rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-12
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2790/11
KIO 2790/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2011 r. przez
Konsorcjum „Potronics” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, IABG Polska
Spółkę z graniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Komendę Główną Policji w Warszawie
przy udziale wykonawcy Teletra Komtrans Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2011 r. przez
Konsorcjum „Potronics” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, IABG Polska
Spółkę z graniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Komendę Główną Policji w Warszawie
przy udziale wykonawcy Teletra Komtrans Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Komendzie
Głównej Policji w Warszawie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
Teletra Komtrans Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu do złożenia w
wyznaczonym terminie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) wyjaśnień
w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania Skarb Państwa - Komendę Główną Policji w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
„Potronics” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, IABG Polska Spółkę z
graniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Skarbu Państwa - Komendy Głównej Policji w Warszawie na rzecz
Konsorcjum „Potronics” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, IABG
Polska Spółkę z graniczoną odpowiedzialnością w Łodzi kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2790/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa Komenda Głowna Policji w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny urządzeń
teletransmisyjnych sieci wewnątrzwojewódzkich Vanguard i NetPerformer na terenie całego
kraju (Nr 185/BŁil/!!/EMi.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 29 grudnia 2011 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Potronics Sp. z o.o. w Łodzi oraz IABG Polska Sp. z o.o. w Łodzi
(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego
podjętych w toku postępowania zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców z powodu rażąco niskiej ceny,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami
ustawy oraz
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie
części II zamówienia oraz innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenie z postępowania firmy TeletraKomtrans Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu i
odrzucenia jej oferty.
Odwołujący sięw uzasadnieniu podniósł,że jak wynika z protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przesłanego przez KomendęGłównąPolicji w
Warszawie w dniu 5.12.2011 r., zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w
Zadaniu 2 kwotę1 263 500,00 zł brutto (słownie: jeden milion dwieście sześćdziesiąt trzy
tysiące pięćset zł). Firma TeletraKomtrans Sp. z o.o. zaoferowała w swojej ofercie kwotę1
227 540, 00 brutto (słownie: jeden milion dwieście dwadzieścia siedem tysięcy pięćset
czterdzieści zł), a w aukcji elektronicznej przeprowadzonej do powyższego postępowania
przeprowadzonej w dniu 19.12.2011 r. kwotę190 000, 00 zł brutto (slownie: sto
dziewięćdziesiąt tysięcy zł). Cena zaoferowana przez TeletraKomtrans Sp. z o.o. w toku
aukcji odbiega nie tylko od wartości przedmiotu zamówienia o ponad 80% ale także od ceny
zaoferowanej przez wykonawcęw ofercie złożonej w przetargu nieograniczonym.
Okolicznośćta powoduje, iżw ocenie wnoszących odwołanie zamawiający winien co
najmniej zażądaćod TeletraKomtrans Sp. z o.o. udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny, a
następnie, po stwierdzeniu,że cena oferty jest rażąco niska, odrzucićofertętego
wykonawcy.
Odwołujący sięzaznaczył,że złożył ofertęw powyższym przetargu nieograniczonym na
kwotę541 046,25 zł brutto (słownie: pięćset czterdzieści jeden tysięcy czterdzieści sześćzł
25/100) (a więc ponad dwukrotnie wyższąod oferty TeletraKomtrans Sp. z o.o. w toku
aukcji), a zamawiający zwrócił sięwówczas do odwołującego sięw dniu 29.11.2011 r. o
wyjaśnienie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący sięodpowiedział na
pismo Komendy Głównej Policji w Warszawie w dniu 2.12.2011 r. obszernie uzasadniając
przesłanki zaoferowania powyższej kwoty.
