powyższego przywołał następującąwypowiedź: „Kodeks nie daje
upoważnienia do zastosowania instytucji wypowiedzenia do stosunków, które charakteryzują
sięświadczeniem jednorazowym.Świadczeniami jednorazowymi sąświadczenia, których
treśći rozmiar sąoznaczone wyczerpująco wyłącznie przez wskazanie zachowania dłużnika,
do którego jest on zobowiązany bez odwołania siędo czynnika czasu. Tak rozumianymświadczeniem jednorazowym jestświadczenie w umowie o roboty budowlane, choćjej
wykonanie może trwaćbardzo długo i byćbardzo skomplikowane. Jest to jednak
niewątpliwie umowa skutkowa, a skutkiem jest zgodnie z art. 647 KC «oddanie
przewidzianego w umowie obiektu». Tak więc uznaćnależy,że niezależnie od tego, co
strony napisały w umowie o roboty budowlane, umowy tej nie można wypowiedzieć” (tak:
Maciej Jamka, Przedwczesne zakończenie umowy o roboty budowlane, Monitor Prawniczy,
16/2007, s. 887).

Strona 15 z 37

- zarzut nr 16: odwołujący podniósł,że przedmiotowa gwarancja nie zawiera standardowych
klauzul wymaganych przy gwarancjach bankowych. Klauzule, które - w ocenie odwołującego
- powinny byćdo gwarancji wprowadzone, zostały wskazane w adekwatnym punkcie petitum
odwołania. Odwołujący przywołał stanowisko judykatury i piśmiennictwa potwierdzające
koniecznośćuszczegółowienia treści gwarancji. W wyroku z dnia 13 listopada 2009 r. (sygn.
akt: XII Ga 350/09) Sąd Okręgowy w Krakowie stwierdził,że: „Gwarancja bankowa musi
dokładnie określaćokoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.
Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi byćskuteczne.
Aby było ono skuteczne treśćgwarancji bankowej powinna obejmowaćwszystkie te
przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium wskazane w art. 46 ust. 4a i
ust. 5 p.z.p.”. Analogiczne stanowisko zajął J. Pisuliński stwierdzając: „Oświadczenie banku
(o udzieleniu gwarancji) musi co najmniej wskazywaćbeneficjenta gwarancji, zabezpieczony
gwarancjąrezultat, a także kwotę, którązobowiązuje sięzapłacićbank na rzecz beneficjenta
(tzw. sumęgwarancyjną)” (Pr. Bankowe. 1998.4.37, Niektóre zagadnienia związane z
gwarancjąbankową. Teza nr 2). Odwołujący podniósł,że wzór gwarancji zwrotu zaliczki nie
określa okoliczności, w których po stronie banku jako gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.

- zarzut nr 17: odwołujący domagał sięweryfikacji kryteriów technicznych oceny ofert, które
sąniejednoznaczne. Przykładem jest kryterium z pkt. 2.6.1 na str. 11 załącznika 12 do siwz:
„System zabezpieczenia przeciwpożarowego w bunkrze, na stanowisku rozdrabniania
odpadów i w kabinie operatora - oceniany według stopnia wypełnienia wymagań
zdefiniowanych w PFU - rozdział 1.10.1.1.3 oraz 1.10.1.2.
P.2.6.1 - liczba punktów dla oferty "i" według eksperckiej oceny indywidualnej
przewidzianych i zaprojektowanych elementów systemu zabezpieczeńprzeciwpożarowych,
według wymagańwyspecyfikowanych dla obszaru bunkra odpadów (11 wymagań),
stanowiska rozdrabniania odpadów (7 wymagań) i kabiny operatora suwnicy (3 wymagania),
P.2.6.1 = 0,00 do 3,50 punkty, gdzie:
a) P.2.6.1 = 1,70 do 2,20 według oceny jakościowej wszystkichśrodków zabezpieczenia
przeciwpożarowego, wyspecyfikowanych w rozdziałach 1.10.1.1.3 oraz 1.10.1.2 oraz
uwzględnieniu innych, dodatkowych, według doświadczenia wykonawcy, przy czym:
-
za pełne i technicznie jakościowo dobre (według oceny eksperta) wypełnienie
wszystkich wymagańwyspecyfikowanych we wskazanych rozdziałach PFU oraz wskazanie
dodatkowych rozwiązańzaoferowanych przez wykonawcębędzie przydzielona maksymalna
liczba punktów z podanego przedziału punktów,
-
za pełne i technicznie jakościowo tylko dostateczne (według oceny eksperta)
wypełnienie wszystkich wymagańwyspecyfikowanych we wskazanych rozdziałach PFU oraz

Strona 16 z 37

wskazanie dodatkowych rozwiązańzaoferowanych przez wykonawcębędzie przydzielona
niższa niżmaksymalna liczba punktów z podanego przedziału punktów”.
Powyższe postanowienie nie określa jednoznaczne, w jaki sposób ekspert będzie oceniał
jakośćwypełnienia wszystkich wymagańwyspecyfikowanych we wskazanych rozdziałach
PFU. W konsekwencji zakwalifikowanie rozwiązańzaoferowanych przez wykonawcęjako
„jakościowo dobre” lub „tylko dostateczne” będzie zależało od uznania eksperta. Równieżod
subiektywnej oceny eksperta zależećbędzie przyznanie ofercie wykonawcy punktów za
rozwiązanie „tylko dostateczne”, ponieważdowolnie może przyznaćon ocenęw zakresie od
1,70 pkt. do 2,19 pkt. Dodatkowo w rozdziałach 1.10.1.1.3 oraz 1.10.1.2 PFU brak
jednoznacznej listy kryteriów (elementów zabezpieczeńprzeciwpożarowych), których liczba
została wymieniona w definicji kryterium P.2.6.1. Zdaniem odwołującego kryteria oceny ofert
powinny zawieraćlistęrozwiązańbądźparametrów podlegających ocenie wraz z
jednoznacznym algorytmem pozwalającym na obiektywne obliczenie punktacji za spełnienie
wymagańzamawiającego.

Na rozprawie zamawiający uwzględnił zarzut 1, 10 i 17 odwołania wnosząc o
umorzenie postępowania w tym zakresie, a w pozostałym o jego oddalenie.

Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Strona 17 z 37

Status uczestnika postępowania uzyskał wykonawca SNC Lavalin Polska sp. z o.o. (dalej
„przystępujący”) w Warszawie, który skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.

Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowy, uwzględniając stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uwzględniła odwołanie.

Izba rozpoznając zarzuty odwołania w pierwsze kolejności uważa za zasadne
podkreślenie, iżsiwz – której treści dotyczy odwołanie - jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynićzadośćpotrzebom zamawiającego, w szczególności opisuje przedmiot
zamówienia oraz sposób dokonania oceny spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1
Pzp, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający dokonując oceny
złożonych ofert wg precyzyjnie określonych kryteriów oraz weryfikując, czy wykonawcy
wykazali
spełnianie
warunków
podmiotowych
opisanych
jednoznacznie
przez
zamawiającego. Zatem dokument ten powinien byćprzygotowany przez zamawiającego z
najwyższąstarannością, bowiem w fazie oceny ofert/analizy spełniania warunków udziału w
postępowaniu to siwz (i spójne z niąogłoszenie) będzie głównym punktem odniesienia
(poza Pzp) dla wszystkich czynności zamawiającego.

Przechodząc do analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów należy wskazać, co
następuje:

Zarzut nr 1 został przez zamawiającego uwzględniony – zamawiający dokonał w dniu 23
grudnia 2011 r. modyfikacji siwz.

