rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-11
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2772/11
KIO 2772/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 27
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia EMKA Handel-Usługi Krzysztof Rdest, Firma Usługowo-Handlowa
EKO-TOP sp. z o.o., CENMED Stanisław Suder, ul. gen. Stefana Grota-Roweckiego 6,
96-300 Żyrardów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Wojskowy
Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul.
Weigla 5, 50-981 Wrocław
przy udziale wykonawcy ECO-ABC Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia EMKA Handel-Usługi Krzysztof Rdest, Firma Usługowo-Handlowa
EKO-TOP sp. z o.o., CENMED Stanisław Suder, ul. gen. Stefana Grota-Roweckiego 6,
96-300 Żyrardów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Wojskowy
Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul.
Weigla 5, 50-981 Wrocław
przy udziale wykonawcy ECO-ABC Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego EMKA Handel-Usługi Krzysztof Rdest,
Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP sp. z o.o., CENMED Stanisław Suder, ul. gen.
Stefana Grota-Roweckiego 6, 96-300 Żyrardów
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
EMKA Handel-Usługi Krzysztof Rdest, Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP
sp. z o.o., CENMED Stanisław Suder, ul. gen. Stefana Grota-Roweckiego 6, 96-
300 Żyrardów, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.591 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
jeden złotych sześćdziesiąt groszy) przez odwołującego EMKA Handel-Usługi
Krzysztof Rdest, Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP sp. z o.o., CENMED
Stanisław Suder, ul. gen. Stefana Grota-Roweckiego 6, 96-300 Żyrardów na
rzecz zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Weigla 5, 50-981 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2772/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z PoliklinikąSPZOZ, ul. Weigla 5, 50-981
Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Odbiór,
transport i utylizacja odpadów medycznych powstających w wyniku działalności szpitala oraz
podległych przychodni«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych 15
listopada 2011 r. poz. 379324.
Zamawiający zawiadomił 22 grudnia 2011 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibąw
Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Emka Handel-Usługi Krzysztof Rdest (pełnomocnik do reprezentowania), FUH
Eko-Top sp. z o.o., Cenmed Stanisław Suder, ul. gen. Grota-Roweckiego, 96-300Żyrardów gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Emka Handel-Usługi Krzysztof Rdest (pełnomocnik do reprezentowania),
FUH Eko-Top sp. z o.o., Cenmed Stanisław Suder, ul. gen. Grota-Roweckiego, 96-300Żyrardów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 27 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 5 Pzp w zw. z rozdziałem II pkt 2 specyfikacji –
przez nieprawidłowe uznanie,że odwołujący stosuje podwykonawstwo do realizacji
zamówienia i odrzucenie oferty odwołującego;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 i Nr 203, poz. 1351 oraz z 2011 r. Nr
106, poz. 622, Nr 117, poz. 678, Nr 138, poz. 809, Nr 152, poz. 897 i Nr 171, poz.
1016) – przez nieprawidłowe zastosowanie przepisów wobec oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) dokonanie ponownej oceny ofert w zakresie oferty odwołującego i unieważnienie
czynności odrzucenia tej oferty;
2) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Ad 1.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 5 Pzp w zw. z rozdziałem II
pkt 2 specyfikacji – przez nieprawidłowe uznanie,że odwołujący stosuje podwykonawstwo
do realizacji zamówienia i odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący zaproponował unieszkodliwianie odpadów w instalacji w Opolu, która
aktualnie jest posiadana przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia. Tym samym jest to instalacja wykonawców wnoszących odwołanie a
nie podwykonawcy. Dowodem sąw szczególności decyzje administracyjne dla instalacji w
Opolu, które sąwydane na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, a nie na podmiot zewnętrzny.
Dowód: Decyzja dla instalacji w Opolu – w ofercie odwołującego.
Tym samym w postępowaniu nie ma do czynienia z podwykonawstwem po stronie
odwołującego. Instalacja w Opolu jest elementem zasobów posiadanym przez jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Ad 2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach – przez nieprawidłowe zastosowanie przepisów wobec oferty
odwołującego.
Przedmiotem zamówienia jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych, które
powinny byćunieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 9 ust. 3-5 ustawy o
odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następowaćna obszarze tego samego
województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego
województwa, ale najbliżej miejsca wytwarzania tych odpadów.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, ponieważuznał,że ta oferta nie spełnia
reguły bliskości w kontekście oferty złożonej przez innego wykonawcę. W postępowaniu
oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) odwołujący – oferujący unieszkodliwianie odpadów w Opolu;
2) Zakład Utylizacji Odpadów – oferujący unieszkodliwianie odpadów w Koninie;
3) ECO-ABC – oferujący unieszkodliwianie odpadów w Miliczu i Bełchatowie.
Z zaproponowanych lokalizacji tylko lokalizacja w Miliczu jest lokalizacjąznajdującąsię
na terenie województwa dolnośląskiego, ale nie może byćbrana pod uwagę, ponieważ
zgodnie z pismem ECO-ABC adresowanym do WIOŚwe Wrocławiu jest to instalacja, której
eksploatacja jest zatrzymana.
Dowód: pismo ECO-ABC do WIOŚwe Wrocławiu – kopia w załączeniu.
Z pozostałych instalacjiżadna nie jest zlokalizowana na terenie województwa
dolnośląskiego, zatem zastosowanie powinno znaleźćkryterium instalacji najbliżej położonej
od zamawiającego. Instalacjąnajbliżej położonąod zamawiającego jest zaśzaoferowana
przez odwołującego instalacja w Opolu.
Oferta odwołującego nie naruszyła reguły regionalizacji, ponieważwskazała do
unieszkodliwiania odpadów instalacjęnajbliżej położonąod zamawiającego spośród
wszystkich sprawnych i działających instalacji wskazanych w ofertach wykonawców
ubiegających sięo zamówienie.
Unieszkodliwianie
odpadów
poza
terenem
województwa
dolnośląskiego
jest
koniecznością, ponieważodpady medyczne wytwarzane na terenie tego województwa
musząbyćz przyczyn faktycznych unieszkodliwiane poza tym województwem, gdyżna
terenie tego województwa brak jest instalacji zapewniających możliwośćspalania odpadów.
Powyższe potwierdzająpisma Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska z:
1) 28 kwietnia 2011 r. adresowane do Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska oraz
2) 9 czerwca 2011 r. adresowane do Prezydenta Miasta Olsztyna.
Zgodnie z przywołanymi pismami, cyt.: „Tylko województwa pomorskie i łódzkie
posiadająmożliwośćunieszkodliwiania wszystkich wytworzonych odpadów na swoim terenie
[...], dlatego tego rodzaju odpady mogą, a nawet musząbyćwywożone w celu
unieszkodliwienia do innych instalacji w kraju, które mająwolne moce przerobowe, w
przypadku, gdy nie ma możliwości ich unieszkodliwienia na obszarze tego województwa,
gdzie zostały wytworzone. Dotyczy to sytuacji, gdy brak jest instalacji do unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa, gdy istniejące instalacje nie
posiadają
wystarczających
mocy
przerobowych
do
unieszkodliwienia
wszystkich
wytworzonych zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa, bądźinstalacje te
nie zapewniająciągłości odbioru zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, np. z
powodu remontów, awarii, itp. oraz w przypadkach, o których mowa w art. 9 ust. 4 ustawy o
odpadach. Właśnie takie sytuacje wystąpiły w przypadku unieszkodliwiania tego rodzaju
odpadów
na
obszarze,
np.
województw:
warmińsko-mazurskiego,
podlaskiego,
zachodniopomorskiego, lubelskiego, mazowieckiego i wielu innych. Wobec powyższego fakt
wywozu i unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych, wytworzonych na obszarze województwa warmińsko-mazurskiego poza
tym województwem, nie może byćtraktowany w kategorii naruszenia przepisów ochronyśrodowiska, a zarzut dotyczący działańsprzecznych z ustawąo odpadach w tym zakresie
nie jest zasadny”.
Prawidłowośćinterpretacji odwołującego potwierdza równieżwyrok KIO z 13 lipca 2011
r., sygn. akt KIO 1419/11, wydany w analogicznej sprawie.
W zakresie instalacji zaoferowanej w Bełchatowie przez wykonawcęECO-ABC
odwołujący stwierdza,że jest to spalarnia zlokalizowana poza terenem województwa ich
wytworzenia (w Bełchatowie, tj. województwie łódzkim), podczas gdy odwołujący oferuje
unieszkodliwianie odpadów w Opolu, a więc bliżej.
Uwzględniając powyższe wykonawca ECO-ABC nie spełnia wymagańart. 9 ust. 3-5
ustawy o odpadach oraz postanowieńspecyfikacji i zgodnie z orzecznictwem KIO powinna
byćodrzucona.
Odwołujący wskazał na
1) wyrok Zespołu Arbitrów z 21 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-451/06), wydany na
skutek odwołania wniesionego przez ECO-ABC Sp. z o.o.; zgodnie z tym wyrokiem:
„Zdaniem Zespołu Arbitrów art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach stanowi nakaz, który winien
byćod dnia 13 października 2005 r. bezwzględnie przestrzegany. Uzasadnieniem tej
wykładni jest dodatkowo art. 9 ust. 4 ustawy o odpadach stanowiący normędopełniającą
nakaz. Zgodnie z tym przepisem unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych może
nastąpićna obszarze województwa, na którym nie zostały wytworzone, tylko jeżeli odległość
od miejsca wytworzenia odpadów do instalacji przeznaczonej do unieszkodliwiania jest
mniejsza niżodległośćdo instalacji na obszarze województwa, w którym odpady
wytworzono. Sankcjąnaruszenia tego zakazu jest cofnięcie zezwolenia w warunkach
określonych w art. 30 oraz odpowiedzialnośćkarna na podstawie art. 69a ust. 1 i 2 ustawy o
odpadach. Wświetle takiego stanu prawnego unieszkodliwianie zakaźnych odpadów
medycznych co do zasady może nastąpićjedynie na obszarze województwa, w którym
zostały wytworzone. Odwołujący w swej ofercie takiego sposobu unieszkodliwiania odpadów
nie zapewnił. W zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, transportu,
unieszkodliwiania i magazynowania odpadów niebezpiecznych, jako miejsce unieszko-
dliwiania wskazano instalacjęzlokalizowanąw B. Na rozprawie przedstawiciel odwołującego
dodatkowo stwierdził,że zamiarem wykonawcy jest dokonywanie unieszkodliwieńna
obszarze B. W takiej sytuacji realizacja zawartej z odwołującym umowy następowałaby z
naruszeniem art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, co uzasadnia zarzut jej nieważności w
rozumieniu art. 58 Kc. Zespól Arbitrów stwierdza,że problem pozbawienia odwołującego
praw wynikających z uzyskanych zezwoleńjest pozorny. Zezwolenia te sąważne.