Cena zaoferowana na aukcji elektronicznej przez TeletraKomtrans Sp. z o.o. w
wysokości 154 471,54 zł netto (słownie: sto pięćdziesiąt cztery tysiące czterysta
siedemdziesiąt jeden zł 54/100) oznacza wpływy dla powyższej spółki w wysokości zaledwie
10 300,00 zł miesięcznie, przy założeniu 15 miesięcznego okresu serwisu. Zapewnienie
serwisu 425 urządzeńNetPerformer przez 24 godziny 7 dni w tygodniu w lokalizacjach w
całej Polsce jest, zdaniem odwołującego się, nierealne za tękwotę. Podkreślenia wymaga, iż
firma TeletraKomtrans Sp. z o.o. zaoferowała podczas aukcji elektronicznej kwotęmniejszą
o 35% od kwoty odwołującego się, który został wezwany do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem odwołującego sięzaoferowanie rażąco niskiej ceny można zakwalifikować
także jako czyn nieuczciwej konkurencji, który stanowi oddzielnąprzesłankęodrzucenia
oferty (art. 89 ust, 1 pkt 3 i 4). Wskazane wyżej przez odwołującego sięfakty spełniają
przesłanki, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zmianami), tj.
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący siępodniósł,że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu oraz
modyfikacjątreści SIWZ z dnia 28.10.2011 r. zamawiający wymagał od wykonawców, aby
spełniali warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności, aby każdy z
wykonawców w zakresie Zadania 1 wykazał, iż:
a)
należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną
usługę, odpowiadającąswoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (poprzez usługę
odpowiadającąrodzajem przedmiotowi zamówienia zamawiający rozumieświadczenie usług
serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego urządzeń), o wartości co najmniej 1.000 000,
00 zł brutto,
b)
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie mniejszej niż
500.000,00 zł.
oraz nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Pzp. zaśw
zakresie Zadania 2;
a)
należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną
usługę, odpowiadającąswoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (poprzez usługę
odpowiadającąrodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumieświadczenie usług
serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego urządzeń), o wartości co najmniej 400.000,00
zł brutto,
b)
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie mniejszej niż
300.000,00 zł. z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Pzp.
Zgodnie z zapisami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków.
Firma TeletraKomtrans Sp. z o.o. przedstawiła zobowiązanie firmy NextiraOne Polska
Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie, ul. Chmielna 85/87 do oddania niezbędnych zasobów
wiedzy, doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania powyższego zamówienia na okres
niezbędny do wykonania zamówienia przez NextiraOne Sp. z o.o.. a nie przez
TeletraKomtrans Sp. z o.o
Złożone przez TeletraKomtrans Sp. z o.o. oświadczenie podmiotu trzeciego nie określa
dostatecznie, która z firm będzie wykonywała zamówienie, jest więc niewystarczające wświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jako dowód rzeczywistego oddania przez podmiot
udostępniający swojego potencjału do dyspozycji wykonawcy. Tymczasem na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Zobowiązanie o przedstawionej treści (kopia w załączeniu) nie
wykazuje zatem we właściwy sposób,że zasoby zostanąudostępnione.
W związku z powyższym TeletraKomtrans Sp. z o.o. nie spełnia warunków art. 22 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, mówiącej o dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W dniu 2 stycznia 2012 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Teletra Komtrans Sp. z o.o. w Poznaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że zgodnie z protokołem postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (druk ZP-PN) przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem udzielanym w
częściach, a wartośćudzielanego zamówienia została ustalona na kwotę4.227.642,28 zł, co
stanowi równowartość1.101.235,29 euro.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w zadaniu 2 kwotę
1.263.500,00 zł brutto. Przystępujący zaoferował w swojej ofercie kwotę1.227.540,00 zł
brutto, a w aukcji elektronicznej przeprowadzonej do powyższego postępowania w dniu 19
grudnia 2011 roku – kwotę190.000,00 zł brutto.