Zarzut nr 2:

Izba ustaliła, iżzamawiający w siwz postanowił w Rozdziale V „Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane
dokumenty”, w pkt. 2.3 – „Dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”,że:
- specjalista nr 5 (ekspert ds. technologii termicznego przekształcania odpadów

Strona 18 z 37

komunalnych) ma m.in. miećdoświadczenie polegające na „udziale jako technolog w
projektowaniu, budowaniu i uruchamianiu co najmniej dwóch nowobudowanych i
uruchomionych lub kompleksowo przebudowanych oraz technologicznie i technicznie
zmodernizowanych i uruchomionych instalacji do termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub osadów z oczyszczalniścieków komunalnych o wydajności co najmniej
90 000 Mg opadów/rok” (pkt 3e siwz oraz III.2.3e ogłoszenia);
- specjalista nr 6 (ekspert ds. systemów oczyszczania spalin) ma m.in. miećdoświadczenie
polegające na „udziale jako technolog w projektowaniu i budowaniu systemu oczyszczania
spalin, o wielkości strumienia oczyszczanych spalin co najmniej 100 000 Nm³/godzinędla co
najmniej dwóch nowobudowanych i uruchomionych lub kompleksowo przebudowanych oraz
technologicznie i technicznie zmodernizowanych i uruchomionych instalacji termicznego
przekształcania odpadów lub osadów z oczyszczalniścieków komunalnych lub jednej
instalacji termicznego przekształcania odpadów jw. i instalacji oczyszczania spalin o
wielkości strumienia oczyszczanych spalin c najmniej 150 000 Nm³/godzinędla jednego
zbudowanego i uruchomionego kompletnego bloku energetycznego na stałe paliwa Komarne
lub biomasę” (pkt 3f siwz oraz III.2.3 f ogłoszenia);
- specjalista nr 7 (ekspert ds. przemysłowych instalacji energetycznych i cieplnych) ma m.in.
miećdoświadczenie polegające na „udziale w projektowaniu i budowie co najmniej dwóch
nowobudowanych i uruchomionych instalacji termicznego przekształcania odpadów lub
osadów z oczyszczalniścieków komunalnych o wydajności co najmniej 90 000 Mg
opadów/rok, funkcjonujących jako elektrociepłownia lub elektrownia, lub jednej instalacji
termicznego przekształcania odpadów jw. i jednego zbudowanego i uruchomionego
kompletnego bloku energetycznego na stałe paliwa kopalne lub biomasęo mocy termicznej
brutto co najmniej 50 MWterm” (pkt 3g siwz oraz III.2.3g ogłoszenia);
- specjalista nr 8 (ekspert ds. automatyki i sterowania) ma m.in. miećdoświadczenie
polegające na „udziale jako technolog w projektowaniu i budowie systemów automatyki i
sterowania przynajmniej dwóch nowobudowanych i uruchomionych instalacji termicznego
przekształcania odpadów lub osadów z oczyszczalniścieków komunalnych o wydajności co
najmniej 90 000 Mg opadów/rok lub jednej instalacji termicznego przekształcania odpadów
jw. i jednego zbudowanego i uruchomionego kompletnego bloku energetycznego na stałe
paliwa kopalne lub biomasęo mocy termicznej brutto co najmniej 50 MWterm ” (pkt 3h siwz
oraz III.2.3h ogłoszenia).

Dalej zostało wskazane (siwz i ogłoszenie), iżdoświadczenie w projektowaniu i budowie,
dotyczące specjalistów oznaczonych literami e – i może byćwykazane przy pomocy więcej
niżjednej umowy, z zastrzeżeniem łącznego spełnienia warunku.

Strona 19 z 37

Analizując powołane wyżej postanowienia siwz/ogłoszenia w zakresie zarzutu nr 2
odwołania przede wszystkim należy zauważyć, iżzamawiający opisał sposób oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania przez wykonawcę
odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art.
22 ust. 1 pkt 3 ustawy) korzystając w tym zakresie z przysługującego mu uprawnienia
wynikającego wprost z art. 22 ust. 4 Pzp. Jak wynika z przywołanego przepisu opis sposobu
dokonania ceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien byćzwiązany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego, co ma służyćzapewnieniu
udzielenia zamówienia wykonawcy, który daje rękojmięnależytego wykonania przedmiotu
zamówienia i realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady wymagającej przygotowania i
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. W praktyce oznacza to m.in., iżzamawiający powinien
formułując wymagania dotyczące właściwości wykonawcy (warunki podmiotowe) opisaćje
precyzyjnie i jednoznacznie, eliminując do minimum ryzyko dowolności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie umożliwiając wykonawcom prawidłowe
przygotowanie oferty.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanego zarzutu Izba przyznała racjęodwołującemu,
iżw kwestionowanym zakresie postanowienia siwz nie sąwystarczająco precyzyjne i mogą
byćinterpretowane w różny sposób, co przemawia za ich uwzględnieniem, bowiem stanowi
naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Jak wykazało postępowanie
dowodowe zamawiający przez udział w projektowaniu rozumie wykonanie kompletnej
dokumentacji projektowej, co nie znajduje odzwierciedlanie w treści siwz. Udział w
budowie/budowaniu to uczestnictwo w realizacji inwestycji w charakterze inspektora nadzoru
bądźkierownika budowy bądźsprawowanie nadzoru autorskiego, natomiast udział w
uruchomieniu to wykonywanie jakiejkolwiek czynności w procesie uruchamiania (oddawania
do użytku) wskazywanych w siwz instalacji, co także nie zostało wyartykułowane w siwz i
może prowadzićdo dowolności w ocenie spełniania przez wykonawców warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Izba nakazuje zamawiającemu zmianęsiwz oraz adekwatnych postanowień
ogłoszenia poprzez zdefiniowanie pojęć: udział w zaprojektowaniu, udział w budowaniu,
udział w uruchamianiu wskazanych w siwz/ogłoszeniu instalacji tj. poprzez wskazanie na
czym
udział
poszczególnych
specjalistów
w
wykonywaniu
tych
czynności
(projektowani/budowanie/uruchamianie) miał polegaćoraz co należy rozumiećprzez pojęcie
„projektowanie”, „uruchamianie”, „budowanie”.

Strona 20 z 37

Powyższe postanowienia siwz Izba nakazuje zmodyfikowaćw sposób, któremu wykonawcy
będąmogli uczynićzadośćtj. z uwzględnieniem okoliczności, na które zwracał uwagę
odwołujący, iżjeśli udział w projektowaniu ma oznaczaćudział w sporządzaniu dokumentacji
projektowej w charakterze projektanta, to wówczas udział w fazie budowania może się
ograniczyćwyłącznie do pełnienia nadzoru autorskiego. Jeśli zatem udział w budowaniu ma
oznaczaćudział w tej fazie inwestycji (budowaniu) w charakterze kierownika
budowy/inspektora nadzoru w znaczeniu wynikającym z prawa budowlanego, wówczas od
tej samej osoby nie można oczekiwać, aby wykonywała dokumentacjęprojektową(brała
udział w fazie projektowania). Wiadomym jest, iżzwykle projektant legitymujący się
odpowiednimi uprawnieniami, nie pełni funkcji inspektora nadzoru czy kierownika budowy ani
na tej samej, ani na innej inwestycji. W fazie uruchamiania także nie uczestniczy zwykle
projektant. Jeśli zatem przez udział w fazie projektowania zamawiający będzie rozumiał
wykonanie dokumentacji projektowej - przy czym należy także doprecyzować, co oznacza
pojęcie „dokumentacja projektowa” – a przez udział w budowaniu/budowie uczestnictwo jako
inspektor nadzoru/kierownik budowy, wówczas należy dopuścić, aby możliwe było
wykazanie dwóch ekspertów – jednego z doświadczeniem w projektowaniu, a drugiego – w
budowaniu/budowie. Doświadczenie w fazie uruchamiania można byćwymagane od tej
samej osoby, która będzie legitymowaćsiędoświadczeniem w budowie/budowaniu.

