rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-10
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-10
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2794/11
KIO 2794/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Marek Szafraniec, Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Marek Szafraniec, Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.01.2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.12.2011 r. przez wykonawcęSpółdzielnie Inwalidów
Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa
141/143, 91-203 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Szczawno-
Jedlina S.A., Ratuszowa 1, 58-310 Szczawno Zdrój
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2794/11 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.12.2011 r. przez wykonawcęSpółdzielnie Inwalidów
Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa
141/143, 91-203 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Szczawno-
Jedlina S.A., Ratuszowa 1, 58-310 Szczawno Zdrój
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2794/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnie Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódźi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Spółdzielnie
Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź,
ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódźtytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215
Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódźna rzecz
Uzdrowiska Szczawno-Jedlina S.A., Ratuszowa 1, 58-310 Szczawno Zdrój
kwotę2.950 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2794/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością
składania ofert częściowych (zadanie 1a, 1b, 2, 3 i 4) na usługi sprzątania, utrzymania
porządku i prace pomocnicze w obiektach Uzdrowiska Szczawno-Jedlina SA, zostało
wszczęte przez Uzdrowisko Szczawno-Jedlina S.A., Ratuszowa 1, 58-310 Szczawno Zdrój
zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 201-327424 z dnia 19.10.2011 r.
W dniu 13.12.2011 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oferty Spółdzielni
Inwalidów Naprzód w Krakowie,Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa
141/143, 91-203 Łódźzwanej dalej: „Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie” albo
„Odwołującym” oraz wyborze oferty najkorzystniejszej Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna
118, 53-111 Wrocław, Oddział Wałbrzych, ul. Grodzka 47, 58-314 Wałbrzych zwanej dalej:
„Impel Cleaning Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”.
W dniu 23.12.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pomocąelektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło na
podstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.12.2011 r. (e-mailem). Przedmiotem odwołania
jest czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, polegające na błędnym jego zastosowaniu poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. dokonania powtórnej oceny ofert spośród ofert ważnych.
W dniu 07.12.2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego o złożenie wyjaśnień
w przedmiocie zastosowania w ofercie Odwołującego dwóch stawek podatku VAT, tj. 23 %
i 8 %. W dniu 09.12.2011 r. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienie w tym przedmiocie,
wskazując podstawy zastosowania zróżnicowanej stawki podatku VAT. Pismem z dnia
13.12.2011 r. Zamawiający-zawiadomił o odrzuceniu oferty Spółdzielni z powodu błędów
obliczeniu ceny tj. błędnie zastosowanej stawki podatku od towarów i usług oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stanął na stanowisku,że wykonawcy powinni
zastosowaćjednąstawkępodatku VAT 23 % dla wszystkich usług będących przedmiotem
zamówienia. Odwołujący nie zgadza sięz twierdzeniem Zamawiającego i podnosi, co
następuje: Spółdzielnia zastosowała prawidłowe stawki podatku od towarów i usług.
Odwołujący miał prawo do zastosowania dwóch stawek podatku VAT, tj. 23 % i 8 %.
Zastosowanie przez Odwołującego zróżnicowanych stawek podatku VAT wynika z opisanego
przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, który uwzględnia następujące usługi:
a) w zakresie realizacji usługi sprzątania, utrzymania porządku w obiektach „Uzdrowisko
Szczano - Jedlina" S.A. PKWiU 81.2 „Usługi sprzątania obiektów"- Odwołujący zastosował
stawkępodstawową23%;
b) w zakresie segregacji i transportu odpadów, 38.11.21.0 Usługi związane ze zbieraniem
odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nienadających siędo recyklingu,
38.11.29.0 Usługi związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych niżniebezpieczne
nienadających siędo recyklingu - Odwołujący zastosował stawkę8%;
c) w zakresie usług pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych polegające na:
podlewaniu, zasilaniu nawozami, uzupełnianiu ziemi oraz ich przesadzaniu itp. PKWiU
81.30.10.0 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni - Odwołujący zastosował
stawkę8%.
Odwołujący zastosował podstawowąstawkęVAT 23 % dla usługi, w zakresie
realizacji usługi sprzątania, utrzymania porządku w obiektach Uzdrowisko Szczano - Jedlina
S.A. Stawka VAT 8 % została przypisana do w/w usług (pkt b i c) przez Odwołującego,
z uwagi na fakt, iżZamawiający w treści SIWZ określił przedmiot zamówienia,
wyszczególniając równieżusługępolegającąna opróżnianiu koszy ześmieciami,
dezynfekcjękubłów, zakładanie worków naśmieci. Zamawiający wymaga, aby odpady były
segregowane i pakowane w różnokolorowe worki oraz transportowane do kontenerów
znajdujących siępoza budynkiem szpitala. Usługi przewidziane przez Zamawiającego
należy, zatem kwalifikowaćjako usługi w zakresie segregacji i transportu odpadów, usługi
związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nienadających się
do recyklingu, usługi związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych niż
niebezpieczne nienadających siędo recyklingu, podlegające opodatkowaniem stawkąVAT
8% - stosownie do załącznika nr 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (poz.144). Jednolita stawka VAT będzie miała zastosowanie tylko w sytuacji, gdy na
rzecz kompleksowej usługiświadczonej przez przedsiębiorcęskłada się: usługa główna
i usługi pomocnicze w stosunku do usługi głównej. W przypadku usług czystościowo -
porządkowych obejmujących segregacjęodpadów nie można wyróżnićusługi głównej
i pomocniczych. Wszystkie usługi, składające sięna przedmiot zamówienia stanowiącel sam
w sobie dla Zamawiającego Wobec tego,że usługi będące przedmiotem zamówienia nie
stanowiącałości w sensie gospodarczym, mająróżny charakter Odwołujący mógł
zastosowaćw formularzu dwie stawki VAT, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Stanowisko Odwołującego znajduje swoje uzasadnienie w orzecznictwie KIO m.in. w wyroku
z dnia 18.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1940/09 i wyroku z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 971/09 wyrok z dnia 28.06.2010 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP/1124/10,
KIO/UZP 1126/10, KIO 271/11. Zamawiający określając przedmiot zamówienia
wyszczególnił także usługępielęgnacji kwiatów we wszystkich pomieszczeniach. Zgodnie
z interpretacjąIzb i Urzędów Skarbowych (1472/RPP1/443-114/06/AM) usługi pielęgnacji
roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych polegające na: podlewaniu, zasilaniu
nawozami, uzupełnianiu ziemi oraz ich przesadzaniu itp. mieszcząsięw grupowaniu „Usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zielonych". Przedmiotowa interpretacja dotyczy
usługi związanej z opiekąnad kwiatami doniczkowymi znajdującymi sięw biurze
zamawiającego. Stosownie do załącznika nr 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych" podlegają
opodatkowaniu stawkąVAT 8 % - poz. 176. Tym samym brak jest podstaw do stosowania
jednolitej stawki VAT do usług sprzątania i do pozostałych usług wyszczególnionych przez
Zamawiającego. Nie można traktowaćusługi sprzątania i pozostałych usług jako usługi
podlegającej opodatkowaniu jednolitąstawkąVAT, z uwagi na ich zróżnicowany charakter
oraz zakresświadczonych czynności. Z powyższego wynika, iżzastosowana przez
Odwołującego stawka VAT jest zgodna z przepisami prawa i tym samym jest prawidłowa.
Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu błędu
w obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający w dniu 27.12.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 28.12.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pomocąelektronicznej skrzynki podawczej) Impel Cleaning
Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 10.01.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na posiedzeniu. W jego ramach Zamawiający
wskazał,że celem umowy, w konsekwencji efektem jaki ma byćosiągnięty poprzez udzielnie
zamówienia jest utrzymanie porządku w jego obiektach. Wymienione w SIWZ usługi maja
charakter szczątkowy trudny do wyceny n etapie przygotowania postępowania. Podnosi,że
wbrew stanowisko Odwołującego z odwołania, w SIWZ nie ma zapisu o wymogu
segregowania odpadów, ani teżobowiązku transportowania odpadów do kontenerów.
Odwołujący błędnie zinterpretował obowiązek dostarczania Zamawiającemu trzech kolorów
worków jako procesu segregacji. Brak jest obowiązku segregacji tych worków, wrzucania do
oddzielnych kontenerów lub składowania w różnych wydzielonych pomieszczeniach czy
pojemnikach zbiorczych. Odnosi kwestii pielęgnacji kwiatów przywołał definicjęz art. 5 pkt 21
ustawy z dnia 16.04.2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 z późn.
zm.) uznając w konsekwencji,że na jej podstawie trudno uznaćkwiaty doniczkowe
w pomieszczeniach zamkniętych za tereny zielone. Stwierdza,że z Interpretacji
Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu Sygn. ILPP1/443-683/08-3/KG z dnia
09.10.2008 r. wynika, ze decydującym czynnikiem dla określenia wysokości stawki VAT jest
tytuł wykonywanego zakresu usług, a tytuł przetargu to usługi sprzątania i utrzymania
porządku, a nie konserwacja terenów zielonych. Stosując wykładnie per analogi dla
rozpatrywanego przypadku wskazuje, ze można posłużyćsięInterpretacjąIndywidualną
Sygn. IPPP 1/443-814/09-2/AW Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28.05.2008 r.
stwierdzającą,że
prace
związane
z
infrastrukturą
towarzyszącą
budownictwu
mieszkaniowemu podlegająopodatkowaniu podatkiem VAT według podstawowej stawki
w wysokości 22%. W związku z powyższymświadczone przez Wykonawcęusługi
polegające na zakładaniu zieleni na nowo budowanym osiedluświadczone w ramach zadań
budowlanych,
które
są
zaliczane
do
infrastruktury
towarzyszącej
budownictwu
mieszkaniowemu, podlegająopodatkowaniu podstawowąstawka podatku VAT w wysokości
22%, tak jak wszystkie prace zaliczane do infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu. Według Urzędu Statystycznego we Wrocławiu opinia z dnia 20.05.2002 r.