Izba uwzględniając odwołanie wzięła pod uwagęfakt,że istotnie cena
przystępującego zaoferowana w toku aukcji elektronicznej znacząco odbiega od ceny, jaką
przystępujący zaoferował w ofercie oraz od wartości określonej przez zamawiającego w
postępowaniu, co może uzasadniaćpodejrzenie,że jest rażąco niska. Stosownie do art. 90
ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iżzamawiający
jest obowiązanyżądaćod wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnieńkażdorazowo, gdy
tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertązawierającącenę
odbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest
zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej
ceny. Pytanie do wykonawcy powinno zawsze wskazywaćelementy oferty, co do których
zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czym mogąto byćwyłącznie elementy, które mają
wpływ na wysokośćceny.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiująpojęcia »rażąco niska
cena«. Słownik języka polskiego PWN opisuje przymiotnik »rażący« jako dający sięłatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o
ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenę
odnosićnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości. Izba wskazuje tu na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/-546/06, iż: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejsząstanowi około 62%
ceny oferty zawierającej najwyższącenęi około 57% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów zamawiający
powinien wszcząćpostępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Tak duża rozbieżnośćcen ofert, jeśli przyjąć, iżwartośćszacunkowa
zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko
powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za niąrzetelnie wykonać
zamówienia".
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iżcena uzyskana w toku aukcji
elektronicznej nie może byćbadana pod względem tego, czy jest ona rażąco niska.
Przemawiająza tym następujące argumenty:
Ustawodawca mocąart. 91c ust. 1 ustawy Pzp wyłączył możliwośćstosowania art. 89
jedynie do postąpieńskładanych w toku prowadzonej aukcji elektronicznej. W zakresie
czynności, jakie zamawiający obowiązany jest dokonaćw toku i po zakończeniu aukcji
elektronicznej ustawodawca w art. 91c ust. 5 ustawy odsyła do odpowiedniego zastosowania
art. 77, art. 80 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
istotne jest odesłanie do art. 80 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym bezpośrednio po
zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający podaje, pod ustalonym w ogłoszeniu o
zamówieniu adresem internetowym, nazwę(firmę) oraz adres wykonawcy, którego ofertę
wybrano. W ocenie Izby istotnym jest, iżustawodawca w art. 91c ust. 5 ustawy Pzp
stwierdził,że przepis art. 80 ust. 2 ustawy Pzp stosuje sięodpowiednio, a nie wprost. W
literaturze i orzecznictwie nie budzi wątpliwości,że odpowiednie stosowanie przepisów
prawa oznacza bądźstosowanie odnośnych przepisów bezżadnych zmian do innego
zakresu
odniesienia,
bądź
stosowanie
ich
z
pewnymi
zmianami,
bądź
też
niestosowanie tych przepisów do innego zakresu odniesienia (por. m.in. uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2006 r., III CZP 56/06, OSNC 2007, nr 3, poz.
43). W ocenie Izby przepis art. 80 ust. 2 ustawy Pzp ma zastosowanie wprost jedynie w
sytuacji, gdy oferta najkorzystniejsza nie budzi zastrzeżeńco do ceny pod względem tego,
czy jest ona rażąco niska czy nie. W odmiennej sytuacji zamawiający winien zbadać, czy
cena najkorzystniejszej ofert jest rażąco niska. Zwrócićteżnależy uwagęna fakt, iż
ustawodawca nie dokonał odesłania do art. 81 ustawy Pzp, zgodnie z którym do licytacji
elektronicznej nie stosuje sięprzepisu art. 90 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 października 2011 roku sygn. akt KIO 2206/11, 2217/11, 2218/11
Z uwagi na treśćart. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie mogła uwzględnićżądania
odwołującego sięco do nakazania odrzucenia oferty przystępującego się. W przypadku
zaistnienia wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny obowiązkiem zamawiającego
jest wszczęcie postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Dlatego teżIzba nakazała
zamawiającemu wezwanie przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Dalsze
czynności zamawiającego powinny wynikaćz ustaleńdokonanych na podstawie
przeprowadzonego postępowania.
