rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-12
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2796/11
KIO 2796/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2012 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2011 r. przez Jacka
Nyga, Zenona Nyga, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod nazwą: „TDC Polska S.C.”, ul. Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła w postępowaniu
prowadzonym przez Muzeum Inżynierii Miejskiej w Krakowie, ul. Św. Wawrzyńca 15, 31-
060 Kraków;
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2011 r. przez Jacka
Nyga, Zenona Nyga, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod nazwą: „TDC Polska S.C.”, ul. Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła w postępowaniu
prowadzonym przez Muzeum Inżynierii Miejskiej w Krakowie, ul. Św. Wawrzyńca 15, 31-
060 Kraków;
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Jacka Nyga, Zenona Nyga, prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: „TDC Polska S.C.”, ul.
Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Jacka Nyga,
Zenona Nyga, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą: „TDC Polska S.C.”, ul. Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jacka Nyga, Zenona Nyga, prowadzących działalność gospodarczą
w formie spółki cywilnej pod nazwą: „TDC Polska S.C.”, ul. Wyspiańskiego 9a,
64-920 Piła na rzecz Muzeum Inżynierii Miejskiej w Krakowie, ul. Św.
Wawrzyńca 15, 31-060 Kraków kwotę2 000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 2796/11
UZASADNIENIE
Muzeum Inżynierii Miejskiej w Krakowie ul.św. Wawrzyńca 15, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „dostawa,
montażi uruchomienie czterech monitorów LCD, trzech informatów oraz zestawów audio
przewodników w ramach inwestycji pilotażowej projektu Druga Szansa współfinansowanego
ześrodków programu dla EuropyŚrodkowej na lata 2007-2013”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z 2011
roku, nr pozycji:409580.
Z postępowania został wykluczony wykonawca Jacek Nyga, Zenon Nyga, prowadzący
działalnośćgospodarcząw formie spółki cywilnej pod nazwą: „TDC Polska S.C." ul.
Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła który w dniu 28 grudnia 2011 złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu- art. 45 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego błędnąwykładnię, polegającąna przyjęciu, iż
złożenie dyspozycji przelewu przed upływem terminu składania ofert, w przypadku, gdy
wykonawca dysponowałśrodkami do dokonania przelewu kwoty stanowiącej wadium, nie
stanowi zachowania terminu, o którym mowa w art. 45 ust. 3 ustawy, a nadto naruszenie
przepisu ustawy - art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania mimo uiszczenia wadium w terminie, o którym
mowa w art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Biorąc pod uwagępowyższe zarzuty, wniósł o:
I. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania,
II. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
III. nakazanie wyboru oferty skarżącego wykonawcy jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał,że w ogłoszeniu o zamówieniu podano
iżtermin składania ofert upływa 12 grudnia 2011 roku o godz. 10,00. Wykonawca w dniu 12
grudnia 2011 roku złożył wymagane wadium. Z uwagi na posiadanie rachunku bankowego w
innym banku niżrachunek Zamawiającego, zlecił on złożenie wadium podmiotowi trzeciemu.
Na jego zlecenie, firma Blue Media S.A. w dniu 12 grudnia 2011 roku, o godz. 7,25 dokonała
przelewu na rachunek bankowy Zamawiającego kwotę5.000,00 złotych, tytułem kwoty
wadium.
W przekonaniu wykonawcy miało to zapewnićzachowanie terminu do złożenia wadium. Z
uwagi na problemy techniczne zaistniałe w Deutsche Bank S.A., rachunek bankowy
Zamawiającego nie został uznany natychmiastowo po złożeniu dyspozycji przelewu, lecz
dopiero o godz. 12,02. Uznanie rachunku bankowego Zamawiającego po upływie terminu
składania ofert nastąpiło z przyczyn niezależnych od Odwołującego. Stwierdził,że gdyby nie
problemy techniczne w funkcjonowaniu systemu obsługi przelewówśrodków pieniężnych,
jakie nastąpiły w Deutsche Bank S.A. w dniu 12 grudnia 2011 roku, uznanie rachunku
bankowego na kwotęwadium nastąpiłoby przed upływem terminu składania ofert. W chwili
złożenia dyspozycji przelewu podmiot składający dyspozycjęposiadałśrodki wystarczające
do uznania rachunku bankowego zamawiającego na kwotęwadium.