– usługi zagospodarowania terenów zielonych to usługi polegające na: zakładaniu nowych
terenów zielonych, odtworzeniu zniszczonych terenów zielonych, nasadzeniu kwiatów
rabatowych i drzewek, koszeniu traw na terenach zielonych, strzyżeniużywopłotów (miejskie
tereny zielone). Zauważył także,że w SIWZ nie wymagał czynności takich jak nawożenie,
uzupełnianie ziemi lub przesadzanie kwiatów. Przywołał także wyrok ETS z dnia 27.10.2005
r., sygn. C 41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV,OV Bank NV przeciwko
Staatssecretaris van Financien) – zgodnie z którym jeżeli skład realizowanej przez
usługodawcękompleksowej usługi wchodząróżne elementy składowe (różne czynności,
usługi) nawet objęte zgodnie z ustawąpodatkowąróżnymi stawkami podatku od towarów
i usług, to dla całości usługi należy stosowaćstawkętego podatku VAT właściwądla usługi
dominującej. Wskazał, także,że z wyjaśnieńOdwołującego udzielonych w toku oceny
wynika,że udział segregacji i transportu oraz pielęgnacji kwiatów wynosi 26, 4 % w stosunku
do całości zadania 1a.Świadczy to w ocenie Zamawiającego o nieprzestrzeganiu przez
Odwołującego zasad uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego i Przystępującego, wezwaniami do wyjaśnień skierowanymi do
Odwołującego i Przystępującego pismami z dnia 07.12.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, stosownymi wyjaśnieniami Odwołującego (pismo z dnia 08.12.2011 r., wpływ
12.12.2011 r.) oraz Przystępującego (pismo z dnia 09.12.2011 r., wpływ 12.12.2011 r.),
notatką z posiedzenia Komisji Przetargowej dot. udzielonych wyjaśnień, informacją
o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 13.12.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem,
odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikami (wyciągiem Ustawy z dnia 16.04.204 r.
o ochronie przyrody - Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 z późn. zm.; kopią
Interpretacji Indywidualnej Sygn. IPPP 1/443-814/09-2/AW Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie z dnia 28.05.2008 r., opinią Urzędu Statystycznego we Wrocławiu z dnia
20.05.2002 r.), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów. W tym
zakresie, Izba nie podzieliła stanowisko przedstawionego na rozprawie przez Odwołującego,że interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp de facto ma niniejszy Wykonawca tylko w ramach
zadania 3 i 4, co było oparte na porównaniu cen zaoferowanych w odniesieniu do cen
zaoferowanych przez Przystępującego. W ocenie Izby potwierdzenie zasadności zarzutu
skutkowałoby bowiem nie tylko wyborem oferty Odwołującego w zadaniu 3 i 4, ale
także w zadaniu 1a, 1b oraz 2.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 2794/11, postanowieńSIWZ, oferty Odwołującego i Przystępującego, wezwańdo
wyjaśnieńskierowanych do Odwołującego i Przystępującego pismami z dnia 07.12.2011 r.
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, stosownych wyjaśnieńOdwołującego (pismo z dnia 08.12.2011 r.,
wpływ - 12.12.2011 r.) oraz Przystępującego (pismo z dnia 09.12.2011 r., wpływ -
12.12.2011 r.), notatki z posiedzenia Komisji Przetargowej dot. udzielonych wyjaśnień,
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 13.12.2011 r., odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (wyciągiem Ustawy z dnia 16.04.204 r.
o ochronie przyrody - Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 z późn. zm.; kopiąInterpretacji
Indywidualnej Sygn. IPPP 1/443-814/09-2/AW Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
28.05.2008 r., opiniąUrzędu Statystycznego we Wrocławiu z dnia 20.05.2002 r.).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
polegającego na błędnym jego zastosowaniu poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, Izba uznała,że w/w
zarzut został niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przedmiotem zamówienia sąusługi sprzątania, utrzymania porządku oraz prace
pomocnicze w obiektach Zamawiającego. (Rozdz. 3 SIWZ opis przedmiotu zamówienia, pkt
3.1 Lokalizacja przedmiotu zamówienia). W ramach Zakresu przedmiotu zamówienia (pkt 3.5
SIWZ) Zamawiający przewidywał następujące prace m.in. opróżnianie koszy ześmieciami,
dezynfekcje kubłów, zakładanie worków naśmieci (ppkt 8), jak i pielęgnacjękwiatówżywych
i sztucznych we wszystkich pomieszczeniach (ppkt 14). Wskazał także,że częstotliwość
powyższych czynności oraz szczegółowe informacje dotyczące zadańzostały zawarte
w zestawie załączników nr 1 do SIWZ. Powyższe postanowienia zostały powtórzone we
wzorze umowy – załącznik nr 9 do SIWZ – w § 2 – str. 3 i 4. W ramach zestawów
załączników nr 1 do SIWZ – Zamawiający stwierdza,że na poszczególnych jego obiektach
należy albo opróżniaćpojemniki naśmieci i wymieniaćworki naśmieci albo tylko opróżniać
pojemniki naśmieci albo tylko myćkoszęnaśmieci (w odniesieniu do czynności z ppkt 8,
tzn. opróżniania koszy ześmieciami, dezynfekcje kubłów, zakładania worków naśmieci), zaś
w odniesieniu do czynności z ppkt 14, tzn. pielęgnacji kwiatówżywych i sztucznych we
wszystkich pomieszczeniach, w zależności od obiektu – albo myćkwiatu + podlewać, albo
tylko podlewaćkwiaty. Częstotliwośćw pierwszym wypadku - 1 raz dziennie i według
potrzeb, zaśw drugim wypadku według potrzeb. Wykonawca był także zobowiązany do
dostarczenia określonej ilości worków w trzech kolorach na rzecz Zamawiającego (załącznik
nr 1/6 do SIWZ). W ramach dyżurek pielęgniarskich oraz gabinetów zabiegowych –
opróżnienie i umycie stelaży i kubłów naśmieci, zakładanie worków foliowych w
odpowiednim kolorze (czynności wykonywane co najmniej jeden raz dziennie i wg potrzeb) –
załącznik nr 1/4 oraz 1/5 do SIWZ.
Ponadto, zgodnie z Rodz. XVIII. SPOSÓB OBLICZENIA CENY – pkt 1-6 SIWZ, to: „
1. Cena oferty obliczona zostanie na podstawie „łącznego wynagrodzenia brutto” zawartego
w formularzu ofertowy, obliczanego w następujący sposób: (Razem miesięczne
wynagrodzenie brutto Zadań: (1a)+ 2+3+4) x 24m-ce) + (Razem miesięczne
wynagrodzenie brutto Zadania 1b) x 22m-ce)
2. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo
i słownie, z wyodrębnieniem należnej kwoty podatku VAT - jeżeli występuje.
3. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem całego zamówienia.
4. Ceny ofertowe należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5. Cena przedstawiona przez Wykonawcę w ofercie nie może być niższa niż koszty własne
Wykonawcy, wynikające z kalkulacji ceny.
6. Cena nie ulega zmianie przez okres ważności oferty (związania) oraz czas trwania
umowy.”. Zaś, według Rozdz. XIX. KRYTERIA OCENY OFERTY – pkt 1-2 SIWZ, to: „
1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które:
-
zostaną złożone przez Wykonawców nie wykluczonych przez Zamawiającego z
niniejszego postępowania,
-
nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego.
2. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o kryterium „najniższa
cena”
Nazwa kryterium
Waga %
Cena oferty
100
Kryterium „cena oferty” będzie obliczone według poniższego wzoru:
najniższa oferowana cena*
Liczba punktów = ------------------------------------------ x 100 x 100%
cena badanej oferty*
Zamawiający oceni oferty w ten sposób, że oferta posiadająca najniższą ceną otrzyma
maksymalnie 100 pkt z uwzględnieniem podanej wagi procentowej.
* Cena (jej wysokość) nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
3. Zamawiający udzieli niniejszego zamówienia temu Wykonawcy, który przedstawi
najniższą cenę za realizację zamówienia.
4. Jeżeli Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to,
ze zostały złożone oferty o takiej samej cenie, Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy
złożyli te oferty do złożenia w wyznaczonym terminie ofert dodatkowych,
5. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe nie mogą zaoferować cen wyższych niż
zaoferowane
w złożonych ofertach.
6. Zamawiający unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy
Wykonawcy złożą oferty dodatkowe o takiej samej cenie.”. Z kolei jak stanowi Rozdz.
XXII.TRYB OCENY OFERT – pkt 1: „Wyjaśnienia treści ofert i poprawianie oczywistych
omyłek.
1) W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
Zamawiającym, a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
2) Zamawiający poprawia w ofercie:
−
oczywiste omyłki pisarskie,
−
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
−
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.”.
