rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-10
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-10
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2806/11
KIO 2806/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony
Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy Sp. z o.o. (ul. Tatrzańska 6a,
60-413 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy
- Jednostka Wojskowa Nr 2573 (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. (ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Mariusz Popenda prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ZBAR PHU Mariusz Popenda (ul. Najświętszej Marii Panny 5e,
59-220 Legnica), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony
Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy Sp. z o.o. (ul. Tatrzańska 6a,
60-413 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy
- Jednostka Wojskowa Nr 2573 (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. (ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Mariusz Popenda prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ZBAR PHU Mariusz Popenda (ul. Najświętszej Marii Panny 5e,
59-220 Legnica), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy
Sp. z o.o. (ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Agencja Ochrony Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy Sp. z o.o.
(ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2806/11
U z a s a d n i e n i e
I. 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy - Jednostka Wojskowa 2573 (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na:
„Ochronęfizycznąrealizowanąprzez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
15 listopada 2011 r., poz. 2011/S 219-35645.i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 30 grudnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia GUARD-SERVICE Sp. z o.o. oraz Guard-
Systemy Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 1 i 2 i niesłuszne odrzucenie
własnej oferty w pakiecie nr 1 i zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie
zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i wybór najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem przepisów Ustawy;
-
art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanieżądania
wyjaśnieńod Wykonawców: Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibąwe
Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 i 2 oraz
Konsorcjum DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy (Lider)
i Mariusz Popenda prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2, w sprawie podstawy prawnej dysponowania
wykazanymi w „wykazie narzędzi i urządzeń" -środkami łączności bezprzewodowej
i stacjami bazowymi tj. na podstawie pozwolenia radiowego. Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia powyższego, mimo uzyskania informacji o istnieniu uzasadnionego podejrzenia
o braku posiadania przez tych wykonawców podstawy prawnej dysponowania tymi
urządzeniami do realizacji przedmiotu zamówienia. Po potwierdzeniu powyższego zarzutu,
Zamawiający powinien wykluczyćobu Wykonawców z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawa zamówieńpublicznych z powodu złożenia w ofercie
nieprawdziwych informacji, w związku z czym równieżten artykuł został naruszony przez
Zamawiającego;
-
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez niesłuszne
odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu 1;
-
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
ewentualnego poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego - ilośćroboczogodzin;
-
art. 91 ust. 1 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty Konsorcjum
Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider
Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 oraz przez wybór oferty Konsorcjum DGP
DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy (Lider) i ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 jako ofert najkorzystniejszych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie czynności wyboru ofert: Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o.
z siedzibąwe Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie
pakietu 1 oraz Konsorcjum DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy
(Lider) i ZBAR PHU Mariusz Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 jako ofert
najkorzystniejszych;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu 1;
4.
poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Prawa zamówieńpublicznych polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian
w treści oferty - o ilośćroboczogodzin i cenęofertowąnetto i brutto;
5.
wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówieńpublicznych do złożenia
wyjaśnieńprzez Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu
(Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 i 2 oraz Konsorcjum
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy (Lider) i ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 w sprawie podstawy prawnej dysponowaniaśrodkami łączności bezprzewodowej i stacjami bazowymi tj. na podstawie pozwolenia
radiowego, a jeżeli Wykonawcy nie posiadaliby takiego pozwolenia, wykluczenie ich na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawa zamówieńpublicznych;
6.
dokonanie ponownej oceny ofert;
7.
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu 1 i 2.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security
Provider Sp. z o.o. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Mariusz Popenda prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąZBAR PHU Mariusz Popenda, których oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejsząw pakietach 1 i 2 (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący twierdził,że obaj Przystępujący powinni zostaćwykluczeni z postępowania,
bowiem oświadczyli,że dysponująstacjami bazowymi, tymczasem dla dysponowaniaśrodkami łączności bezprzewodowej w oparciu o stacje bazowe zgodnie z prawem jest
konieczne „pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub
nadawczo-odbiorczych
pracujących
w
służbie
radiokomunikacji
lądowej
typu
dyspozytorskiego" wraz z „warunkami wykorzystania częstotliwości" wydane przez Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z art. 143 ustawy z dnia 16.07.2004r. Prawo
telekomunikacyjne, na używanie częstotliwości, w tym z zastosowaniem stacji bazowych,
jest wymagane pozwolenie radiowe, co powinno byćokreślone w parametrach techniczno-
eksploatacyjnych dla stacji bazowych w warunkach wykorzystania częstotliwości, które
stanowiąintegralna cześćpozwolenia. Warunki wykorzystania częstotliwości określajątakże
obszar działania obejmujący pozwolenie radiowe.