W zakresie drugiego z podniesionych zarzutów Izba uznała,że został on wniesiony z
uchybieniem terminu. Termin na wniesienie w tym zakresie zarzutu należało liczyćod dnia
13 grudnia 2011 roku, czyli od dnia, w którym odwołujący siędowiedział sięo zaproszeniu
przystępującego do uczestnictwa w aukcji elektronicznej. Wniesienie odwołania w dniu 29
grudnia 2011 roku oznacza,że termin na podniesienie tego zarzutu nie został dotrzymany. Z
uwagi na fakt,że ustawa Pzp nie przewiduje instytucji odrzucenia odwołania w części Izba
zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Komendzie
Głównej Policji w Warszawie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
Teletra Komtrans Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu do złożenia w
wyznaczonym terminie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) wyjaśnień
w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania Skarb Państwa - Komendę Główną Policji w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
„Potronics” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, IABG Polska Spółkę z
graniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Skarbu Państwa - Komendy Głównej Policji w Warszawie na rzecz
Konsorcjum „Potronics” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, IABG
Polska Spółkę z graniczoną odpowiedzialnością w Łodzi kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2790/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa Komenda Głowna Policji w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny urządzeń
teletransmisyjnych sieci wewnątrzwojewódzkich Vanguard i NetPerformer na terenie całego
kraju (Nr 185/BŁil/!!/EMi.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 29 grudnia 2011 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Potronics Sp. z o.o. w Łodzi oraz IABG Polska Sp. z o.o. w Łodzi
(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego
podjętych w toku postępowania zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców z powodu rażąco niskiej ceny,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami
ustawy oraz
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie
części II zamówienia oraz innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenie z postępowania firmy TeletraKomtrans Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu i
odrzucenia jej oferty.
Odwołujący sięw uzasadnieniu podniósł,że jak wynika z protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przesłanego przez KomendęGłównąPolicji w
Warszawie w dniu 5.12.2011 r., zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w
Zadaniu 2 kwotę1 263 500,00 zł brutto (słownie: jeden milion dwieście sześćdziesiąt trzy
tysiące pięćset zł). Firma TeletraKomtrans Sp. z o.o. zaoferowała w swojej ofercie kwotę1
227 540, 00 brutto (słownie: jeden milion dwieście dwadzieścia siedem tysięcy pięćset
czterdzieści zł), a w aukcji elektronicznej przeprowadzonej do powyższego postępowania
przeprowadzonej w dniu 19.12.2011 r. kwotę190 000, 00 zł brutto (slownie: sto
dziewięćdziesiąt tysięcy zł). Cena zaoferowana przez TeletraKomtrans Sp. z o.o. w toku
aukcji odbiega nie tylko od wartości przedmiotu zamówienia o ponad 80% ale także od ceny
zaoferowanej przez wykonawcęw ofercie złożonej w przetargu nieograniczonym.
Okolicznośćta powoduje, iżw ocenie wnoszących odwołanie zamawiający winien co
najmniej zażądaćod TeletraKomtrans Sp. z o.o. udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny, a
następnie, po stwierdzeniu,że cena oferty jest rażąco niska, odrzucićofertętego
wykonawcy.
Odwołujący sięzaznaczył,że złożył ofertęw powyższym przetargu nieograniczonym na
kwotę541 046,25 zł brutto (słownie: pięćset czterdzieści jeden tysięcy czterdzieści sześćzł
25/100) (a więc ponad dwukrotnie wyższąod oferty TeletraKomtrans Sp. z o.o. w toku
aukcji), a zamawiający zwrócił sięwówczas do odwołującego sięw dniu 29.11.2011 r. o
wyjaśnienie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący sięodpowiedział na
pismo Komendy Głównej Policji w Warszawie w dniu 2.12.2011 r. obszernie uzasadniając
przesłanki zaoferowania powyższej kwoty.