Odwołujący zachowuje w pełni uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie
unieszkodliwiania odpadów innych niżzakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych. Art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach nakazał określony sposób
gospodarowania tylko odpadami zakaźnymi, medycznymi i zakaźnymi weterynaryjnymi”.
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10,
wydany przeciwko ECO-ABC Sp. z o.o., zgodnie z którym:
„[…] oferta odwołującego została przez zamawiającego prawidłowo odrzucona, jako
sprzeczna z treściąspecyfikacji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Postanowieniem
specyfikacji, którego oferta odwołującego nie wypełniała jest postanowienie zawarte w
rozdziale IV pkt 4.4, gdzie zamawiający określił,że do obowiązków wykonawcy należy
unieszkodliwianie odpadów zgodnie z obowiązującymi ustawami i przepisami prawnymi w tej
sprawie, a zwłaszcza z ustawąo odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. Zgodnie z art. 9 ust.
3-5 tej ustawy odpady, w tym stanowiące przedmiot zamówienia odpady medyczne, powinny
byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym
zostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki
lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochronyśrodowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150, Nr 111, poz. 708, Nr 138, poz. 865, Nr 154,
poz. 958, Nr 171, poz. 1056, Nr 199, poz. 1227, Nr 223, poz. 1464 i Nr 227, poz. 1505, z
2009 r. Nr 19, poz. 100, Nr 20, poz. 106, Nr 79, poz. 666, Nr 130, poz. 1070 i Nr 215, poz.
1664, z 2010 r. Nr 21, poz. 104, Nr 28, poz. 145, Nr 40, poz. 227, Nr 76, poz. 489, Nr 119,
poz. 804, Nr 152, poz. 1018 i poz. 1019, Nr 182, poz. 1228, Nr 229, poz. 1498 i Nr 249, poz.
1657 oraz z 2011 r. Nr 32, poz. 159, Nr 63, poz. 322, Nr 94, poz. 551, Nr 99, poz. 569, Nr
122, poz. 695, Nr 129, poz. 734, Nr 152, poz. 897, Nr 178, poz. 1060 i Nr 224, poz. 1341),
lub w miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. Wyrażona w tym przepisie
zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd
teżrównieżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot
stanowiąwskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna byćuwzględniana. Powyższemu dał
wyraz zamawiający w postanowieniach specyfikacji, wskazując na wymóg związany z
realizacjąprzedmiotowego zamówienia, tj. na koniecznośćstosowania do unieszkodliwiania
odpadów medycznych przepisów tej ustawy. Przy weryfikacji treści oferty odwołującego pod
tym właśnie kątem Zamawiający wziął pod uwagęcałośćoferty złożonej przez
odwołującego, tj. równieżdecyzjęadministracyjnąNr PZ/60 z 23 maja 2007 r., wydanąprzez
WojewodęŁódzkiego (znak: SR.VII-M/6617-2/PZ/60/2007), zezwalającąna prowadzenie
instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych, o zdolności przetwarzania ponad
10 ton na dobę, Zakładu Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych w
Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7. Skład orzekający Izby uznał,że dla oceny wypełnienia
przez odwołującego przy realizacji zamówienia dyspozycji przepisu art. 9 ustawy o odpadach
było zasadne wzięcie pod uwagęprzez zamawiającego dokumentu składanego w ofercie na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała,że określony w tym zakresie przez zamawiającego w postanowieniach
specyfikacji (Rozdział II pkt 2.1.6) warunek udziału w postępowaniu został formalnie przez
tego wykonawcęwypełniony. Wykonawca ten – zgodnie z przywołanym postanowieniem
specyfikacji po zmianach wynikających z modyfikacji specyfikacji dokonanej przez
zamawiającego 26 listopada 2009 r. – posiada stosowne, wymagane przepisami prawa
uprawnienie do wykonywania określonej działalności, tj. posiada zezwolenie na prowadzenie
wymagane do realizacji przedmiotu zamówienia polegającego na wywozie i utylizacji
odpadów medycznych. Wykonawcy bowiem – jak wskazująpostanowienia specyfikacji po
modyfikacji – mieli w tym przedmiocie złożyćstosownądecyzjęwydanąprzez uprawniony
organ, zezwalającąna prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie zbierania, tran-
sportu i unieszkodliwiania odpadów objętych zamówieniem, tj. w grupach 18 0102,18 0103.
Biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy ustawy o odpadach, na którązamawiający
powołał się, w związku z postanowieniami specyfikacji dotyczącymi sposobu realizacji
zamówienia, tj. w zakresie merytorycznej treści oferty, nie sposób pominąćwskazanej
decyzji administracyjnej Wojewody Łódzkiego, załączonej do oferty odwołującego. Na treść
oferty składająsiębowiem, nie tylko sam formularz ofertowy, lecz równieżinne dokumenty
złożone przez wykonawcęw terminie na składanie ofert. Na takie ujęcie treści oferty
wskazywał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do uchwały z 21 października 2005 r. (sygn. akt:
III CZP 74/05), wydanej po rozstrzygnięciu zagadnienia prawnego przedstawionego przez
Sąd Okręgowy w Warszawie. Skoro zatem owa decyzja związana jest ze sposobem
wykonywania przez tego konkretnego wykonawcęprzedmiotu zamówienia, to należało ją
uwzględnićnie tylko pod kątem badania przesłanek podmiotowych służących weryfikacji
wykonawcy w zakresie warunków udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji, lecz
równieżpod kątem weryfikacji przesłanek przedmiotowych odnoszących siędo sposobu
wykonania zamówienia (treśćoferty).
Powyższa ocena okazała siędla odwołującego niekorzystna z uwagi na niewypełnienie
przesłanki wynikającej z przywoływanej powyżej zasady bliskości. (...) Reasumując zatem
unieszkodliwianie odpadów powinno odbywaćsięna obszarze tego samego województwa, a
na obszarze innego województwa jedynie w sytuacji, gdy odległośćod miejsca wytwarzania
odpadów do instalacji przeznaczonej do odzysku lub unieszkodliwiania, spełniającej
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, jest mniejsza niżodległośćdo
instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego województwa. Ten warunek w
ofercie odwołującego co do instalacji w Bełchatowie położonej na terenie województwa
łódzkiego nie jest wypełniony, niewątpliwie bowiem odległośćinstalacji w Bełchatowie jest
większa niżodległośćdo instalacji położonej na obszarze województwa mazowieckiego,
gdzie odpady sąwytwarzane i którąto instalacjęzaproponował w swojej ofercie inny
wykonawca”.
3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO/343/11, wydany
przeciwko ECO-ABC Sp. z o.o., zgodnie z którym:
„Jedyny zarzut podniesiony w odwołaniu, dotyczył zgodności z przepisami ustawy
czynności zamawiającego, który odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Omyłkowe wskazanie w uzasadnieniu odwołania na podstawęprawnej decyzji
zamawiającego uchylonej normy przepisu art. 89 ust. 2 ustawy, nie wpływało na możliwość
ustalenia treści zarzut. Jak wynika z informacji zawartej w piśmie z 15 lutego 2011 r.,
podstawądecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego było ustalenie
naruszenia zasady bliskości przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów, określonej w art. 9
ust. 3-5 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 9 ust. 3-5 tej ustawy odpady, w tym stanowiące
przedmiot zamówienia odpady medyczne, powinny byćpoddane odzyskowi lub
unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, w
instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której
mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochronyśrodowiska, lub w
miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. Koniecznośćprzestrzegania
wyrażonej w tym przepisie zasady bliskości nie była kwestionowana przez odwołującego,
który jedynie podnosił,że w oparciu o treśćoferty nie można stwierdzićjej naruszenia.
Zdaniem odwołującego, złożone dokumenty, w tym między innymi decyzja
administracyjna Nr PZ/60 z 23 maja 2007 r. wydana przez WojewodęŁódzkiego (znak
SR.VII-M/6617-2/PZ/60/2007), zezwalająca na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania
odpadów niebezpiecznych, stanowiła podstawęoceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu i w tym celu byłażądana przez zamawiającego. Nie mogła stanowićona
podstaw do weryfikacji zgodności oferty z wymaganiem bliskości utylizacji odpadów, gdyż
dokumentem, jaki byłżądany od wykonawców w tym zakresie było pisemne oświadczenie o
unieszkodliwianiu odpadów medycznych na obszarze województwa mazowieckiego lub w
miejscach najbliżej położonych zgodnie z ustawąz dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (pkt
IV. 1 ppkt 7 specyfikacji). Oświadczenie takie zostało przez odwołującego załączone do
oferty na stronie 59. Mając na uwadze stanowisko odwołującego, podniesiony zarzut
sprowadzał siędo ustalenia, czy zamawiający był uprawniony oceniaćzgodnośćoferty
odwołującego na podstawie dokumentu, który nie był przedstawiony w celu potwierdzenia
wypełnienia przy realizacji zamówienia dyspozycji przepisu art. 9 ustawy o odpadach. W
ocenie składu orzekającego, zamawiający był uprawniony do dokonania oceny zgodności
oferty w oparciu ożądane przez niego dokumenty, w tym w szczególności decyzje
administracyjne, składane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Skoro wymaganiem zamawiającego było, aby realizacja usługi odbywała się
w zgodzie z obowiązującymi przepisami, które określająmiejsce utylizacji odpadów
niebezpiecznych, to zamawiający nie może pomijaćtreści decyzji administracyjnej
określającej miejsce, w jakim odwołujący może unieszkodliwiaćtakie odpady. Zgodnie z pkt
IV. 1 ppkt 5 specyfikacji, wykonawcy mieli złożyćdecyzjęna unieszkodliwianie odpadów
medycznych w tym odpadów niebezpiecznych z grupy 18 lub umowęz wykonawcą, któremu
usługa zostanie zlecona na okres objęty realizacjąusługi. W ocenie Izby,żądanie złożenia
decyzji w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu było powiązaneściśle z przedmiotowym zamówieniem, a pisemne oświadczenie wykonawcy o unieszkodli-
wianiu odpadów na obszarze województwa mazowieckiego lub w miejscach najbliżej
położonych stanowiło zobowiązanie co do sposobuświadczenia usługi.