W Urzędzie Komunikacji Elektronicznej Odwołujący ustalił,że Przystępujący nie
posiadająpozwoleńradiowych umożliwiających realizacjęłączności bezprzewodowej
w oparciu o stacje bazowe podczas wykonywania usługi na obszarze działania obejmującym
tereny Jednostki Wojskowej w Nowym Glinniku dla pakietu nr 1 i w Leźnicy Wielkiej dla
pakietu nr 2.
Reasumując, Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie wywodził,że aby spełnićwymóg
Zamawiającego co do posiadania określonego potencjału technicznego (stacji bazowych) nie
jest wystarczające samo ich posiadanie, ale musząone byćpowiązane z posiadaniem
odpowiedniego pozwolenia radiowego. Zdaniem Odwołującego, taki wymóg jest niezbędny,
co wynika z jego wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia, doświadczenia (oświadczył,że
realizuje na rzecz Zamawiającego podobne zamówienia) i przeprowadzonej przed
składaniem ofert wizji lokalnej.
Odnosząc siędo nieprawidłowego odrzucenia własnej oferty, wskazywał,że według
podanego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia jego oferty, treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego powodu,że w SIWZ,
w opisie przedmiotu zamówienia, ilośćroboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia
określona została na 99.336 rbh, a Odwołujący przedstawiając kalkulacjęceny ofertowej
przyjął 8.280 rbh w jednym miesiącu, co daje w całym okresie (tj. 12 miesięcy)świadczenia
usługi 99.360 rbh. Z takim uzasadnieniem Odwołujący nie mógł sięzgodzić, bowiem
Zamawiający odniósł siędo niewłaściwej kalkulacji Odwołującego. Wykonawca dokonał
zmiany kalkulacji, która nie zawiera ilości 8280 rbh w jednym miesiącu, lecz ilośćgodzin
w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia w ilości 99.360. Ta kalkulacja powinna być
przedmiotem badania Zamawiającego.
Zamawiający wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego wskazywał,że w ofercie nie znalazł podstawy
do przeliczenia ceny podanej w ofercie Odwołującego, ponieważcena jednostkowa została
podana w odniesieniu do konkretnej ilości roboczogodzin. Niezależnie od powyższego
stawka za roboczogodzinęw ofercie Odwołującego przewyższała stawkępodmiotu, który
został wybrany, więc nawet gdyby Zamawiający poprawił ofertęOdwołującego,
doprowadzając do zgodności całkowitej ilości godzin z ilościąpodanąw SIWZ, nie miałoby to
wpływu na ranking wykonawców.
Zamawiający wyjaśniał,że cena za roboczogodzinębyła podawana w treści formularza
ofertowego w pkt 3, gdzie należało podaćmiesięcznąwartośćumowy oraz stawkęza jedną
roboczogodzinędla pakietu, w którym wykonawca składa ofertę. Cena za roboczogodzinę
w ofercie Odwołującego wynosiła 19,55 zł w pakiecie nr 1, natomiast cena wykonawcy, który
złożył ofertęnajkorzystniejsząto 17,18 zł.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Dozorbud i Impel Zamawiający
wskazywał,że nie wymagał pozwolenia radiowego na użytkowanie stacji bazowych,
a jedynie posiadania określonych urządzeńtechnicznych, dlatego nie możeżądaćna etapie
oceny ofert dokumentów nie wymienionych w ogłoszeniu i specyfikacji. Zaakceptował
złożone przez wykonawców oświadczenia w tym zakresie, mającświadomość,że
weryfikacja wykonywania umowy zgonie z obowiązującymi przepisami nastąpi w trakcie jej
realizacji. Jedynym z postanowieniem umowy jest obowiązek komunikacji bezprzewodowej
i Zamawiający oczekuje,że wykonawca realizujący umowęspełni ten obowiązek zgodnie
z obowiązującymi przepisami, natomiast uważa,że ingerencja w kompetencje wykonawcy
jest zbyt daleko idąca na etapie badania i oceny ofert, skoro nie wskazano w tym względzieżadnego warunku udziału w postępowaniu. Dlatego Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a obaj Przystępujący zostaliby wykluczeni
z postępowania, a równocześnie oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona– wówczas
Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie, chociażczęściowo uzasadnione, nie może
zostaćuwzględnione ze względu na przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych,
a to dlatego,że uwzględnienie słusznie podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na
wynik postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępujących
z postępowania Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale VI punkt 1.3 SIWZ postawił warunek,że o udzielnie zamówienia
mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy spełniająwarunek dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym. Zamawiający przewidział,że uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, iżdysponuje co najmniej 8środkami łączności bezprzewodowej i 2
stacjami bazowymi (dla pakietu nr 1) oraz 11środkami łączności bezprzewodowej i 1 stacją
bazową(dla pakietu nr 2). W tym celu Wykonawcy zobowiązani byli wykazaćw wykazie
narzędzi i urządzeńwg zał. nr 17 SIWZ - dysponowanie takimiśrodkami łączności
bezprzewodowej wraz ze stacjami bazowymi.