Cena zaoferowana na aukcji elektronicznej przez TeletraKomtrans Sp. z o.o. w
wysokości 154 471,54 zł netto (słownie: sto pięćdziesiąt cztery tysiące czterysta
siedemdziesiąt jeden zł 54/100) oznacza wpływy dla powyższej spółki w wysokości zaledwie
10 300,00 zł miesięcznie, przy założeniu 15 miesięcznego okresu serwisu. Zapewnienie
serwisu 425 urządzeńNetPerformer przez 24 godziny 7 dni w tygodniu w lokalizacjach w
całej Polsce jest, zdaniem odwołującego się, nierealne za tękwotę. Podkreślenia wymaga, iż
firma TeletraKomtrans Sp. z o.o. zaoferowała podczas aukcji elektronicznej kwotęmniejszą
o 35% od kwoty odwołującego się, który został wezwany do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem odwołującego sięzaoferowanie rażąco niskiej ceny można zakwalifikować
także jako czyn nieuczciwej konkurencji, który stanowi oddzielnąprzesłankęodrzucenia
oferty (art. 89 ust, 1 pkt 3 i 4). Wskazane wyżej przez odwołującego sięfakty spełniają
przesłanki, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zmianami), tj.
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący siępodniósł,że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu oraz
modyfikacjątreści SIWZ z dnia 28.10.2011 r. zamawiający wymagał od wykonawców, aby
spełniali warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności, aby każdy z
wykonawców w zakresie Zadania 1 wykazał, iż:
a)
należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną
usługę, odpowiadającąswoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (poprzez usługę
odpowiadającąrodzajem przedmiotowi zamówienia zamawiający rozumieświadczenie usług
serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego urządzeń), o wartości co najmniej 1.000 000,
00 zł brutto,
b)
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie mniejszej niż
500.000,00 zł.
oraz nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Pzp. zaśw
zakresie Zadania 2;
a)
należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną
usługę, odpowiadającąswoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (poprzez usługę
odpowiadającąrodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumieświadczenie usług
serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego urządzeń), o wartości co najmniej 400.000,00
zł brutto,
b)
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie mniejszej niż
300.000,00 zł. z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Pzp.
Zgodnie z zapisami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków.
Firma TeletraKomtrans Sp. z o.o. przedstawiła zobowiązanie firmy NextiraOne Polska
Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie, ul. Chmielna 85/87 do oddania niezbędnych zasobów
wiedzy, doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania powyższego zamówienia na okres
niezbędny do wykonania zamówienia przez NextiraOne Sp. z o.o.. a nie przez
TeletraKomtrans Sp. z o.o
Złożone przez TeletraKomtrans Sp. z o.o. oświadczenie podmiotu trzeciego nie określa
dostatecznie, która z firm będzie wykonywała zamówienie, jest więc niewystarczające wświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jako dowód rzeczywistego oddania przez podmiot
udostępniający swojego potencjału do dyspozycji wykonawcy. Tymczasem na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Zobowiązanie o przedstawionej treści (kopia w załączeniu) nie
wykazuje zatem we właściwy sposób,że zasoby zostanąudostępnione.
W związku z powyższym TeletraKomtrans Sp. z o.o. nie spełnia warunków art. 22 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, mówiącej o dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W dniu 2 stycznia 2012 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Teletra Komtrans Sp. z o.o. w Poznaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że zgodnie z protokołem postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (druk ZP-PN) przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem udzielanym w
częściach, a wartośćudzielanego zamówienia została ustalona na kwotę4.227.642,28 zł, co
stanowi równowartość1.101.235,29 euro.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w zadaniu 2 kwotę
1.263.500,00 zł brutto. Przystępujący zaoferował w swojej ofercie kwotę1.227.540,00 zł
brutto, a w aukcji elektronicznej przeprowadzonej do powyższego postępowania w dniu 19
grudnia 2011 roku – kwotę190.000,00 zł brutto.
Izba uwzględniając odwołanie wzięła pod uwagęfakt,że istotnie cena
przystępującego zaoferowana w toku aukcji elektronicznej znacząco odbiega od ceny, jaką
przystępujący zaoferował w ofercie oraz od wartości określonej przez zamawiającego w
postępowaniu, co może uzasadniaćpodejrzenie,że jest rażąco niska. Stosownie do art. 90
ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iżzamawiający
jest obowiązanyżądaćod wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnieńkażdorazowo, gdy
tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertązawierającącenę
odbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest
zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej
ceny. Pytanie do wykonawcy powinno zawsze wskazywaćelementy oferty, co do których
zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czym mogąto byćwyłącznie elementy, które mają
wpływ na wysokośćceny.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiująpojęcia »rażąco niska
cena«. Słownik języka polskiego PWN opisuje przymiotnik »rażący« jako dający sięłatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o
ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenę
odnosićnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości. Izba wskazuje tu na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/-546/06, iż: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejsząstanowi około 62%
ceny oferty zawierającej najwyższącenęi około 57% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów zamawiający
powinien wszcząćpostępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Tak duża rozbieżnośćcen ofert, jeśli przyjąć, iżwartośćszacunkowa
zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko
powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za niąrzetelnie wykonać
zamówienia".