Nie budzi wątpliwości składu orzekającego,że zamawiający jest uprawniony do
uwzględnienia przy ocenie oferty wszystkich dokumentów w niej złożonych, jakie były
wymagane od wykonawców. Nie było sporu pomiędzy stronami, co do ustalenia, czy
spalarnia w Bełchatowie, na której prowadzenie odwołujący posiada zezwolenie, spełnia
wymagania w zakresie bliskości położenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów w
stosunku do miejsca ich wytworzenia. Izba uznała,że instalacja ta nie spełnia warunku
bliskości, ponieważnie jest położona na obszarze województwa mazowieckiego. Izba
przyjęła stanowisko prezentowane jużwcześniej w wyroku dotyczącym analogicznego
zagadnienia, tj. orzeczeniu z 9 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10, w którym uznano,że analiza przepisów ustawy o odpadach wskazuje,że ustawodawca jedynie wyjątkowo
dopuszcza możliwośćunieszkodliwiania odpadów na obszarze innego województwa, niż
zostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki
lub technologii, tj. w sytuacji, kiedy odległośćod miejsca wytworzenia odpadów do instalacji
przeznaczonej do unieszkodliwienia jest mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca
położonego na obszarze tego samego województwa (art. 9 ust. 4).
Ten warunek w ofercie odwołującego co do instalacji w Bełchatowie położonej na terenie
województwa łódzkiego nie jest wypełniony, niewątpliwie bowiem odległośćinstalacji w
Bełchatowie jest większa niżodległośćdo instalacji położonej na obszarze województwa
mazowieckiego, gdzie odpady sąwytwarzane i którąto instalacjęzaproponował w swojej
ofercie przystępującego. Ponieważodwołujący nie przedstawił w ofercie umowy z
wykonawca, któremu zleciłby utylizacjęodpadów. Izba uznała,że odwołujący zamierzał
samodzielnie wykonaćprzedmiot zamówienia z wykorzystaniem instalacji znajdującej sięw
Bełchatowie.
Mając powyższe na względzie. Izba uznała,że odwołujący nie zapewnił wykonania
zamówienia w sposób zgodny z warunkiem zachowania bliskości instalacji, w której ma
odbywaćsięutylizacja odpadów niebezpiecznych z miejscem ich wytworzenia, a zatem jego
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”.
4) wyrok KIO z 10 października 2011 r., sygn. akt KIO 2094/11 wydany przeciwko
ECO-ABC Sp. z o.o. w analogicznej sprawie, zgodnie z którym: „Podstawowym argumentem
odwołującego było,że zakłady którymi dysponuje, szczególnie położony w Bełchatowie,
zapewniająnowocześniejszątechnologięprzetwarzania odpadów medycznych, co w opinii
odwołującego miało przeważyćokoliczność,że nie został spełniony warunek bliskości, gdyż
obie te spalarnie sąpołożone poza terytorium województwa opolskiego.
Zdaniem Izby, przepis art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska,że odpady powinny byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu w instalacjach
spełniających wymagania najlepszej techniki lub technologii, stanowi normęogólną–
adresowanąnie tylko do wykonawców składających oferty na unieszkodliwianie odpadów
medycznych, jak przede wszystkim do ośrodków decyzyjnych w odniesieniu do ochronyśrodowiska naturalnego i prowadzonej przez nich polityki w tym zakresie i wydawanych
zezwoleńna unieszkodliwianie odpadów. Taki teżcharakter kierunkowy, wyznacza
stwierdzenie w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach,że powinny one byćunieszkodliwiane
uwzględniając najlepsządostępnątechnikęlub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy
o ochronieśrodowiska. Przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, stanowią
skonkretyzowanie nakazanych norm postępowania podmiotów, które w swojej działalności
wytwarzająokreślone kategorie odpadów, zbierająje, gromadzą, transportująoraz zajmują
sięich unieszkodliwianiem. Przepis art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach zezwala na przekazanie
odpadów, które nie mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione w miejscu ich
powstawania – do najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyćpoddane odzyskowi lub
unieszkodliwione, uwzględniając najlepszątechnikęlub technologię. Postanowienia ust. 3
art. 9 ustawy o odpadach zakazująwprost poddawania odzyskowi lub unieszkodliwianiu
określonych odpadów, wytworzonych poza obszarem tego województwa, na którym zostały
wytworzone. Zakazem takim objęty jest równieżprzywóz w celach poddawania odzyskowi
lub unieszkodliwieniu, odpadów wytworzonych w innym województwie.
Z mocy art. 9 ust. 4 odpady mogąbyćpoddawane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na
obszarze województwa innego, niżte, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległośćod
miejsca wytworzenia odpadów do instalacji lub miejsca przeznaczonego do odzysku lub
unieszkodliwiania jest mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca położonego na
obszarze tego samego województwa. Ze wskazania art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach wynika,że wyżej przytaczane przepisy ust. 3 i 4, stosuje sięodpowiednio do unieszkodliwiania
odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych. Sposób sformułowania wskazanych
przepisów, w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie,że mająone charakter
bezwzględnie obowiązujący, zatem odstępstwo od ich stosowania skutkowałoby
nieważnościączynności prawnej, jako sprzecznej z ustawąz mocy art. 58 §1 Kc.
Odwołujący w formularzu złożonej oferty i zaakceptowanym wzorze umowy, która będzie
zawarta z wykonawcązamówienia, w § 1 pkt 4 zagwarantował,że wykonanie usługi
odbywaćsiębędzie zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności przepisami
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. –
Prawo ochronyśrodowiska, tym samym objął to zobowiązanie treściąswojej oferty. Przyjęcie
zatem oferty odwołującego z uwzględnieniem wywozu odpadów medycznych o
właściwościach zakaźnych do spalarni w województwie łódzkim, czy dolnośląskim, w sytuacji
gdy na terenie Opola znajduje sięzakład utylizacji tego typu odpadów, posiadający
wystarczające moce przerobowe, oraz zawarcie na takich warunkach umowy o realizację
zamówienia – mogłoby skutkowaćnieważnościątej umowy.
Powoływany przez odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie o sygn. akt IX Ga
183/11 z 16 sierpnia 2011 r. zapadł w odmiennych okolicznościach faktycznych. W
szczególności Sąd ten stwierdził,że oceniał okoliczność– »wobec braku na terenie
województwa lubelskiego instalacji służącej unieszkodliwianiu tego rodzaju odpadów«.
W przekonaniu Izby, zasadnie zamawiający uznał ofertęodwołującego za podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jakoże jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji – nie oferuje wykonania usługi najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, mimoże
w Opolu istnieje odpowiednia instalacja spalarni, mająca wolne moce przerobowe. Przy
czym z protokołu komisji przetargowej z 16 września 2011 r. wynika,że wszyscy wykonawcy,
uczestniczący w postępowaniu stosująprocesy spalania oznaczone symbolem »D10«, coświadczy o zbliżonej technologii.
Ograniczenie konkurencji w tym postępowaniu do podmiotów, które byłyby w stanie
wykazać,że posiadająwłasne, lub dysponująna innej podstawie prawnej, np. dzierżawy –
instalacjami do spalania odpadów medycznych na terenie województwa opolskiego, wraz ze
stosownymi wydanymi im zezwoleniami, wynika z upoważnienia ustawy o odpadach, zatem
nie może byćuznane za czynnośćzamawiającego naruszającąprzepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Ustawodawca przez ustanowienie »zasady bliskości« w odniesieniu
do procedur unieszkodliwiania odpadów, realizuje nadrzędny interes publiczny, aby odpady
niebezpieczne, jakimi sąodpady medyczne o oznaczonych kodach, podlegały
przemieszczeniu w celu ich unieszkodliwienia, na jak najkrótszej trasie, w celu
zminimalizowania ryzyka ich oddziaływania zakaźnego i możliwości rozprzestrzeniania
chorób, chociażby wskutek potencjalnych wypadków komunikacyjnych.
Izba podzieliła poglądy wyrażone w wyroku KIO 122/11 z 2 lutego 2011 r. Zakładając
jednak racjonalnośćustawodawcy, nie można byłoby z góry wyłączyćdopuszczalności
wyboru oferty wykonawcy dysponującego instalacjąw innym województwie, nawet
zlokalizowanąw dalszej odległości, ale jedynie w sytuacji wykazania niewystarczających
mocy przerobowych miejscowej spalani odpadów (czy wyłączenia z użytkowania – wskutek
remontów, przestojów), gdyżnadmierne gromadzenie u wytwórcy zakaźnych odpadów
medycznych, stwarzałoby równieżokreślone zagrożenia. Z tych względów Izba nie
przychyliła siędo stanowiska zamawiającego,że oferta odwołującego sama w sobie jest
dotknięta bezwzględnąnieważnościąi jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp”.