W odpowiedzi na pytanie do treści SIWZ ,,Czy przedmiotowymiśrodkami łączności
bezprzewodowej Wykonawca ma dysponowaćzgodnie z prawem tj. na podstawie ważnych
pozwoleńradiowych wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości wydanych przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie ustawy Prawo telekomunikacyjne."
Zamawiający wskazał, iż„wykonawca zobowiązany jest do postępowania zgodnie z prawem
obowiązującym w tej mierze."
W pakiecie nr 1 Konsorcjum Impel Security w ofercie podało,że dysponuje takimiśrodkamiłą
czności.
W pakiecie nr 2 Konsorcjum Impel Security oraz Konsorcjum DOZORBUD w swoich ofertach
podały,że dysponujątakimiśrodkami łączności.
Zdaniem składu orzekającego, z tak sformułowanej odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie jednego z wykonawców, nie można wywodzićnałożenia nowego wymogu co do
warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem zarzuty odwołania opierały sięna założeniu,że Zamawiający zawarł w SIWZ jednoznaczne oczekiwanie,że wykonawca składający ofertę
ma obowiązek dysponowaćpozwoleniem radiowym. Warunki udziału w postępowaniu
zostały opisane w ogłoszeniu i w SIWZ, i nie zawarto tamże wymogu co do pozwolenia
radiowego. Zamawiający w związku z przytoczonąwyżej odpowiedziąnie zmienił tychże
oczekiwań. OdpowiedźZamawiającego należy więc interpretować– zgodnie z jej
brzmieniem - jako wymóg realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. Zatem dowodzenie Odwołującego,żeżaden z Przystępujących nie ma obecnie
pozwolenia radiowego w związku z deklarowanymi jako sprzęt niezbędny do realizacji
zamówienia stacjami bazowymi nie mażadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Przystępujący mogątakie pozwolenia uzyskać, jeżeli okażąsięniezbędne, bądź
zaproponowaćalternatywny, mieszczący sięw granicach prawa, sposób komunikacji
z wykorzystaniem stacji bazowych.
Izba stoi na stanowisku, wielokrotnie jużprezentowanym w orzecznictwie,że ocena
statusu wykonawcy w postępowaniu – czy podlega on wykluczeniu, czy teżnie – może
nastąpićwyłącznie na postawie wyraźnie wskazywanych przyczyn, wynikających z opisu
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po to właśnie Zamawiający
opisuje sposób oceny spełnienia warunków. Gdyby zaakceptowaćargumentację
Odwołującego, to wszystkie ewentualne uprawnienia można byłoby wyinterpretowaćz opisu
przedmiotu zamówienia, a wówczas wymóg nałożony ustawąna Zamawiającego – opisania
sposobu spełnienia oceny warunków udziału w postępowaniu - byłby całkowicie zbędny.
Zdaniem Izby, to opis sposobu warunku udziału w postępowaniu determinuje na etapie
oceny ofert podstawy faktyczne do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Nie można wykluczyćwykonawcy, z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z przyczynami, które nie zostały ujęte w opisie sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nie można równieżw trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych wzywać
wykonawcy do wyjaśnienia oświadczeń, które nie pozostająwścisłym związku z opisem
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący natomiast oczekiwał,że
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych zażąda od
Przystępujących wyjaśnieńw sprawie podstawy prawnej dysponowania wykazanymi
w „wykazie narzędzi i urządzeń", w kontekście posiadania pozwolenia radiowego. Wezwanie
w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych może nastąpićwyłącznie w odniesieniu
do oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego – ale wyłącznie w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ (art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych).