Zgodnie z wzorem umowy zasady płatności określa § 9 ust. 1-5:
„Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie miesięczne brutto wynikające z faktycznego
wykonania usługi zgodnie z zapisami określonymi w § 2 ust. 3 niniejszej umowy.
Wynagrodzenie regulowane będzie comiesięcznie po potwierdzeniu wykonania bez
zastrzeżeń prac objętych niniejszą Umową.
Zapłata wynagrodzenia za wykonane prace nastąpi w ciągu 30 dni od dnia złożenia
w siedzibie Zamawiającego faktury VAT.
Płatności dokonywana będą w formie przelewu na rachunek bankowy Wykonawcy
każdorazowo podany na złożonej fakturze VAT.
Zamawiający upoważnia Wykonawcę do wystawienia faktury VAT bez podpisu
Zamawiającego.”
Zgodnie z formularzem ofertowym należało wyliczyćmiesięczne wynagrodzenie
brutto dla danego zadania – obiektu podając także stosownąstawkępodatku VAT, nie
wydzielając poszczególnych czynności wynikających z zakresu przedmiotu zamówienia.
Następnie należało także podaćłączne wynagrodzenie brutto zgodnie z wzorem z Rodz.
XVIII SIWZ. Powyższe wyliczenia miały zostaćprzeniesione do umowy zgodnie z jej wzorem
(str. od 1 do 3).
W ramach złożonej oferty Odwołujący w formularzu ofertowym wyodrębnił stawkę
podatku VAT 23 % oraz 8%, zaśPrzystępujący tylko i wyłącznie stawkępodstawową23 %.
Zamawiający w konsekwencji niniejszego stanu rzeczy wezwał do wyjaśnień
Odwołującego i Przystępującego pismami z dnia 07.12.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Wnosił o wyjaśnienie powyższego z podaniem podstawy prawnej użycia takich a nie innych
stawek, dodatkowo w odniesieniu do Odwołującego, Zamawiający wnosił o przedstawienie
szczegółowych wyjaśnieńi wyliczeń, wskazujących w jaki sposób dokonana została
kalkulacja wartości (netto i brutto) z użyciem dwóch stawek VAT w podziale na poszczególne
zadania.
Odwołujący wyjaśnił (pismo z dnia 08.12.2011 r., wpływ 12.12.2011 r.),że
zastosowanie dwóch stawek wynika z opisanego przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia, który uwzględnia usługi:
a) sprzątania, utrzymania porządku w obiektach Zamawiającego – opodatkowane stawka
podstawową23%;
b) usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nie
nadających siędo recyklingu. Usługi związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych
niżniebezpieczne nienadających siędo recyklingu – opodatkowane stawka 8%;
c) pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych. Usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni – stawka 8%. Przedstawił także szczegółowe
wyliczenia zgodnie z wnioskiem Zamawiającego z wezwania.
Przystępujący wyjaśnił (pismo z dnia 09.12.2011 r., wpływ - 12.12.2011 r.),że biorąc
pod uwagęnazwęświadczenia: „usługi sprzątania, utrzymania porządku oraz pracę
pomocnicze w obiektach” – sklasyfikował usługi , jako PKWiU 81.21.10.0 – Usługi
niespecjalistycznego sprzątania budynków i obiektów przemysłowych, stad stawką23%.
Wyjaśnił także,że szczegółowe obowiązki wskazują,że zakresem postępowania objęte są
czynności związaneściśle i tylko i z budynkami i tworząw aspekcie gospodarczym jedną
całość, a więc nie ma podstaw do stosowania jakiejkolwiek innej klasyfikacji PKWiU i tym
samym stosowania innej stawki VAT, np. związanej z utrzymaniem czystości na terenach
zewnętrznych, czy teżzielonych. Przywołał wyrok ETS z dnia 27.10.2005 r., sygn. C 41/04
w sprawie Levob Verzekeringen BV,OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien).
Stwierdził także,że postępowanie dotyczy obiektów Uzdrowiska i to one są
przedmiotem zamówienia, zastosowana została stawka 23%.
W ramach notatki z posiedzenia Komisji Przetargowej dot. udzielonych wyjaśnień,
Zamawiający stwierdził,że:
a) usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nie
nadających siędo recyklingu. W tym wypadku, opróżnianie koszy ześmieciami, dezynfekcje
kubłów, zakładania worków naśmieci nie jest tożsama z usługa zbierania odpadów
komunalnych. Obowiązkiem Wykonawcy jest opróżnianie pojemników naśmieci poprzez
wyjecie zapełnionego worka i uzupełnienie pojemników naśmieci czystym workiem oraz
przeniesienie zapełnionych worków do kontenera. Obowiązki Wykonawcy nie obejmują
segregacji odpadów. Pracownicy Zamawiającego sąodpowiedzialni za wyrzucanie odpadów
do odpowiednich worków (różniących siękolorami), pracownicy Wykonawcy wykonująte
takąsama czynności opróżniania pojemników naśmieci i zakładania nowych worków bez
względu czy w danym pojemniku jest worek w kolorze niebieskim czy czarnym. Wykonawca
jest odpowiedzialny równieżza dostawęworków, jednak nie jest odpowiedzialny za
segregacjęw zależności od koloru worka. Wykonawca przenosi do kontenera tylko worki
czarne i niebieskie, worki czerwone wykorzystywane sądo odpadów, tzw. medycznych ich
segregacjąi utylizacjązajmuje sięspecjalistyczna firma pracownicy Wykonawcy nie zbierają
odpadów medycznych.
b) pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych. Usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni. Zamawiający stwierdził,że usługi zagospodarowania
terenów zielonych sąwykonywane na zewnątrz, sąto usługi m.in. nasadzeń, przycinania
gałęzi, koszenia trawy. Wskazał,że zakres czynności w SIWZ sprowadza siędo mycia
kwiatów + podlewania, zaśzakres na jaki powołuje sięOdwołujący jest znacznie szerszy.
Dodatkowo, Zamawiający stwierdza,że nie zadawanożadnych pytańodnośnie spornych
usług, zaśformularz ofertowy nie dawał możliwości wyodrębnienia więcej niżjednej stawki
podatku VAT. Obniżenie stawki wpływa na obniżenie ceny oferty.
W ramach informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał,że
uzyskane od Odwołującego wyjaśnienia nie stanowiąwyczerpującego i jednoznacznego
uzasadnienia różnicowania wysokości stawki podatku VAT. Stwierdził również,że
przygotowując szczegółowy opis przedmiotu zamówienia potraktował czynności wchodzące
w skład usługi, kompleksowo, jako usługi sprzątania i utrzymania porządku w jego obiektach.
Zauważył,że w zakresie stawek podatku VAT i możliwości wyszczególnienia czynności
objętych innąniżpodstawowa stawkąpodatku VAT, nie zadawanożadnych pytań. Wskazał,że nie podzielił argumentacji zawartej w wyjaśnieniach Wykonawcy. Wskazał,że w zakresie
usługi związanej ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nie
nadających siędo recyklingu, mamy do czynienia z usługami wykonywanymi przez firm
−
zajmująca sięodbieraniem i unieszkodliwianiem odpadów komunalnych pochodzących ze
wszystkich (równieżnie objętych postępowaniem) obiektów Zamawiającego i porównywanie
ich do czynności - opróżniania koszy ześmieciami, dezynfekcje kubłów, zakładania worków
naśmieci jest niewłaściwe. Podobnie w drugim wypadku, Zamawiający wskazał także,że
rozważał możliwośćzastosowania art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, jednakże uznała,że dokonana
zmiana spowodowałaby zmianęrankingu i w efekcie miałaby charakter istotny, co
naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp. Przywołał także wyrok ETS z dnia 27.10.2005 r., sygn. C 41/04
w sprawie Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van
Financien).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje,że przedmiotem zarzutu nie jest naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 7 Pzp, nie może prowadzić
do orzekania przez Izbępoza zakres zarzutów zawartych w odwołaniu. Stwierdza jedynie,że
biorąc pod uwagętreśćuzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października
2011 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11, jedynąokolicznościąwarunkującąmożliwość
zastosowania w danym stanie faktycznym instytucji poprawienia „innej omyłki” jest
wskazanie przez Zamawiającego w SIWZ stawki podatku VAT, co nie miało miejsca
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Odnośnie sformułowanego zarzutu, należy wskazać,że w ocenie Izby, nie
pozostawia wątpliwości okoliczność, iżsposób obliczenia przez wykonawców ceny, w tym
zastosowane stawki VAT, podlegająocenie Zamawiającego. Konsekwencjąuznania
zastosowanych stawek VAT za niewłaściwe, niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa,
jest odrzucenie przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Stanowisko to potwierdził Sąd Najwyższy w dwóch
uchwałach z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP
53/11. Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu zapytania Sądu Okręgowego w Koninie, czy
określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu
o tąstawkę, podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny,
o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i jest podstawądo odrzucenia oferty,
udzielił pozytywnej odpowiedzi na to pytanie. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził,że
zamawiający wświetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ma uprawienie do weryfikacji
zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny
w zakresie określenia właściwej stawki VAT. Uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego
z dnia 20 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11 wskazuje,że w sytuacji,
gdy Zamawiający nie określił w SIWZ właściwej stawki podatku VAT, winien ocenić
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny. Obowiązek Zamawiającego sprowadza sięwyłącznie
w takiej sytuacji do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie Wykonawcy stawki podatku VAT,
która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie
wysokości przedstawionej w ofercie ceny (str. 7).