Uprzedzając ewentualne rozważania wykonawcy ECO-ABC dotyczące najlepszych
dostępnych technik, zdaniem odwołującego konieczne jest przywołanie:
1) wyroku KIO z 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1362/08, równieżwydanym na
skutek odwołania wniesionego przez wykonawcęECO-ABC, zgodnie z którym to wyrokiem:
„Tym samym dla wypełnienia normy art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach konieczne jest
jednoczesne spełnienie przez wykonawcęwykonującego utylizacjęodpadów medycznych
zarówno bliskości jej położenia jak i technologii. Jednakże z uwagi na to,że art. 42 ust. 1a
ustawy o odpadach przewiduje tylko jednątechnologięunieszkodliwiania odpadów,
ustanawianie kryterium odnoszącego sięzarówno do najlepszej techniki czy technologii oraz
odległości byłoby kryterium pustym w odniesieniu do techniki i technologii, bo spełnionym
przez każdego wykonawcę, który posiada decyzjęzezwalającąna utylizacjęodpadów o
kodzie 18 01”;
2) oraz przywołanego powyżej wyroku KIO z 10 października 2011 r., sygn. akt KIO
2094/11 (przeciwko ECO-ABC Sp. z o.o.), zgodnie z którym:
„Mimo,że przywołane wyżej przepisy odnosząsiędo uwzględnienia najlepszej techniki
czy technologii zakładu przeznaczonego do termicznego przekształcania odpadów (spalarni
odpadów), to nie wprowadzajążadnej kategoryzacji tych zakładów według powyższego
kryterium. Przynajmniej odwołujący na to sięnie powoływał, jedynie ogólnie wywodząc,że
dysponuje bardziej nowoczesnąliniądo spalania odpadów niżkonkurenci. Izba przyznała
racjęprzystępującemu,że adresatem tej normy sąorgany wydające odpowiednie
zezwolenia, które sąw stanie ocenićspełnienie normatywnych wymagańi parametrów
technicznych, czy emisji spalin dośrodowiska. W przekonaniu Izby, zamawiający, jako
zakład opieki zdrowotnej, nie ma ani obowiązku, ani teżmożliwości ustalania, która z
instalacji oferowana do wykonania usługi unieszkodliwiania odpadów, jest bardziej
nowoczesna – zaawansowana technicznie i technologicznie. Z punktu widzenia zarówno
zamawiającego, jak i wykonawcy składającego ofertę, istotny jest fakt,że proponowany
zakład spalarni spełnia wymagania, co potwierdza decyzja uprawnionego organu
administracyjnego dopuszczenia do użytkowania w tym zakresie, wydana na rzecz podmiotu
ubiegającego sięo zamówienie”.
Dotychczasowe postępowanie zamawiającego narusza interes odwołującego, ponieważ
przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego uniemożliwia odwołującemu wygranie
zamówienia, w sytuacji gdy wświetle jedynego kryterium oferty (jakim jest cena) odwołujący
zaproponował najniższącenęspośród wszystkich ofert.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 27.12.2011 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 28.12.2011
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibąw Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 30.12.2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 9 stycznia
2012 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
W dniu wyboru najkorzystniejszej oferty nie istniały przyczyny do odrzucenia oferty
wykonawcy ECO-ABC.
Wykonawca ten uruchomi ponownie spalarnięod 6 lutego 2012 r., a więc podpisanie
umowy z odwołującym i wykonanie tej umowy może byćniezgodne z przepisami, gdyż
naruszy regułętransportowania odpadów do możliwie najbliższej spalarni.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) strony 19 i 20 z protokołu kontroli WIOŚ przeprowadzonej w
instalacji spalania odpadów w Miliczu nr 59/2011 na dowód, że instalacja
wymaga przeprowadzenia istotnych zmian i ma do niej zastosowanie art. 147 i
art. 149 ustawy o ochronie środowiska
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożony przez odwołującego wyciąg z protokołu kontroli WIOŚprzeprowadzonej w
instalacji spalania odpadów w Miliczu nr 59/2011 (strony 19 i 20).
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z
art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach przez nieprawidłowe
zastosowanie przepisów wobec oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozpoznawanego postępowania jest »Odbiór, transport i utylizacja
odpadów medycznych powstających w wyniku działalności szpitala oraz podległych
przychodni«. Do postępowania mająw szczególności zastosowanie przepisy ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. o odpadach, a zwłaszcza art. 9 ust. 3-5 tej ustawy. Na podstawie tych
przepisów spalarnia powinna byćzlokalizowana na obszarze województwa dolnośląskiego,
czyli na obszarze województwa, na którym odpady zostały wytworzone. Jednak spalarnia
może byćzlokalizowana na obszarze innego województwa, jeżeli jest położona w odległości
mniejszej od miejsca wytwarzania odpadów niżodległośćdo spalarni usytuowanej na
obszarze województwa dolnośląskiego.
Przystępujący wykazał,że będzie w celu spełnieniaświadczenia używał spalarni w
Miliczu, odległego o około 54 km od Wrocławia. Dlatego, zgodnie z przywołanymi przepisami
art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, odwołujący mógłby zaoferować
wykonanie zamówienia w spalarni znajdującej sięw innym województwie, ale w odległości
mniejszej niżok. 54 km.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w spalarni w Opolu, czyli w
spalarni położonej w innym województwie. Odległośćmiędzy Wrocławiem a Opolem wynosi
około 85 km. Ze względu na to,że odległośćmiędzy Wrocławiem a Opolem (miejscowości
położone w innych województwach) jest większa niżmiędzy Wrocławiem a Miliczem
(miejscowości położone w tym samym województwie) zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego.
Ponadto odwołujący zamierzał wykazać,że spalarnia w Miliczu została zatrzymana ze
względu na niewłaściwe funkcjonowanie i zastrzeżenia kontroli (dowód nr 1) do 31 grudnia
2011 r., a nawet – zgodnie z oświadczeniem przystępującego – do 6 lutego 2012 r. i nie
będzie mogła właściwie funkcjonowaćbez wykazania spełnienia warunków określonych w
art. 147 i art. 149 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska. Wykazanie
to może nastąpićpo przeprowadzeniu długotrwałych procedur.
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołujący mógł wskazaćmiejsce wykonaniaświadczenia poza województwem dolnośląskim. Jednak w takim razie musiała to być
lokalizacja bliższa niżwykazana w ofercie innego wykonawcy na terenie województwa
dolnośląskiego. Wskazana w ofercie odwołującego spalarnia mieści siępoza terenem
województwa dolnośląskiego (w Opolu) i w miejscu bardziej odległym niżwskazana w
ofercie innego wykonawcy – spalarnia w Miliczu zlokalizowana na terenie województwa
dolnośląskiego. W związku z tym zamawiający musiał odrzucićofertęna podatnie art. 89 ust.
1 pkt 8 Pzp w związku z przytoczonymi przepisami art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. o odpadach.
Ponadto odwołujący nie udowodnił w dowodzie nr 1,że spalarnia w Miliczu nie może być
użytkowana. Odwołujący przedstawił wykaz stwierdzonych przez kontrolęnieprawidłowości,
ale w dokumencie tym brak jest odniesienia siędo wagi naruszeńoraz brak jest zaleceń
pokontrolnych. W szczególności odwołujący nie wykazał,że przystępujący nie dysponuje
spalarniąw Miliczu, mogącąspełnićświadczenie w zakresie koniecznym do wykonania
przedmiotu zamówienia bądź,że tej spalarni organ administracji cofnął decyzje
administracyjne dające uprawnienia dopuszczające do funkcjonowania tej spalarni w
zakresie koniecznym do wykonania przedmiotu zamówienia.
Podobnie stwierdza wyrok KIO z 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 122/11) cyt. „Zasada
bliskości, która występuje także w prawie ochronyśrodowiska Unii Europejskiej wymaga
możliwie bliskich miejsc wytwarzania oraz zagospodarowania odpadów. Przepisy zawarte w
art. 9 ustawy o odpadach zmierzająbowiem do osiągnięcia dwóch celów – ograniczenia
przemieszczania odpadów oraz ustalenia ogólnych wymagań, jakim powinny odpowiadać
procesy odzysku i unieszkodliwiania oraz urządzenia czy instalacje, w których sąte procesy
realizowane. […] Zamawiający jest związany […] także pozostałymi przepisami powszechnie
obowiązującego prawa. Zatem w rozpoznawanym przypadku zamawiający ma także
obowiązek przestrzegaćtreści art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, który
obliguje do przestrzeganie zasady bliskości. Zatem przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. o odpadach stanowiąlex specialis w stosunku do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych. Wedle orzecznictwa ZA zawarcie umowy z wykonawcą
sprzecznie z zasadąbliskości oznaczałoby nieważnośćumowy w oparciu o art. 58 Kc, tj.
sprzecznośćczynności prawnej (umowy) z ustawąo odpadach”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach przez
nieprawidłowe zastosowanie przepisów wobec oferty odwołującego – nie może być
uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36
ust. 5 Pzp w zw. z rozdziałem II pkt 2 specyfikacji – przez nieprawidłowe uznanie,że
odwołujący stosuje podwykonawstwo do realizacji zamówienia i odrzucenie oferty
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w piśmie z 22 grudnia 2011 r. w sprawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert
zawarł stwierdzenie, cyt. „Dodatkowo zamawiający wyraźnie wyłączył na podstawie art. 36
ust. 5 Pzp możliwośćkorzystania przy realizacji przedmiotu zamówienia z podwykonawców”.
W uprzedniej części ani w dalszej części tego pisma zamawiający nie przywoływał tego
stanu, jako podstawy do odrzucenia oferty, odrzucił ofertęze względu na – naruszenie
„zasady bliskości” określonej w art. 9 ust. 3, 3a, 4 i 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach. Ponadto na rozprawie zamawiający stwierdził,że „zdanie o podwykonawcy
powołał tylko informacyjnie, bez zarzucania takiego stanu ofercie odwołującego”.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zawarcie kwestionowanego zdania
w piśmie zamawiającego nie miało znaczenia, poza dodatkowym, chociażzbędnym,
poinformowaniem,że zamawiający wyłączył na podstawie art. 36 ust. 5 Pzp możliwość
korzystania przy realizacji przedmiotu zamówienia z podwykonawców.