W konsekwencji Izba stwierdziła,że zarzut zaniechania wykluczenia Przystępujących
z postępowania z powodu braku pozwolenia radiowego jest nietrafny.
Izba uznała równieżza nieuzasadniony zarzut podania przez Przystępujących
nieprawdziwych informacji.
Odwołujący twierdził,że skoro Przystępujący oświadczyli,że dysponująstacjami bazowymi,
tymczasem nie mająpozwolenia radiowego, to podali nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania, a więc skutkujące wykluczeniem Przystępujących
z postępowania. Zamawiający jednak nie wymagał podania w ofercie informacji,że do stacji
bazowych jest przypisane konkretne pozwolenie radiowe iżaden z Przystępujących takiego
oświadczenia wraz z ofertąnie składał.
Wymogu w SIWZ odnośnie pozwolenia radiowego nie było, co jest uzasadnione tym,że
wykonawca składając ofertęmoże nie miećpozwolenia radiowego, a postaraćsięo nie
dopiero w momencie, kiedy okaże sięco najmniej prawdopodobne,że zamówienie uzyska
(o ile rzeczywiście pozwolenie radiowe będzie konieczne do realizacji zamówienia). Nie
zostało równieżwykazane,że sposób porozumiewania sięzostał ograniczony wyłącznie do
drogi radiowej. Skorzystanie z innychśrodków komunikacji bezprzewodowej (taka była
wymagana w SIWZ) jest mało prawdopodobne, ale nie niemożliwe. Odwołujący wywodził,że
Zamawiający wyraźnie w trakcie wizji lokalnej sformułował wymóg odnośnie łączności
radiowej, jednak z wizji lokalnej nie sporządzono protokołu, a zarzutu prowadzenia
postępowania bez zachowania formy pisemnej Odwołujący nie podnosił. Skoro wymóg
dopuszczający wyłącznie komunikacjęradiowąnie został wżaden sposób wyrażony przez
Zamawiającego na piśmie, nie może byćbrany pod uwagęprzy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, bez względu czy wykluczenie ma nastąpićna
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 czy 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba równieżzauważa,że nieprawdziwe informacje to takie, które nie sązgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, ażaden z Przystępujących nie twierdził,że dysponuje
pozwoleniem radiowym. Nie można czynićPrzystępującym zarzutu, iżoświadczyli,że
posiadająstacje bazowe, nie posiadając pozwolenia radiowego, skoro wymóg taki nie był
określony w SIWZ (wskazano jedynie oczekiwanie co do dysponowania stacjami bazowymi).
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu odwołania w tym
zakresie.
Odwołujący równieżpodnosił,że jego oferta została niesłusznie odrzucona.
Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty, treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego powodu,że w opisie przedmiotu
zamówienia ilośćroboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia określona została na
99.336 rbh, a Odwołujący przedstawiając kalkulacjęceny ofertowej przyjął 8.280 rbh
w jednym miesiącu co daje w całym okresie (tj. 12 miesięcy)świadczenia usługi 99.360 rbh.
Rzeczywiście, przyjmując jako punkt wyjście cenęza roboczogodzinę(była elementem
oferty i została w sposób stanowczy określona przez Odwołującego w wysokości 19,55zł
zarówno w formularzu ofertowym, jak i w kalkulacji ceny załączonej do oferty), Zamawiający
powinien w trybie art. 87 ust. ust. 2 pkt. 3 poprawićomyłkęw cenie końcowej, polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego –
mnożąc narzuconąw SIWZ ilośćroboczogodzin przez wartośćroboczogodziny w ofercie
Odwołującego. Zamawiający wyjaśniał na rozprawie,że nie uczynił tego, ponieważi tak cena
roboczogodziny, zaoferowana przez Odwołującego, była wyższa, niżcena roboczogodziny
w ofercie najkorzystniejszej (w pakiecie nr 1, w którym odrzucono ofertęOdwołującego),
więc nie uczynił tego, bowiem nie miałoby to znaczenia dla wyniku postępowania.
Izba zwraca uwagę,że Zamawiający dokonując oceny ofert i ewentualnych poprawek nie ma
podstaw do badania, czy poprawki będąmiały wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
powinien dokonaćtej poprawki i w tym zakresie zarzut Odwołującego był trafny, niemniej
jednak Izba ocenia,że nie może uwzględnićodwołania. Jeżeli wynik postępowania rozumieć
w sensieścisłym, jako wybór oferty najkorzystniejszej, to Izba nie może uwzględnić
odwołania, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, bowiem nie
miałoby to wpływ na wynik postępowania, czyli ustalenie,że ofertąnajkorzystniejszą
w postępowaniu w pakiecie nr 1, jest oferta Przystępującego Konsorcjum Impel.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy
Sp. z o.o. (ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Agencja Ochrony Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy Sp. z o.o.
(ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2806/11
U z a s a d n i e n i e
I. 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy - Jednostka Wojskowa 2573 (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na:
„Ochronęfizycznąrealizowanąprzez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
15 listopada 2011 r., poz. 2011/S 219-35645.i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 30 grudnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia GUARD-SERVICE Sp. z o.o. oraz Guard-
Systemy Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 1 i 2 i niesłuszne odrzucenie
własnej oferty w pakiecie nr 1 i zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie
zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i wybór najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem przepisów Ustawy;
-
art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanieżądania
wyjaśnieńod Wykonawców: Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibąwe
Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 i 2 oraz
Konsorcjum DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy (Lider)
i Mariusz Popenda prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2, w sprawie podstawy prawnej dysponowania
wykazanymi w „wykazie narzędzi i urządzeń" -środkami łączności bezprzewodowej
i stacjami bazowymi tj. na podstawie pozwolenia radiowego. Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia powyższego, mimo uzyskania informacji o istnieniu uzasadnionego podejrzenia
o braku posiadania przez tych wykonawców podstawy prawnej dysponowania tymi
urządzeniami do realizacji przedmiotu zamówienia. Po potwierdzeniu powyższego zarzutu,
Zamawiający powinien wykluczyćobu Wykonawców z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawa zamówieńpublicznych z powodu złożenia w ofercie
nieprawdziwych informacji, w związku z czym równieżten artykuł został naruszony przez
Zamawiającego;
-
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez niesłuszne
odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu 1;
-
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
ewentualnego poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego - ilośćroboczogodzin;
-
art. 91 ust. 1 ustawy Prawa zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty Konsorcjum
Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider
Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 oraz przez wybór oferty Konsorcjum DGP
DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy (Lider) i ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 jako ofert najkorzystniejszych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie czynności wyboru ofert: Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o.
z siedzibąwe Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie
pakietu 1 oraz Konsorcjum DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy
(Lider) i ZBAR PHU Mariusz Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 jako ofert
najkorzystniejszych;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu 1;
4.
poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Prawa zamówieńpublicznych polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian
w treści oferty - o ilośćroboczogodzin i cenęofertowąnetto i brutto;
5.
wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówieńpublicznych do złożenia
wyjaśnieńprzez Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu
(Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 i 2 oraz Konsorcjum
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Legnicy (Lider) i ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 w sprawie podstawy prawnej dysponowaniaśrodkami łączności bezprzewodowej i stacjami bazowymi tj. na podstawie pozwolenia
radiowego, a jeżeli Wykonawcy nie posiadaliby takiego pozwolenia, wykluczenie ich na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawa zamówieńpublicznych;
6.
dokonanie ponownej oceny ofert;
7.
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu 1 i 2.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security
Provider Sp. z o.o. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Mariusz Popenda prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąZBAR PHU Mariusz Popenda, których oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejsząw pakietach 1 i 2 (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący twierdził,że obaj Przystępujący powinni zostaćwykluczeni z postępowania,
bowiem oświadczyli,że dysponująstacjami bazowymi, tymczasem dla dysponowaniaśrodkami łączności bezprzewodowej w oparciu o stacje bazowe zgodnie z prawem jest
konieczne „pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub
nadawczo-odbiorczych
pracujących
w
służbie
radiokomunikacji
lądowej
typu
dyspozytorskiego" wraz z „warunkami wykorzystania częstotliwości" wydane przez Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z art. 143 ustawy z dnia 16.07.2004r. Prawo
telekomunikacyjne, na używanie częstotliwości, w tym z zastosowaniem stacji bazowych,
jest wymagane pozwolenie radiowe, co powinno byćokreślone w parametrach techniczno-
eksploatacyjnych dla stacji bazowych w warunkach wykorzystania częstotliwości, które
stanowiąintegralna cześćpozwolenia. Warunki wykorzystania częstotliwości określajątakże
obszar działania obejmujący pozwolenie radiowe.
