rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-12
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2786/11
KIO 2786/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2011 r. przez
wykonawcęISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Jana Mazurkiewicza w
Pruszkowie
przy udziale wykonawcy Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2011 r. przez
wykonawcęISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Jana Mazurkiewicza w
Pruszkowie
przy udziale wykonawcy Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęISS Facility Services
sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Mazowieckiego
Specjalistycznego Centrum Zdrowia im. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie kwotę
3.567 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy pięciuset sześćdziesięciu siedmiu złotych)
stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2786/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Jana
Mazurkiewicza w Pruszkowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jestświadczenie usług całodziennegożywienia pacjentów Mazowieckiego Specjalistycznego
Centrum Zdrowia im. prof Jana Mazurkiewicza.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
15 listopada 2011 r. nr 2011/S 219-356520.
Pismem z dnia 19 grudnia 2011 r., zamawiający zawiadomił wykonawcęISS Facility
Services sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania,
2) czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty odwołującego
oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 28 grudnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem
faktycznym
zastosowanie,
w
szczególności
przez
bezzasadne
wykluczenie
odwołującego z postępowania, pomimo iżodwołujący spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz ogłoszeniu o zamówieniu;
2) art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z postanowieniami Rozdziału IV pkt 4 lit. a)
SIWZ oraz Rozdziału V pkt 13 SIWZ poprzez błędnąwykładnię, a w konsekwencji
bezzasadne uznanie,że polisa OC odwołującego nie potwierdza spełniania przez
odwołującego określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie przez zamawiającego
zakresu i przyczyn wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu polisy OC,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez przystępującego, która
wobec bezprawnego wykluczenia odwołującego z postępowania nie może byćuznana
za ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
5) art. 7 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, w szczególności poprzez zróżnicowane
traktowanie przez zamawiającego odwołującego i innych wykonawców w zakresie
przeprowadzonej oceny polisy OC;
6) art. 96 ust. 1 w związku z art. 96 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak sporządzenia przez
zamawiającego pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
określony w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października
2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
Nr 223poz. 1458).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iżnie zgadza sięz czynnością
wykluczenia go z postępowania oraz jej uzasadnieniem dokonanym przez zamawiającego.
Wywodził, iżwykluczenie jest bezzasadne i stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp biorąc pod uwagęzarówno postanowienia
SIWZ (Rozdział IV pkt 4, lit. a oraz Rozdział V pkt 13), jak i treśći zakres certyfikatu Nr 7
wystawionego do polisy 0361003610 złożonego przez odwołującego w ofercie oraz treśći
zakres polisy OC o numerze 0361003610 (stanowiącej podstawędla wystawienia przez
ubezpieczyciela certyfikatu Nr 7) złożonej przez odwołującego przy piśmie z dnia 8 grudnia
2011 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia polisy OC, zawarte w piśmie z dnia 7 grudnia 2011 r., znak D/ZP/374/558/2011.
Odwołujący wywodził,że polisa OC o numerze 0361003610 uzupełniona przez
odwołującego na wezwanie zamawiającego jest w pełni zgodna z oczekiwaniami
zamawiającego określonymi w SIWZ i wielokrotnie przewyższa kwotowo warunek określony
przez zamawiającego. Odwołujący argumentował ponadto,że z treści polisy OC o numerze
0361003610 wynika, iżposiada on ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
wysokości 12 207 870,00 zł na jedno zdarzenie oraz 24 415 740,00 zł w rocznym agregacie
(roczny agregat tj. łączna wartośćwszystkich zdarzeńubezpieczeniowych w okresie roku).
Zatem wysokośćsumy gwarancyjnej określonej w posiadanej przez odwołującego polisie
odpowiedzialności cywilnej znacznie przekracza wymagane przez zamawiającego minimum
na jedno i wszystkie zdarzenia, co odwołujący wyjaśnił zamawiającemu w piśmie z dnia 8
grudnia 2011 r. Dodatkowo wywodził,że do oferty załączył certyfikat Nr 7 wystawiony do
polisy 0361003610 oraz pismo brokera ubezpieczeniowego potwierdzające,że jego polisa
została opłacona, a certyfikat jest formązastępcządokumentu polisy. Jest przedkładany, aby
wykazaćwarunek udziału w postępowaniu bez konieczności informowania innych
wykonawców o faktycznej wysokości sumy ubezpieczenia wynikającej z polisy OC.
W ocenie odwołującego wątpliwa zatem była koniecznośćwzywania go do złożenia
polisy OC, skoro z treści certyfikatu nr 7 do polisy wynikała kwota ubezpieczenia OC
odwołującego nie mniejsza niż3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia.
W istocie
zamawiający lakonicznie stwierdził,że wzywa do uzupełnienia dokumentu wymaganego
postanowieniami rozdziału V pkt 13 SIWZ, tj. „opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
Wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotęnie mniejsząniż3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia".
Odnosząc siędo treści wezwania podnosił,że zamawiający nie sprecyzował dlaczego i w
jakim zakresie certyfikat nr 7 wystawiony do polisy 0361003610 oraz pismo brokera
ubezpieczeniowego potwierdzające,że polisa odwołującego została opłacona nie odpowiada
wymaganiom określonym w SIWZ. Nie wskazał,że chodzi o podlimit. Brak precyzji
zamawiającego w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie może obarczać
odwołującego, w szczególności nie powinno byćuzasadnieniem dla wykluczenia
odwołującego z postępowania. W omawianym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 16
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1530/08.
Odwołujący wywodził również,że opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, służy wykazaniu
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej
wykonawcy. Polisa OC składana w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie powinna byćutożsamiana przez zamawiającego z ubezpieczeniem
przedmiotu zamówienia, czyli ubezpieczeniem konkretnego kontraktu. Przywoływał wyroki
Izby: z dnia 30.11.2010 r. sygn. akt KIO 2512/10; z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO
753/11, KIO 758/11; z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2801/10; z dnia 21 maja 2010 r.
sygn. akt: KIO/UZP 814/10; z dnia 15.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; z dnia 6 kwietnia
2011 r., sygn. akt KIO 605/11; z dnia 9 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP
223/09.
W ocenie odwołującego zamawiający bezzasadnie badał podlimity w złożonej przez
niego polisie OC. Zamawiający zażądał jedynie, aby polisa opiewała na kwotęnie mniejszą
niż3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia. Polisa OC odwołującego opiewa na
kwotę12 207 870,00 zł na jedno zdarzenie oraz 24 415 740,00 zł w rocznym agregacie
(wszystkie zdarzenia w roku). Mając na względzie,że polisa OC nie powinna byćprzez
zamawiającego traktowana jako ubezpieczenie przedmiotu zamówienia (polisa kontraktowa)
zupełnie nie do zaakceptowania jest uzasadnienie wykluczenia odwołującego, odwołujące
siędo zdarzeńubezpieczeniowych, gdzie zamawiający wykazuje,że „(...) w przypadku
wystąpienia zarażania chorobami zakaźnymi limit odpowiedzialności ograniczony jest do
kwoty 1 000 000,00 zł na zdarzenie, a wiec na kwotęniższąniżwymagano w SIWZ (...)".