Ze względu na to,że odwołujący nie wykazał, aby z informacyjnej części pisma
zamawiający wyciągał jakiekolwiek konsekwencje w stosunku do odwołującego, skład
orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie naruszył we wskazanym zakresie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Przywołany przez odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie o sygn. akt IX Ga
183/11 z dnia 16 sierpnia 2011 r. zapadł w odmiennych okolicznościach faktycznych. Sąd
ten stwierdził,że oceniał okolicznośćcyt. „[…] wobec braku na terenie województwa
lubelskiego instalacji służącej unieszkodliwianiu tego rodzaju odpadów”, a zostało wykazane,że na terenie województwa dolnośląskiego znajduje sięspalarnia. Równieżwyroki KIO
zapadły w odmiennych okolicznościach faktycznych.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowód złożony przez odwołującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 591,60 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego EMKA Handel-Usługi Krzysztof Rdest,
Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP sp. z o.o., CENMED Stanisław Suder, ul. gen.
Stefana Grota-Roweckiego 6, 96-300 Żyrardów
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
EMKA Handel-Usługi Krzysztof Rdest, Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP
sp. z o.o., CENMED Stanisław Suder, ul. gen. Stefana Grota-Roweckiego 6, 96-
300 Żyrardów, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.591 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
jeden złotych sześćdziesiąt groszy) przez odwołującego EMKA Handel-Usługi
Krzysztof Rdest, Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP sp. z o.o., CENMED
Stanisław Suder, ul. gen. Stefana Grota-Roweckiego 6, 96-300 Żyrardów na
rzecz zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Weigla 5, 50-981 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2772/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z PoliklinikąSPZOZ, ul. Weigla 5, 50-981
Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Odbiór,
transport i utylizacja odpadów medycznych powstających w wyniku działalności szpitala oraz
podległych przychodni«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych 15
listopada 2011 r. poz. 379324.
Zamawiający zawiadomił 22 grudnia 2011 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibąw
Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Emka Handel-Usługi Krzysztof Rdest (pełnomocnik do reprezentowania), FUH
Eko-Top sp. z o.o., Cenmed Stanisław Suder, ul. gen. Grota-Roweckiego, 96-300Żyrardów gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Emka Handel-Usługi Krzysztof Rdest (pełnomocnik do reprezentowania),
FUH Eko-Top sp. z o.o., Cenmed Stanisław Suder, ul. gen. Grota-Roweckiego, 96-300Żyrardów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 27 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 5 Pzp w zw. z rozdziałem II pkt 2 specyfikacji –
przez nieprawidłowe uznanie,że odwołujący stosuje podwykonawstwo do realizacji
zamówienia i odrzucenie oferty odwołującego;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 i Nr 203, poz. 1351 oraz z 2011 r. Nr
106, poz. 622, Nr 117, poz. 678, Nr 138, poz. 809, Nr 152, poz. 897 i Nr 171, poz.
1016) – przez nieprawidłowe zastosowanie przepisów wobec oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) dokonanie ponownej oceny ofert w zakresie oferty odwołującego i unieważnienie
czynności odrzucenia tej oferty;
2) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Ad 1.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 5 Pzp w zw. z rozdziałem II
pkt 2 specyfikacji – przez nieprawidłowe uznanie,że odwołujący stosuje podwykonawstwo
do realizacji zamówienia i odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący zaproponował unieszkodliwianie odpadów w instalacji w Opolu, która
aktualnie jest posiadana przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia. Tym samym jest to instalacja wykonawców wnoszących odwołanie a
nie podwykonawcy. Dowodem sąw szczególności decyzje administracyjne dla instalacji w
Opolu, które sąwydane na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, a nie na podmiot zewnętrzny.
Dowód: Decyzja dla instalacji w Opolu – w ofercie odwołującego.
Tym samym w postępowaniu nie ma do czynienia z podwykonawstwem po stronie
odwołującego. Instalacja w Opolu jest elementem zasobów posiadanym przez jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Ad 2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach – przez nieprawidłowe zastosowanie przepisów wobec oferty
odwołującego.
Przedmiotem zamówienia jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych, które
powinny byćunieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 9 ust. 3-5 ustawy o
odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następowaćna obszarze tego samego
województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego
województwa, ale najbliżej miejsca wytwarzania tych odpadów.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, ponieważuznał,że ta oferta nie spełnia
reguły bliskości w kontekście oferty złożonej przez innego wykonawcę. W postępowaniu
oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) odwołujący – oferujący unieszkodliwianie odpadów w Opolu;
2) Zakład Utylizacji Odpadów – oferujący unieszkodliwianie odpadów w Koninie;
3) ECO-ABC – oferujący unieszkodliwianie odpadów w Miliczu i Bełchatowie.
Z zaproponowanych lokalizacji tylko lokalizacja w Miliczu jest lokalizacjąznajdującąsię
na terenie województwa dolnośląskiego, ale nie może byćbrana pod uwagę, ponieważ
zgodnie z pismem ECO-ABC adresowanym do WIOŚwe Wrocławiu jest to instalacja, której
eksploatacja jest zatrzymana.
Dowód: pismo ECO-ABC do WIOŚwe Wrocławiu – kopia w załączeniu.
Z pozostałych instalacjiżadna nie jest zlokalizowana na terenie województwa
dolnośląskiego, zatem zastosowanie powinno znaleźćkryterium instalacji najbliżej położonej
od zamawiającego. Instalacjąnajbliżej położonąod zamawiającego jest zaśzaoferowana
przez odwołującego instalacja w Opolu.
Oferta odwołującego nie naruszyła reguły regionalizacji, ponieważwskazała do
unieszkodliwiania odpadów instalacjęnajbliżej położonąod zamawiającego spośród
wszystkich sprawnych i działających instalacji wskazanych w ofertach wykonawców
ubiegających sięo zamówienie.
Unieszkodliwianie
odpadów
poza
terenem
województwa
dolnośląskiego
jest
koniecznością, ponieważodpady medyczne wytwarzane na terenie tego województwa
musząbyćz przyczyn faktycznych unieszkodliwiane poza tym województwem, gdyżna
terenie tego województwa brak jest instalacji zapewniających możliwośćspalania odpadów.
Powyższe potwierdzająpisma Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska z:
1) 28 kwietnia 2011 r. adresowane do Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska oraz
2) 9 czerwca 2011 r. adresowane do Prezydenta Miasta Olsztyna.
Zgodnie z przywołanymi pismami, cyt.: „Tylko województwa pomorskie i łódzkie
posiadająmożliwośćunieszkodliwiania wszystkich wytworzonych odpadów na swoim terenie
[...], dlatego tego rodzaju odpady mogą, a nawet musząbyćwywożone w celu
unieszkodliwienia do innych instalacji w kraju, które mająwolne moce przerobowe, w
przypadku, gdy nie ma możliwości ich unieszkodliwienia na obszarze tego województwa,
gdzie zostały wytworzone. Dotyczy to sytuacji, gdy brak jest instalacji do unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa, gdy istniejące instalacje nie
posiadają
wystarczających
mocy
przerobowych
do
unieszkodliwienia
wszystkich
wytworzonych zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa, bądźinstalacje te
nie zapewniająciągłości odbioru zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, np. z
powodu remontów, awarii, itp. oraz w przypadkach, o których mowa w art. 9 ust. 4 ustawy o
odpadach. Właśnie takie sytuacje wystąpiły w przypadku unieszkodliwiania tego rodzaju
odpadów
na
obszarze,
np.
województw:
warmińsko-mazurskiego,
podlaskiego,
zachodniopomorskiego, lubelskiego, mazowieckiego i wielu innych. Wobec powyższego fakt
wywozu i unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych, wytworzonych na obszarze województwa warmińsko-mazurskiego poza
tym województwem, nie może byćtraktowany w kategorii naruszenia przepisów ochronyśrodowiska, a zarzut dotyczący działańsprzecznych z ustawąo odpadach w tym zakresie
nie jest zasadny”.
Prawidłowośćinterpretacji odwołującego potwierdza równieżwyrok KIO z 13 lipca 2011
r., sygn. akt KIO 1419/11, wydany w analogicznej sprawie.
W zakresie instalacji zaoferowanej w Bełchatowie przez wykonawcęECO-ABC
odwołujący stwierdza,że jest to spalarnia zlokalizowana poza terenem województwa ich
wytworzenia (w Bełchatowie, tj. województwie łódzkim), podczas gdy odwołujący oferuje
unieszkodliwianie odpadów w Opolu, a więc bliżej.
Uwzględniając powyższe wykonawca ECO-ABC nie spełnia wymagańart. 9 ust. 3-5
ustawy o odpadach oraz postanowieńspecyfikacji i zgodnie z orzecznictwem KIO powinna
byćodrzucona.
Odwołujący wskazał na
1) wyrok Zespołu Arbitrów z 21 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-451/06), wydany na
skutek odwołania wniesionego przez ECO-ABC Sp. z o.o.; zgodnie z tym wyrokiem:
„Zdaniem Zespołu Arbitrów art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach stanowi nakaz, który winien
byćod dnia 13 października 2005 r. bezwzględnie przestrzegany. Uzasadnieniem tej
wykładni jest dodatkowo art. 9 ust. 4 ustawy o odpadach stanowiący normędopełniającą
nakaz. Zgodnie z tym przepisem unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych może
nastąpićna obszarze województwa, na którym nie zostały wytworzone, tylko jeżeli odległość
od miejsca wytworzenia odpadów do instalacji przeznaczonej do unieszkodliwiania jest
mniejsza niżodległośćdo instalacji na obszarze województwa, w którym odpady
wytworzono. Sankcjąnaruszenia tego zakazu jest cofnięcie zezwolenia w warunkach
określonych w art. 30 oraz odpowiedzialnośćkarna na podstawie art. 69a ust. 1 i 2 ustawy o
odpadach. Wświetle takiego stanu prawnego unieszkodliwianie zakaźnych odpadów
medycznych co do zasady może nastąpićjedynie na obszarze województwa, w którym
zostały wytworzone. Odwołujący w swej ofercie takiego sposobu unieszkodliwiania odpadów
nie zapewnił. W zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, transportu,
unieszkodliwiania i magazynowania odpadów niebezpiecznych, jako miejsce unieszko-
dliwiania wskazano instalacjęzlokalizowanąw B. Na rozprawie przedstawiciel odwołującego
dodatkowo stwierdził,że zamiarem wykonawcy jest dokonywanie unieszkodliwieńna
obszarze B. W takiej sytuacji realizacja zawartej z odwołującym umowy następowałaby z
naruszeniem art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, co uzasadnia zarzut jej nieważności w
rozumieniu art. 58 Kc. Zespól Arbitrów stwierdza,że problem pozbawienia odwołującego
praw wynikających z uzyskanych zezwoleńjest pozorny. Zezwolenia te sąważne.