W Urzędzie Komunikacji Elektronicznej Odwołujący ustalił,że Przystępujący nie
posiadająpozwoleńradiowych umożliwiających realizacjęłączności bezprzewodowej
w oparciu o stacje bazowe podczas wykonywania usługi na obszarze działania obejmującym
tereny Jednostki Wojskowej w Nowym Glinniku dla pakietu nr 1 i w Leźnicy Wielkiej dla
pakietu nr 2.
Reasumując, Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie wywodził,że aby spełnićwymóg
Zamawiającego co do posiadania określonego potencjału technicznego (stacji bazowych) nie
jest wystarczające samo ich posiadanie, ale musząone byćpowiązane z posiadaniem
odpowiedniego pozwolenia radiowego. Zdaniem Odwołującego, taki wymóg jest niezbędny,
co wynika z jego wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia, doświadczenia (oświadczył,że
realizuje na rzecz Zamawiającego podobne zamówienia) i przeprowadzonej przed
składaniem ofert wizji lokalnej.
Odnosząc siędo nieprawidłowego odrzucenia własnej oferty, wskazywał,że według
podanego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia jego oferty, treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego powodu,że w SIWZ,
w opisie przedmiotu zamówienia, ilośćroboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia
określona została na 99.336 rbh, a Odwołujący przedstawiając kalkulacjęceny ofertowej
przyjął 8.280 rbh w jednym miesiącu, co daje w całym okresie (tj. 12 miesięcy)świadczenia
usługi 99.360 rbh. Z takim uzasadnieniem Odwołujący nie mógł sięzgodzić, bowiem
Zamawiający odniósł siędo niewłaściwej kalkulacji Odwołującego. Wykonawca dokonał
zmiany kalkulacji, która nie zawiera ilości 8280 rbh w jednym miesiącu, lecz ilośćgodzin
w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia w ilości 99.360. Ta kalkulacja powinna być
przedmiotem badania Zamawiającego.
Zamawiający wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego wskazywał,że w ofercie nie znalazł podstawy
do przeliczenia ceny podanej w ofercie Odwołującego, ponieważcena jednostkowa została
podana w odniesieniu do konkretnej ilości roboczogodzin. Niezależnie od powyższego
stawka za roboczogodzinęw ofercie Odwołującego przewyższała stawkępodmiotu, który
został wybrany, więc nawet gdyby Zamawiający poprawił ofertęOdwołującego,
doprowadzając do zgodności całkowitej ilości godzin z ilościąpodanąw SIWZ, nie miałoby to
wpływu na ranking wykonawców.
Zamawiający wyjaśniał,że cena za roboczogodzinębyła podawana w treści formularza
ofertowego w pkt 3, gdzie należało podaćmiesięcznąwartośćumowy oraz stawkęza jedną
roboczogodzinędla pakietu, w którym wykonawca składa ofertę. Cena za roboczogodzinę
w ofercie Odwołującego wynosiła 19,55 zł w pakiecie nr 1, natomiast cena wykonawcy, który
złożył ofertęnajkorzystniejsząto 17,18 zł.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Dozorbud i Impel Zamawiający
wskazywał,że nie wymagał pozwolenia radiowego na użytkowanie stacji bazowych,
a jedynie posiadania określonych urządzeńtechnicznych, dlatego nie możeżądaćna etapie
oceny ofert dokumentów nie wymienionych w ogłoszeniu i specyfikacji. Zaakceptował
złożone przez wykonawców oświadczenia w tym zakresie, mającświadomość,że
weryfikacja wykonywania umowy zgonie z obowiązującymi przepisami nastąpi w trakcie jej
realizacji. Jedynym z postanowieniem umowy jest obowiązek komunikacji bezprzewodowej
i Zamawiający oczekuje,że wykonawca realizujący umowęspełni ten obowiązek zgodnie
z obowiązującymi przepisami, natomiast uważa,że ingerencja w kompetencje wykonawcy
jest zbyt daleko idąca na etapie badania i oceny ofert, skoro nie wskazano w tym względzieżadnego warunku udziału w postępowaniu. Dlatego Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a obaj Przystępujący zostaliby wykluczeni
z postępowania, a równocześnie oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona– wówczas
Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie, chociażczęściowo uzasadnione, nie może
zostaćuwzględnione ze względu na przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych,
a to dlatego,że uwzględnienie słusznie podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na
wynik postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępujących
z postępowania Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale VI punkt 1.3 SIWZ postawił warunek,że o udzielnie zamówienia
mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy spełniająwarunek dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym. Zamawiający przewidział,że uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, iżdysponuje co najmniej 8środkami łączności bezprzewodowej i 2
stacjami bazowymi (dla pakietu nr 1) oraz 11środkami łączności bezprzewodowej i 1 stacją
bazową(dla pakietu nr 2). W tym celu Wykonawcy zobowiązani byli wykazaćw wykazie
narzędzi i urządzeńwg zał. nr 17 SIWZ - dysponowanie takimiśrodkami łączności
bezprzewodowej wraz ze stacjami bazowymi.