Podnosił,że kwestia podlimitów w polisie OC także była jużprzedmiotem zainteresowania
Krajowej Izby Odwoławczej iże wświetle orzecznictwa bez znaczenia dla oceny dokumentu
polisy OC sąklauzule o zastosowanych wariantach ubezpieczenia, podlimitach i sublimitach.
Przywołał wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1205/11.
Wskazywał,że
zamawiający zawarł odrębne postanowienia dotyczące polisy OC kontraktowej w Załączniku
nr 5 do SIWZ - Projekt umowy. Zamawiający nie wskazał w projekcie umowy konkretnej
wysokości sumy gwarancyjnej, czekając zapewne na całkowitąwartośćumowy będącą
pochodnąceny oferty najkorzystniejszej. Nie określił tez limitów na jedno lub więcej zdarzeń.
Ponadto zamawiający zawarł warunek automatycznego odnowienia sumy gwarancyjnej (w
razie jakiejkolwiek wypłaty dokonanej przez ubezpieczyciela wystawiającego dokument
ubezpieczenia). Przywołał postanowienie § 7 pkt. 1 projektu umowy i wskazywał,że
postanowienia dotyczące polisy OC kontraktowej sąinne niżdotyczące polisy OC służącej
ocenie spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców.
W ocenie odwołującego zamawiający wykluczając go z powodu podlimitu
określonego w polisie OC dopuścił sięnaruszenia przepisu art. 7 w związku z art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, w
szczególności poprzez zróżnicowane traktowanie odwołującego i wykonawcy Dussmann Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie w zakresie przeprowadzonej przez zamawiającego oceny
polis OC tych wykonawców. Polisa OC wykonawcy Dussmann Sp. z o.o. o numerze
00.431.826 wystawiona przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji S.A. z siedzibą
w Warszawie, z sumągwarancyjnąw wysokości 3 954 500,00 PLN na jeden i wszystkie
wypadki ubezpieczeniowe w odniesieniu do odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności i posiadanego mienia z włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane
usługi, zawiera sublimit dotyczący rzeczy pod kontroląw wysokości 790 900,00 PLN na
jeden wypadek ubezpieczeniowy i 1 581 800,00 PLN na wszystkie wypadki ubezpieczeniowe
oraz klauzulę„Odpowiedzialnośćpracodawcy" w wysokości 500 000,00 PLN na jeden i
wszystkie wypadki ubezpieczeniowe, (strona 51 oferty P. Dussmann Sp. z o.o.).
Zamawiający pomimo tych ograniczeńw polisie OC, analogicznych do kwestionowanych
postanowieńpolisy OC odwołującego, które legły u podstaw wykluczenia odwołującego z
postępowania, nie wezwał wykonawcy Dussmann Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnieńani do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co istotne - nie wykluczył tego
wykonawcy z postępowania. Wykluczenie odwołującego jest przejawem naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podnosił, iżdokonał analizy porównawczej polisy OC wykonawcy Vendi
Servis, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz polisy OC odwołującego.
Polisa OC wykonawcy Vendi Servis opiewa na kwotę3 300 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia. Składka za tąpolisęOC wynosi rocznie 2 100,00 zł. Polisa OC odwołującego
opiewa na kwotę12 207 870,00 zł na jedno zdarzenie oraz 24 415 740,00 zł w rocznym
agregacie (wszystkie zdarzenia w roku). Składka za polisęOC odwołującego wynosi rocznie
13 923,00 zł. Jest więc polisą, która w sposób pełniejszy potwierdza spełnianie warunków
udziału dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej określone przez zamawiającego w
SIWZ. Równieżgdyby ta polisa OC była polisąkontraktowądawałaby zamawiającemu
znacznie szersząochronęubezpieczeniową.
Podnosił dodatkowo,że klauzula w polisie OC dotycząca podlimitu w wysokości 1
000 000,00 zł w brzmieniu „Z zastrzeżeniem pozostałych warunków umowy ubezpieczenia
polisa pokrywa równieżzarażenie chorobami zakaźnymi, pod warunkiem,że Ubezpieczony
jest prawnie odpowiedzialny za takie zakażenie" jest w istocie rozszerzeniem
odpowiedzialności ubezpieczyciela i zakresu ochrony ubezpieczeniowej w stosunku do
standardowego ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności. Podlimit na kwotę1
mln złotych na zarażenia chorobami zakaźnymi jest dodatkowym rozszerzeniem zakresu
ochrony, który jest standardowo wyłączany z ogólnych warunków ubezpieczenia przez
większośćubezpieczycieli na rynku.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienia czynności oceny ofert,
3) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego,
4) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego,
5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 22 listopada 2011 r.
ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 7 grudnia 2011 r. skierowane do
odwołującego, pismo odwołującego z dnia 8 grudnia 2011 r., zawiadomienie
zamawiającego z 19 grudnia 2011 r. o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy którego oferta na podstawie kryteriów oceny ofert może zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza i w konsekwencji wybór innej, mniej korzystniejszej oferty prowadzi do
powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało
sięuzyskanie zamówienia. Ponieważoferta odwołującego może okazaćsięofertą
korzystniejsząod oferty wybranej, ustalenie iżzamawiający niezasadnie wykluczył
odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym oferta odwołującego mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale IV,
zatytułowanym Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków opisał warunek udziału w postępowaniu wskazując w pkt 4 lit. a,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykażą,że są
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia.
W celu potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy wświetle postanowienia Rozdziału V pkt 13 SIWZ zobowiązani byli złożyćwraz ofertą
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia.
Odwołujący złożył wraz z ofertącertyfikat Nr 7 wystawiony do polisy 0361003610 przez
Chartis Europe S.S. Oddział w Polsce z siedzibąw Warszawie. W certyfikacie tym jako
przedmiot umowy ubezpieczenia wskazano: Odpowiedzialność cywilną ubezpieczającego za
szkody wyrządzone na osobie lub na mieniu z tytułu prowadzonej działalności lub
posiadanego mienia, odpowiedzialność cywilną najemcy, odpowiedzialność cywilną za
produkt ubezpieczającego, odpowiedzialność cywilną za dzieło ukończone przez
ubezpieczającego, odpowiedzialność kontraktową i deliktową z tytułu prowadzonej
działalności, odpowiedzialność z tytułu zatruć pokarmowych, zaśjako limit odpowiedzialności
wskazano 3.000.000 zł na zdarzenie i w rocznym agregacie. W certyfikacie tym wskazano
również, iżz zastrzeżeniem pozostałych warunków umowy ubezpieczenia polisa pokrywa
również zarażenie chorobami zakaźnymi, pod warunkiem, że Ubezpieczony jest prawnie
odpowiedzialny za takie zakażenie.
W tym zakresie wskazano sublimit w wysokości 1.000.000
zł na zdarzenie. Do oferty załączono równieżoświadczenia brokera ubezpieczeniowego,
zgodnie z którym odwołujący posiada opłaconąpolisęubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej o nr 0361003610.
Pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp,
wezwał
odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentu
wymaganego
postanowieniami rozdziału V pkt 13 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 8 grudnia 2011 r.
odwołujący wyjaśnił, iżcertyfikat i pismo brokera załączone do ofertyświadcząo tym, iż
polisa została opłacona, a certyfikat jest formązastępcządokumentu polisy. Do pisma
załączył polisęo nr 0361003610 wystawiona przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce. W
polisie tej jako przedmiot umowy ubezpieczenia wskazano: Odpowiedzialność cywilną
ubezpieczającego za szkody wyrządzone na osobie lub na mieniu z tytułu prowadzonej
działalności lub posiadanego mienia, odpowiedzialność cywilną najemcy, odpowiedzialność
cywilną za produkt ubezpieczającego, odpowiedzialność cywilną za dzieło ukończone przez
ubezpieczającego. W polisie wskazano również, iżz zastrzeżeniem pozostałych warunków
umowy ubezpieczenia polisa pokrywa również zarażenie chorobami zakaźnymi, pod
warunkiem, że Ubezpieczony jest prawnie odpowiedzialny za takie zakażenie.
W tym zakresie
wskazano sublimit w wysokości 1.000.000 zł na zdarzenie. Do polisy dołączono także
rachunek z 5.1.2011 r., zgodnie z którym w terminie 14 dni od daty jego wystawienia
należnośćz tytułu składki miała byćuiszczona.
Ustalono także,że w dniu 20 grudnia 2011 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego z
wnioskiem o przesłanie protokołu postępowania. Zamawiający w tym samym dniu przekazał
wykonawcy z pośrednictwem poczty elektronicznej kopięprotokołu. Protokół prowadzony
przez zamawiającego był niezgodny ze wzorem protokołu stanowiącym załącznik do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223poz. 1458).
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu była
prawidłowa.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
obowiązani byli wykazaćposiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia. Z powyższego postanowienia
SIWZ wynikało, iżzamawiający wymagał przedstawienia dokumentu potwierdzającego
ubezpieczenie wykonawcy na konkretnąsumęgwarancyjną, zaśsuma ta dotyczyćmiała
zarówno jednego jak i wszystkich zdarzeń. Zamawiający w ten sposób sprecyzował,że
suma gwarancyjna miała odnosićsiędo każdego i wszystkich zdarzeń, a zatem nie
pozostawił pola do odmiennej interpretacji kwestionowanego postanowienia.
Izba nie neguje i podziela przedstawiane w dotychczasowym orzecznictwie stanowisko,że polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej składana przez wykonawcęw
postępowaniu służy wykazaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy i nie powinna byćutożsamiana przez zamawiającego
z ubezpieczeniem konkretnego kontraktu. Podziela równieżpogląd,że generalnie
zamawiający badając składane przez wykonawców polisy nie jest uprawniony do oceniania
stosowanych przez ubezpieczycieli klauzul dotyczących wariantów ubezpieczenia, franszyz
czy sublimitów. Jednakże ten ostatnio pogląd w ocenie Izby ulega modyfikacji w sytuacji, w
której zamawiający w sposób wyraźny zastrzega,że suma gwarancyjna ma dotyczyć
każdego i wszystkich zdarzeń. Przy tak określonym warunku udziału w postępowaniu
zamawiający jest uprawniony do badania wyłączeńi podlimitów dotyczących zdarzeń
kluczowych z punktu widzenia prowadzonej przez wykonawcędziałalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Dotychczas analizowane przez Izbęstany faktyczne nie odnosiły
siędo sytuacji w której wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na
wymaganąsumęgwarancyjnądotyczył nie tylko prowadzonej przez wykonawcędziałalności
związanej z przedmiotem zamówienia, ale i wszystkich zdarzeńwynikających z takiej
działalności, jak to miało miejsce w analizowanym postępowaniu. Dlatego teżIzba uznała
przywołane przez odwołującego w odwołaniu orzeczenia Izby za nieadekwatne do stanu
faktycznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
Jeśli chodzi o sumęgwarancyjną, to zgodnie z art. 824
§
1 KC, jeżeli nie umówiono się
inaczej suma ubezpieczenia ustalona w umowie stanowi górnągranicęodpowiedzialności
ubezpieczyciela. Zamawiający wyraźnie sprecyzował,że minimalna górna granica
odpowiedzialności na poziomie 3.000.000 zł miała dotyczyćkażdego i wszystkich zdarzeń.
Nie
było
kwestionowane,że
odwołujący
posiadał
umowę
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej na sumęgwarancyjnąw wysokości 12.207.870,00 zł na jedno
zdarzenie oraz 24.415.740,00 zł w rocznym agregacie. Jednakże zauważyćnależało, iżww.
sumy gwarancyjne nie obejmowały wszystkich zdarzeńmogących rodzićodpowiedzialność
ubezpieczającego a związanych z przedmiotem zamówienia. Z treści polisy złożonej przez
odwołującego wynikało bowiem ustanowienie podlimitu w wysokości 1.000.000 zł na jedno
zdarzenie w przypadku ryzyka zarażenia chorobami zakaźnymi. W tym miejscu podkreślenia
wymagało,że ustanowiony w analizowanej polisie podlimit rozumiany był jako górna granica
odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu konkretnego, wyodrębnionego zdarzenia.
Powyższe oznaczało,że górna granica odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu zdarzeń,
których dotyczył podlimit modyfikowała ogólnąsumęgwarancyjnąw kwocie 12.207.870 zł na
jedno zdarzenie i była zarazem niższa od wymaganej przez zamawiającego kwoty 3.000.000
zł na jedno zdarzenie. Z tego powodu należało zbadać, czy zdarzenia których dotyczył
sublimit mieściły sięw zakresie prowadzonej przez wykonawcędziałalności i czy miały
istotny związek z przedmiotem zamówienia. Z opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu wynikało bowiem, iżwymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na wymaganąsumęgwarancyjnądotyczyćmiał po pierwsze prowadzonej przez
wykonawcędziałalności, a po drugie - związanej z przedmiotem zamówienia. Izba
stwierdziła,że w dziale 3 rubryce 1 odpisu z KRS odwołującego ujawniono, iżprzedmiotem
działalności odwołującego jest m.in. przygotowywanie i dostarczanieżywności dla odbiorców
zewnętrznych (Katering) – symbol PKD 56.21. A zatem zakresem prowadzonej przez
odwołującego działalności objęte byłoświadczenie usługżywieniowych. Prowadzona przez
odwołującego działalnośćw zakresie przygotowywaniażywności niewątpliwie łączyła sięz
możliwościązarażenia chorobami zakaźnymi, a których to zdarzeńdotyczył podlimit.