Ponadto z postanowienia siwz/ogłoszenia, iżdoświadczenie w projektowaniu i budowie,
dotyczące specjalistów oznaczonych literami e – i może byćwykazane przy pomocy więcej
niżjednej umowy, z zastrzeżeniem łącznego spełnienia warunku wynika, iżdoświadczenie w
projektowaniu i budowie może dotyczyćodrębnych inwestycji. Zasada ta nie dotyczy fazy
uruchamiania, o którąIzba nakazuje rozszerzenie tego postanowienia siwz/ogłoszenia.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 5
oraz art. 41 pkt 7 Pzp, gdyżzarówno siwz, jak i ogłoszenie o zamówieniu zawierająwarunki
udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Zamawiający nie naruszy także art. 29 ust. 1 Pzp, który to przepis wyznacza reguły
rządzące opisywaniem przedmiotu zamówienia, a nie dotyczy bezpośrednio opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut nr 3:

Izba ustaliła, iżzamawiający w siwz postanowił w Rozdziale V „Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane

Strona 21 z 37

dokumenty”, w pkt. 2.5 dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej wskazał, iżpowołany
warunek zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże m.in.,że posiada polisę
ubezpieczeniowąod odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż200 000 000 zł. (pkt 5c siwz
oraz III.2.2c ogłoszenia).

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku należy przedłożyćopłaconąpolisęw przypadku jej
braku,
inny
dokument
potwierdzający,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej dzielności związanej z przedmiotem
zamówienia. W przypadku składania oferty wspólnej polisęskłada ten z wykonawców
składających ofertęwspólną, który w ramach konsorcjum odpowiada z spełnienie tego
warunku (pkt 3.10 swz oraz III.2.2.II.3 ogłoszenia).

Ustosunkowując siędo przytoczonych postanowieńsiwz/ogłoszenia w zakresie
istotnym dla rozpoznania zarzutu nr 3 odwołania przede wszystkim wskazaćtrzeba, iż
aktualnośćzachowująrozważania Izby sformułowane w uzasadnieniu w odniesieniu do
zarzutu nr 2 dotyczące zasad opisywania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Dodatkowo zauważyćnależy, iżpowszechnie akceptowany jest w
orzecznictwie i doktrynie oraz podzielany przez skład orzekający Izby pogląd, iżart. 23 ust. 1
w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu
wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 Pzp, dopuszczalnym jest co do zasady wykazywanie
ich spełnienia łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej
realizacji zamówienia, za którąwszyscy członkowie konsorcjum odpowiadająsolidarnie (art.
141 Pzp). Dlatego teżi potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie
podlegająsumowaniu.

Przenosząc powyższe na realia sprawy Izba zgadza sięze stanowiskiem
odwołującego, który słusznie argumentował,że wymaganie przez zamawiającego, aby
polisa ubezpieczenia OC na kwotę200 mln zł została przedłożona przez jednego tylko z
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienie, jest nie do pogodzenia z
zasadąrówności wykonawców wyrażonąw art. 7 Pzp. Taki opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie znajduje uzasadnienia
w brzmieniu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 i prowadzi do naruszenia 22 ust. 4 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp bezprawnie ograniczając wykonawcom dostępu do zamówienia.

Strona 22 z 37

Odwołujący kwestionował także wysokośćwymaganej minimalnej sumy ubezpieczenia (200
mln zł), argumentując, iżjest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Izba zważywszy,
iżzmawiający nie potrafił uzasadnićwymaganej sumy ubezpieczenia (poza powołaniem
argumentu, iżwartośćzamówienia przewyższa 200 mln zł), biorąc pod uwagęstanowisko
zarówno odwołującego, jak i przystępującego, z którego wynika, iżprzeciętnie podmioty takie
jak przystępujący i odwołujący (duże spółki giełdowe) nie sąubezpieczone na wymaganą
przez zamawiającego sumę, a pozyskanie wymaganego ubezpieczenia choćmożliwe,
pociągałoby nieuzasadnione koszty (zamawiający nie potrafił wykazać, dlaczego miałyby być
uzasadnione) przyznała racjęodwołującemu uwzględniając zarzut nr 3 odwołania także w
tym zakresie. Należy podkreślić, iżpolisa ubezpieczeniowa OC przedkładana w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wymienionego w art. 22 ust. 1 pkt 4
Pzp nie służy ubezpieczeniu kontraktu (temu poświęcona jest bardzo rozbudowana klauzula
18 Warunków Szczególnych Kontraktu – dalej „WSK”), lecz sprawdzeniu zdolności
ekonomiczno – finansowej wykonawcy do podołania realizacji zamówienia i z tej
perspektywy powinna byćoceniana wymagana suma ubezpieczenia. Oznacza to więc, iż
polisa składana na tym etapie postępowania, a więc na etapie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ma na celu tylko i wyłącznie ocenęsytuacji ekonomicznej i
finansowej potencjalnego wykonawcy (uzyskanie wiedzy o jego sytuacji ekonomicznej i
finansowej), a nie ubezpieczenie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający formułując w tej
kwestii wymagania powinien wiedzieć, dlaczego suma ubezpieczenia ma byćtaka, a nie
inna. Za niewystarczające w tej kwestii w niniejszym stanie faktycznym Izba uważa
powołanie sięna wartośćzamówienia – powyżej 200 mln zł. Wartośćzamówienia
zasadniczo jest ważnym punktem odniesienia dla oceny, czy opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunku jest proporcjonalny, ale nie jedynym. Należy podkreślić, iżw niniejszej
sprawie zamawiający przewidział możliwośćotrzymania przez wykonawców zaliczki na
realizacjęzamówienia (klauzula 14.2 WSK) . Oznacza to, iżczęśćśrodków finansowych na
realizacjęzamówienia wykonawca będzie mógł otrzymaćod zamawiającego, co w
konsekwencji oznacza, iżjego zdolnośćekonomiczna i finansowa nie musi byćtak duża, jak
w przypadku, gdyby wykonawca musiał sam podołaćfinansowaniu całej inwestycji.

Izba zgadza sięjednocześnie ze stanowiskiem zamawiającego,że opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej i
ekonomicznej, nie musi umożliwiaćudziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom
działającym na danym rynku. Weryfikacja ma wyeliminowaćwykonawców, którzy nie dają

Strona 23 z 37

rękojmi należytego wykonania umowy. W tym kontekście trzeba wskazać, iżwymagania
powinny byćtak postawione, aby uwzględniały realia danego rynku/branży, jego specyfikę,
jak równieżco do zasady powinny umożliwiaćwykonawcy samodzielnie wykazanie
spełniania warunku wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyżwspólny udział
wykonawców w postępowaniu stanowi ich prawo, a nie obowiązek. Nie można jednocześnie
wykluczyć, iżw odniesieniu do konkretnego zamówienia, ze względu na jego specyfikęczy
skalę, wykazanie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu możliwe będzie tylko w
konsorcjum.