W odpowiedzi na pytanie do treści SIWZ ,,Czy przedmiotowymiśrodkami łączności
bezprzewodowej Wykonawca ma dysponowaćzgodnie z prawem tj. na podstawie ważnych
pozwoleńradiowych wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości wydanych przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie ustawy Prawo telekomunikacyjne."
Zamawiający wskazał, iż„wykonawca zobowiązany jest do postępowania zgodnie z prawem
obowiązującym w tej mierze."
W pakiecie nr 1 Konsorcjum Impel Security w ofercie podało,że dysponuje takimiśrodkamiłą
czności.
W pakiecie nr 2 Konsorcjum Impel Security oraz Konsorcjum DOZORBUD w swoich ofertach
podały,że dysponujątakimiśrodkami łączności.
Zdaniem składu orzekającego, z tak sformułowanej odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie jednego z wykonawców, nie można wywodzićnałożenia nowego wymogu co do
warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem zarzuty odwołania opierały sięna założeniu,że Zamawiający zawarł w SIWZ jednoznaczne oczekiwanie,że wykonawca składający ofertę
ma obowiązek dysponowaćpozwoleniem radiowym. Warunki udziału w postępowaniu
zostały opisane w ogłoszeniu i w SIWZ, i nie zawarto tamże wymogu co do pozwolenia
radiowego. Zamawiający w związku z przytoczonąwyżej odpowiedziąnie zmienił tychże
oczekiwań. OdpowiedźZamawiającego należy więc interpretować– zgodnie z jej
brzmieniem - jako wymóg realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. Zatem dowodzenie Odwołującego,żeżaden z Przystępujących nie ma obecnie
pozwolenia radiowego w związku z deklarowanymi jako sprzęt niezbędny do realizacji
zamówienia stacjami bazowymi nie mażadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Przystępujący mogątakie pozwolenia uzyskać, jeżeli okażąsięniezbędne, bądź
zaproponowaćalternatywny, mieszczący sięw granicach prawa, sposób komunikacji
z wykorzystaniem stacji bazowych.
Izba stoi na stanowisku, wielokrotnie jużprezentowanym w orzecznictwie,że ocena
statusu wykonawcy w postępowaniu – czy podlega on wykluczeniu, czy teżnie – może
nastąpićwyłącznie na postawie wyraźnie wskazywanych przyczyn, wynikających z opisu
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po to właśnie Zamawiający
opisuje sposób oceny spełnienia warunków. Gdyby zaakceptowaćargumentację
Odwołującego, to wszystkie ewentualne uprawnienia można byłoby wyinterpretowaćz opisu
przedmiotu zamówienia, a wówczas wymóg nałożony ustawąna Zamawiającego – opisania
sposobu spełnienia oceny warunków udziału w postępowaniu - byłby całkowicie zbędny.
Zdaniem Izby, to opis sposobu warunku udziału w postępowaniu determinuje na etapie
oceny ofert podstawy faktyczne do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Nie można wykluczyćwykonawcy, z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z przyczynami, które nie zostały ujęte w opisie sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nie można równieżw trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych wzywać
wykonawcy do wyjaśnienia oświadczeń, które nie pozostająwścisłym związku z opisem
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący natomiast oczekiwał,że
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych zażąda od
Przystępujących wyjaśnieńw sprawie podstawy prawnej dysponowania wykazanymi
w „wykazie narzędzi i urządzeń", w kontekście posiadania pozwolenia radiowego. Wezwanie
w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych może nastąpićwyłącznie w odniesieniu
do oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego – ale wyłącznie w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ (art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych).
W konsekwencji Izba stwierdziła,że zarzut zaniechania wykluczenia Przystępujących
z postępowania z powodu braku pozwolenia radiowego jest nietrafny.
Izba uznała równieżza nieuzasadniony zarzut podania przez Przystępujących
nieprawdziwych informacji.