Względem kwestii szczegółowych, należy podnieść,że zgodnie z pkt 143, 144 i 146
załącznika nr 3 do ustawy o VAT przez usługi opodatkowane stawkąpreferencyjną8%
rozumie sięusługi związane ze zbieraniem odpadów innych niżniebezpieczne nadających
siędo recyclingu, usługi związane ze zbieraniem odpadów innych nie nadających siędo
recyclingu i usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych. Definicjęzbierania
odpadów zawiera art. 3 ust. 3 pkt 23 ustawy o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. (tekst
jednolity z dnia 14 września 2010 r. Dz. U. Nr 185, poz. 1243), zgodnie z którym przez
zbieranie odpadów - rozumie siękażde działanie, w szczególności umieszczanie
w pojemnikach, segregowanie i magazynowanie odpadów, które ma na celu przygotowanie
ich do transportu do miejsc odzysku lub unieszkodliwiania.
Izba biorąc pod uwagępowyższądefinicję, jak i obowiązujące postanowienia SIWZ,
podzieliła stanowisko Zamawiającego,że czynnośćopróżniania koszy ześmieciami,
dezynfekcje kubłów, zakładania worków naśmieci nie może zostaćzakwalifikowana do
usług związanych ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nie
nadających siędo recyklingu. Niewątpliwie, Odwołujący dokonał w tym zakresie daleko
idącej nadinterpretacji postanowieńSIWZ zawartych, tak w samej specyfikacji, jak
i zestawach załączników nr 1 do SIWZ. Opróżnianie koszy ześmieciami, dezynfekcje
kubłów, zakładania worków naśmieci nie jest tożsame w tym stanie faktycznym, z usługą
zbierania odpadów komunalnych, ani z usługązwiązanąze zbieraniem odpadów
komunalnych. Wyjęcie zapełnionego worka i uzupełnienie pojemników naśmieci czystym
workiem oraz przeniesienie zapełnionych worków do kontenera, przy jednoczesnym braku
segregacji odpadów (Odwołujący byłby odpowiedzialny tylko za dostawęworków), czyni
argumentacje przedstawionąprzez Odwołującego na rozprawęza nieprzekonywującą. Izba
nie neguje wyroku z dnia 17.03.2011 r., sygn. akt: KIO 439/11, jednakże pragnie zauważyć,że tezy w nim zawarte sąw dużej mierze oparte na stanie faktycznym i postanowieniach
SIWZ dotyczących tego postępowania. Wbrew stanowisku Odwołującego, były one tylko
pozornie adekwatne do stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania w niniejszej
sprawie. W wskazanym orzeczeniu wprost stwierdzono,że wskazano procedurę
postępowania przy zbieraniu odpadów („W załączniku nr 2 część C do umowy zamawiający
zawarł instrukcję postępowania z odpadami oraz instrukcję postępowania z odpadami
zakaźnymi w miejscu ich wytwarzania, instrukcję postępowania z odpadami specjalnymi
w miejscu ich wytwarzania, instrukcję postępowania z odpadami pozostałymi w miejscu ich
wytwarzania, w załączniku nr 7 do umowy instrukcję postępowania z odpadami.”), jak
i odniesiono siędo brzmienia samej nazwy postępowania, gdzie Zamawiający poza usługami
czystościowo-porządkowymi wskazywał na czynności związane z segregacjąodpadów.
Powyższe stanowiąokoliczności różnicujące. Procedura postępowania przy zbieraniu
odpadów była bardziej jednoznaczna i nie budząca wątpliwości niżw niniejszym
postępowaniu przetargowym. Odwołujący w ramach niniejszego stanu faktycznego dokonał
jej daleko idącej nadinterpretacji zgodnie ze swoim interesem.
Względem pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych, uznanych
przez Odwołującego za usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Izba
wskazuje,że istotnie zgodnie z interpretacjąIzb i Urzędów Skarbowych (1472/RPP1/443-
114/06/AM) usługi pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych polegające na:
podlewaniu, zasilaniu nawozami, uzupełnianiu ziemi oraz ich przesadzaniu itp. mieszcząsię
w grupowaniu „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych" i korzystają
z stawki preferencyjnej obecnie 8%. Jednakże, wskazać,że z orzeczeńprzywołanych przez
Odwołującego w odwołaniu wynika,że: „jednolita stawka VAT będzie miała faktycznie
zastosowanie w sytuacji, gdy na rzecz świadczonej kompleksowej usługi przez
przedsiębiorcę składają się usługa główna oraz usługi pomocnicze w stosunku do tej usługi.
W przypadku jednak kompleksowej usługi sprzątania, w skład której wchodzą: usługi
sprzątania sensu stricte oraz inne usługi, takie jak dezynfekcja, nie można mówić
o pomocniczym charakterze m.in. usług dezynfekcji. Usługi te bowiem stanowią cel sam
w sobie dla klienta, mają odmienny cel i charakter od usług sprzątania (sensu stricte), nie są
natomiast środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej, tj. usługi sprzątania (np.
mycie).” W konsekwencji należy ustalić, czy mycie kwiatów + ich podlewanie, czy też
podlewanie kwiatów jestśrodkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej usługi
sprzątania i utrzymania porządku. Ponadto, właściwym jest wskazanie w kontekście
przywołanej przez Odwołującego interpretacji podatkowej,że zgodnie z wyrokiem
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 24 września 2008 r. (sygn. akt I
SA/Ol 378/08): „Instytucja interpretacji prawa podatkowego uregulowana w art. 14a - 14c o.p.
nie polega na stosowaniu prawa w pełnym zakresie, a ogranicza "działanie" organu do
przedstawienia stronie własnego rozumienia normy prawnej oraz jej zastosowania do
podanego przez stronę stanu faktycznego”. Istota i skutecznośćinterpretacji indywidualnych
oraz rola w systemie prawa podatkowego organów uprawnionych do ich wydawania została
wskazana także w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi
z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane,że:
„Interpretacje nie są źródłem prawa, nie są też źródłem obowiązków, stąd nie wiążą one
podatników w ramach przedstawionego przez nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające
interpretacje nie jest rozstrzygnięciem władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania
prawa. Wydając postanowienie zawierające interpretację organ podatkowy nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia
treści przepisów prawa podatkowego i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej
sprawy indywidualnej”. Rola, jakąpełniąinterpretacje indywidualne oraz rola wydających je
organów nie pozbawia innych podmiotów uprawnienia dokonywania oceny i weryfikacji
stosowania przepisów prawa podatkowego, w tym samym nie powoduje również, iżpodmioty
te dokonując takiej oceny bezprawnie wkraczająw kompetencje organów podatkowych.
(wyrok z dnia 26.05.2010 r., sygn. akt: KIO 845/10).
Izba w tym zakresie i kontekście nie uznała także dowodów oraz interpretacji
załączonej przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie uznając,że właściwszym
działaniem jest analiza postanowieńSIWZ pod kątem usługa dominująca – usługa
pomocnicza. Zgodnie bowiem z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20
listopada 2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07): „Podział czynności opodatkowanych VAT
dokonywanych na terytorium kraju ma charakter dychotomiczny - czynność stanowi albo
dostawę towarów albo świadczenie usług. (…) W sytuacji, gdy czynność ma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT, powinna przesądzać czynność
główna. (…)” Nie bez znaczenia dla okoliczności sprawy jest także fakt bezsporny,że
w ramach przedmiotu zamówienia, chodziło także o pielęgnacje kwiatów sztucznych.
Stanowisko Odwołującego,że dokonana wycena dotyczyła tylko kwiatówżywych nie
znajdujeżadnego potwierdzenia na wcześniejszym etapie np.: w udzielonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach. Izba wskazuje także,że biorąc pod uwagę,że czynność
podlewania kwiatów jest połączona z myciem kwiatów (z pierwszeństwem mycia), zaśsamo
podlewanie kwiatów zgodnie z załącznikami nr 1 do SIWZ występuje tylko raz, należy uznać
za zasadne stanowisko,że mamy do czynienia z czynnościąpomocnicząwobec czynności
dominującej. Powyższa czynnośćpodlewania kwiatówżywych nie jest połączona
z zasilaniem nawozami, uzupełnianiem ziemi oraz przesadzaniem. Ewentualne wydzielenie
czynności podlewania kwiatów jako realizowanej przez oddzielny podmiot jest nieracjonalne
ekonomicznie, tym bardziej,że dla niniejszego pojedynczego elementu całościowej usługi
nie będzie wystawiana odrębna faktura VAT (§ 9 wzoru umowy).
Reasumując Izba wskazuje, za stanowiskiem doktryny, praktyki organów skarbowych,że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do wysokości opodatkowania
podatkiem od towarów i usług (np. zasadności stosowania stawek preferencyjnych)
zastosowanie winna miećstawka podstawowa. Takie stanowisko zostało wyrażone m.in.
w komentarzu do art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
zawartym w „VAT. Komentarz” Lex 2010 r. wyd. IV autorstwa A. Bartosiewicza i R.