Odwołujący zachowuje w pełni uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie
unieszkodliwiania odpadów innych niżzakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych. Art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach nakazał określony sposób
gospodarowania tylko odpadami zakaźnymi, medycznymi i zakaźnymi weterynaryjnymi”.
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10,
wydany przeciwko ECO-ABC Sp. z o.o., zgodnie z którym:
„[…] oferta odwołującego została przez zamawiającego prawidłowo odrzucona, jako
sprzeczna z treściąspecyfikacji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Postanowieniem
specyfikacji, którego oferta odwołującego nie wypełniała jest postanowienie zawarte w
rozdziale IV pkt 4.4, gdzie zamawiający określił,że do obowiązków wykonawcy należy
unieszkodliwianie odpadów zgodnie z obowiązującymi ustawami i przepisami prawnymi w tej
sprawie, a zwłaszcza z ustawąo odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. Zgodnie z art. 9 ust.
3-5 tej ustawy odpady, w tym stanowiące przedmiot zamówienia odpady medyczne, powinny
byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym
zostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki
lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochronyśrodowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150, Nr 111, poz. 708, Nr 138, poz. 865, Nr 154,
poz. 958, Nr 171, poz. 1056, Nr 199, poz. 1227, Nr 223, poz. 1464 i Nr 227, poz. 1505, z
2009 r. Nr 19, poz. 100, Nr 20, poz. 106, Nr 79, poz. 666, Nr 130, poz. 1070 i Nr 215, poz.
1664, z 2010 r. Nr 21, poz. 104, Nr 28, poz. 145, Nr 40, poz. 227, Nr 76, poz. 489, Nr 119,
poz. 804, Nr 152, poz. 1018 i poz. 1019, Nr 182, poz. 1228, Nr 229, poz. 1498 i Nr 249, poz.
1657 oraz z 2011 r. Nr 32, poz. 159, Nr 63, poz. 322, Nr 94, poz. 551, Nr 99, poz. 569, Nr
122, poz. 695, Nr 129, poz. 734, Nr 152, poz. 897, Nr 178, poz. 1060 i Nr 224, poz. 1341),
lub w miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. Wyrażona w tym przepisie
zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd
teżrównieżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot
stanowiąwskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna byćuwzględniana. Powyższemu dał
wyraz zamawiający w postanowieniach specyfikacji, wskazując na wymóg związany z
realizacjąprzedmiotowego zamówienia, tj. na koniecznośćstosowania do unieszkodliwiania
odpadów medycznych przepisów tej ustawy. Przy weryfikacji treści oferty odwołującego pod
tym właśnie kątem Zamawiający wziął pod uwagęcałośćoferty złożonej przez
odwołującego, tj. równieżdecyzjęadministracyjnąNr PZ/60 z 23 maja 2007 r., wydanąprzez
WojewodęŁódzkiego (znak: SR.VII-M/6617-2/PZ/60/2007), zezwalającąna prowadzenie
instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych, o zdolności przetwarzania ponad
10 ton na dobę, Zakładu Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych w
Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7. Skład orzekający Izby uznał,że dla oceny wypełnienia
przez odwołującego przy realizacji zamówienia dyspozycji przepisu art. 9 ustawy o odpadach
było zasadne wzięcie pod uwagęprzez zamawiającego dokumentu składanego w ofercie na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała,że określony w tym zakresie przez zamawiającego w postanowieniach
specyfikacji (Rozdział II pkt 2.1.6) warunek udziału w postępowaniu został formalnie przez
tego wykonawcęwypełniony. Wykonawca ten – zgodnie z przywołanym postanowieniem
specyfikacji po zmianach wynikających z modyfikacji specyfikacji dokonanej przez
zamawiającego 26 listopada 2009 r. – posiada stosowne, wymagane przepisami prawa
uprawnienie do wykonywania określonej działalności, tj. posiada zezwolenie na prowadzenie
wymagane do realizacji przedmiotu zamówienia polegającego na wywozie i utylizacji
odpadów medycznych. Wykonawcy bowiem – jak wskazująpostanowienia specyfikacji po
modyfikacji – mieli w tym przedmiocie złożyćstosownądecyzjęwydanąprzez uprawniony
organ, zezwalającąna prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie zbierania, tran-
sportu i unieszkodliwiania odpadów objętych zamówieniem, tj. w grupach 18 0102,18 0103.
Biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy ustawy o odpadach, na którązamawiający
powołał się, w związku z postanowieniami specyfikacji dotyczącymi sposobu realizacji
zamówienia, tj. w zakresie merytorycznej treści oferty, nie sposób pominąćwskazanej
decyzji administracyjnej Wojewody Łódzkiego, załączonej do oferty odwołującego. Na treść
oferty składająsiębowiem, nie tylko sam formularz ofertowy, lecz równieżinne dokumenty
złożone przez wykonawcęw terminie na składanie ofert. Na takie ujęcie treści oferty
wskazywał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do uchwały z 21 października 2005 r. (sygn. akt:
III CZP 74/05), wydanej po rozstrzygnięciu zagadnienia prawnego przedstawionego przez
Sąd Okręgowy w Warszawie. Skoro zatem owa decyzja związana jest ze sposobem
wykonywania przez tego konkretnego wykonawcęprzedmiotu zamówienia, to należało ją
uwzględnićnie tylko pod kątem badania przesłanek podmiotowych służących weryfikacji
wykonawcy w zakresie warunków udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji, lecz
równieżpod kątem weryfikacji przesłanek przedmiotowych odnoszących siędo sposobu
wykonania zamówienia (treśćoferty).
Powyższa ocena okazała siędla odwołującego niekorzystna z uwagi na niewypełnienie
przesłanki wynikającej z przywoływanej powyżej zasady bliskości. (...) Reasumując zatem
unieszkodliwianie odpadów powinno odbywaćsięna obszarze tego samego województwa, a
na obszarze innego województwa jedynie w sytuacji, gdy odległośćod miejsca wytwarzania
odpadów do instalacji przeznaczonej do odzysku lub unieszkodliwiania, spełniającej
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, jest mniejsza niżodległośćdo
instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego województwa. Ten warunek w
ofercie odwołującego co do instalacji w Bełchatowie położonej na terenie województwa
łódzkiego nie jest wypełniony, niewątpliwie bowiem odległośćinstalacji w Bełchatowie jest
większa niżodległośćdo instalacji położonej na obszarze województwa mazowieckiego,
gdzie odpady sąwytwarzane i którąto instalacjęzaproponował w swojej ofercie inny
wykonawca”.
3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO/343/11, wydany
przeciwko ECO-ABC Sp. z o.o., zgodnie z którym:
„Jedyny zarzut podniesiony w odwołaniu, dotyczył zgodności z przepisami ustawy
czynności zamawiającego, który odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Omyłkowe wskazanie w uzasadnieniu odwołania na podstawęprawnej decyzji
zamawiającego uchylonej normy przepisu art. 89 ust. 2 ustawy, nie wpływało na możliwość
ustalenia treści zarzut. Jak wynika z informacji zawartej w piśmie z 15 lutego 2011 r.,
podstawądecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego było ustalenie
naruszenia zasady bliskości przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów, określonej w art. 9
ust. 3-5 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 9 ust. 3-5 tej ustawy odpady, w tym stanowiące
przedmiot zamówienia odpady medyczne, powinny byćpoddane odzyskowi lub
unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, w
instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której
mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochronyśrodowiska, lub w
miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. Koniecznośćprzestrzegania
wyrażonej w tym przepisie zasady bliskości nie była kwestionowana przez odwołującego,
który jedynie podnosił,że w oparciu o treśćoferty nie można stwierdzićjej naruszenia.
Zdaniem odwołującego, złożone dokumenty, w tym między innymi decyzja
administracyjna Nr PZ/60 z 23 maja 2007 r. wydana przez WojewodęŁódzkiego (znak
SR.VII-M/6617-2/PZ/60/2007), zezwalająca na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania
odpadów niebezpiecznych, stanowiła podstawęoceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu i w tym celu byłażądana przez zamawiającego. Nie mogła stanowićona
podstaw do weryfikacji zgodności oferty z wymaganiem bliskości utylizacji odpadów, gdyż
dokumentem, jaki byłżądany od wykonawców w tym zakresie było pisemne oświadczenie o
unieszkodliwianiu odpadów medycznych na obszarze województwa mazowieckiego lub w
miejscach najbliżej położonych zgodnie z ustawąz dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (pkt
IV. 1 ppkt 7 specyfikacji). Oświadczenie takie zostało przez odwołującego załączone do
oferty na stronie 59. Mając na uwadze stanowisko odwołującego, podniesiony zarzut
sprowadzał siędo ustalenia, czy zamawiający był uprawniony oceniaćzgodnośćoferty
odwołującego na podstawie dokumentu, który nie był przedstawiony w celu potwierdzenia
wypełnienia przy realizacji zamówienia dyspozycji przepisu art. 9 ustawy o odpadach. W
ocenie składu orzekającego, zamawiający był uprawniony do dokonania oceny zgodności
oferty w oparciu ożądane przez niego dokumenty, w tym w szczególności decyzje
administracyjne, składane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Skoro wymaganiem zamawiającego było, aby realizacja usługi odbywała się
w zgodzie z obowiązującymi przepisami, które określająmiejsce utylizacji odpadów
niebezpiecznych, to zamawiający nie może pomijaćtreści decyzji administracyjnej
określającej miejsce, w jakim odwołujący może unieszkodliwiaćtakie odpady. Zgodnie z pkt
IV. 1 ppkt 5 specyfikacji, wykonawcy mieli złożyćdecyzjęna unieszkodliwianie odpadów
medycznych w tym odpadów niebezpiecznych z grupy 18 lub umowęz wykonawcą, któremu
usługa zostanie zlecona na okres objęty realizacjąusługi. W ocenie Izby,żądanie złożenia
decyzji w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu było powiązaneściśle z przedmiotowym zamówieniem, a pisemne oświadczenie wykonawcy o unieszkodli-
wianiu odpadów na obszarze województwa mazowieckiego lub w miejscach najbliżej
położonych stanowiło zobowiązanie co do sposobuświadczenia usługi.