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iżcena uzyskana w toku aukcji
elektronicznej nie może byćbadana pod względem tego, czy jest ona rażąco niska.
Przemawiająza tym następujące argumenty:
Ustawodawca mocąart. 91c ust. 1 ustawy Pzp wyłączył możliwośćstosowania art. 89
jedynie do postąpieńskładanych w toku prowadzonej aukcji elektronicznej. W zakresie
czynności, jakie zamawiający obowiązany jest dokonaćw toku i po zakończeniu aukcji
elektronicznej ustawodawca w art. 91c ust. 5 ustawy odsyła do odpowiedniego zastosowania
art. 77, art. 80 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
istotne jest odesłanie do art. 80 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym bezpośrednio po
zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający podaje, pod ustalonym w ogłoszeniu o
zamówieniu adresem internetowym, nazwę(firmę) oraz adres wykonawcy, którego ofertę
wybrano. W ocenie Izby istotnym jest, iżustawodawca w art. 91c ust. 5 ustawy Pzp
stwierdził,że przepis art. 80 ust. 2 ustawy Pzp stosuje sięodpowiednio, a nie wprost. W
literaturze i orzecznictwie nie budzi wątpliwości,że odpowiednie stosowanie przepisów
prawa oznacza bądźstosowanie odnośnych przepisów bezżadnych zmian do innego
zakresu
odniesienia,
bądź
stosowanie
ich
z
pewnymi
zmianami,
bądź
też
niestosowanie tych przepisów do innego zakresu odniesienia (por. m.in. uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2006 r., III CZP 56/06, OSNC 2007, nr 3, poz.
43). W ocenie Izby przepis art. 80 ust. 2 ustawy Pzp ma zastosowanie wprost jedynie w
sytuacji, gdy oferta najkorzystniejsza nie budzi zastrzeżeńco do ceny pod względem tego,
czy jest ona rażąco niska czy nie. W odmiennej sytuacji zamawiający winien zbadać, czy
cena najkorzystniejszej ofert jest rażąco niska. Zwrócićteżnależy uwagęna fakt, iż
ustawodawca nie dokonał odesłania do art. 81 ustawy Pzp, zgodnie z którym do licytacji
elektronicznej nie stosuje sięprzepisu art. 90 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 października 2011 roku sygn. akt KIO 2206/11, 2217/11, 2218/11
Z uwagi na treśćart. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie mogła uwzględnićżądania
odwołującego sięco do nakazania odrzucenia oferty przystępującego się. W przypadku
zaistnienia wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny obowiązkiem zamawiającego
jest wszczęcie postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Dlatego teżIzba nakazała
zamawiającemu wezwanie przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Dalsze
czynności zamawiającego powinny wynikaćz ustaleńdokonanych na podstawie
przeprowadzonego postępowania.
W zakresie drugiego z podniesionych zarzutów Izba uznała,że został on wniesiony z
uchybieniem terminu. Termin na wniesienie w tym zakresie zarzutu należało liczyćod dnia
13 grudnia 2011 roku, czyli od dnia, w którym odwołujący siędowiedział sięo zaproszeniu
przystępującego do uczestnictwa w aukcji elektronicznej. Wniesienie odwołania w dniu 29
grudnia 2011 roku oznacza,że termin na podniesienie tego zarzutu nie został dotrzymany. Z
uwagi na fakt,że ustawa Pzp nie przewiduje instytucji odrzucenia odwołania w części Izba
zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