Odwołujący twierdził,że skoro Przystępujący oświadczyli,że dysponująstacjami bazowymi,
tymczasem nie mająpozwolenia radiowego, to podali nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania, a więc skutkujące wykluczeniem Przystępujących
z postępowania. Zamawiający jednak nie wymagał podania w ofercie informacji,że do stacji
bazowych jest przypisane konkretne pozwolenie radiowe iżaden z Przystępujących takiego
oświadczenia wraz z ofertąnie składał.
Wymogu w SIWZ odnośnie pozwolenia radiowego nie było, co jest uzasadnione tym,że
wykonawca składając ofertęmoże nie miećpozwolenia radiowego, a postaraćsięo nie
dopiero w momencie, kiedy okaże sięco najmniej prawdopodobne,że zamówienie uzyska
(o ile rzeczywiście pozwolenie radiowe będzie konieczne do realizacji zamówienia). Nie
zostało równieżwykazane,że sposób porozumiewania sięzostał ograniczony wyłącznie do
drogi radiowej. Skorzystanie z innychśrodków komunikacji bezprzewodowej (taka była
wymagana w SIWZ) jest mało prawdopodobne, ale nie niemożliwe. Odwołujący wywodził,że
Zamawiający wyraźnie w trakcie wizji lokalnej sformułował wymóg odnośnie łączności
radiowej, jednak z wizji lokalnej nie sporządzono protokołu, a zarzutu prowadzenia
postępowania bez zachowania formy pisemnej Odwołujący nie podnosił. Skoro wymóg
dopuszczający wyłącznie komunikacjęradiowąnie został wżaden sposób wyrażony przez
Zamawiającego na piśmie, nie może byćbrany pod uwagęprzy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, bez względu czy wykluczenie ma nastąpićna
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 czy 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba równieżzauważa,że nieprawdziwe informacje to takie, które nie sązgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, ażaden z Przystępujących nie twierdził,że dysponuje
pozwoleniem radiowym. Nie można czynićPrzystępującym zarzutu, iżoświadczyli,że
posiadająstacje bazowe, nie posiadając pozwolenia radiowego, skoro wymóg taki nie był
określony w SIWZ (wskazano jedynie oczekiwanie co do dysponowania stacjami bazowymi).
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu odwołania w tym
zakresie.
Odwołujący równieżpodnosił,że jego oferta została niesłusznie odrzucona.
Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty, treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego powodu,że w opisie przedmiotu
zamówienia ilośćroboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia określona została na
99.336 rbh, a Odwołujący przedstawiając kalkulacjęceny ofertowej przyjął 8.280 rbh
w jednym miesiącu co daje w całym okresie (tj. 12 miesięcy)świadczenia usługi 99.360 rbh.
Rzeczywiście, przyjmując jako punkt wyjście cenęza roboczogodzinę(była elementem
oferty i została w sposób stanowczy określona przez Odwołującego w wysokości 19,55zł
zarówno w formularzu ofertowym, jak i w kalkulacji ceny załączonej do oferty), Zamawiający
powinien w trybie art. 87 ust. ust. 2 pkt. 3 poprawićomyłkęw cenie końcowej, polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego –
mnożąc narzuconąw SIWZ ilośćroboczogodzin przez wartośćroboczogodziny w ofercie
Odwołującego. Zamawiający wyjaśniał na rozprawie,że nie uczynił tego, ponieważi tak cena
roboczogodziny, zaoferowana przez Odwołującego, była wyższa, niżcena roboczogodziny
w ofercie najkorzystniejszej (w pakiecie nr 1, w którym odrzucono ofertęOdwołującego),
więc nie uczynił tego, bowiem nie miałoby to znaczenia dla wyniku postępowania.
Izba zwraca uwagę,że Zamawiający dokonując oceny ofert i ewentualnych poprawek nie ma
podstaw do badania, czy poprawki będąmiały wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
powinien dokonaćtej poprawki i w tym zakresie zarzut Odwołującego był trafny, niemniej
jednak Izba ocenia,że nie może uwzględnićodwołania. Jeżeli wynik postępowania rozumieć
w sensieścisłym, jako wybór oferty najkorzystniejszej, to Izba nie może uwzględnić
odwołania, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, bowiem nie
miałoby to wpływ na wynik postępowania, czyli ustalenie,że ofertąnajkorzystniejszą
w postępowaniu w pakiecie nr 1, jest oferta Przystępującego Konsorcjum Impel.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