Izba
nakazuje
zamawiającemu
modyfikację
adekwatnych
postanowień
siwz/ogłoszenia poprzez zmniejszenie wymaganej sumy ubezpieczenia z 200 mln zł do 90
mln zł oraz wskazanie, iżpotencjał ekonomiczny i finansowy wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia w zakresie wymogu dotyczącego posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotęnie mniejsząniż90 mln zł będzie
oceniany łącznie, tzn. zsumowaniu będzie podlegała suma ubezpieczenia z poszczególnych
polis wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, która łącznie nie
będzie niższa niż90 mln zł.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 5
oraz art. 41 pkt 7 Pzp, gdyżzarówno siwz, jak i ogłoszenie o zamówieniu zawierająwarunki
udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Zarzut nr 4:

Izba ustaliła, iżzamawiający w Rozdziale XII „Składanie i otwarcie ofert” postanowił,
iżtermin składania ofert mija dnia 28 lutego 2012 r. Ogłoszenie zostało przekazane
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2011 r. Zatem wykonawcy
mieli 82 dni na przygotowanie i złożenie oferty. Termin realizacji zamówienia określono na 40
miesięcy od wydania Polecenia Rozpoczęcia Robót do wydaniaŚwiadectwa Przejęcia
Całości Robót (Rozdział VII pkt 1 siwz). W ogłoszeniu w pkt. 40 miesięcy od udzielenia
zamówienia (pkt II.3 ogłoszenia).

Jak wynika z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku, gdy wartośćzamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w art. 11 ust. 8 Pzp, termin składania ofert nie może
byćkrótszy niż40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Unii Europejskiej drogąelektroniczną, zgodnie z formąi procedurami wskazanymi

Strona 24 z 37

na stronie internetowej określonej w dyrektywie. Powołany przepis należy odczytywaćw
kontekście zasad wyrażonych w art. 7 Pzp. Interpretacja ustawy w tym zakresie nie tylko nie
może byćoderwana od realiów konkretnego postępowania, ale przeciwnie – musi z
uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia publicznego byćdokonywana. Jeśli tak, to
Izba racjęprzyznaje odwołującemu oraz przystępującemu, którzy w toku postępowania
odwoławczego zwracali uwagę, iżzamawiający wyznaczył na składanie ofert termin zbyt
krótki, nieuwzględniający czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, złożoności i
wartości przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji niegwarantujący wykonawcom
możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert. Odwołujący i
przystępujący wskazywali, iżtermin do składania ofert powinien uwzględniaćwszystkie
okoliczności mogące miećwpływ na czasochłonności przygotowania rzetelnej oferty, jak
równieżmiećna względzie wszystkie niezbędne czynności - wymogi, którym wykonawcy
musząsprostać. Przystępujący i odwołujący podnosili, iżrealizacja przedmiotu zamówieniałą
czyćsiębędzie najprawdopodobniej ze współpracąz wykonawcami zagranicznymi, z czym
wiąże siękoniecznośćprzetłumaczenia dokumentacji dotyczącej zamówienia, co wymaga
czasu, a następnie konieczne jest także tłumaczenie dokumentów na język polski. Nie bez
znaczenia jest także fakt, iżpostępowanie ogłoszono przed okresemświąteczno –
noworocznym, co także jest okolicznościąobiektywnie mogąca wpływaćna niemożliwość
dotrzymania wyznaczonego terminu. Zatem zdaniem Izby zamawiający naruszył art. 43 ust.
2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, co implikuje stwierdzenie, iżzarzut nr 5 odwołania potwierdził się.
Sprawnie przeprowadzona procedura badania i oceny ofert umożliwi udzielenie zamówienia
w terminie umożliwiającym jego rozliczenie do końca 2015 r. Ponadto zamawiający nie
przedstawiłżadnych dowodów, które by potwierdzały, iżkoniec roku 2015 jest
nieprzekraczalnym, niemożliwym to przesunięcia terminem wydatkowaniaśrodków unijnych
pozyskanych na realizacjęprzedmiotowego zamówienia.

Izba nakazuje zamawiającemu modyfikacje postanowieńsiwz/ogłoszenia i
wydłużenie terminu składania ofert do dnia 15 kwietnia 2012 r. oraz odpowiedniązmianę
terminu otwarcia ofert.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 11
oraz art. 41 pkt 10 Pzp, gdyżzarówno siwz, jak i ogłoszenie o zamówieniu wskazują
miejsce i termin składani ofert.

Zarzut nr 5:

Strona 25 z 37

Izba ustaliła, iżna stanowiący element siwz wzór kontraktu (załącznik nr 8 do siwz)
składająsię: Rozdział 1 – Akt Umowy, Rozdział 2 – Warunki Ogólne Kontraktu (WOK),
Rozdział 3 – WSK, Rozdział 4 – Wzór Gwarancji Zwrotu Zaliczki (k. 1/50 kontraktu). WOK to
„Warunki Kontraktowe dla Urządzeńoraz Projektowania i Budowy dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych
przez wykonawcę, 4 wydanie angielsko – polskie niezmienione 2008 z erratą(tłumaczenie 1
wydania 1999” (k. 6/50 kontraktu). W pierwszym akapicie WSK zostało postanowione, iż
niniejsze WSK zmieniają, uzupełniająi wprowadzajądodatkowe klauzule do WOK. WOK
pozostająwiążące, o ile WSK nie stanowiąinaczej. Numeracja klauzul w WSK nie jest
kolejna, jest zgodna z numeracjąklauzul przyjętych w WOK (k. 7/50 kontraktu).

Wyżej opisane relacje pomiędzy WOK i WSK Izba będzie brała pod uwagęrozpoznając
pozostałe zarzuty odwołania dotyczące postanowieńWSK.

Odnosząc siędo postanowieńsiwz w zakresie bezpośrednio dotyczącym zarzutu nr 5 trzeba
wskazać, iżw akapicie czwartym klauzuli 4.2 WSK (k. 18 - 19/50 WSK) „Zabezpieczenie
wykonania” zmienia siępodpunkt (d), i dalej zostało wskazane „(d) zaistnienia okoliczności
uprawniających do zamawiającego do rozwiązania Kontraktu na mocy klauzuli 5.2
[Rozwiązanie Kontraktu przez Zamawiającego] za wyjątkiem przypadków wskazanych w
podpunktach (b), (d) oraz (f)”.

Jednocześnie, jak wynika z klauzuli 4.2 WOK – „Zabezpieczenie wykonania”, akapit czwarty
„Zamawiający nie zgłosi roszczenia pod Zabezpieczenie Wykonania z wyjątkiem kwot, do
których będzie miał prawo na mocy Kontraktu w przypadkach: (…) (d) zaistnienia
okoliczności, uprawniających zamawiającego do rozwiązania Kontraktu na mocy klauzuli 5.2
[Rozwiązanie Kontraktu przez Zamawiającego] niezależnie od tego czy postanowienie o
rozwiązaniu zostało jużwydane”.

Zestawiwszy zatem powołane postanowienia klauzuli 4.2 WSK i WOK, uwzględniając,
iżpostanowienia WSK należy odczytywaćbiorąc pod uwagęadekwatne postanowienia WOK
należy stwierdzić, iżsąone jasne, spójne i jednoznaczne. Klauzulę4.2 akapitu czwartego,
ppkt (d) w brzmieniu nadanym WOK zastępuje klauzula 4.2 dotycząca akapitu czwartego w
brzmieniu wynikającym z ppkt. (d) WSK.