Wystąpienie choroby zakaźnej może byćbowiem wynikiem konsumowania zakażonejżywności przygotowanej przez wykonawcę. Ponadto ryzyko zarażenia chorobami zakaźnymi
poprzez przygotowanąprzez wykonawcężywnośćniewątpliwie miało równieżzwiązek z
przedmiotem zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, iżprzedmiot zamówienia obejmowałświadczenie usługi w zakresieżywienia pacjentów zamawiającego. Usługi te miały polegać
na przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków do siedziby zamawiającego. Wświetle zaś
postanowienia
§
6 ust. 3 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany był oświadczyć,że ponosi
odpowiedzialnośćcywilnąw przypadku zawinionych przez niego zatrućbądźinnych
powikłańbezpośrednio wynikających ze spożycia posiłków złej jakości. Związek
prowadzonej działalności w zakresie przygotowywaniażywności i możliwości zarażenia
chorobami zakaźnymi w ramach tej działalności z przedmiotem zamówienia był więc
oczywisty. Przy czym związek ten w ocenie Izby nie miał charakteru ubocznego, lecz biorąc
pod uwagęprzedmiot zamówienia – charakter bezpośredni i kluczowy. Dlatego warunku
udziału w postępowaniu który nakładał obowiązek posiadania ubezpieczenia na sumę
gwarancyjną3.000.000 na wszystkie i każde zdarzenie zamawiający zobligowany był do
badania związku zdarzeńobjętych sublimitem z przedmiotem zamówienia, co uczynił. Ocena
zamawiającego była prawidłowa, albowiem odpowiedzialnośćubezpieczyciela z tytułu ryzyka
zarażenia chorobami zakaźnymi w przypadku prowadzonej działalności w zakresie
przygotowywaniażywności miałaścisły, bezpośredni i kluczowy związek z przedmiotem
zamówienia. Ochrona ubezpieczeniowa z tytułu ww. zdarzenia została ograniczona do kwoty
1.000.000 zł na jedno zdarzenie, coświadczyło o niespełnieniu przez odwołującego
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Z omawianych względów
Izba uznała za niezasadny podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości,że każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu musi byćpoprzedzona procedurą, o której mowa w
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania sięprzesłanek opisanych w tym
przepisie, zaśdopiero w razie nieuzupełnienia tych dokumentów zamawiający jest
zobligowany do wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Dostrzeżenia wymaga,że z obowiązku wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi się
koniecznośćdochowania precyzji i jednoznaczności w stosownym wezwaniu. Procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala bowiem na jednokrotne wzywanie
wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu, zaśskutek nieuzupełnienia
dokumentów w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący.
Koniecznośćprecyzyjnego i jednoznacznegożądania obciąża zamawiającego, zaśbrak
precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków prawnych dla
wykonawcy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08,
wyrok KIO z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10). Podnieśćnależy,że
szczegółowośćwezwania uzależniona jest od okoliczności danego stanu faktycznego.
Przykładowo, w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertąnie składażadnych wymaganych
dokumentów, wystarczającym może okazaćsiężądanie ich złożenia w określonym terminie.
Jednakże w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertąskłada dokumenty w celu spełnienia
wymogów określonych w SIWZ, zwłaszcza w sytuacji gdy warunek udziału w postępowaniu
jest rozbudowany i składa sięna niego wiele przesłanek, takie postępowanie zamawiającego
może naruszaćprzepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w takim przypadku
zamawiający winien wskazaćktóre elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane i jakie sąpowody takiej oceny zamawiającego. W przeciwnym wypadku wezwanie
do złożenia dokumentów może miećcharakter iluzoryczny.
Z treści wezwania z dnia 7 grudnia 2011 r., choćlakonicznego, jak równieżwyjaśnień
złożonych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy wynikało
jednak, iżzamawiający kwestionował certyfikat złożony przez odwołującego wraz z ofertąw
całości, a nie jeden z fragmentów tego dokumentu. Z tego powodu wezwanie
zamawiającego skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odnoszące
siędo konieczności ponownego złożenia całego dokumentu, o którym mowa w rozdziale V
pkt 13 SIWZ było wystarczające, z czym zgodził sięodwołujący nie kwestionując uprzednio
czynności wezwania w drodze przysługującego muśrodka prawnego w postaci odwołania.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że decyzja zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp była prawidłowa. W
konsekwencji zamawiający wybierając ofertęprzystępującego jako najkorzystniejsząnie
naruszył przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do stwierdzenia, aby zamawiający dokonując analizy
polis OC złożonych przez wykonawców naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców.
Rzeczywiście w polisie OC złożonej wraz z ofertąprzez wykonawcęDussmann sp. z o.o. w
Warszawie ustanowiono sublimit dotyczący rzeczy pod kontroląw wysokości 790.900,00 zł na
jeden wypadek ubezpieczeniowy i 1.581.800,00 zł na wszystkie wypadki ubezpieczeniowe oraz
sublimit dotyczący klauzuli „odpowiedzialnośćpracodawcy" w wysokości 500.000,00 zł na jeden
i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Jednakże w ocenie Izby związek odpowiedzialności
wykonawcy jako pracodawcy jak równieżodpowiedzialności za rzeczy pod kontroląz
przedmiotem zamówienia był wątpliwy, biorąc pod uwagę,że przedmiot zamówienia
obejmował przygotowywanie i dostarczanie gotowych posiłków a także ich rozprowadzenie
na terenie obiektów zamawiającego. Natomiast twierdzenie odwołującego, iżz polisy OC
wykonawcy Dussmann sp. z o.o. w Warszawie nie wynikała odpowiedzialnośćubezpieczyciela
z tytułu ryzyka zarażenia chorobami zakaźnymi pozostało gołosłowne, gdyżnie zostało poparte
dowodem. Z polisy OC złożonej przez tego wykonawcęwynikało, iżzakresem ochrony objęto
odpowiedzialnośćcywilnąz tytułu prowadzonej działalności, w tym usług kateringowych, na
sumęgwarancyjną3.954.500 PLN na jedno i wszystkie zdarzenia. Odwołujący nie wykazał
natomiast,że ryzyko zarażenia chorobami zakaźnymi zostało wyłączone z ochrony
ubezpieczeniowej przykładowo składając ogólne warunki ubezpieczenia. Wobec braku dowodu
przeciwnego Izba uznała zatem,że przedmiotem ochrony ubezpieczeniowej było to zdarzenie.
Z omawianych powodów Izba nie uznała za udowodnionego zarzutu naruszenia przepisu art.
7 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zróżnicowane
traktowanie przez zamawiającego odwołującego i wykonawcy Dussmann sp. z o.o. w
Warszawie w zakresie przeprowadzonej przez zamawiającego oceny polis OC tych
wykonawców.
Rozstrzygając w przedmiocie podniesionego przez odwołującego w odwołaniu zarzutu
naruszenia art. 96 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 5 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że okazał sięon
zasadny. Analiza protokołu postępowania o udzielenie zamówienia jaki prowadził
zamawiający prowadziła do wniosku,że nie był zgodny ze wzorem protokołu wynikającym z
załącznika nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223 poz.
1458). Zamawiający prowadził protokół w oparciu o wzór wynikający z uprzednio
obowiązującego rozporządzenia.