Kubackiego. W tezie nr 10 do komentowanego art. 41 zostało wskazane,że: „Co do zasady,
towary i usługi opodatkowane sąstawkąpodstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma
charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania
także powinna byćstosowana ta stawka”. W powyższej publikacji mowa jest o „jakichkolwiek
wątpliwościach”, z którymi, w ocenie Izby, mieliśmy do czynienia w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 2.950,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnie Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódźi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Spółdzielnie
Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź,
ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódźtytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215
Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódźna rzecz
Uzdrowiska Szczawno-Jedlina S.A., Ratuszowa 1, 58-310 Szczawno Zdrój
kwotę2.950 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2794/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością
składania ofert częściowych (zadanie 1a, 1b, 2, 3 i 4) na usługi sprzątania, utrzymania
porządku i prace pomocnicze w obiektach Uzdrowiska Szczawno-Jedlina SA, zostało
wszczęte przez Uzdrowisko Szczawno-Jedlina S.A., Ratuszowa 1, 58-310 Szczawno Zdrój
zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 201-327424 z dnia 19.10.2011 r.
W dniu 13.12.2011 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oferty Spółdzielni
Inwalidów Naprzód w Krakowie,Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa
141/143, 91-203 Łódźzwanej dalej: „Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie” albo
„Odwołującym” oraz wyborze oferty najkorzystniejszej Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna
118, 53-111 Wrocław, Oddział Wałbrzych, ul. Grodzka 47, 58-314 Wałbrzych zwanej dalej:
„Impel Cleaning Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”.
W dniu 23.12.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pomocąelektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło na
podstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.12.2011 r. (e-mailem). Przedmiotem odwołania
jest czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, polegające na błędnym jego zastosowaniu poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. dokonania powtórnej oceny ofert spośród ofert ważnych.
W dniu 07.12.2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego o złożenie wyjaśnień
w przedmiocie zastosowania w ofercie Odwołującego dwóch stawek podatku VAT, tj. 23 %
i 8 %. W dniu 09.12.2011 r. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienie w tym przedmiocie,
wskazując podstawy zastosowania zróżnicowanej stawki podatku VAT. Pismem z dnia
13.12.2011 r. Zamawiający-zawiadomił o odrzuceniu oferty Spółdzielni z powodu błędów
obliczeniu ceny tj. błędnie zastosowanej stawki podatku od towarów i usług oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stanął na stanowisku,że wykonawcy powinni
zastosowaćjednąstawkępodatku VAT 23 % dla wszystkich usług będących przedmiotem
zamówienia. Odwołujący nie zgadza sięz twierdzeniem Zamawiającego i podnosi, co
następuje: Spółdzielnia zastosowała prawidłowe stawki podatku od towarów i usług.
Odwołujący miał prawo do zastosowania dwóch stawek podatku VAT, tj. 23 % i 8 %.
Zastosowanie przez Odwołującego zróżnicowanych stawek podatku VAT wynika z opisanego
przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, który uwzględnia następujące usługi:
a) w zakresie realizacji usługi sprzątania, utrzymania porządku w obiektach „Uzdrowisko
Szczano - Jedlina" S.A. PKWiU 81.2 „Usługi sprzątania obiektów"- Odwołujący zastosował
stawkępodstawową23%;
b) w zakresie segregacji i transportu odpadów, 38.11.21.0 Usługi związane ze zbieraniem
odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nienadających siędo recyklingu,
38.11.29.0 Usługi związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych niżniebezpieczne
nienadających siędo recyklingu - Odwołujący zastosował stawkę8%;
c) w zakresie usług pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych polegające na:
podlewaniu, zasilaniu nawozami, uzupełnianiu ziemi oraz ich przesadzaniu itp. PKWiU
81.30.10.0 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni - Odwołujący zastosował
stawkę8%.
Odwołujący zastosował podstawowąstawkęVAT 23 % dla usługi, w zakresie
realizacji usługi sprzątania, utrzymania porządku w obiektach Uzdrowisko Szczano - Jedlina
S.A. Stawka VAT 8 % została przypisana do w/w usług (pkt b i c) przez Odwołującego,
z uwagi na fakt, iżZamawiający w treści SIWZ określił przedmiot zamówienia,
wyszczególniając równieżusługępolegającąna opróżnianiu koszy ześmieciami,
dezynfekcjękubłów, zakładanie worków naśmieci. Zamawiający wymaga, aby odpady były
segregowane i pakowane w różnokolorowe worki oraz transportowane do kontenerów
znajdujących siępoza budynkiem szpitala. Usługi przewidziane przez Zamawiającego
należy, zatem kwalifikowaćjako usługi w zakresie segregacji i transportu odpadów, usługi
związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nienadających się
do recyklingu, usługi związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych niż
niebezpieczne nienadających siędo recyklingu, podlegające opodatkowaniem stawkąVAT
8% - stosownie do załącznika nr 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (poz.144). Jednolita stawka VAT będzie miała zastosowanie tylko w sytuacji, gdy na
rzecz kompleksowej usługiświadczonej przez przedsiębiorcęskłada się: usługa główna
i usługi pomocnicze w stosunku do usługi głównej. W przypadku usług czystościowo -
porządkowych obejmujących segregacjęodpadów nie można wyróżnićusługi głównej
i pomocniczych. Wszystkie usługi, składające sięna przedmiot zamówienia stanowiącel sam
w sobie dla Zamawiającego Wobec tego,że usługi będące przedmiotem zamówienia nie
stanowiącałości w sensie gospodarczym, mająróżny charakter Odwołujący mógł
zastosowaćw formularzu dwie stawki VAT, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Stanowisko Odwołującego znajduje swoje uzasadnienie w orzecznictwie KIO m.in. w wyroku
z dnia 18.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1940/09 i wyroku z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 971/09 wyrok z dnia 28.06.2010 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP/1124/10,
KIO/UZP 1126/10, KIO 271/11. Zamawiający określając przedmiot zamówienia
wyszczególnił także usługępielęgnacji kwiatów we wszystkich pomieszczeniach. Zgodnie
z interpretacjąIzb i Urzędów Skarbowych (1472/RPP1/443-114/06/AM) usługi pielęgnacji
roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych polegające na: podlewaniu, zasilaniu
nawozami, uzupełnianiu ziemi oraz ich przesadzaniu itp. mieszcząsięw grupowaniu „Usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zielonych". Przedmiotowa interpretacja dotyczy
usługi związanej z opiekąnad kwiatami doniczkowymi znajdującymi sięw biurze
zamawiającego. Stosownie do załącznika nr 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych" podlegają
opodatkowaniu stawkąVAT 8 % - poz. 176. Tym samym brak jest podstaw do stosowania
jednolitej stawki VAT do usług sprzątania i do pozostałych usług wyszczególnionych przez
Zamawiającego. Nie można traktowaćusługi sprzątania i pozostałych usług jako usługi
podlegającej opodatkowaniu jednolitąstawkąVAT, z uwagi na ich zróżnicowany charakter
oraz zakresświadczonych czynności. Z powyższego wynika, iżzastosowana przez
Odwołującego stawka VAT jest zgodna z przepisami prawa i tym samym jest prawidłowa.
Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu błędu
w obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający w dniu 27.12.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 28.12.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pomocąelektronicznej skrzynki podawczej) Impel Cleaning
Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 10.01.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na posiedzeniu. W jego ramach Zamawiający
wskazał,że celem umowy, w konsekwencji efektem jaki ma byćosiągnięty poprzez udzielnie
zamówienia jest utrzymanie porządku w jego obiektach. Wymienione w SIWZ usługi maja
charakter szczątkowy trudny do wyceny n etapie przygotowania postępowania. Podnosi,że
wbrew stanowisko Odwołującego z odwołania, w SIWZ nie ma zapisu o wymogu
segregowania odpadów, ani teżobowiązku transportowania odpadów do kontenerów.
Odwołujący błędnie zinterpretował obowiązek dostarczania Zamawiającemu trzech kolorów
worków jako procesu segregacji. Brak jest obowiązku segregacji tych worków, wrzucania do
oddzielnych kontenerów lub składowania w różnych wydzielonych pomieszczeniach czy
pojemnikach zbiorczych. Odnosi kwestii pielęgnacji kwiatów przywołał definicjęz art. 5 pkt 21
ustawy z dnia 16.04.2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 z późn.
zm.) uznając w konsekwencji,że na jej podstawie trudno uznaćkwiaty doniczkowe
w pomieszczeniach zamkniętych za tereny zielone. Stwierdza,że z Interpretacji
Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu Sygn. ILPP1/443-683/08-3/KG z dnia
09.10.2008 r. wynika, ze decydującym czynnikiem dla określenia wysokości stawki VAT jest
tytuł wykonywanego zakresu usług, a tytuł przetargu to usługi sprzątania i utrzymania
porządku, a nie konserwacja terenów zielonych. Stosując wykładnie per analogi dla
rozpatrywanego przypadku wskazuje, ze można posłużyćsięInterpretacjąIndywidualną
Sygn. IPPP 1/443-814/09-2/AW Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28.05.2008 r.
stwierdzającą,że
prace
związane
z
infrastrukturą
towarzyszącą
budownictwu
mieszkaniowemu podlegająopodatkowaniu podatkiem VAT według podstawowej stawki
w wysokości 22%. W związku z powyższymświadczone przez Wykonawcęusługi
polegające na zakładaniu zieleni na nowo budowanym osiedluświadczone w ramach zadań
budowlanych,
które
są
zaliczane
do
infrastruktury
towarzyszącej
budownictwu
mieszkaniowemu, podlegająopodatkowaniu podstawowąstawka podatku VAT w wysokości
22%, tak jak wszystkie prace zaliczane do infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu. Według Urzędu Statystycznego we Wrocławiu opinia z dnia 20.05.2002 r.
– usługi zagospodarowania terenów zielonych to usługi polegające na: zakładaniu nowych
terenów zielonych, odtworzeniu zniszczonych terenów zielonych, nasadzeniu kwiatów
rabatowych i drzewek, koszeniu traw na terenach zielonych, strzyżeniużywopłotów (miejskie
tereny zielone). Zauważył także,że w SIWZ nie wymagał czynności takich jak nawożenie,
uzupełnianie ziemi lub przesadzanie kwiatów. Przywołał także wyrok ETS z dnia 27.10.2005
r., sygn. C 41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV,OV Bank NV przeciwko
Staatssecretaris van Financien) – zgodnie z którym jeżeli skład realizowanej przez
usługodawcękompleksowej usługi wchodząróżne elementy składowe (różne czynności,
usługi) nawet objęte zgodnie z ustawąpodatkowąróżnymi stawkami podatku od towarów
i usług, to dla całości usługi należy stosowaćstawkętego podatku VAT właściwądla usługi
dominującej. Wskazał, także,że z wyjaśnieńOdwołującego udzielonych w toku oceny
wynika,że udział segregacji i transportu oraz pielęgnacji kwiatów wynosi 26, 4 % w stosunku
do całości zadania 1a.Świadczy to w ocenie Zamawiającego o nieprzestrzeganiu przez
Odwołującego zasad uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego i Przystępującego, wezwaniami do wyjaśnień skierowanymi do
Odwołującego i Przystępującego pismami z dnia 07.12.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, stosownymi wyjaśnieniami Odwołującego (pismo z dnia 08.12.2011 r., wpływ
12.12.2011 r.) oraz Przystępującego (pismo z dnia 09.12.2011 r., wpływ 12.12.2011 r.),
notatką z posiedzenia Komisji Przetargowej dot. udzielonych wyjaśnień, informacją
o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 13.12.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem,
odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikami (wyciągiem Ustawy z dnia 16.04.204 r.
o ochronie przyrody - Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 z późn. zm.; kopią
Interpretacji Indywidualnej Sygn. IPPP 1/443-814/09-2/AW Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie z dnia 28.05.2008 r., opinią Urzędu Statystycznego we Wrocławiu z dnia
20.05.2002 r.), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów. W tym
zakresie, Izba nie podzieliła stanowisko przedstawionego na rozprawie przez Odwołującego,że interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp de facto ma niniejszy Wykonawca tylko w ramach
zadania 3 i 4, co było oparte na porównaniu cen zaoferowanych w odniesieniu do cen
zaoferowanych przez Przystępującego. W ocenie Izby potwierdzenie zasadności zarzutu
skutkowałoby bowiem nie tylko wyborem oferty Odwołującego w zadaniu 3 i 4, ale
także w zadaniu 1a, 1b oraz 2.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 2794/11, postanowieńSIWZ, oferty Odwołującego i Przystępującego, wezwańdo
wyjaśnieńskierowanych do Odwołującego i Przystępującego pismami z dnia 07.12.2011 r.
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, stosownych wyjaśnieńOdwołującego (pismo z dnia 08.12.2011 r.,
wpływ - 12.12.2011 r.) oraz Przystępującego (pismo z dnia 09.12.2011 r., wpływ -
12.12.2011 r.), notatki z posiedzenia Komisji Przetargowej dot. udzielonych wyjaśnień,
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 13.12.2011 r., odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (wyciągiem Ustawy z dnia 16.04.204 r.
o ochronie przyrody - Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 z późn. zm.; kopiąInterpretacji
Indywidualnej Sygn. IPPP 1/443-814/09-2/AW Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
28.05.2008 r., opiniąUrzędu Statystycznego we Wrocławiu z dnia 20.05.2002 r.).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
polegającego na błędnym jego zastosowaniu poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, Izba uznała,że w/w
zarzut został niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przedmiotem zamówienia sąusługi sprzątania, utrzymania porządku oraz prace
pomocnicze w obiektach Zamawiającego. (Rozdz. 3 SIWZ opis przedmiotu zamówienia, pkt
3.1 Lokalizacja przedmiotu zamówienia). W ramach Zakresu przedmiotu zamówienia (pkt 3.5
SIWZ) Zamawiający przewidywał następujące prace m.in. opróżnianie koszy ześmieciami,
dezynfekcje kubłów, zakładanie worków naśmieci (ppkt 8), jak i pielęgnacjękwiatówżywych
i sztucznych we wszystkich pomieszczeniach (ppkt 14). Wskazał także,że częstotliwość
powyższych czynności oraz szczegółowe informacje dotyczące zadańzostały zawarte
w zestawie załączników nr 1 do SIWZ. Powyższe postanowienia zostały powtórzone we
wzorze umowy – załącznik nr 9 do SIWZ – w § 2 – str. 3 i 4. W ramach zestawów
załączników nr 1 do SIWZ – Zamawiający stwierdza,że na poszczególnych jego obiektach
należy albo opróżniaćpojemniki naśmieci i wymieniaćworki naśmieci albo tylko opróżniać
pojemniki naśmieci albo tylko myćkoszęnaśmieci (w odniesieniu do czynności z ppkt 8,
tzn. opróżniania koszy ześmieciami, dezynfekcje kubłów, zakładania worków naśmieci), zaś
w odniesieniu do czynności z ppkt 14, tzn. pielęgnacji kwiatówżywych i sztucznych we
wszystkich pomieszczeniach, w zależności od obiektu – albo myćkwiatu + podlewać, albo
tylko podlewaćkwiaty. Częstotliwośćw pierwszym wypadku - 1 raz dziennie i według
potrzeb, zaśw drugim wypadku według potrzeb. Wykonawca był także zobowiązany do
dostarczenia określonej ilości worków w trzech kolorach na rzecz Zamawiającego (załącznik
nr 1/6 do SIWZ). W ramach dyżurek pielęgniarskich oraz gabinetów zabiegowych –
opróżnienie i umycie stelaży i kubłów naśmieci, zakładanie worków foliowych w
odpowiednim kolorze (czynności wykonywane co najmniej jeden raz dziennie i wg potrzeb) –
załącznik nr 1/4 oraz 1/5 do SIWZ.
Ponadto, zgodnie z Rodz. XVIII. SPOSÓB OBLICZENIA CENY – pkt 1-6 SIWZ, to: „
1. Cena oferty obliczona zostanie na podstawie „łącznego wynagrodzenia brutto” zawartego
w formularzu ofertowy, obliczanego w następujący sposób: (Razem miesięczne
wynagrodzenie brutto Zadań: (1a)+ 2+3+4) x 24m-ce) + (Razem miesięczne
wynagrodzenie brutto Zadania 1b) x 22m-ce)
2. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo
i słownie, z wyodrębnieniem należnej kwoty podatku VAT - jeżeli występuje.
3. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem całego zamówienia.
4. Ceny ofertowe należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5. Cena przedstawiona przez Wykonawcę w ofercie nie może być niższa niż koszty własne
Wykonawcy, wynikające z kalkulacji ceny.
6. Cena nie ulega zmianie przez okres ważności oferty (związania) oraz czas trwania
umowy.”. Zaś, według Rozdz. XIX. KRYTERIA OCENY OFERTY – pkt 1-2 SIWZ, to: „
1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które:
-
zostaną złożone przez Wykonawców nie wykluczonych przez Zamawiającego z
niniejszego postępowania,
-
nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego.
2. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o kryterium „najniższa
cena”
Nazwa kryterium
Waga %
Cena oferty
100
Kryterium „cena oferty” będzie obliczone według poniższego wzoru:
najniższa oferowana cena*
Liczba punktów = ------------------------------------------ x 100 x 100%
cena badanej oferty*
Zamawiający oceni oferty w ten sposób, że oferta posiadająca najniższą ceną otrzyma
maksymalnie 100 pkt z uwzględnieniem podanej wagi procentowej.
* Cena (jej wysokość) nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
3. Zamawiający udzieli niniejszego zamówienia temu Wykonawcy, który przedstawi
najniższą cenę za realizację zamówienia.
4. Jeżeli Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to,
ze zostały złożone oferty o takiej samej cenie, Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy
złożyli te oferty do złożenia w wyznaczonym terminie ofert dodatkowych,
5. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe nie mogą zaoferować cen wyższych niż
zaoferowane
w złożonych ofertach.
6. Zamawiający unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy
Wykonawcy złożą oferty dodatkowe o takiej samej cenie.”. Z kolei jak stanowi Rozdz.
XXII.TRYB OCENY OFERT – pkt 1: „Wyjaśnienia treści ofert i poprawianie oczywistych
omyłek.
1) W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
Zamawiającym, a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
2) Zamawiający poprawia w ofercie:
−
oczywiste omyłki pisarskie,
−
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
−
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.”.
Zgodnie z wzorem umowy zasady płatności określa § 9 ust. 1-5:
„Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie miesięczne brutto wynikające z faktycznego
wykonania usługi zgodnie z zapisami określonymi w § 2 ust. 3 niniejszej umowy.
Wynagrodzenie regulowane będzie comiesięcznie po potwierdzeniu wykonania bez
zastrzeżeń prac objętych niniejszą Umową.
Zapłata wynagrodzenia za wykonane prace nastąpi w ciągu 30 dni od dnia złożenia
w siedzibie Zamawiającego faktury VAT.
Płatności dokonywana będą w formie przelewu na rachunek bankowy Wykonawcy
każdorazowo podany na złożonej fakturze VAT.
Zamawiający upoważnia Wykonawcę do wystawienia faktury VAT bez podpisu
Zamawiającego.”
Zgodnie z formularzem ofertowym należało wyliczyćmiesięczne wynagrodzenie
brutto dla danego zadania – obiektu podając także stosownąstawkępodatku VAT, nie
wydzielając poszczególnych czynności wynikających z zakresu przedmiotu zamówienia.
Następnie należało także podaćłączne wynagrodzenie brutto zgodnie z wzorem z Rodz.
XVIII SIWZ. Powyższe wyliczenia miały zostaćprzeniesione do umowy zgodnie z jej wzorem
(str. od 1 do 3).
W ramach złożonej oferty Odwołujący w formularzu ofertowym wyodrębnił stawkę
podatku VAT 23 % oraz 8%, zaśPrzystępujący tylko i wyłącznie stawkępodstawową23 %.
Zamawiający w konsekwencji niniejszego stanu rzeczy wezwał do wyjaśnień
Odwołującego i Przystępującego pismami z dnia 07.12.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Wnosił o wyjaśnienie powyższego z podaniem podstawy prawnej użycia takich a nie innych
stawek, dodatkowo w odniesieniu do Odwołującego, Zamawiający wnosił o przedstawienie
szczegółowych wyjaśnieńi wyliczeń, wskazujących w jaki sposób dokonana została
kalkulacja wartości (netto i brutto) z użyciem dwóch stawek VAT w podziale na poszczególne
zadania.
Odwołujący wyjaśnił (pismo z dnia 08.12.2011 r., wpływ 12.12.2011 r.),że
zastosowanie dwóch stawek wynika z opisanego przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia, który uwzględnia usługi:
a) sprzątania, utrzymania porządku w obiektach Zamawiającego – opodatkowane stawka
podstawową23%;
b) usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nie
nadających siędo recyklingu. Usługi związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych
niżniebezpieczne nienadających siędo recyklingu – opodatkowane stawka 8%;
c) pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych. Usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni – stawka 8%. Przedstawił także szczegółowe
wyliczenia zgodnie z wnioskiem Zamawiającego z wezwania.
Przystępujący wyjaśnił (pismo z dnia 09.12.2011 r., wpływ - 12.12.2011 r.),że biorąc
pod uwagęnazwęświadczenia: „usługi sprzątania, utrzymania porządku oraz pracę
pomocnicze w obiektach” – sklasyfikował usługi , jako PKWiU 81.21.10.0 – Usługi
niespecjalistycznego sprzątania budynków i obiektów przemysłowych, stad stawką23%.
Wyjaśnił także,że szczegółowe obowiązki wskazują,że zakresem postępowania objęte są
czynności związaneściśle i tylko i z budynkami i tworząw aspekcie gospodarczym jedną
całość, a więc nie ma podstaw do stosowania jakiejkolwiek innej klasyfikacji PKWiU i tym
samym stosowania innej stawki VAT, np. związanej z utrzymaniem czystości na terenach
zewnętrznych, czy teżzielonych. Przywołał wyrok ETS z dnia 27.10.2005 r., sygn. C 41/04
w sprawie Levob Verzekeringen BV,OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien).
Stwierdził także,że postępowanie dotyczy obiektów Uzdrowiska i to one są
przedmiotem zamówienia, zastosowana została stawka 23%.
W ramach notatki z posiedzenia Komisji Przetargowej dot. udzielonych wyjaśnień,
Zamawiający stwierdził,że:
a) usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nie
nadających siędo recyklingu. W tym wypadku, opróżnianie koszy ześmieciami, dezynfekcje
kubłów, zakładania worków naśmieci nie jest tożsama z usługa zbierania odpadów
komunalnych. Obowiązkiem Wykonawcy jest opróżnianie pojemników naśmieci poprzez
wyjecie zapełnionego worka i uzupełnienie pojemników naśmieci czystym workiem oraz
przeniesienie zapełnionych worków do kontenera. Obowiązki Wykonawcy nie obejmują
segregacji odpadów. Pracownicy Zamawiającego sąodpowiedzialni za wyrzucanie odpadów
do odpowiednich worków (różniących siękolorami), pracownicy Wykonawcy wykonująte
takąsama czynności opróżniania pojemników naśmieci i zakładania nowych worków bez
względu czy w danym pojemniku jest worek w kolorze niebieskim czy czarnym. Wykonawca
jest odpowiedzialny równieżza dostawęworków, jednak nie jest odpowiedzialny za
segregacjęw zależności od koloru worka. Wykonawca przenosi do kontenera tylko worki
czarne i niebieskie, worki czerwone wykorzystywane sądo odpadów, tzw. medycznych ich
segregacjąi utylizacjązajmuje sięspecjalistyczna firma pracownicy Wykonawcy nie zbierają
odpadów medycznych.
b) pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych. Usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni. Zamawiający stwierdził,że usługi zagospodarowania
terenów zielonych sąwykonywane na zewnątrz, sąto usługi m.in. nasadzeń, przycinania
gałęzi, koszenia trawy. Wskazał,że zakres czynności w SIWZ sprowadza siędo mycia
kwiatów + podlewania, zaśzakres na jaki powołuje sięOdwołujący jest znacznie szerszy.
Dodatkowo, Zamawiający stwierdza,że nie zadawanożadnych pytańodnośnie spornych
usług, zaśformularz ofertowy nie dawał możliwości wyodrębnienia więcej niżjednej stawki
podatku VAT. Obniżenie stawki wpływa na obniżenie ceny oferty.
W ramach informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał,że
uzyskane od Odwołującego wyjaśnienia nie stanowiąwyczerpującego i jednoznacznego
uzasadnienia różnicowania wysokości stawki podatku VAT. Stwierdził również,że
przygotowując szczegółowy opis przedmiotu zamówienia potraktował czynności wchodzące
w skład usługi, kompleksowo, jako usługi sprzątania i utrzymania porządku w jego obiektach.
Zauważył,że w zakresie stawek podatku VAT i możliwości wyszczególnienia czynności
objętych innąniżpodstawowa stawkąpodatku VAT, nie zadawanożadnych pytań. Wskazał,że nie podzielił argumentacji zawartej w wyjaśnieniach Wykonawcy. Wskazał,że w zakresie
usługi związanej ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nie
nadających siędo recyklingu, mamy do czynienia z usługami wykonywanymi przez firm
−
zajmująca sięodbieraniem i unieszkodliwianiem odpadów komunalnych pochodzących ze
wszystkich (równieżnie objętych postępowaniem) obiektów Zamawiającego i porównywanie
ich do czynności - opróżniania koszy ześmieciami, dezynfekcje kubłów, zakładania worków
naśmieci jest niewłaściwe. Podobnie w drugim wypadku, Zamawiający wskazał także,że
rozważał możliwośćzastosowania art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, jednakże uznała,że dokonana
zmiana spowodowałaby zmianęrankingu i w efekcie miałaby charakter istotny, co
naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp. Przywołał także wyrok ETS z dnia 27.10.2005 r., sygn. C 41/04
w sprawie Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van
Financien).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje,że przedmiotem zarzutu nie jest naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 7 Pzp, nie może prowadzić
do orzekania przez Izbępoza zakres zarzutów zawartych w odwołaniu. Stwierdza jedynie,że
biorąc pod uwagętreśćuzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października
2011 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11, jedynąokolicznościąwarunkującąmożliwość
zastosowania w danym stanie faktycznym instytucji poprawienia „innej omyłki” jest
wskazanie przez Zamawiającego w SIWZ stawki podatku VAT, co nie miało miejsca
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Odnośnie sformułowanego zarzutu, należy wskazać,że w ocenie Izby, nie
pozostawia wątpliwości okoliczność, iżsposób obliczenia przez wykonawców ceny, w tym
zastosowane stawki VAT, podlegająocenie Zamawiającego. Konsekwencjąuznania
zastosowanych stawek VAT za niewłaściwe, niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa,
jest odrzucenie przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Stanowisko to potwierdził Sąd Najwyższy w dwóch
uchwałach z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP
53/11. Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu zapytania Sądu Okręgowego w Koninie, czy
określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu
o tąstawkę, podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny,
o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i jest podstawądo odrzucenia oferty,
udzielił pozytywnej odpowiedzi na to pytanie. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził,że
zamawiający wświetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ma uprawienie do weryfikacji
zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny
w zakresie określenia właściwej stawki VAT. Uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego
z dnia 20 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11 wskazuje,że w sytuacji,
gdy Zamawiający nie określił w SIWZ właściwej stawki podatku VAT, winien ocenić
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny. Obowiązek Zamawiającego sprowadza sięwyłącznie
w takiej sytuacji do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie Wykonawcy stawki podatku VAT,
która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie
wysokości przedstawionej w ofercie ceny (str. 7).
Względem kwestii szczegółowych, należy podnieść,że zgodnie z pkt 143, 144 i 146
załącznika nr 3 do ustawy o VAT przez usługi opodatkowane stawkąpreferencyjną8%
rozumie sięusługi związane ze zbieraniem odpadów innych niżniebezpieczne nadających
siędo recyclingu, usługi związane ze zbieraniem odpadów innych nie nadających siędo
recyclingu i usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych. Definicjęzbierania
odpadów zawiera art. 3 ust. 3 pkt 23 ustawy o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. (tekst
jednolity z dnia 14 września 2010 r. Dz. U. Nr 185, poz. 1243), zgodnie z którym przez
zbieranie odpadów - rozumie siękażde działanie, w szczególności umieszczanie
w pojemnikach, segregowanie i magazynowanie odpadów, które ma na celu przygotowanie
ich do transportu do miejsc odzysku lub unieszkodliwiania.
Izba biorąc pod uwagępowyższądefinicję, jak i obowiązujące postanowienia SIWZ,
podzieliła stanowisko Zamawiającego,że czynnośćopróżniania koszy ześmieciami,
dezynfekcje kubłów, zakładania worków naśmieci nie może zostaćzakwalifikowana do
usług związanych ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niżniebezpieczne nie
nadających siędo recyklingu. Niewątpliwie, Odwołujący dokonał w tym zakresie daleko
idącej nadinterpretacji postanowieńSIWZ zawartych, tak w samej specyfikacji, jak
i zestawach załączników nr 1 do SIWZ. Opróżnianie koszy ześmieciami, dezynfekcje
kubłów, zakładania worków naśmieci nie jest tożsame w tym stanie faktycznym, z usługą
zbierania odpadów komunalnych, ani z usługązwiązanąze zbieraniem odpadów
komunalnych. Wyjęcie zapełnionego worka i uzupełnienie pojemników naśmieci czystym
workiem oraz przeniesienie zapełnionych worków do kontenera, przy jednoczesnym braku
segregacji odpadów (Odwołujący byłby odpowiedzialny tylko za dostawęworków), czyni
argumentacje przedstawionąprzez Odwołującego na rozprawęza nieprzekonywującą. Izba
nie neguje wyroku z dnia 17.03.2011 r., sygn. akt: KIO 439/11, jednakże pragnie zauważyć,że tezy w nim zawarte sąw dużej mierze oparte na stanie faktycznym i postanowieniach
SIWZ dotyczących tego postępowania. Wbrew stanowisku Odwołującego, były one tylko
pozornie adekwatne do stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania w niniejszej
sprawie. W wskazanym orzeczeniu wprost stwierdzono,że wskazano procedurę
postępowania przy zbieraniu odpadów („W załączniku nr 2 część C do umowy zamawiający
zawarł instrukcję postępowania z odpadami oraz instrukcję postępowania z odpadami
zakaźnymi w miejscu ich wytwarzania, instrukcję postępowania z odpadami specjalnymi
w miejscu ich wytwarzania, instrukcję postępowania z odpadami pozostałymi w miejscu ich
wytwarzania, w załączniku nr 7 do umowy instrukcję postępowania z odpadami.”), jak
i odniesiono siędo brzmienia samej nazwy postępowania, gdzie Zamawiający poza usługami
czystościowo-porządkowymi wskazywał na czynności związane z segregacjąodpadów.
Powyższe stanowiąokoliczności różnicujące. Procedura postępowania przy zbieraniu
odpadów była bardziej jednoznaczna i nie budząca wątpliwości niżw niniejszym
postępowaniu przetargowym. Odwołujący w ramach niniejszego stanu faktycznego dokonał
jej daleko idącej nadinterpretacji zgodnie ze swoim interesem.
Względem pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych, uznanych
przez Odwołującego za usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Izba
wskazuje,że istotnie zgodnie z interpretacjąIzb i Urzędów Skarbowych (1472/RPP1/443-
114/06/AM) usługi pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych polegające na:
podlewaniu, zasilaniu nawozami, uzupełnianiu ziemi oraz ich przesadzaniu itp. mieszcząsię
w grupowaniu „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych" i korzystają
z stawki preferencyjnej obecnie 8%. Jednakże, wskazać,że z orzeczeńprzywołanych przez
Odwołującego w odwołaniu wynika,że: „jednolita stawka VAT będzie miała faktycznie
zastosowanie w sytuacji, gdy na rzecz świadczonej kompleksowej usługi przez
przedsiębiorcę składają się usługa główna oraz usługi pomocnicze w stosunku do tej usługi.
W przypadku jednak kompleksowej usługi sprzątania, w skład której wchodzą: usługi
sprzątania sensu stricte oraz inne usługi, takie jak dezynfekcja, nie można mówić
o pomocniczym charakterze m.in. usług dezynfekcji. Usługi te bowiem stanowią cel sam
w sobie dla klienta, mają odmienny cel i charakter od usług sprzątania (sensu stricte), nie są
natomiast środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej, tj. usługi sprzątania (np.
mycie).” W konsekwencji należy ustalić, czy mycie kwiatów + ich podlewanie, czy też
podlewanie kwiatów jestśrodkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej usługi
sprzątania i utrzymania porządku. Ponadto, właściwym jest wskazanie w kontekście
przywołanej przez Odwołującego interpretacji podatkowej,że zgodnie z wyrokiem
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 24 września 2008 r. (sygn. akt I
SA/Ol 378/08): „Instytucja interpretacji prawa podatkowego uregulowana w art. 14a - 14c o.p.
nie polega na stosowaniu prawa w pełnym zakresie, a ogranicza "działanie" organu do
przedstawienia stronie własnego rozumienia normy prawnej oraz jej zastosowania do
podanego przez stronę stanu faktycznego”. Istota i skutecznośćinterpretacji indywidualnych
oraz rola w systemie prawa podatkowego organów uprawnionych do ich wydawania została
wskazana także w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi
z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane,że:
„Interpretacje nie są źródłem prawa, nie są też źródłem obowiązków, stąd nie wiążą one
podatników w ramach przedstawionego przez nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające
interpretacje nie jest rozstrzygnięciem władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania
prawa. Wydając postanowienie zawierające interpretację organ podatkowy nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia
treści przepisów prawa podatkowego i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej
sprawy indywidualnej”. Rola, jakąpełniąinterpretacje indywidualne oraz rola wydających je
organów nie pozbawia innych podmiotów uprawnienia dokonywania oceny i weryfikacji
stosowania przepisów prawa podatkowego, w tym samym nie powoduje również, iżpodmioty
te dokonując takiej oceny bezprawnie wkraczająw kompetencje organów podatkowych.
(wyrok z dnia 26.05.2010 r., sygn. akt: KIO 845/10).
Izba w tym zakresie i kontekście nie uznała także dowodów oraz interpretacji
załączonej przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie uznając,że właściwszym
działaniem jest analiza postanowieńSIWZ pod kątem usługa dominująca – usługa
pomocnicza. Zgodnie bowiem z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20
listopada 2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07): „Podział czynności opodatkowanych VAT
dokonywanych na terytorium kraju ma charakter dychotomiczny - czynność stanowi albo
dostawę towarów albo świadczenie usług. (…) W sytuacji, gdy czynność ma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT, powinna przesądzać czynność
główna. (…)” Nie bez znaczenia dla okoliczności sprawy jest także fakt bezsporny,że
w ramach przedmiotu zamówienia, chodziło także o pielęgnacje kwiatów sztucznych.
Stanowisko Odwołującego,że dokonana wycena dotyczyła tylko kwiatówżywych nie
znajdujeżadnego potwierdzenia na wcześniejszym etapie np.: w udzielonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach. Izba wskazuje także,że biorąc pod uwagę,że czynność
podlewania kwiatów jest połączona z myciem kwiatów (z pierwszeństwem mycia), zaśsamo
podlewanie kwiatów zgodnie z załącznikami nr 1 do SIWZ występuje tylko raz, należy uznać
za zasadne stanowisko,że mamy do czynienia z czynnościąpomocnicząwobec czynności
dominującej. Powyższa czynnośćpodlewania kwiatówżywych nie jest połączona
z zasilaniem nawozami, uzupełnianiem ziemi oraz przesadzaniem. Ewentualne wydzielenie
czynności podlewania kwiatów jako realizowanej przez oddzielny podmiot jest nieracjonalne
ekonomicznie, tym bardziej,że dla niniejszego pojedynczego elementu całościowej usługi
nie będzie wystawiana odrębna faktura VAT (§ 9 wzoru umowy).
Reasumując Izba wskazuje, za stanowiskiem doktryny, praktyki organów skarbowych,że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do wysokości opodatkowania
podatkiem od towarów i usług (np. zasadności stosowania stawek preferencyjnych)
zastosowanie winna miećstawka podstawowa. Takie stanowisko zostało wyrażone m.in.
w komentarzu do art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
zawartym w „VAT. Komentarz” Lex 2010 r. wyd. IV autorstwa A. Bartosiewicza i R.
Kubackiego. W tezie nr 10 do komentowanego art. 41 zostało wskazane,że: „Co do zasady,
towary i usługi opodatkowane sąstawkąpodstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma
charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania
także powinna byćstosowana ta stawka”. W powyższej publikacji mowa jest o „jakichkolwiek
wątpliwościach”, z którymi, w ocenie Izby, mieliśmy do czynienia w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 2.950,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