Tym samym stwierdzićnależy, iżzarzut nr 5 nie potwierdził się.

Zarzut nr 6:

Strona 26 z 37

Izba ustaliła, iżw klauzuli 4.4 WSK – „Podwykonawcy” zostało stwierdzone, iż
wykonawca przed zawarciem umowy z podwykonawcąmusi uprzednio uzyskaćpisemną
zgodęzamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Podstawądo uzyskania zgody będzie wniosek wykonawcy przedstawiający część
zamówienia, którego wykonania zamierza powierzyćpodwykonawcy wraz ze wskazaniem i
udokumentowaniem zdolności podwykonawcy do jej wykonania. Z akapitu drugiego
dotyczącego podpunktu (b) wynika, iżInżynier Kontraktu będzie uprawnionyżądaćod
wykonawcy, aby do umowy lub projektu umowy z podwykonawcąprzedłożył także „innych
informacji o Podwykonawcy”(k.18/50 kontraktu). Dalej w klauzuli 4.4 WOK dodano ppkt (e),
zgodnie z którym zgoda zamawiającego jest wymagana do zawarcia przez wykonawcę
umowy o roboty budowlane z podwykonawcą. Jednocześnie pozostał w mocy ppkt (b)
klauzuli 4.4 WOK, iżdla innych (niżdostawcy materiałów oraz podzlecanie, dla którego
podwykonawca jest wymieniony w kontrakcie) wymagana jest uprzednia zgoda Inżyniera.
Jednocześnie zgodnie z pkt. 1.1.2.8 WOK podwykonawcąjest każda osoba wymieniona w
kontrakcie jako podwykonawca lub wyznaczona jako podwykonawca dla wykonania części
robót oraz prawni następcy każdej z tych osób.

Analizując powyższe postanowienia siwz w zakresie zarzutu nr 6 wymaga jednoznacznego
doprecyzowania przez zamawiającego w WSK, czy klauzula 4.4. ma zastosowanie
wyłącznie do podwykonawców robót budowlanych ze względu treśćart. 647(1) kc w zw. z
art. 14 i art. 139 § 1 Pzp, czy do podwykonawców w rozumieniu klauzuli 1.1.2.8 WOK.
Ponadto słusznie zauważone zostało w odwołaniu, iżzamawiający zaniechał określenia
sposobu udokumentowania przez wykonawcęzdolności podwykonawcy do wykonania
części zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o
podwykonawcy, jakich możeżądaćInżynier. Izba podkreśla, iżzamawiający jest uprawniony
dożądania od wykonawców takich dokumentów/informacji, które uzasadnia brzmienie art.
647 (1) § 2 kc (umowa/projekt umowy oraz częśćdokumentacji dotycząca prac
powierzanych podwykonawcy). Aby uczynićzadośćregułom wyrażonym w art. 7 ust. 1 Pzp
oraz 29 ust. 1 Pzp należy opowiedziećsięza koniecznościąsprecyzowania w siwz (w
kontrakcie) sposobu udokumentowania przez wykonawcęzdolności podwykonawcy do
wykonania części zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o
podwykonawcy, jakich możeżądaćInżynier. Spełnienie opisanych w kontrakcie wymagańw
tym zakresie powinno gwarantowaćuzyskanie zgody zamawiającego na danego
podwykonawcęwymaganej stosownie do art. 647 § 2 kc. Wykonawca ma prawo na etapie
składania ofert znaćoczekiwania zamawiającego, aby prawidłowo sporządzićofertę, w
szczególności skalkulowaćcenę, ale także przygotowaćsiędo realizacji umowy pod

Strona 27 z 37

względem organizacyjnym (nawiązanie ewentualnej współpracy z podwykonawcami).
Zamawiający nie jest natomiast uprawniony, jeśli dopuścił w siwz udział podwykonawców w
realizacji zamówienia (art. 36 ust. 4 i 5 Pzp), aby wprowadzaćjakiekolwiek ograniczenia w
kontrakcie w odniesieniu do innych podwykonawców, niżtych, do których odnosi sięart. 647
§ 2 kc. Wymaga podkreślenia, iżto wykonawca odpowiada za realizacjęzamówienia. Jego
zdolnośćdo realizacji zamówienia jest weryfikowana w toku postępowania o udzielenie
zamówienia i zamawiający nie jest uprawnionych do ingerowania (poza sytuacjąopisanąw
art. 647 § 2 kc), w sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę.

Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust.
1 Pzp. Powołany przepis wymaga jednoznacznego, wyczerpującego wskazania w siwz
wszystkich okoliczności i wymagańmogących miećwpływ na sporządzenie oferty.
Niewątpliwie informacje dotyczące wymagaństawianych podwykonawcom stanowią
okolicznośćmająca wpływ na sporządzenie oferty, co przemawia za uwzględnieniem zarzutu
nr 6 odwołania.

Izba nakazuje zamawiającemu doprecyzowanie WSK w tej kwestii z uwzględnieniem
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp poprzez jednoznaczne wskazanie czy klauzula 4.4. ma
zastosowanie wyłącznie do podwykonawców robót budowlanych, czy podwykonawców w
rozumieniu klauzuli 1.1.2.8 WOK oraz poprzez określenie wyczerpująco i jednoznacznie
sposobu udokumentowania przez wykonawcęzdolności podwykonawcy do wykonania
części zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o
podwykonawcy, jakich możeżądaćInżynier w zakresie dotyczącym podwykonawcy robót
budowlanych, do których znajduje zastosowanie art. 647 § 2 kc. W odniesieniu do
pozostałych podwykonawców zamawiający nie jest uprawniony dożądania jakichkolwiek
informacji i dokonywania weryfikacji podwykonawców, przy udziale których wykonawca chce
realizowaćzamówienie. Jeśli zatem klauzula 4.4 WSK zostanie doprecyzowana w ten
sposób, iżdotyczyćbędzie podwykonawców nie tylko robót budowlanych, Izba nakazuje, w
zakresie dotyczącym podwykonawców innych niżrobót budowlanych, wykreślenie
postanowieńuprawniających zamawiającego do jakiejkolwiek weryfikacji podmiotu mającego
byćpodwykonawcą.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3,
gdyżsiwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp,
określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert
częściowych.

Strona 28 z 37

Zarzut nr 7:

Izba ustaliła, iżw klauzuli 5.2 i klauzuli 5.6 WSK zamawiający zaniechał określenia
terminu odpowiednio na zaakceptowanie przez zamawiającego Projektu Budowlanego oraz
na zaakceptowanie przez Inżyniera Dokumentacji Powykonawczej, co stanowi naruszenie
art. 29 ust. 1 Pzp. Powołany przepis wymaga jednoznacznego, wyczerpującego wskazania w
siwz wszystkich okoliczności i wymagańmogących miećwpływ na sporządzenie oferty.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1
pkt 3, gdyżsiwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4
Pzp, określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert
częściowych.

Izba nakazuje określenie w klauzuli 5.2 i w klauzuli 5.6 WSK terminu odpowiednio na
zaakceptowanie przez zamawiającego Projektu Budowlanego oraz na zaakceptowanie przez
Inżyniera Dokumentacji Powykonawczej.