Zakres tych wzorów różnił się, przykładowo obowiązujący
wzór zawiera informacje dotyczące kwestii wezwań, jakie kieruje zamawiający do
wykonawców w trakcie postępowania. A zatem taki sposób przygotowania protokołu przez
zamawiającego prowadził do ograniczenia zasady jawności postępowania, której jednym z
przejawów jest prowadzenie prawidłowej dokumentacji postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 96 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 5 ustawy Pzp nie miało i nie może
miećwpływu na wynik postępowania. Prowadzenie przez zamawiającego protokołu
postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami nie miało wpływu na czynność
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i czynnośćwyboru oferty złożonej
przez przystępującego jako najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.567,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęISS Facility Services
sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Mazowieckiego
Specjalistycznego Centrum Zdrowia im. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie kwotę
3.567 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy pięciuset sześćdziesięciu siedmiu złotych)
stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2786/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Jana
Mazurkiewicza w Pruszkowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jestświadczenie usług całodziennegożywienia pacjentów Mazowieckiego Specjalistycznego
Centrum Zdrowia im. prof Jana Mazurkiewicza.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
15 listopada 2011 r. nr 2011/S 219-356520.
Pismem z dnia 19 grudnia 2011 r., zamawiający zawiadomił wykonawcęISS Facility
Services sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania,
2) czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty odwołującego
oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 28 grudnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem
faktycznym
zastosowanie,
w
szczególności
przez
bezzasadne
wykluczenie
odwołującego z postępowania, pomimo iżodwołujący spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz ogłoszeniu o zamówieniu;
2) art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z postanowieniami Rozdziału IV pkt 4 lit. a)
SIWZ oraz Rozdziału V pkt 13 SIWZ poprzez błędnąwykładnię, a w konsekwencji
bezzasadne uznanie,że polisa OC odwołującego nie potwierdza spełniania przez
odwołującego określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie przez zamawiającego
zakresu i przyczyn wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu polisy OC,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez przystępującego, która
wobec bezprawnego wykluczenia odwołującego z postępowania nie może byćuznana
za ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
5) art. 7 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, w szczególności poprzez zróżnicowane
traktowanie przez zamawiającego odwołującego i innych wykonawców w zakresie
przeprowadzonej oceny polisy OC;
6) art. 96 ust. 1 w związku z art. 96 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak sporządzenia przez
zamawiającego pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
określony w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października
2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
Nr 223poz. 1458).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iżnie zgadza sięz czynnością
wykluczenia go z postępowania oraz jej uzasadnieniem dokonanym przez zamawiającego.
Wywodził, iżwykluczenie jest bezzasadne i stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp biorąc pod uwagęzarówno postanowienia
SIWZ (Rozdział IV pkt 4, lit. a oraz Rozdział V pkt 13), jak i treśći zakres certyfikatu Nr 7
wystawionego do polisy 0361003610 złożonego przez odwołującego w ofercie oraz treśći
zakres polisy OC o numerze 0361003610 (stanowiącej podstawędla wystawienia przez
ubezpieczyciela certyfikatu Nr 7) złożonej przez odwołującego przy piśmie z dnia 8 grudnia
2011 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia polisy OC, zawarte w piśmie z dnia 7 grudnia 2011 r., znak D/ZP/374/558/2011.
Odwołujący wywodził,że polisa OC o numerze 0361003610 uzupełniona przez
odwołującego na wezwanie zamawiającego jest w pełni zgodna z oczekiwaniami
zamawiającego określonymi w SIWZ i wielokrotnie przewyższa kwotowo warunek określony
przez zamawiającego. Odwołujący argumentował ponadto,że z treści polisy OC o numerze
0361003610 wynika, iżposiada on ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
wysokości 12 207 870,00 zł na jedno zdarzenie oraz 24 415 740,00 zł w rocznym agregacie
(roczny agregat tj. łączna wartośćwszystkich zdarzeńubezpieczeniowych w okresie roku).
Zatem wysokośćsumy gwarancyjnej określonej w posiadanej przez odwołującego polisie
odpowiedzialności cywilnej znacznie przekracza wymagane przez zamawiającego minimum
na jedno i wszystkie zdarzenia, co odwołujący wyjaśnił zamawiającemu w piśmie z dnia 8
grudnia 2011 r. Dodatkowo wywodził,że do oferty załączył certyfikat Nr 7 wystawiony do
polisy 0361003610 oraz pismo brokera ubezpieczeniowego potwierdzające,że jego polisa
została opłacona, a certyfikat jest formązastępcządokumentu polisy. Jest przedkładany, aby
wykazaćwarunek udziału w postępowaniu bez konieczności informowania innych
wykonawców o faktycznej wysokości sumy ubezpieczenia wynikającej z polisy OC.
W ocenie odwołującego wątpliwa zatem była koniecznośćwzywania go do złożenia
polisy OC, skoro z treści certyfikatu nr 7 do polisy wynikała kwota ubezpieczenia OC
odwołującego nie mniejsza niż3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia.
W istocie
zamawiający lakonicznie stwierdził,że wzywa do uzupełnienia dokumentu wymaganego
postanowieniami rozdziału V pkt 13 SIWZ, tj. „opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
Wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotęnie mniejsząniż3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia".
Odnosząc siędo treści wezwania podnosił,że zamawiający nie sprecyzował dlaczego i w
jakim zakresie certyfikat nr 7 wystawiony do polisy 0361003610 oraz pismo brokera
ubezpieczeniowego potwierdzające,że polisa odwołującego została opłacona nie odpowiada
wymaganiom określonym w SIWZ. Nie wskazał,że chodzi o podlimit. Brak precyzji
zamawiającego w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie może obarczać
odwołującego, w szczególności nie powinno byćuzasadnieniem dla wykluczenia
odwołującego z postępowania. W omawianym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 16
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1530/08.
Odwołujący wywodził również,że opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, służy wykazaniu
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej
wykonawcy. Polisa OC składana w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie powinna byćutożsamiana przez zamawiającego z ubezpieczeniem
przedmiotu zamówienia, czyli ubezpieczeniem konkretnego kontraktu. Przywoływał wyroki
Izby: z dnia 30.11.2010 r. sygn. akt KIO 2512/10; z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO
753/11, KIO 758/11; z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2801/10; z dnia 21 maja 2010 r.
sygn. akt: KIO/UZP 814/10; z dnia 15.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; z dnia 6 kwietnia
2011 r., sygn. akt KIO 605/11; z dnia 9 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP
223/09.
W ocenie odwołującego zamawiający bezzasadnie badał podlimity w złożonej przez
niego polisie OC. Zamawiający zażądał jedynie, aby polisa opiewała na kwotęnie mniejszą
niż3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia. Polisa OC odwołującego opiewa na
kwotę12 207 870,00 zł na jedno zdarzenie oraz 24 415 740,00 zł w rocznym agregacie
(wszystkie zdarzenia w roku). Mając na względzie,że polisa OC nie powinna byćprzez
zamawiającego traktowana jako ubezpieczenie przedmiotu zamówienia (polisa kontraktowa)
zupełnie nie do zaakceptowania jest uzasadnienie wykluczenia odwołującego, odwołujące
siędo zdarzeńubezpieczeniowych, gdzie zamawiający wykazuje,że „(...) w przypadku
wystąpienia zarażania chorobami zakaźnymi limit odpowiedzialności ograniczony jest do
kwoty 1 000 000,00 zł na zdarzenie, a wiec na kwotęniższąniżwymagano w SIWZ (...)".