Nie budzi wątpliwości składu orzekającego,że zamawiający jest uprawniony do
uwzględnienia przy ocenie oferty wszystkich dokumentów w niej złożonych, jakie były
wymagane od wykonawców. Nie było sporu pomiędzy stronami, co do ustalenia, czy
spalarnia w Bełchatowie, na której prowadzenie odwołujący posiada zezwolenie, spełnia
wymagania w zakresie bliskości położenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów w
stosunku do miejsca ich wytworzenia. Izba uznała,że instalacja ta nie spełnia warunku
bliskości, ponieważnie jest położona na obszarze województwa mazowieckiego. Izba
przyjęła stanowisko prezentowane jużwcześniej w wyroku dotyczącym analogicznego
zagadnienia, tj. orzeczeniu z 9 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10, w którym uznano,że analiza przepisów ustawy o odpadach wskazuje,że ustawodawca jedynie wyjątkowo
dopuszcza możliwośćunieszkodliwiania odpadów na obszarze innego województwa, niż
zostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki
lub technologii, tj. w sytuacji, kiedy odległośćod miejsca wytworzenia odpadów do instalacji
przeznaczonej do unieszkodliwienia jest mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca
położonego na obszarze tego samego województwa (art. 9 ust. 4).
Ten warunek w ofercie odwołującego co do instalacji w Bełchatowie położonej na terenie
województwa łódzkiego nie jest wypełniony, niewątpliwie bowiem odległośćinstalacji w
Bełchatowie jest większa niżodległośćdo instalacji położonej na obszarze województwa
mazowieckiego, gdzie odpady sąwytwarzane i którąto instalacjęzaproponował w swojej
ofercie przystępującego. Ponieważodwołujący nie przedstawił w ofercie umowy z
wykonawca, któremu zleciłby utylizacjęodpadów. Izba uznała,że odwołujący zamierzał
samodzielnie wykonaćprzedmiot zamówienia z wykorzystaniem instalacji znajdującej sięw
Bełchatowie.
Mając powyższe na względzie. Izba uznała,że odwołujący nie zapewnił wykonania
zamówienia w sposób zgodny z warunkiem zachowania bliskości instalacji, w której ma
odbywaćsięutylizacja odpadów niebezpiecznych z miejscem ich wytworzenia, a zatem jego
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”.
4) wyrok KIO z 10 października 2011 r., sygn. akt KIO 2094/11 wydany przeciwko
ECO-ABC Sp. z o.o. w analogicznej sprawie, zgodnie z którym: „Podstawowym argumentem
odwołującego było,że zakłady którymi dysponuje, szczególnie położony w Bełchatowie,
zapewniająnowocześniejszątechnologięprzetwarzania odpadów medycznych, co w opinii
odwołującego miało przeważyćokoliczność,że nie został spełniony warunek bliskości, gdyż
obie te spalarnie sąpołożone poza terytorium województwa opolskiego.
Zdaniem Izby, przepis art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska,że odpady powinny byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu w instalacjach
spełniających wymagania najlepszej techniki lub technologii, stanowi normęogólną–
adresowanąnie tylko do wykonawców składających oferty na unieszkodliwianie odpadów
medycznych, jak przede wszystkim do ośrodków decyzyjnych w odniesieniu do ochronyśrodowiska naturalnego i prowadzonej przez nich polityki w tym zakresie i wydawanych
zezwoleńna unieszkodliwianie odpadów. Taki teżcharakter kierunkowy, wyznacza
stwierdzenie w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach,że powinny one byćunieszkodliwiane
uwzględniając najlepsządostępnątechnikęlub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy
o ochronieśrodowiska. Przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, stanowią
skonkretyzowanie nakazanych norm postępowania podmiotów, które w swojej działalności
wytwarzająokreślone kategorie odpadów, zbierająje, gromadzą, transportująoraz zajmują
sięich unieszkodliwianiem. Przepis art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach zezwala na przekazanie
odpadów, które nie mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione w miejscu ich
powstawania – do najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyćpoddane odzyskowi lub
unieszkodliwione, uwzględniając najlepszątechnikęlub technologię. Postanowienia ust. 3
art. 9 ustawy o odpadach zakazująwprost poddawania odzyskowi lub unieszkodliwianiu
określonych odpadów, wytworzonych poza obszarem tego województwa, na którym zostały
wytworzone. Zakazem takim objęty jest równieżprzywóz w celach poddawania odzyskowi
lub unieszkodliwieniu, odpadów wytworzonych w innym województwie.
Z mocy art. 9 ust. 4 odpady mogąbyćpoddawane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na
obszarze województwa innego, niżte, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległośćod
miejsca wytworzenia odpadów do instalacji lub miejsca przeznaczonego do odzysku lub
unieszkodliwiania jest mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca położonego na
obszarze tego samego województwa. Ze wskazania art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach wynika,że wyżej przytaczane przepisy ust. 3 i 4, stosuje sięodpowiednio do unieszkodliwiania
odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych. Sposób sformułowania wskazanych
przepisów, w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie,że mająone charakter
bezwzględnie obowiązujący, zatem odstępstwo od ich stosowania skutkowałoby
nieważnościączynności prawnej, jako sprzecznej z ustawąz mocy art. 58 §1 Kc.
Odwołujący w formularzu złożonej oferty i zaakceptowanym wzorze umowy, która będzie
zawarta z wykonawcązamówienia, w § 1 pkt 4 zagwarantował,że wykonanie usługi
odbywaćsiębędzie zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności przepisami
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. –
Prawo ochronyśrodowiska, tym samym objął to zobowiązanie treściąswojej oferty. Przyjęcie
zatem oferty odwołującego z uwzględnieniem wywozu odpadów medycznych o
właściwościach zakaźnych do spalarni w województwie łódzkim, czy dolnośląskim, w sytuacji
gdy na terenie Opola znajduje sięzakład utylizacji tego typu odpadów, posiadający
wystarczające moce przerobowe, oraz zawarcie na takich warunkach umowy o realizację
zamówienia – mogłoby skutkowaćnieważnościątej umowy.
Powoływany przez odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie o sygn. akt IX Ga
183/11 z 16 sierpnia 2011 r. zapadł w odmiennych okolicznościach faktycznych. W
szczególności Sąd ten stwierdził,że oceniał okoliczność– »wobec braku na terenie
województwa lubelskiego instalacji służącej unieszkodliwianiu tego rodzaju odpadów«.
W przekonaniu Izby, zasadnie zamawiający uznał ofertęodwołującego za podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jakoże jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji – nie oferuje wykonania usługi najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, mimoże
w Opolu istnieje odpowiednia instalacja spalarni, mająca wolne moce przerobowe. Przy
czym z protokołu komisji przetargowej z 16 września 2011 r. wynika,że wszyscy wykonawcy,
uczestniczący w postępowaniu stosująprocesy spalania oznaczone symbolem »D10«, coświadczy o zbliżonej technologii.
Ograniczenie konkurencji w tym postępowaniu do podmiotów, które byłyby w stanie
wykazać,że posiadająwłasne, lub dysponująna innej podstawie prawnej, np. dzierżawy –
instalacjami do spalania odpadów medycznych na terenie województwa opolskiego, wraz ze
stosownymi wydanymi im zezwoleniami, wynika z upoważnienia ustawy o odpadach, zatem
nie może byćuznane za czynnośćzamawiającego naruszającąprzepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Ustawodawca przez ustanowienie »zasady bliskości« w odniesieniu
do procedur unieszkodliwiania odpadów, realizuje nadrzędny interes publiczny, aby odpady
niebezpieczne, jakimi sąodpady medyczne o oznaczonych kodach, podlegały
przemieszczeniu w celu ich unieszkodliwienia, na jak najkrótszej trasie, w celu
zminimalizowania ryzyka ich oddziaływania zakaźnego i możliwości rozprzestrzeniania
chorób, chociażby wskutek potencjalnych wypadków komunikacyjnych.
Izba podzieliła poglądy wyrażone w wyroku KIO 122/11 z 2 lutego 2011 r. Zakładając
jednak racjonalnośćustawodawcy, nie można byłoby z góry wyłączyćdopuszczalności
wyboru oferty wykonawcy dysponującego instalacjąw innym województwie, nawet
zlokalizowanąw dalszej odległości, ale jedynie w sytuacji wykazania niewystarczających
mocy przerobowych miejscowej spalani odpadów (czy wyłączenia z użytkowania – wskutek
remontów, przestojów), gdyżnadmierne gromadzenie u wytwórcy zakaźnych odpadów
medycznych, stwarzałoby równieżokreślone zagrożenia. Z tych względów Izba nie
przychyliła siędo stanowiska zamawiającego,że oferta odwołującego sama w sobie jest
dotknięta bezwzględnąnieważnościąi jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp”.