Zarzut nr 8:

Izba stwierdziła, iżodwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla
rozstrzygnięcia zarzutu nr 8 odwołania postanowienia klauzuli 8.8 WSK – „Kara Umowna
Gwarancyjna”. Izba podziela stanowisko odwołującego, iżnie jest jasne, czy zamawiający
zachowuje prawo do kary umownej naliczonej wykonawcy z tytułu niedotrzymania
gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku Testów Gwarancyjnych,
które zostanie potwierdzone w tym samym albo innym zakresie w toku Pomiarów
Gwarancyjnych, i czy ta kara jest wówczas naliczana łącznie z karąumownąz tytułu
niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku Pomiarów
Gwarancyjnych. Niejednoznaczne sformułowanie przez zamawiającego klauzuli 8.8 WSK
wskazująna naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp. Ponadto jak słusznie
wskazał odwołujący zamawiający wprowadził klauzulę8.8 WSK nie skreślając klauzuli 8.8
WOK – „Zawieszenie Robót”, co może powodowaćproblemy interpretacyjne i rodzić
wątpliwości, czy obie klauzule 8.8 obowiązują, czy teżklauzula 8.8 WSK zastąpiła klauzulę
8.8 WOK, co równieżstanowi uchybienie art. 29 ust. 1 Pzp.

Izba nakazuje zamawiającemu określenie w klauzuli 8.8 WSK w sposób
jednoznaczny, czy zamawiający zachowuje prawo do kary umownej naliczonej wykonawcy z
tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku

Strona 29 z 37

Testów Gwarancyjnych, które zostanie potwierdzone w tym samym albo innym zakresie w
toku Pomiarów Gwarancyjnych, i czy ta kara jest wówczas naliczana łącznie z karąumowną
z tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku
Pomiarów Gwarancyjnych oraz uregulowanie kwestii obowiązywania klauzuli 8.8 WOK.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3,
gdyżsiwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp,
określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert
częściowych.

Zarzut nr 9:

Izba ustaliła, iżodwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla
rozstrzygnięcia zarzutu nr 9 odwołania postanowienia klauzuli 13.1 zdanie ostatnie WSK, w
której zamawiający nie wskazał liter z pkt. (iv), do których odwołuje sięw tym postanowieniu,
co powoduje,że treśćklauzuli jest niezrozumiała. W ten sposób zamawiający naruszył art.
29 ust. 1 Pzp, co wskazuje na zasadnośćzarzutu nr 9.

Izba nakazuje zamawiającemu, stosownie do jego intencji, wykreślenie w klauzuli
13.1 zdanie ostatnie WSK wyrażenia „lit” lub określenia liter z pkt. (iv), do których w tym
zdaniu zamieszczono odniesienie. Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego
przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3, gdyżsiwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie,
stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp, określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne
jest składanie ofert częściowych.
Zarzut nr 10:

Izba ustaliła, iżodwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla
rozstrzygnięcia zarzutu nr 10 odwołania postanowienia klauzuli 18 zdanie ostatnie WSK. Jak
słusznie argumentował odwołujący powołane postanowienie WSK przewiduje wymóg
dokonania przez wykonawcęcesji uprawnieńz umów ubezpieczenia na zamawiającego, co
w przypadku polisy OC jest niemożliwe.

Zamawiający na rozprawie oświadczył, iżuwzględnia zarzut nr 10 odwołania.
Zamawiający nie dokonał na dzieńrozpoznania odwołania adekwatnych zmian w siwz,
zatem zarzut podlegał rozpoznaniu przez Izbę.

Strona 30 z 37

Izba zgadza się, iżpostanowienie klauzuli 18 zdanie ostatnie WSK narusza art. 509 §
1 kc w zw. z art. 822 § 1 kc i w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważistota cesji polega na
przelewie wierzytelności przez uprawnionego, którym w przypadku umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej jest poszkodowana osoba trzecia, a nie wykonawca. Zatem
wykonawca nie ma możliwości uczynienia zadośćpostanowieniom kontraktu w tej kwestii.

Izba nakazuje zamawiającemu wykreślenie zdania ostatniego w klauzuli 18 WSK.

Zarzuty nr 11 i 12:

Izba ustaliła, iżodwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla
rozstrzygnięcia zarzutu nr 11 i 12 odwołania postanowienia klauzuli 14.2 WSK. Izba zgadza
sięz ocenąodwołującego przedstawionąw odwołaniu, iżzamawiający nie określając
wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia oraz odraczając rozstrzygnięcie tych kwestii
do czasu przyszłych negocjacji z wykonawcą, przeprowadzonych po zawarciu umowy (akapit
pierwszy klauzuli 14.2 WSK), jak równieżw sposób nieprecyzyjny określając warunki
wystawienia gwarancji zwrotu zaliczki (akapit drugi klauzuli 14.2 WSK) w rezultacie uchybił
art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem każdy z wykonawców powinien na etapie przygotowywania oferty
dysponowaćistotnymi dla jej sporządzenia informacjami, w tym tymi, dotyczącymi wysokości
zaliczki i warunków jej otrzymania i rozliczenia. Obowiązek taki wywieśćnależy przede
wszystkim z art. 151a ust. 1 Pzp ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający
może udzielićzaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwośćtaka została
przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz. Zamawiającyżąda wniesienia
zabezpieczenia, jeżeli przewidywana wartośćzaliczek przewyższa 20% wysokości
wynagrodzenia wykonawcy (art. 151a ust. 6 Pzp). Powołane przepisy interpretowane wświetle dyrektyw wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp nie pozostawiająwątpliwości, iżw siwz lub
ogłoszeniu należy wskazaćnie tylko wartośćzaliczki, ale także warunki jej otrzymania i
rozliczenia.

Trafnie podniesiono w odwołaniu, iżzamawiający w siwz lub ogłoszeniu powinien podać
wszystkie warunki akcesoryjnej umowy zaliczki, w tym w szczególności wysokośćzaliczki
(procentowo lub kwotowo). Niewątpliwie możliwośćfinansowania zamówienia zaliczkami
udzielanymi wykonawcy przez zamawiającego ma doniosłe znaczenie przy określeniu ceny
oferty. W takiej sytuacji wykonawca nie jest zmuszony angażowaćśrodków własnych ani też
szukaćfinansowania zewnętrznego, które zazwyczaj niesie ze sobądodatkowe koszty.
Ustawa wprost nie rozstrzyga, jak szczegółowa powinna byćinformacja w tej sprawie.
Wobec znaczenia zaliczek dla obliczenia ceny oferty, uwzględniając zasady wynikające z art.

Strona 31 z 37

7 ust. 1 Pzp przyjąćnależy,że w siwz lub ogłoszeniu należy co najmniej podaćinformacje
dotyczące dopuszczalnej wysokości zaliczki/zaliczek, terminu rozliczenia oraz ewentualnego
zabezpieczenia ich spłaty. Izba zgadza sięz ocenąodwołującego, iżklauzula 14.2 WSK w
sprawie zaliczki jest lakoniczna, a odsyłanie do przyszłych negocjacji między zamawiającym
a wybranym wykonawcą, w toku których miałyby byćustalone warunki udzielenia zaliczki,
jest niedopuszczalne. Uwzględniwszy także, iżustawodawca dopuszcza udzielanie
kolejnych zaliczek pod warunkiem,że wykonawca wykaże,że wykonał zamówienie w
zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek (art. 151a ust. 4 Pzp), zasadnym jest
również, w sytuacji, gdyby miały byćudzielane kolejne zaliczki (co trzeba także przewidzieć
w siwz lub ogłoszeniu), sprecyzowanie, w jaki sposób wykonawca ma wykazać,że wykonał
zamówienie w zakresie poprzednio udzielonych zaliczek.