Podnosił,że kwestia podlimitów w polisie OC także była jużprzedmiotem zainteresowania
Krajowej Izby Odwoławczej iże wświetle orzecznictwa bez znaczenia dla oceny dokumentu
polisy OC sąklauzule o zastosowanych wariantach ubezpieczenia, podlimitach i sublimitach.
Przywołał wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1205/11.
Wskazywał,że
zamawiający zawarł odrębne postanowienia dotyczące polisy OC kontraktowej w Załączniku
nr 5 do SIWZ - Projekt umowy. Zamawiający nie wskazał w projekcie umowy konkretnej
wysokości sumy gwarancyjnej, czekając zapewne na całkowitąwartośćumowy będącą
pochodnąceny oferty najkorzystniejszej. Nie określił tez limitów na jedno lub więcej zdarzeń.
Ponadto zamawiający zawarł warunek automatycznego odnowienia sumy gwarancyjnej (w
razie jakiejkolwiek wypłaty dokonanej przez ubezpieczyciela wystawiającego dokument
ubezpieczenia). Przywołał postanowienie § 7 pkt. 1 projektu umowy i wskazywał,że
postanowienia dotyczące polisy OC kontraktowej sąinne niżdotyczące polisy OC służącej
ocenie spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców.
W ocenie odwołującego zamawiający wykluczając go z powodu podlimitu
określonego w polisie OC dopuścił sięnaruszenia przepisu art. 7 w związku z art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, w
szczególności poprzez zróżnicowane traktowanie odwołującego i wykonawcy Dussmann Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie w zakresie przeprowadzonej przez zamawiającego oceny
polis OC tych wykonawców. Polisa OC wykonawcy Dussmann Sp. z o.o. o numerze
00.431.826 wystawiona przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji S.A. z siedzibą
w Warszawie, z sumągwarancyjnąw wysokości 3 954 500,00 PLN na jeden i wszystkie
wypadki ubezpieczeniowe w odniesieniu do odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności i posiadanego mienia z włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane
usługi, zawiera sublimit dotyczący rzeczy pod kontroląw wysokości 790 900,00 PLN na
jeden wypadek ubezpieczeniowy i 1 581 800,00 PLN na wszystkie wypadki ubezpieczeniowe
oraz klauzulę„Odpowiedzialnośćpracodawcy" w wysokości 500 000,00 PLN na jeden i
wszystkie wypadki ubezpieczeniowe, (strona 51 oferty P. Dussmann Sp. z o.o.).
Zamawiający pomimo tych ograniczeńw polisie OC, analogicznych do kwestionowanych
postanowieńpolisy OC odwołującego, które legły u podstaw wykluczenia odwołującego z
postępowania, nie wezwał wykonawcy Dussmann Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnieńani do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co istotne - nie wykluczył tego
wykonawcy z postępowania. Wykluczenie odwołującego jest przejawem naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podnosił, iżdokonał analizy porównawczej polisy OC wykonawcy Vendi
Servis, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz polisy OC odwołującego.
Polisa OC wykonawcy Vendi Servis opiewa na kwotę3 300 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia. Składka za tąpolisęOC wynosi rocznie 2 100,00 zł. Polisa OC odwołującego
opiewa na kwotę12 207 870,00 zł na jedno zdarzenie oraz 24 415 740,00 zł w rocznym
agregacie (wszystkie zdarzenia w roku). Składka za polisęOC odwołującego wynosi rocznie
13 923,00 zł. Jest więc polisą, która w sposób pełniejszy potwierdza spełnianie warunków
udziału dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej określone przez zamawiającego w
SIWZ. Równieżgdyby ta polisa OC była polisąkontraktowądawałaby zamawiającemu
znacznie szersząochronęubezpieczeniową.
Podnosił dodatkowo,że klauzula w polisie OC dotycząca podlimitu w wysokości 1
000 000,00 zł w brzmieniu „Z zastrzeżeniem pozostałych warunków umowy ubezpieczenia
polisa pokrywa równieżzarażenie chorobami zakaźnymi, pod warunkiem,że Ubezpieczony
jest prawnie odpowiedzialny za takie zakażenie" jest w istocie rozszerzeniem
odpowiedzialności ubezpieczyciela i zakresu ochrony ubezpieczeniowej w stosunku do
standardowego ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności. Podlimit na kwotę1
mln złotych na zarażenia chorobami zakaźnymi jest dodatkowym rozszerzeniem zakresu
ochrony, który jest standardowo wyłączany z ogólnych warunków ubezpieczenia przez
większośćubezpieczycieli na rynku.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienia czynności oceny ofert,
3) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego,
4) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego,
5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 22 listopada 2011 r.
ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 7 grudnia 2011 r. skierowane do
odwołującego, pismo odwołującego z dnia 8 grudnia 2011 r., zawiadomienie
zamawiającego z 19 grudnia 2011 r. o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy którego oferta na podstawie kryteriów oceny ofert może zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza i w konsekwencji wybór innej, mniej korzystniejszej oferty prowadzi do
powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało
sięuzyskanie zamówienia. Ponieważoferta odwołującego może okazaćsięofertą
korzystniejsząod oferty wybranej, ustalenie iżzamawiający niezasadnie wykluczył
odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym oferta odwołującego mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale IV,
zatytułowanym Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków opisał warunek udziału w postępowaniu wskazując w pkt 4 lit. a,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykażą,że są
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia.
W celu potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy wświetle postanowienia Rozdziału V pkt 13 SIWZ zobowiązani byli złożyćwraz ofertą
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia.
Odwołujący złożył wraz z ofertącertyfikat Nr 7 wystawiony do polisy 0361003610 przez
Chartis Europe S.S. Oddział w Polsce z siedzibąw Warszawie. W certyfikacie tym jako
przedmiot umowy ubezpieczenia wskazano: Odpowiedzialność cywilną ubezpieczającego za
szkody wyrządzone na osobie lub na mieniu z tytułu prowadzonej działalności lub
posiadanego mienia, odpowiedzialność cywilną najemcy, odpowiedzialność cywilną za
produkt ubezpieczającego, odpowiedzialność cywilną za dzieło ukończone przez
ubezpieczającego, odpowiedzialność kontraktową i deliktową z tytułu prowadzonej
działalności, odpowiedzialność z tytułu zatruć pokarmowych, zaśjako limit odpowiedzialności
wskazano 3.000.000 zł na zdarzenie i w rocznym agregacie. W certyfikacie tym wskazano
również, iżz zastrzeżeniem pozostałych warunków umowy ubezpieczenia polisa pokrywa
również zarażenie chorobami zakaźnymi, pod warunkiem, że Ubezpieczony jest prawnie
odpowiedzialny za takie zakażenie.
W tym zakresie wskazano sublimit w wysokości 1.000.000
zł na zdarzenie. Do oferty załączono równieżoświadczenia brokera ubezpieczeniowego,
zgodnie z którym odwołujący posiada opłaconąpolisęubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej o nr 0361003610.
Pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp,
wezwał
odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentu
wymaganego
postanowieniami rozdziału V pkt 13 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 8 grudnia 2011 r.
odwołujący wyjaśnił, iżcertyfikat i pismo brokera załączone do ofertyświadcząo tym, iż
polisa została opłacona, a certyfikat jest formązastępcządokumentu polisy. Do pisma
załączył polisęo nr 0361003610 wystawiona przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce. W
polisie tej jako przedmiot umowy ubezpieczenia wskazano: Odpowiedzialność cywilną
ubezpieczającego za szkody wyrządzone na osobie lub na mieniu z tytułu prowadzonej
działalności lub posiadanego mienia, odpowiedzialność cywilną najemcy, odpowiedzialność
cywilną za produkt ubezpieczającego, odpowiedzialność cywilną za dzieło ukończone przez
ubezpieczającego. W polisie wskazano również, iżz zastrzeżeniem pozostałych warunków
umowy ubezpieczenia polisa pokrywa również zarażenie chorobami zakaźnymi, pod
warunkiem, że Ubezpieczony jest prawnie odpowiedzialny za takie zakażenie.
W tym zakresie
wskazano sublimit w wysokości 1.000.000 zł na zdarzenie. Do polisy dołączono także
rachunek z 5.1.2011 r., zgodnie z którym w terminie 14 dni od daty jego wystawienia
należnośćz tytułu składki miała byćuiszczona.
Ustalono także,że w dniu 20 grudnia 2011 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego z
wnioskiem o przesłanie protokołu postępowania. Zamawiający w tym samym dniu przekazał
wykonawcy z pośrednictwem poczty elektronicznej kopięprotokołu. Protokół prowadzony
przez zamawiającego był niezgodny ze wzorem protokołu stanowiącym załącznik do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223poz. 1458).
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu była
prawidłowa.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
obowiązani byli wykazaćposiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia. Z powyższego postanowienia
SIWZ wynikało, iżzamawiający wymagał przedstawienia dokumentu potwierdzającego
ubezpieczenie wykonawcy na konkretnąsumęgwarancyjną, zaśsuma ta dotyczyćmiała
zarówno jednego jak i wszystkich zdarzeń. Zamawiający w ten sposób sprecyzował,że
suma gwarancyjna miała odnosićsiędo każdego i wszystkich zdarzeń, a zatem nie
pozostawił pola do odmiennej interpretacji kwestionowanego postanowienia.
Izba nie neguje i podziela przedstawiane w dotychczasowym orzecznictwie stanowisko,że polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej składana przez wykonawcęw
postępowaniu służy wykazaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy i nie powinna byćutożsamiana przez zamawiającego
z ubezpieczeniem konkretnego kontraktu. Podziela równieżpogląd,że generalnie
zamawiający badając składane przez wykonawców polisy nie jest uprawniony do oceniania
stosowanych przez ubezpieczycieli klauzul dotyczących wariantów ubezpieczenia, franszyz
czy sublimitów. Jednakże ten ostatnio pogląd w ocenie Izby ulega modyfikacji w sytuacji, w
której zamawiający w sposób wyraźny zastrzega,że suma gwarancyjna ma dotyczyć
każdego i wszystkich zdarzeń. Przy tak określonym warunku udziału w postępowaniu
zamawiający jest uprawniony do badania wyłączeńi podlimitów dotyczących zdarzeń
kluczowych z punktu widzenia prowadzonej przez wykonawcędziałalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Dotychczas analizowane przez Izbęstany faktyczne nie odnosiły
siędo sytuacji w której wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na
wymaganąsumęgwarancyjnądotyczył nie tylko prowadzonej przez wykonawcędziałalności
związanej z przedmiotem zamówienia, ale i wszystkich zdarzeńwynikających z takiej
działalności, jak to miało miejsce w analizowanym postępowaniu. Dlatego teżIzba uznała
przywołane przez odwołującego w odwołaniu orzeczenia Izby za nieadekwatne do stanu
faktycznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
Jeśli chodzi o sumęgwarancyjną, to zgodnie z art. 824
§
1 KC, jeżeli nie umówiono się
inaczej suma ubezpieczenia ustalona w umowie stanowi górnągranicęodpowiedzialności
ubezpieczyciela. Zamawiający wyraźnie sprecyzował,że minimalna górna granica
odpowiedzialności na poziomie 3.000.000 zł miała dotyczyćkażdego i wszystkich zdarzeń.
Nie
było
kwestionowane,że
odwołujący
posiadał
umowę
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej na sumęgwarancyjnąw wysokości 12.207.870,00 zł na jedno
zdarzenie oraz 24.415.740,00 zł w rocznym agregacie. Jednakże zauważyćnależało, iżww.
sumy gwarancyjne nie obejmowały wszystkich zdarzeńmogących rodzićodpowiedzialność
ubezpieczającego a związanych z przedmiotem zamówienia. Z treści polisy złożonej przez
odwołującego wynikało bowiem ustanowienie podlimitu w wysokości 1.000.000 zł na jedno
zdarzenie w przypadku ryzyka zarażenia chorobami zakaźnymi. W tym miejscu podkreślenia
wymagało,że ustanowiony w analizowanej polisie podlimit rozumiany był jako górna granica
odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu konkretnego, wyodrębnionego zdarzenia.
Powyższe oznaczało,że górna granica odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu zdarzeń,
których dotyczył podlimit modyfikowała ogólnąsumęgwarancyjnąw kwocie 12.207.870 zł na
jedno zdarzenie i była zarazem niższa od wymaganej przez zamawiającego kwoty 3.000.000
zł na jedno zdarzenie. Z tego powodu należało zbadać, czy zdarzenia których dotyczył
sublimit mieściły sięw zakresie prowadzonej przez wykonawcędziałalności i czy miały
istotny związek z przedmiotem zamówienia. Z opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu wynikało bowiem, iżwymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na wymaganąsumęgwarancyjnądotyczyćmiał po pierwsze prowadzonej przez
wykonawcędziałalności, a po drugie - związanej z przedmiotem zamówienia. Izba
stwierdziła,że w dziale 3 rubryce 1 odpisu z KRS odwołującego ujawniono, iżprzedmiotem
działalności odwołującego jest m.in. przygotowywanie i dostarczanieżywności dla odbiorców
zewnętrznych (Katering) – symbol PKD 56.21. A zatem zakresem prowadzonej przez
odwołującego działalności objęte byłoświadczenie usługżywieniowych. Prowadzona przez
odwołującego działalnośćw zakresie przygotowywaniażywności niewątpliwie łączyła sięz
możliwościązarażenia chorobami zakaźnymi, a których to zdarzeńdotyczył podlimit.