Uprzedzając ewentualne rozważania wykonawcy ECO-ABC dotyczące najlepszych
dostępnych technik, zdaniem odwołującego konieczne jest przywołanie:
1) wyroku KIO z 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1362/08, równieżwydanym na
skutek odwołania wniesionego przez wykonawcęECO-ABC, zgodnie z którym to wyrokiem:
„Tym samym dla wypełnienia normy art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach konieczne jest
jednoczesne spełnienie przez wykonawcęwykonującego utylizacjęodpadów medycznych
zarówno bliskości jej położenia jak i technologii. Jednakże z uwagi na to,że art. 42 ust. 1a
ustawy o odpadach przewiduje tylko jednątechnologięunieszkodliwiania odpadów,
ustanawianie kryterium odnoszącego sięzarówno do najlepszej techniki czy technologii oraz
odległości byłoby kryterium pustym w odniesieniu do techniki i technologii, bo spełnionym
przez każdego wykonawcę, który posiada decyzjęzezwalającąna utylizacjęodpadów o
kodzie 18 01”;
2) oraz przywołanego powyżej wyroku KIO z 10 października 2011 r., sygn. akt KIO
2094/11 (przeciwko ECO-ABC Sp. z o.o.), zgodnie z którym:
„Mimo,że przywołane wyżej przepisy odnosząsiędo uwzględnienia najlepszej techniki
czy technologii zakładu przeznaczonego do termicznego przekształcania odpadów (spalarni
odpadów), to nie wprowadzajążadnej kategoryzacji tych zakładów według powyższego
kryterium. Przynajmniej odwołujący na to sięnie powoływał, jedynie ogólnie wywodząc,że
dysponuje bardziej nowoczesnąliniądo spalania odpadów niżkonkurenci. Izba przyznała
racjęprzystępującemu,że adresatem tej normy sąorgany wydające odpowiednie
zezwolenia, które sąw stanie ocenićspełnienie normatywnych wymagańi parametrów
technicznych, czy emisji spalin dośrodowiska. W przekonaniu Izby, zamawiający, jako
zakład opieki zdrowotnej, nie ma ani obowiązku, ani teżmożliwości ustalania, która z
instalacji oferowana do wykonania usługi unieszkodliwiania odpadów, jest bardziej
nowoczesna – zaawansowana technicznie i technologicznie. Z punktu widzenia zarówno
zamawiającego, jak i wykonawcy składającego ofertę, istotny jest fakt,że proponowany
zakład spalarni spełnia wymagania, co potwierdza decyzja uprawnionego organu
administracyjnego dopuszczenia do użytkowania w tym zakresie, wydana na rzecz podmiotu
ubiegającego sięo zamówienie”.
Dotychczasowe postępowanie zamawiającego narusza interes odwołującego, ponieważ
przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego uniemożliwia odwołującemu wygranie
zamówienia, w sytuacji gdy wświetle jedynego kryterium oferty (jakim jest cena) odwołujący
zaproponował najniższącenęspośród wszystkich ofert.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 27.12.2011 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 28.12.2011
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibąw Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 30.12.2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 9 stycznia
2012 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
W dniu wyboru najkorzystniejszej oferty nie istniały przyczyny do odrzucenia oferty
wykonawcy ECO-ABC.
Wykonawca ten uruchomi ponownie spalarnięod 6 lutego 2012 r., a więc podpisanie
umowy z odwołującym i wykonanie tej umowy może byćniezgodne z przepisami, gdyż
naruszy regułętransportowania odpadów do możliwie najbliższej spalarni.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) strony 19 i 20 z protokołu kontroli WIOŚ przeprowadzonej w
instalacji spalania odpadów w Miliczu nr 59/2011 na dowód, że instalacja
wymaga przeprowadzenia istotnych zmian i ma do niej zastosowanie art. 147 i
art. 149 ustawy o ochronie środowiska
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożony przez odwołującego wyciąg z protokołu kontroli WIOŚprzeprowadzonej w
instalacji spalania odpadów w Miliczu nr 59/2011 (strony 19 i 20).
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z
art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach przez nieprawidłowe
zastosowanie przepisów wobec oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozpoznawanego postępowania jest »Odbiór, transport i utylizacja
odpadów medycznych powstających w wyniku działalności szpitala oraz podległych
przychodni«. Do postępowania mająw szczególności zastosowanie przepisy ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. o odpadach, a zwłaszcza art. 9 ust. 3-5 tej ustawy. Na podstawie tych
przepisów spalarnia powinna byćzlokalizowana na obszarze województwa dolnośląskiego,
czyli na obszarze województwa, na którym odpady zostały wytworzone. Jednak spalarnia
może byćzlokalizowana na obszarze innego województwa, jeżeli jest położona w odległości
mniejszej od miejsca wytwarzania odpadów niżodległośćdo spalarni usytuowanej na
obszarze województwa dolnośląskiego.
Przystępujący wykazał,że będzie w celu spełnieniaświadczenia używał spalarni w
Miliczu, odległego o około 54 km od Wrocławia. Dlatego, zgodnie z przywołanymi przepisami
art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, odwołujący mógłby zaoferować
wykonanie zamówienia w spalarni znajdującej sięw innym województwie, ale w odległości
mniejszej niżok. 54 km.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w spalarni w Opolu, czyli w
spalarni położonej w innym województwie. Odległośćmiędzy Wrocławiem a Opolem wynosi
około 85 km. Ze względu na to,że odległośćmiędzy Wrocławiem a Opolem (miejscowości
położone w innych województwach) jest większa niżmiędzy Wrocławiem a Miliczem
(miejscowości położone w tym samym województwie) zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego.
Ponadto odwołujący zamierzał wykazać,że spalarnia w Miliczu została zatrzymana ze
względu na niewłaściwe funkcjonowanie i zastrzeżenia kontroli (dowód nr 1) do 31 grudnia
2011 r., a nawet – zgodnie z oświadczeniem przystępującego – do 6 lutego 2012 r. i nie
będzie mogła właściwie funkcjonowaćbez wykazania spełnienia warunków określonych w
art. 147 i art. 149 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska. Wykazanie
to może nastąpićpo przeprowadzeniu długotrwałych procedur.
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołujący mógł wskazaćmiejsce wykonaniaświadczenia poza województwem dolnośląskim. Jednak w takim razie musiała to być
lokalizacja bliższa niżwykazana w ofercie innego wykonawcy na terenie województwa
dolnośląskiego. Wskazana w ofercie odwołującego spalarnia mieści siępoza terenem
województwa dolnośląskiego (w Opolu) i w miejscu bardziej odległym niżwskazana w
ofercie innego wykonawcy – spalarnia w Miliczu zlokalizowana na terenie województwa
dolnośląskiego. W związku z tym zamawiający musiał odrzucićofertęna podatnie art. 89 ust.
1 pkt 8 Pzp w związku z przytoczonymi przepisami art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. o odpadach.
Ponadto odwołujący nie udowodnił w dowodzie nr 1,że spalarnia w Miliczu nie może być
użytkowana. Odwołujący przedstawił wykaz stwierdzonych przez kontrolęnieprawidłowości,
ale w dokumencie tym brak jest odniesienia siędo wagi naruszeńoraz brak jest zaleceń
pokontrolnych. W szczególności odwołujący nie wykazał,że przystępujący nie dysponuje
spalarniąw Miliczu, mogącąspełnićświadczenie w zakresie koniecznym do wykonania
przedmiotu zamówienia bądź,że tej spalarni organ administracji cofnął decyzje
administracyjne dające uprawnienia dopuszczające do funkcjonowania tej spalarni w
zakresie koniecznym do wykonania przedmiotu zamówienia.
Podobnie stwierdza wyrok KIO z 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 122/11) cyt. „Zasada
bliskości, która występuje także w prawie ochronyśrodowiska Unii Europejskiej wymaga
możliwie bliskich miejsc wytwarzania oraz zagospodarowania odpadów. Przepisy zawarte w
art. 9 ustawy o odpadach zmierzająbowiem do osiągnięcia dwóch celów – ograniczenia
przemieszczania odpadów oraz ustalenia ogólnych wymagań, jakim powinny odpowiadać
procesy odzysku i unieszkodliwiania oraz urządzenia czy instalacje, w których sąte procesy
realizowane. […] Zamawiający jest związany […] także pozostałymi przepisami powszechnie
obowiązującego prawa. Zatem w rozpoznawanym przypadku zamawiający ma także
obowiązek przestrzegaćtreści art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, który
obliguje do przestrzeganie zasady bliskości. Zatem przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. o odpadach stanowiąlex specialis w stosunku do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych. Wedle orzecznictwa ZA zawarcie umowy z wykonawcą
sprzecznie z zasadąbliskości oznaczałoby nieważnośćumowy w oparciu o art. 58 Kc, tj.
sprzecznośćczynności prawnej (umowy) z ustawąo odpadach”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach przez
nieprawidłowe zastosowanie przepisów wobec oferty odwołującego – nie może być
uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36
ust. 5 Pzp w zw. z rozdziałem II pkt 2 specyfikacji – przez nieprawidłowe uznanie,że
odwołujący stosuje podwykonawstwo do realizacji zamówienia i odrzucenie oferty
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w piśmie z 22 grudnia 2011 r. w sprawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert
zawarł stwierdzenie, cyt. „Dodatkowo zamawiający wyraźnie wyłączył na podstawie art. 36
ust. 5 Pzp możliwośćkorzystania przy realizacji przedmiotu zamówienia z podwykonawców”.
W uprzedniej części ani w dalszej części tego pisma zamawiający nie przywoływał tego
stanu, jako podstawy do odrzucenia oferty, odrzucił ofertęze względu na – naruszenie
„zasady bliskości” określonej w art. 9 ust. 3, 3a, 4 i 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach. Ponadto na rozprawie zamawiający stwierdził,że „zdanie o podwykonawcy
powołał tylko informacyjnie, bez zarzucania takiego stanu ofercie odwołującego”.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zawarcie kwestionowanego zdania
w piśmie zamawiającego nie miało znaczenia, poza dodatkowym, chociażzbędnym,
poinformowaniem,że zamawiający wyłączył na podstawie art. 36 ust. 5 Pzp możliwość
korzystania przy realizacji przedmiotu zamówienia z podwykonawców.
Ze względu na to,że odwołujący nie wykazał, aby z informacyjnej części pisma
zamawiający wyciągał jakiekolwiek konsekwencje w stosunku do odwołującego, skład
orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie naruszył we wskazanym zakresie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Przywołany przez odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie o sygn. akt IX Ga
183/11 z dnia 16 sierpnia 2011 r. zapadł w odmiennych okolicznościach faktycznych. Sąd
ten stwierdził,że oceniał okolicznośćcyt. „[…] wobec braku na terenie województwa
lubelskiego instalacji służącej unieszkodliwianiu tego rodzaju odpadów”, a zostało wykazane,że na terenie województwa dolnośląskiego znajduje sięspalarnia. Równieżwyroki KIO
zapadły w odmiennych okolicznościach faktycznych.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowód złożony przez odwołującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 591,60 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