W kontekście akapitu pierwszego klauzuli 14.2 WSK niezrozumiałe sąpostanowienia
akapitu drugiego przewidującego wystawienie przez wykonawcęgwarancji zwrotu zaliczki na
trzy miesiące przed końcem roku 2015 na poczet nie wykonanych robót. Zamawiający możeżądaćod wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach
wymienionych w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp (art. 151a ust. 5 Pzp). W przypadkużądania
wniesienia zabezpieczenia zaliczki w umowie należy określićformęlub formy
zabezpieczenia zaliczki, wysokośćzabezpieczenia, sposób jego wniesienia i zwrotu (art.
151a ust.7 Pzp). Nie jest jasne, czy postanowienie to oznacza, iżzaliczka może być
udzielona tylko na trzy ostatnie miesiąc roku 2015, a jej wysokośćbędzie taka, jak wartość
niewykonanych robót, czy teżbędąudzielane także inne zaliczki, jednak w odniesieniu do
nich nie będzie wymaganeżadne zabezpieczenie. Postanowienia te wymagają
sprecyzowania, tak aby postanowienia obu akapitów klauzuli 14.2 WSK były spójne,
jednoznaczne i aby stanowiły kompleksowąregulacjędotyczącązaliczki, w zakresie
wskazanym przez Izbępowyżej. Zatem w siwz lub ogłoszeniu kompleksowo należy ustalić
warunki udzielenia zaliczki, w tym jej wysokość, a także kwestie zabezpieczenia zwrotu
zaliczki, w tym formęzabezpieczenia, wysokośćzabezpieczenia, sposób (w tym terminy
wniesienia) i zwrotu.

Izba nakazuje sprecyzowania w klauzuli 14.2 WSK wysokości zaliczki oraz warunków
jej udzielenia w tym terminu i sposobu rozliczenia oraz ewentualnych warunków i rozliczenia
kolejnych, a także warunki zabezpieczenia zwrot zaliczki w tym formęzabezpieczenia,
wysokośćzabezpieczenia, sposób (w tym terminy wniesienia) i zwrotu.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3,
gdyżsiwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp,

Strona 32 z 37

określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert
częściowych.

Zarzut nr 13:

Izba ustaliła, iżodwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla
rozstrzygnięcia zarzutu nr 13 odwołania postanowienia klauzuli 14.3 akapit pierwszy WSK
oraz klauzuli 14.6 akapit pierwszy WSK, w zakresie, w jakim posługująsięniezdefiniowanym
pojęciem „dokumenty towarzyszące”. Postępowanie dowodowe, w szczególności twierdzenia
zamawiającego, iżprzez dokumenty towarzyszące należy rozumiećdokumenty wymagane
przez Inżyniera lub zamawiającego na podstawie kontraktu np. wymienione w pkt. 1.3 WOK,
wskazuje na zasadnośćzarzutu naruszenia przez zamawiającego 29 ust. 1 Pzp.

Słusznie podkreślił odwołujący, iżustalenie desygnatu pojęcia „dokumenty towarzyszące”
jest dla wykonawcy istotne, ponieważdokumenty te sązwiązane z płatnościami na rzecz
wykonawcy. Jednak wświetle akapitu pierwszego klauzuli 14.3 WOK powstała wątpliwości,
czy na gruncie WSK przez „dokumenty towarzyszące” należy rozumiećraporty o postępie
robót, jak to wynika z WOK, czy sąto inne dokumenty, jak wynika z twierdzeń
zamawiającego. Izba wskazuje, iżbrak zdefiniowania pojęcia „dokumenty towarzyszące”
może powodowaćrozbieżności interpretacyjne w fazie realizacji umowy, zatem zasadnym
jest doprecyzowanie tego pojęcie w WSK w klauzulach 14.3 i 14.6.

Izba nakazuje zdefiniowanie pojęcia „dokumenty towarzyszące” użytego w klauzuli
14.3 akapit pierwszy WSK oraz klauzuli 14.6 akapit pierwszy WSK.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3,
gdyżsiwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp,
określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert
częściowych.

Zarzut nr 14:

Izba ustaliła, iżw klauzuli 14.4 WSK zamawiający zaniechał określenia terminu, w
którym jest zobowiązany zaakceptowaćPlan płatności, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1
Pzp. Jednocześnie Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36
ust. 1 pkt 3, gdyżsiwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art.

Strona 33 z 37

41 pkt 4 Pzp, określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie
ofert częściowych.

Izba nakazuje określenie w klauzuli 14.4 WSK terminu, w którym zamawiający jest
zobowiązany zaakceptowaćPlan płatności.

Zarzut nr 15:

Izba ustaliła, iżodwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla
rozstrzygnięcia zarzutu nr 15 postanowienia siwz. W uzupełnieniu jednak trzeba dodać, iżw
klauzuli 15.15 WOK przewidziano możliwośćwypowiedzenia kontraktu, jednocześnie
wskazując, iżpo otrzymaniu wypowiedzenia wykonawca winien postępowaćzgodnie z
klauzulą16.3 – „Wstrzymanie Robót i usunięcie Sprzętu Wykonawcy”, a zapłatęwinien
otrzymaćzgodnie z klauzulą19.6 – „Rozwiązanie z wyboru, zapłata i zwolnienie z
Zobowiązań”. Powołana klauzula precyzuje zasady rozliczenia wykonanych robót. Izba w
tym zakresie nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 w zw. z art.
36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, w zakresie wskazanym w odwołaniu. Faktem jest,
iżklauzule 15.2, 15.5 oraz 18 WSK przewidująróżne sposoby rozwiązania kontraktu tj. jego
wypowiedzenie (klauzula 15.2) i odstąpienie (klauzula 15.5 i klauzula 18) i sąspójne w tym
zakresie z WOK tzn. zamawiający używa nomenklatury adekwatnej do tej, używanej w
powołanych klauzulach WOK. Odwołujący nie zakwestionował postanowieńWOK,
podnosząc zarzuty wyłącznie do klauzul zawartych WSK. Izba zgadza sięz argumentacją
odwołującego, iżw przypadku umów o roboty budowlane i umów mieszanych, w których
roboty budowlane stanowiądominująceświadczenie, trybem uznawanym za właściwy do ich
ustania, jest złożenie oświadczenia woli o odstąpieniu. Jednakże brak w kontrakcie jednego
trybu rozwiązania kontraktu nie uzasadnia stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
art. 395 § 1 kc w zw. z art. 492 kc i w zw. z art. 14 oraz art. 139 Pzp. Zarzut odwołania, aby
mógł byćskuteczny, musi wskazywaćna naruszenie bezwzględnie obowiązujących
przepisów, w tym Pzp czy kc. Powołane przepisy mającharakter dyspozytywny, zatem
wskazanie na dopuszczalnośćwypowiedzenia umowy, w sytuacji gdy w kontrakcie
uregulowano szczegółowo kwestięjej rozliczenia, uwzględniwszy także fakt, iżwarunki
kontraktowe FIDIC sąpowszechnie stosowane i wypracowane zostały zasady ich
interpretacji, pozwalające na ich stosowanie na gruncie polskiego porządku prawnego, nie
uzasadnia uwzględnienia zarzutu nr 14 odwołania.

Zarzut nr 16:

Strona 34 z 37

Zamawiający w Rozdziale 4 kontraktu zawarł „Wzór Gwarancji Zwrotu Zaliczki” dalej
„gwarancja bankowa”. Odwołujący domagał sięw odwołaniu zobowiązania zamawiającego
do modyfikacji siwz poprzez wprowadzenie do gwarancji bankowej „standardowych klauzul
wymaganych przy gwarancjach bankowych” wskazanych w petitum odwołania (pkt Ad.16).