Podniósł również,że w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym nie wskazano wymogu
wpływuśrodków na rachunek bankowy Zamawiającego, a w niniejszej sprawie Zamawiający
w chwili upływu terminu składania ofert miał zapewnionąmożliwośćskorzystania z wadium.
Fakt złożenia do dyspozycji przelewu przed upływem terminu przez podmiot dysponujący
stosownymiśrodkami pieniężnymi zabezpieczał w sposób należyty interes Zamawiającego.
Odwołujący zlecając wykonanie przelewu z rachunku bankowego prowadzonego przez ten
sam bank, który prowadzi rachunek bankowy Zamawiającego, miał uzasadnione podstawy
do założenia,że wadium wpłynie na rachunek bankowy Zamawiającego przed upływem
terminu składania ofert.
Tym samym zdaniem Odwołującego wykazał sięon należytąstarannościąaby kwota
wadium wpłynęła na konto Zamawiającego w wymaganym terminie. Dlatego teżwykluczenie
go z postępowania jest nieuzasadnione i narusza przepisy ustawy. Brak jest tym samym
podstaw uzasadniających twierdzenie, iżOdwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto wskazał,że oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza z pośród ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i podniósł,że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale VIII Zamawiający
ustanowił obowiązek wniesienia wadium oraz zasady jego wnoszenia. Prawidłowość
postanowieńSIWZ znajduje potwierdzenie w przepisach ustawy -Prawo zamówień
publicznych (art. 45 ust. 3 p.z.p.). Zamawiający określił wadium na kwotę5000 zł. Zgodnie z
punktem VIII.3 wadium winno było zostaćwniesione przed upływem terminu do składania
ofert. Z kolei z punkcie VIII.5 zamawiający zawarł informację, iżjako datęwniesienia wadium
w pieniądzu uznaje siędatęuznania rachunku Zamawiającego.
Termin składania ofert został ustalony i wskazany w punkcie XI.2 SIWZ- na dzień12 grudnia
2011 roku godz. 10.00. Odwołujący wniósł wadium w pieniądzu. Kwota wadium została
uznana na rachunku Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2011 roku o godz. 12:02:59.
Nadto wskazał,że nie można zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego,że termin wpłaty
wadium został zachowany ponieważpolecenie przelewu zostało złożone przed upływem
terminu składania ofert. Art. 45 ust. 3 p.z.p. wyraźnie stanowi,że wadium wnosi sięprzed
terminem składania ofert. W przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu za skutecznie
wniesione wadium uznaje sięuznanie kwoty wadium na rachunku Zamawiającego. Nie ma w
tym wypadku znaczenia kiedy wykonawca podjął czynności w celu wniesienia wadium.
Ponadto wnosząc o oddalenie odwołania Zamawiający przywołał szereg orzeczeńKrajowej
Izby Odwoławczej na potwierdzenie prezentowanego stanowiska ,że w przypadku wpłaty
wadium w pieniądzu cała kwota wadium musi znaleźćsięna rachunku zamawiającego przed
upływem terminu składania ofert.
Żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne .
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego mogła zostaćwybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Dla dokonania merytorycznej oceny podniesionych zarzutów Izba ustaliła i przyjęła
następujący stan faktyczny sprawy.
Termin składania ofert został ustalony na dzień12 grudnia 2011 roku, do godz. 10.00.
Odwołujący zlecił złożenie w jego imieniu wadium w pieniądzu, podmiotowi trzeciemu tj.
firmie Blue Media S.A.. Firma ta w dniu 12 grudnia 2011 roku, o godz. 7,25 złożyła
dyspozycjęprzelewu ze swojego konta bankowego na rachunek bankowy Zamawiającego
kwotę5.000,00 złotych, tytułem kwoty wadium. Kwota wadium została uznana na rachunku
Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2011 roku o godz. 12:02:59, a więc dwie godziny po
upływie terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego opóźnienie w wpłacie kwoty wadium
na rachunek Zamawiającego do godziny 10,oo wynikło z problemów technicznych
zaistniałych w Deutsche Bank S.A., Z tego powodu rachunek bankowy Zamawiającego nie
został uznany natychmiastowo po złożeniu dyspozycji przelewu, lecz dopiero o godz. 12,02.
Na potwierdzenie swojego stanowiska w tym zakresie Odwołujący przedłożył pismo z
Deutsche Banku SA z 28 grudnia 2011 roku z którego wynika, ze faktycznie wystąpiły pewne
problemy techniczne opóźniające realizacjęprzelewów, jednakże Bank wskazał,że zgodnie
z obowiązującym Regulaminem banku złożone dyspozycje przelewów sąrealizowane
natychmiastowo lecz nie później niżw terminie dwóch dni roboczych od daty ich złożenia.
Odwołujący na rozprawie, powyższe ustalenia, potwierdził. Tym samym kwestia co do
terminu uznania konta Zamawiającego kwotąwadium nie jest sporna w postępowaniu.
Biorąc po rozwagępowyższe ustalenia Izba stwierdza,że wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp jest zasadne
wyłącznie wtedy, gdy wykonawca nie wniósł wadium.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 45 ust.3 ustawy pzp wadium wnosi sięprzed upływem
terminu składania ofert. Wniesienie wadium jest czynnościąfaktyczną, a nie prawnąi
oznacza,że wraz z upływem terminu składania ofert winna byćczynnościądokonaną. Tym
samym dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu występuje koniecznośćuznania
rachunku bankowego Zamawiającego, należnąkwotąwadium, przed upływem terminu
składania ofert.
Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty
wadium na rachunek Zamawiającego tego wymogu nie spełnia, gdyżprzepisy ustawy pzp w
tym zakresie nie wiążążadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu
zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium.
Zamawiający udowodnił, iżnie otrzymał kwoty wadium w wymaganym terminie, co w swoim
odwołaniu i na rozprawie, wprost przyznaje równieżsam Odwołujący.
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Sprawa wnoszenia wadium
jest regulacjąustawowąbezwzględnie obowiązującąi nie musi byćdla swej ważności
powtórzona w postanowieniach siwz.
Ponadto zasadne jest podniesienie faktu,że treśći forma złożenia wadium znane były
wszystkim oferentom i treśćspecyfikacji w tej mierze zapewne nie budziła ich wątpliwości.
Wadium może byćwniesione w formach wskazanych w art. 45 ust.6 ustawy pzp. O formie
wniesienia wadium decyduje nie Zamawiający, lecz ustawa oraz swobodny wybór
wykonawcy, składającego ofertę. Może on wybraćtakąformęwniesienia wadium, która jest
dla niego dogodna i taka która gwarantuje terminowośćjego wniesienia. Odwołujący wybrał
formęwniesienia wadium w pieniądzu.
Pomimo powoływania sięna zachowanie przez Odwołujacego należytej staranności w
dążeniu aby wadium wpłynęło w określonym czasie na konto Zamawiającego, to jednak Izba
– chociażnie ma tożadnego wpływu na wynik sprawy, stwierdza,że w ustalonych
okolicznościach brak jest podstaw do przyznania tego faktu. Dyspozycja dokonania przelewu
kwoty wadium została złożona w banku Zamawiającego na około 2,5 godziny przed
końcowym terminem jego wniesienia, a z pisma Banku wynika,że zgodnie z obowiązującym
Bank regulaminem takie zlecenia ma on prawo realizowaćw terminie do dwóch dni
roboczych od złożenia takiej dyspozycji. Dla spełnienia wymogu przepisu art. 45 ust 3
ustawy pzp nie ma równieżznaczenia fakt, czy niedochowanie terminu wpłaty wadium
zostało spowodowane z winy Odwołującego, czy innego podmiotu, gdyżprzepis ten nie
uzależnia uznania prawidłowości czynności wniesienia wadium np. od zachowania należytej
staranności przez wykonawcę.
Izba stwierdza,że tylko w gestii Odwołującego był wybór odpowiedniej dla niego formy
wniesienia wadium oraz podjęcia takich działań, by wadium wpłynęło do Zamawiającego w
terminie i w formie ustalonej w przepisie art. 45 ust 3 i 6 ustawy pzp, a skutki nieskutecznych
poczynańw tym zakresie, obciążająOdwołującego.
Odwołujący, zlecając dokonanie wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego,
obowiązany był dokonaćtego w taki sposób, aby kwota wadium znalazła sięprzed upływem
terminu na koncie Zamawiającego
Niewątpliwym w sprawie jest fakt,że kwota wadium nie została zaksięgowana na koncie
Zamawiającego przed terminem składania oferty i tym samym oferta złożona przez
Odwołującego nie była skutecznie zabezpieczona.
W tym zakresie Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego,że w chwili upływu
terminu składania ofert kwota wadium nie znajdowała sięna koncie Zamawiającego, nie miał
więc on możliwości skorzystania z wadium z tej racji,że Zamawiający może korzystaćtylko ześrodków zgromadzonych na jego rachunku bankowym, a nie ześrodków, pozostających w
zasobach banku prowadzącego rachunek.
Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcęnie zabezpieczało więc w sposób należyty
interesu Zamawiającego. Czynnośćstanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być
więc utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu.
Ponadto Zamawiający słusznie wywodził,że niezasadna jest jak to wywodzi Odwołujący,
interpretacja rozszerzająca stosowania przepisu art. 45 ust.3 ustawy pzp, na przypadki
uznawania za prawidłowo wniesionego wadium w pieniądzu, jużsamego faktu złożenia
zlecenia przelewu, gdyżpomiędzy czynnościązlecenia dokonania przelewu, a jego
zrealizowaniem możliwe jest wystąpienie faktów niweczących tączynnośćnp, poprzez
czynnośćodwołania realizacji przelewu, a także jego niezrealizowanie np. z powodu
stwierdzonych błędów w złożonym zleceniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, oraz jednolitąw tym zakresie linięorzecznicząprezentowaną
między innymi w wyrokach sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyroki SO w
Warszawie o sygn: V Ca 1642/02, V Ca 730/02; KIO/UZP 482/10; KIO/UZP 497/10, KIO/UZP
1601/09, KIO/UZP 31/08, KIO 2782/10, KIO/UZP 959/10,) Izba stwierdza,że złożenie
dyspozycji przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania
wniesienia wadium, jego skutecznośćnastępuje dopiero w przypadku uznania rachunku
bankowego Zamawiającego należnąkwotąwadium. W ocenie Izby za prawidłowo wniesione
wadium należy uznaćjedynie takie wadium, które zabezpiecza możliwośćjego zatrzymania
we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art. 46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a i 5
tego przepisu.
Tym samym Izba stwierdza,że nie potwierdziły sięzarzuty Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba biorąc pod uwagęzłożonośćproblematyki niniejszego postępowania nie uwzględniła
w pełni wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów pełnomocnika z tytułu zastępstwa
prawnego wżądanej kwocie, lecz uznała,że w oparciu o przepis § 3 pkt 2b) rozporządzenia
w sprawie kosztów, (który upoważnia Izbędo zasądzenia kosztów kwocie „nie wyższej” niż
3600,00 złotych), iżkwota 2000,00 złotych będzie kwotąodpowiednią, w szczególności w
sytuacji kiedy pełnomocnik Odwołującego wnosił o zasądzenie z tego tytułu kwoty 615,00 zł.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………………..
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Jacka Nyga, Zenona Nyga, prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: „TDC Polska S.C.”, ul.
Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Jacka Nyga,
Zenona Nyga, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą: „TDC Polska S.C.”, ul. Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jacka Nyga, Zenona Nyga, prowadzących działalność gospodarczą
w formie spółki cywilnej pod nazwą: „TDC Polska S.C.”, ul. Wyspiańskiego 9a,
64-920 Piła na rzecz Muzeum Inżynierii Miejskiej w Krakowie, ul. Św.
Wawrzyńca 15, 31-060 Kraków kwotę2 000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 2796/11
UZASADNIENIE
Muzeum Inżynierii Miejskiej w Krakowie ul.św. Wawrzyńca 15, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „dostawa,
montażi uruchomienie czterech monitorów LCD, trzech informatów oraz zestawów audio
przewodników w ramach inwestycji pilotażowej projektu Druga Szansa współfinansowanego
ześrodków programu dla EuropyŚrodkowej na lata 2007-2013”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z 2011
roku, nr pozycji:409580.
Z postępowania został wykluczony wykonawca Jacek Nyga, Zenon Nyga, prowadzący
działalnośćgospodarcząw formie spółki cywilnej pod nazwą: „TDC Polska S.C." ul.
Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła który w dniu 28 grudnia 2011 złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu- art. 45 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego błędnąwykładnię, polegającąna przyjęciu, iż
złożenie dyspozycji przelewu przed upływem terminu składania ofert, w przypadku, gdy
wykonawca dysponowałśrodkami do dokonania przelewu kwoty stanowiącej wadium, nie
stanowi zachowania terminu, o którym mowa w art. 45 ust. 3 ustawy, a nadto naruszenie
przepisu ustawy - art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania mimo uiszczenia wadium w terminie, o którym
mowa w art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Biorąc pod uwagępowyższe zarzuty, wniósł o:
I. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania,
II. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
III. nakazanie wyboru oferty skarżącego wykonawcy jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał,że w ogłoszeniu o zamówieniu podano
iżtermin składania ofert upływa 12 grudnia 2011 roku o godz. 10,00. Wykonawca w dniu 12
grudnia 2011 roku złożył wymagane wadium. Z uwagi na posiadanie rachunku bankowego w
innym banku niżrachunek Zamawiającego, zlecił on złożenie wadium podmiotowi trzeciemu.
Na jego zlecenie, firma Blue Media S.A. w dniu 12 grudnia 2011 roku, o godz. 7,25 dokonała
przelewu na rachunek bankowy Zamawiającego kwotę5.000,00 złotych, tytułem kwoty
wadium.
W przekonaniu wykonawcy miało to zapewnićzachowanie terminu do złożenia wadium. Z
uwagi na problemy techniczne zaistniałe w Deutsche Bank S.A., rachunek bankowy
Zamawiającego nie został uznany natychmiastowo po złożeniu dyspozycji przelewu, lecz
dopiero o godz. 12,02. Uznanie rachunku bankowego Zamawiającego po upływie terminu
składania ofert nastąpiło z przyczyn niezależnych od Odwołującego. Stwierdził,że gdyby nie
problemy techniczne w funkcjonowaniu systemu obsługi przelewówśrodków pieniężnych,
jakie nastąpiły w Deutsche Bank S.A. w dniu 12 grudnia 2011 roku, uznanie rachunku
bankowego na kwotęwadium nastąpiłoby przed upływem terminu składania ofert. W chwili
złożenia dyspozycji przelewu podmiot składający dyspozycjęposiadałśrodki wystarczające
do uznania rachunku bankowego zamawiającego na kwotęwadium.
Podniósł również,że w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym nie wskazano wymogu
wpływuśrodków na rachunek bankowy Zamawiającego, a w niniejszej sprawie Zamawiający
w chwili upływu terminu składania ofert miał zapewnionąmożliwośćskorzystania z wadium.
Fakt złożenia do dyspozycji przelewu przed upływem terminu przez podmiot dysponujący
stosownymiśrodkami pieniężnymi zabezpieczał w sposób należyty interes Zamawiającego.
Odwołujący zlecając wykonanie przelewu z rachunku bankowego prowadzonego przez ten
sam bank, który prowadzi rachunek bankowy Zamawiającego, miał uzasadnione podstawy
do założenia,że wadium wpłynie na rachunek bankowy Zamawiającego przed upływem
terminu składania ofert.
Tym samym zdaniem Odwołującego wykazał sięon należytąstarannościąaby kwota
wadium wpłynęła na konto Zamawiającego w wymaganym terminie. Dlatego teżwykluczenie
go z postępowania jest nieuzasadnione i narusza przepisy ustawy. Brak jest tym samym
podstaw uzasadniających twierdzenie, iżOdwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto wskazał,że oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza z pośród ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i podniósł,że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale VIII Zamawiający
ustanowił obowiązek wniesienia wadium oraz zasady jego wnoszenia. Prawidłowość
postanowieńSIWZ znajduje potwierdzenie w przepisach ustawy -Prawo zamówień
publicznych (art. 45 ust. 3 p.z.p.). Zamawiający określił wadium na kwotę5000 zł. Zgodnie z
punktem VIII.3 wadium winno było zostaćwniesione przed upływem terminu do składania
ofert. Z kolei z punkcie VIII.5 zamawiający zawarł informację, iżjako datęwniesienia wadium
w pieniądzu uznaje siędatęuznania rachunku Zamawiającego.
Termin składania ofert został ustalony i wskazany w punkcie XI.2 SIWZ- na dzień12 grudnia
2011 roku godz. 10.00. Odwołujący wniósł wadium w pieniądzu. Kwota wadium została
uznana na rachunku Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2011 roku o godz. 12:02:59.
Nadto wskazał,że nie można zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego,że termin wpłaty
wadium został zachowany ponieważpolecenie przelewu zostało złożone przed upływem
terminu składania ofert. Art. 45 ust. 3 p.z.p. wyraźnie stanowi,że wadium wnosi sięprzed
terminem składania ofert. W przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu za skutecznie
wniesione wadium uznaje sięuznanie kwoty wadium na rachunku Zamawiającego. Nie ma w
tym wypadku znaczenia kiedy wykonawca podjął czynności w celu wniesienia wadium.
Ponadto wnosząc o oddalenie odwołania Zamawiający przywołał szereg orzeczeńKrajowej
Izby Odwoławczej na potwierdzenie prezentowanego stanowiska ,że w przypadku wpłaty
wadium w pieniądzu cała kwota wadium musi znaleźćsięna rachunku zamawiającego przed
upływem terminu składania ofert.
Żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne .
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego mogła zostaćwybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Dla dokonania merytorycznej oceny podniesionych zarzutów Izba ustaliła i przyjęła
następujący stan faktyczny sprawy.
Termin składania ofert został ustalony na dzień12 grudnia 2011 roku, do godz. 10.00.
Odwołujący zlecił złożenie w jego imieniu wadium w pieniądzu, podmiotowi trzeciemu tj.
firmie Blue Media S.A.. Firma ta w dniu 12 grudnia 2011 roku, o godz. 7,25 złożyła
dyspozycjęprzelewu ze swojego konta bankowego na rachunek bankowy Zamawiającego
kwotę5.000,00 złotych, tytułem kwoty wadium. Kwota wadium została uznana na rachunku
Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2011 roku o godz. 12:02:59, a więc dwie godziny po
upływie terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego opóźnienie w wpłacie kwoty wadium
na rachunek Zamawiającego do godziny 10,oo wynikło z problemów technicznych
zaistniałych w Deutsche Bank S.A., Z tego powodu rachunek bankowy Zamawiającego nie
został uznany natychmiastowo po złożeniu dyspozycji przelewu, lecz dopiero o godz. 12,02.
Na potwierdzenie swojego stanowiska w tym zakresie Odwołujący przedłożył pismo z
Deutsche Banku SA z 28 grudnia 2011 roku z którego wynika, ze faktycznie wystąpiły pewne
problemy techniczne opóźniające realizacjęprzelewów, jednakże Bank wskazał,że zgodnie
z obowiązującym Regulaminem banku złożone dyspozycje przelewów sąrealizowane
natychmiastowo lecz nie później niżw terminie dwóch dni roboczych od daty ich złożenia.
Odwołujący na rozprawie, powyższe ustalenia, potwierdził. Tym samym kwestia co do
terminu uznania konta Zamawiającego kwotąwadium nie jest sporna w postępowaniu.
Biorąc po rozwagępowyższe ustalenia Izba stwierdza,że wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp jest zasadne
wyłącznie wtedy, gdy wykonawca nie wniósł wadium.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 45 ust.3 ustawy pzp wadium wnosi sięprzed upływem
terminu składania ofert. Wniesienie wadium jest czynnościąfaktyczną, a nie prawnąi
oznacza,że wraz z upływem terminu składania ofert winna byćczynnościądokonaną. Tym
samym dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu występuje koniecznośćuznania
rachunku bankowego Zamawiającego, należnąkwotąwadium, przed upływem terminu
składania ofert.
Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty
wadium na rachunek Zamawiającego tego wymogu nie spełnia, gdyżprzepisy ustawy pzp w
tym zakresie nie wiążążadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu
zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium.
Zamawiający udowodnił, iżnie otrzymał kwoty wadium w wymaganym terminie, co w swoim
odwołaniu i na rozprawie, wprost przyznaje równieżsam Odwołujący.
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Sprawa wnoszenia wadium
jest regulacjąustawowąbezwzględnie obowiązującąi nie musi byćdla swej ważności
powtórzona w postanowieniach siwz.
Ponadto zasadne jest podniesienie faktu,że treśći forma złożenia wadium znane były
wszystkim oferentom i treśćspecyfikacji w tej mierze zapewne nie budziła ich wątpliwości.
Wadium może byćwniesione w formach wskazanych w art. 45 ust.6 ustawy pzp. O formie
wniesienia wadium decyduje nie Zamawiający, lecz ustawa oraz swobodny wybór
wykonawcy, składającego ofertę. Może on wybraćtakąformęwniesienia wadium, która jest
dla niego dogodna i taka która gwarantuje terminowośćjego wniesienia. Odwołujący wybrał
formęwniesienia wadium w pieniądzu.
Pomimo powoływania sięna zachowanie przez Odwołujacego należytej staranności w
dążeniu aby wadium wpłynęło w określonym czasie na konto Zamawiającego, to jednak Izba
– chociażnie ma tożadnego wpływu na wynik sprawy, stwierdza,że w ustalonych
okolicznościach brak jest podstaw do przyznania tego faktu. Dyspozycja dokonania przelewu
kwoty wadium została złożona w banku Zamawiającego na około 2,5 godziny przed
końcowym terminem jego wniesienia, a z pisma Banku wynika,że zgodnie z obowiązującym
Bank regulaminem takie zlecenia ma on prawo realizowaćw terminie do dwóch dni
roboczych od złożenia takiej dyspozycji. Dla spełnienia wymogu przepisu art. 45 ust 3
ustawy pzp nie ma równieżznaczenia fakt, czy niedochowanie terminu wpłaty wadium
zostało spowodowane z winy Odwołującego, czy innego podmiotu, gdyżprzepis ten nie
uzależnia uznania prawidłowości czynności wniesienia wadium np. od zachowania należytej
staranności przez wykonawcę.
Izba stwierdza,że tylko w gestii Odwołującego był wybór odpowiedniej dla niego formy
wniesienia wadium oraz podjęcia takich działań, by wadium wpłynęło do Zamawiającego w
terminie i w formie ustalonej w przepisie art. 45 ust 3 i 6 ustawy pzp, a skutki nieskutecznych
poczynańw tym zakresie, obciążająOdwołującego.
Odwołujący, zlecając dokonanie wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego,
obowiązany był dokonaćtego w taki sposób, aby kwota wadium znalazła sięprzed upływem
terminu na koncie Zamawiającego
Niewątpliwym w sprawie jest fakt,że kwota wadium nie została zaksięgowana na koncie
Zamawiającego przed terminem składania oferty i tym samym oferta złożona przez
Odwołującego nie była skutecznie zabezpieczona.
W tym zakresie Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego,że w chwili upływu
terminu składania ofert kwota wadium nie znajdowała sięna koncie Zamawiającego, nie miał
więc on możliwości skorzystania z wadium z tej racji,że Zamawiający może korzystaćtylko ześrodków zgromadzonych na jego rachunku bankowym, a nie ześrodków, pozostających w
zasobach banku prowadzącego rachunek.
Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcęnie zabezpieczało więc w sposób należyty
interesu Zamawiającego. Czynnośćstanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być
więc utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu.
Ponadto Zamawiający słusznie wywodził,że niezasadna jest jak to wywodzi Odwołujący,
interpretacja rozszerzająca stosowania przepisu art. 45 ust.3 ustawy pzp, na przypadki
uznawania za prawidłowo wniesionego wadium w pieniądzu, jużsamego faktu złożenia
zlecenia przelewu, gdyżpomiędzy czynnościązlecenia dokonania przelewu, a jego
zrealizowaniem możliwe jest wystąpienie faktów niweczących tączynnośćnp, poprzez
czynnośćodwołania realizacji przelewu, a także jego niezrealizowanie np. z powodu
stwierdzonych błędów w złożonym zleceniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, oraz jednolitąw tym zakresie linięorzecznicząprezentowaną
między innymi w wyrokach sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyroki SO w
Warszawie o sygn: V Ca 1642/02, V Ca 730/02; KIO/UZP 482/10; KIO/UZP 497/10, KIO/UZP
1601/09, KIO/UZP 31/08, KIO 2782/10, KIO/UZP 959/10,) Izba stwierdza,że złożenie
dyspozycji przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania
wniesienia wadium, jego skutecznośćnastępuje dopiero w przypadku uznania rachunku
bankowego Zamawiającego należnąkwotąwadium. W ocenie Izby za prawidłowo wniesione
wadium należy uznaćjedynie takie wadium, które zabezpiecza możliwośćjego zatrzymania
we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art. 46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a i 5
tego przepisu.
Tym samym Izba stwierdza,że nie potwierdziły sięzarzuty Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba biorąc pod uwagęzłożonośćproblematyki niniejszego postępowania nie uwzględniła
w pełni wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów pełnomocnika z tytułu zastępstwa
prawnego wżądanej kwocie, lecz uznała,że w oparciu o przepis § 3 pkt 2b) rozporządzenia
w sprawie kosztów, (który upoważnia Izbędo zasądzenia kosztów kwocie „nie wyższej” niż
3600,00 złotych), iżkwota 2000,00 złotych będzie kwotąodpowiednią, w szczególności w
sytuacji kiedy pełnomocnik Odwołującego wnosił o zasądzenie z tego tytułu kwoty 615,00 zł.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