Wystąpienie choroby zakaźnej może byćbowiem wynikiem konsumowania zakażonejżywności przygotowanej przez wykonawcę. Ponadto ryzyko zarażenia chorobami zakaźnymi
poprzez przygotowanąprzez wykonawcężywnośćniewątpliwie miało równieżzwiązek z
przedmiotem zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, iżprzedmiot zamówienia obejmowałświadczenie usługi w zakresieżywienia pacjentów zamawiającego. Usługi te miały polegać
na przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków do siedziby zamawiającego. Wświetle zaś
postanowienia
§
6 ust. 3 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany był oświadczyć,że ponosi
odpowiedzialnośćcywilnąw przypadku zawinionych przez niego zatrućbądźinnych
powikłańbezpośrednio wynikających ze spożycia posiłków złej jakości. Związek
prowadzonej działalności w zakresie przygotowywaniażywności i możliwości zarażenia
chorobami zakaźnymi w ramach tej działalności z przedmiotem zamówienia był więc
oczywisty. Przy czym związek ten w ocenie Izby nie miał charakteru ubocznego, lecz biorąc
pod uwagęprzedmiot zamówienia – charakter bezpośredni i kluczowy. Dlatego warunku
udziału w postępowaniu który nakładał obowiązek posiadania ubezpieczenia na sumę
gwarancyjną3.000.000 na wszystkie i każde zdarzenie zamawiający zobligowany był do
badania związku zdarzeńobjętych sublimitem z przedmiotem zamówienia, co uczynił. Ocena
zamawiającego była prawidłowa, albowiem odpowiedzialnośćubezpieczyciela z tytułu ryzyka
zarażenia chorobami zakaźnymi w przypadku prowadzonej działalności w zakresie
przygotowywaniażywności miałaścisły, bezpośredni i kluczowy związek z przedmiotem
zamówienia. Ochrona ubezpieczeniowa z tytułu ww. zdarzenia została ograniczona do kwoty
1.000.000 zł na jedno zdarzenie, coświadczyło o niespełnieniu przez odwołującego
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Z omawianych względów
Izba uznała za niezasadny podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości,że każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu musi byćpoprzedzona procedurą, o której mowa w
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania sięprzesłanek opisanych w tym
przepisie, zaśdopiero w razie nieuzupełnienia tych dokumentów zamawiający jest
zobligowany do wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Dostrzeżenia wymaga,że z obowiązku wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi się
koniecznośćdochowania precyzji i jednoznaczności w stosownym wezwaniu. Procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala bowiem na jednokrotne wzywanie
wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu, zaśskutek nieuzupełnienia
dokumentów w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący.
Koniecznośćprecyzyjnego i jednoznacznegożądania obciąża zamawiającego, zaśbrak
precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków prawnych dla
wykonawcy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08,
wyrok KIO z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10). Podnieśćnależy,że
szczegółowośćwezwania uzależniona jest od okoliczności danego stanu faktycznego.
Przykładowo, w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertąnie składażadnych wymaganych
dokumentów, wystarczającym może okazaćsiężądanie ich złożenia w określonym terminie.
Jednakże w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertąskłada dokumenty w celu spełnienia
wymogów określonych w SIWZ, zwłaszcza w sytuacji gdy warunek udziału w postępowaniu
jest rozbudowany i składa sięna niego wiele przesłanek, takie postępowanie zamawiającego
może naruszaćprzepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w takim przypadku
zamawiający winien wskazaćktóre elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane i jakie sąpowody takiej oceny zamawiającego. W przeciwnym wypadku wezwanie
do złożenia dokumentów może miećcharakter iluzoryczny.
Z treści wezwania z dnia 7 grudnia 2011 r., choćlakonicznego, jak równieżwyjaśnień
złożonych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy wynikało
jednak, iżzamawiający kwestionował certyfikat złożony przez odwołującego wraz z ofertąw
całości, a nie jeden z fragmentów tego dokumentu. Z tego powodu wezwanie
zamawiającego skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odnoszące
siędo konieczności ponownego złożenia całego dokumentu, o którym mowa w rozdziale V
pkt 13 SIWZ było wystarczające, z czym zgodził sięodwołujący nie kwestionując uprzednio
czynności wezwania w drodze przysługującego muśrodka prawnego w postaci odwołania.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że decyzja zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp była prawidłowa. W
konsekwencji zamawiający wybierając ofertęprzystępującego jako najkorzystniejsząnie
naruszył przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do stwierdzenia, aby zamawiający dokonując analizy
polis OC złożonych przez wykonawców naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców.
Rzeczywiście w polisie OC złożonej wraz z ofertąprzez wykonawcęDussmann sp. z o.o. w
Warszawie ustanowiono sublimit dotyczący rzeczy pod kontroląw wysokości 790.900,00 zł na
jeden wypadek ubezpieczeniowy i 1.581.800,00 zł na wszystkie wypadki ubezpieczeniowe oraz
sublimit dotyczący klauzuli „odpowiedzialnośćpracodawcy" w wysokości 500.000,00 zł na jeden
i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Jednakże w ocenie Izby związek odpowiedzialności
wykonawcy jako pracodawcy jak równieżodpowiedzialności za rzeczy pod kontroląz
przedmiotem zamówienia był wątpliwy, biorąc pod uwagę,że przedmiot zamówienia
obejmował przygotowywanie i dostarczanie gotowych posiłków a także ich rozprowadzenie
na terenie obiektów zamawiającego. Natomiast twierdzenie odwołującego, iżz polisy OC
wykonawcy Dussmann sp. z o.o. w Warszawie nie wynikała odpowiedzialnośćubezpieczyciela
z tytułu ryzyka zarażenia chorobami zakaźnymi pozostało gołosłowne, gdyżnie zostało poparte
dowodem. Z polisy OC złożonej przez tego wykonawcęwynikało, iżzakresem ochrony objęto
odpowiedzialnośćcywilnąz tytułu prowadzonej działalności, w tym usług kateringowych, na
sumęgwarancyjną3.954.500 PLN na jedno i wszystkie zdarzenia. Odwołujący nie wykazał
natomiast,że ryzyko zarażenia chorobami zakaźnymi zostało wyłączone z ochrony
ubezpieczeniowej przykładowo składając ogólne warunki ubezpieczenia. Wobec braku dowodu
przeciwnego Izba uznała zatem,że przedmiotem ochrony ubezpieczeniowej było to zdarzenie.
Z omawianych powodów Izba nie uznała za udowodnionego zarzutu naruszenia przepisu art.
7 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zróżnicowane
traktowanie przez zamawiającego odwołującego i wykonawcy Dussmann sp. z o.o. w
Warszawie w zakresie przeprowadzonej przez zamawiającego oceny polis OC tych
wykonawców.
Rozstrzygając w przedmiocie podniesionego przez odwołującego w odwołaniu zarzutu
naruszenia art. 96 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 5 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że okazał sięon
zasadny. Analiza protokołu postępowania o udzielenie zamówienia jaki prowadził
zamawiający prowadziła do wniosku,że nie był zgodny ze wzorem protokołu wynikającym z
załącznika nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223 poz.
1458). Zamawiający prowadził protokół w oparciu o wzór wynikający z uprzednio
obowiązującego rozporządzenia.
Zakres tych wzorów różnił się, przykładowo obowiązujący
wzór zawiera informacje dotyczące kwestii wezwań, jakie kieruje zamawiający do
wykonawców w trakcie postępowania. A zatem taki sposób przygotowania protokołu przez
zamawiającego prowadził do ograniczenia zasady jawności postępowania, której jednym z
przejawów jest prowadzenie prawidłowej dokumentacji postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 96 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 5 ustawy Pzp nie miało i nie może
miećwpływu na wynik postępowania. Prowadzenie przez zamawiającego protokołu
postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami nie miało wpływu na czynność
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i czynnośćwyboru oferty złożonej
przez przystępującego jako najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.567,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