W tym kontekście przede wszystkim należy wskazać, iżustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm., dalej „prawo bankowe”) nie
normuje wyraźnie ani treści, ani sposobu zawarcia umowy gwarancji bankowej. Z treści art.
81 prawa bakowego wskazuje się, iżna zobowiązanie banku doświadczenia pieniężnego na
rzecz beneficjenta gwarancji po spełnieniu określonych warunków. W doktrynie przyjmuje
się,że przedmiotowo istotnym elementem treści gwarancji bankowej jest określenie
zabezpieczonego rezultatu, jak równieżokreślenie sumy pieniężnej, którąma zapłacić
gwarant (bank) w razie ziszczenia sięzabezpieczonego rezultatu. Niewątpliwie zatem z
treści gwarancji bankowej musi wynikaćtreśćzobowiązania gwaranta względem
beneficjenta (zamawiającego) oraz zobowiązanie (świadczenie), które jest przedmiotem
zabezpieczenia sumęgwarancyjna.

Analiza załączonej do siwz gwarancji bankowej wskazuje, iżtreściązobowiązania banku
względem zamawiającego jest zapłata po otrzymaniu od zamawiającego pierwszego
wezwania na piśmie (sposób zgłoszeniażądania zapłaty) kwoty zaliczki, o której mowa w
klauzuli 14.2 WSK. W wykonaniu wyroku Izby w zakresie wynikającym z rozstrzygnięcia
zarzutów nr 11 i 12, zamawiający będzie zobowiązany określićkwotęzaliczki i w tym
zakresie suma gwarancyjna, którąkwota zaliczki stanowi, także zostanie określona. Z treści
gwarancji wynika, iżprzedmiotem zabezpieczenia jest zwrot zaliczki. Zamawiający,
wskazując na niezasadnośćzarzutu nr 16 odwołania, powoływał sięna dotychczasową
praktykęwyjaśniając, iżgwarancje bankowe, takie jak załączone do siwz, stosuje z
powodzeniem w prowadzonych przez siebie postępowaniach. Także odwołujący i
przystępujący uzasadniając swoje stanowisko odnosili siędo praktyki, własnych
doświadczeńoraz standardów wypracowanych przez MiędzynarodowąIzbęHandlowąw
Paryżu. Tym czasem wymaga podkreślenia, iżw pierwszej kolejności badając zasadność
zarzutów odwołania należy wziąćpod uwagęobowiązujące przepisy. Jeśli tak, to brak w
gwarancji bankowej klauzul postulowanych przez odwołującego w pkt. 1 - 3, 5 - 8
uzasadnienia zarzutu nr 16, nie uchybia art. 151a ust. 5 w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 3 Pzp w
zw. z art. 81 ust. 1 prawa bankowego. Izba jednak uwzględniając, treśćart. 81 ust. 1 prawa
bankowego interpretowanego wświetle art. 7 ust. 1 Pzp, stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego powołanych przepisów poprzez nie wskazanie w gwarancji bankowej

Strona 35 z 37

klauzuli, iżżądanie wypłaty musi obejmowaćoświadczenie,że wykonawca nie wywiązał się
ze swoich obowiązków.

Ponadto wskazaćtrzeba, iżz siwz nie wynika zakaz zamieszczenia przez bank w gwarancji
bankowej dodatkowych klauzul. Zatem przyjąćnależy,że w przypadku, gdyby takie klauzule
w
gwarancji
bankowej
przedstawionej
zamawiającemu
przez
wykonawcę
były
zamieszczone, nie będzie to skutkowaćbrakiem akceptacji dla takiego dokumentu, o ile nie
będzie ograniczał uprawnieńzamawiającego zagwarantowanych w Rozdziale 4 kontraktu.

Izba nakazuje zamawiającemu wprowadzenie do gwarancji bankowej postanowienia, iżżądanie wypłaty musi obejmowaćoświadczenie,że wykonawca nie wywiązał sięze swoich
obowiązków.

Zarzut nr 17:

Izba stwierdziła, iżodwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu postanowienia siwz
w zakresie istotnym dla rozpoznania zarzutu nr 17 odwołania dotyczącego pkt. 2.6.1 na str.
11 załącznika 12 do siwz.

Zamawiający na rozprawie oświadczył, iżuwzględnia zarzut nr 17 odwołania i
zobowiązuje sięzrezygnowaćz pojęć„technicznie jakościowo dobre (według oceny
eksperta)” oraz „technicznie jakościowo tylko dostateczne (według oceny eksperta)” oraz
sprecyzować,że za spełnienie poszczególnych wymagańopisanych w PFU będą
przyznawane konkretne liczby punktów. Zamawiający nie dokonał na dzieńrozpoznania
odwołania adekwatnych zmian w siwz, zatem zarzut podlegał rozpoznaniu przez Izbę.

Izba biorąc pod uwagęfakt, iżkryteria oceny ofert w kwestionowanym zakresie są
niejednoznaczne, co zamawiający przyznał oświadczając, iżuwzględnia zarzut nt 17
odwołania, stwierdziła zasadnośćzarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2
Pzp. Jak słusznie podnosił odwołujący kwestionowane postanowienia siwz nie określają
jednoznaczne, w jaki sposób ekspert będzie oceniał jakośćwypełnienia wszystkich wymagań
wyspecyfikowanych we wskazanych rozdziałach PFU. W konsekwencji zakwalifikowanie
rozwiązańzaoferowanych przez wykonawcęjako „jakościowo dobre” lub „tylko dostateczne”
będzie zależało od uznania eksperta. Równieżod subiektywnej oceny eksperta zależeć
będzie przyznanie ofercie wykonawcy punktów za rozwiązanie „tylko dostateczne”, ponieważ
dowolnie może przyznaćon ocenęw zakresie od 1,70 pkt. do 2,19 pkt. Dodatkowo w
rozdziałach 1.10.1.1.3 oraz 1.10.1.2 PFU brak jednoznacznej listy kryteriów (elementów

Strona 36 z 37

zabezpieczeńprzeciwpożarowych), których liczba została wymieniona w definicji kryterium
P.2.6.1. Powołane okoliczności przemawiając za uwzględnieniem zarzutu nr 17 odwołania.

Izba nakazuje wprowadzenie w pkt. 2.6.1 załącznika nr 12 w kwestionowanym w
odwołaniu zakresie jednoznacznych kryteriów oceny ofert obejmujących listęrozwiązańbądź
parametrów (wymagań) podlegających ocenie wraz z jednoznacznym algorytmem
pozwalającym na obiektywne obliczenie punktacji za spełnienie wymagańzamawiającego.
Dopuszczalne jest przykładowo wskazanie, iżza dane rozwiązanie będzie określona liczba
punktów bądźpodanie, iżjeśli dany parametr będzie sięmieścił w określonych widełkach
wartościowych oceniony zostanie na określonąliczbępunktów.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 13,
gdyżsiwz wskazuje na kryteria oceny ofert, ich znaczenie i sposób oceny, a ogłoszenie
stosowanie do art. 41 pkt 9 Pzp, określa kryteria oceny ofert i ich znaczenie.

Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji. Izba nie umorzyła postępowania w zakresie, w którym zamawiający
uwzględnił zarzuty odwołania, bowiem taka możliwośćnie wynika z ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

………………………………….

Strona 37 z 37

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie