rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-17
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2809/11
KIO 2809/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, 03-122 Warszawa, ul. Modlińska 197,
przy udziale wykonawcy: „AG-Complex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-
042 Warszawa, ul. Marywilska 44 – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz, 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, 03-122 Warszawa, ul. Modlińska 197,
przy udziale wykonawcy: „AG-Complex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-
042 Warszawa, ul. Marywilska 44 – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz z Warszawy i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez tego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
Sygn. akt KIO 2809/11
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 2809/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa DzielnicęBiałołęka – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Zimowe oczyszczanie ulic gminnych oraz zbieranie i pozbywanie się błota, śniegu , lodu i
innych zanieczyszczeń z chodników na terenie Dzielnicy Białołęka m. st. Warszawy w
sezonie zimowym w latach 2012-2013 (numer sprawy: UD-II_WPZ-ZP-AMO-271-52-1-
11?PNzAU-u).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_206-336008 z 26 października 2011 r. ,z tym,że uprzednio 21
października 2011 r. Zamawiający przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii
Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń
w Urzędzie Dzielnicy Warszawa Białołęka oraz na swojej stronie internetowej
(www.bialoleka.waw.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę2.079.710,30 zł, co stanowi
równowartość541.732,29 euro, w tym wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających
ustalono na kwotę693.236,77 zł, co stanowi równowartość180.577,43 euro. Wartość
zamówienia została wyliczona 21 września 2011 r. na podstawie obowiązujących cen
rynkowych w 2010-2011. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę,
jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, w wysokości 1.497.391,42 zł.
20 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał pocztąelektroniczną
Odwołującemu – Wojciechowi Byśkiniewiczowi prowadzącemu działalnośćgospodarcząpod
firmą„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz (dalej zwanemu w skrócie „BYŚ”) – zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AG-Complex spółkęz o.o. z siedzibąw
Warszawie (dalej zwanąw skrócie „AG-Complex”).
30 grudnia 2011 r. (pismem z 29 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od następujących czynności Zamawiającego:
1. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AG-Complex.
Sygn. akt KIO 2809/11
2. Dokonania błędnej oceny oferty oraz uznania prawidłowości złożonych przez AG-
Complex wyjaśnieńw stosunku do podejrzenia rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji
zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu niezłożenia wyjaśnieńwskazanych w art. 90
ust. 3 pzp.
3. Dokonania błędnej oceny złożonych przez AG-Complex wyjaśnieńw stosunku do
podejrzenia rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia tej oferty z
powodu rażąco niskiej ceny oferty w art. 90 ust. 3 pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych:.
1. Art. 7 ust. 1 i 3 – poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
2. Art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez błąd w subsumcji stanu faktycznego i stanu
prawnego, w szczególności polegający na uznaniu, iżzłożony przez AG- Complex
dokument z 16 grudnia 2011 r. spełnia wymógżądanych przez Zamawiającego
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz
kalkulacji cen oferty.
3. Art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie, tj.
poprzez uznanie przez Zamawiającego, iżoferta złożona przez AG-Complex nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG-
Complex.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania ponownego czynności badania i oceny ofert i uznaniu, iżWykonawca AG-
Complex nie złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień, a w związku z tym
złożona oferta podlega odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
pzp, ewentualnie, w przypadku uznania, iżWykonawca AG-Complex złożył stosowne
wyjaśnienia wymagane przez Zamawiającego – odrzucenie oferty AG-Complex jako
oferty zawierającej rażąco niskącenę.
Odwołujący podał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez błąd w subsumcji stanu
faktycznego i stanu prawnego…
12 grudnia 2011 r. Zamawiający przeprowadził licytacjęelektroniczną, w wyniku której
Sygn. akt KIO 2809/11
najkorzystniejsząofertęzłożył Dariusz Apelski prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmą„Partner” Dariusz Apelski (wykonawca dalej zwany w skrócie „Partner”), oferując kwotę
798.354,70 zł, a następna w kolejności była oferta AG-Complex z ceną805.354,69 zł (niższą
o 529.514,15 zł w stosunku do oferty pierwotnej). 14 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał
obu tych wykonawców do złożenia szczegółowych kalkulacji cenowych oraz wyjaśnień,
albowiem uznał, iżzłożone przez nich oferty zawierająrażąco niskącenę. 20 grudnia 2011 r.
Zamawiający poinformował zarówno o wyborze jako najkorzystniejszej oferty AG-Complex,
jak i odrzuceniu oferty „Partner” z powodu rażąco niskiej ceny. Z takim rozstrzygnięciem
Zamawiającego Odwołujący nie może sięzgodzić, albowiem AG-Complex został
zobowiązany do przedłożenia wyjaśnień, w szczególności do wskazania jakie elementy
oferty miały wpływ na wysokośćceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, przy czym
wykonawca powinien równieżwykazać, iżwskazana cena została ustalona zgodnie z
prawem na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Przedłożony 16 grudnia 2011 r. przez AG-Complex dokument nie spełnia wyżej
wymienionych kryteriów, a także zawiera szereg niespójności oraz jest wewnętrznie
sprzeczny.
Dokument ten nie zawierażadnych informacji dotyczących zarówno kwot
poszczególnych wydatków, jak i ewentualnych zysków, które AG-Complex osiągnie w wyniku
wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca ograniczył sięjedynie do lakonicznych i
niepopartychżadnymi faktami a także kalkulacjami stwierdzeńdotyczących oszczędności,
zawartych na kartach 1-3 dokumentu, m.in. wskazując:
– wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług objętych zamówieniem,
– położenie bazy magazynowo-transportowej,
– wysokie kwalifikacje pracowników,
– posiadanie przez AG -Comp!ex warsztatu samochodowego,
– fakt, iżprzetarg jest dwuletni,
– zapasy magazynowe [...]
Wskazane wyżej okoliczności byłyby o tyle istotne, o ile wykazywałyby określone, policzalne i
obiektywnie weryfikowalne wartości ujęte w formie zestawienia, pozwalające na ich analizę
przez Zamawiającego.
Przedstawiona przez AG-Complex rzekoma kalkulacja cen jednostkowych,
zamieszczona na stronach 3-8 dokumentu, w rzeczywistości nie posiada cech kalkulacji cen
jednostkowych, lecz zawiera jedynie założenia procentowego udziału kosztów i zysku, przy
jednoczesnym braku wskazania jakichkolwiek kwot kosztów i zysku – oraz, co więcej,
Sygn. akt KIO 2809/11
określenia wartości jednostkowej usługi. Dopiero wskazanie konkretnych kwot wydatków,
zysków, w tym kwot poszczególnych usług zamawianych przez Zamawiającego –
pozwoliłoby na weryfikacjęprawdziwości i rzetelności podanych danych. Innymi słowy,
wskazanie udziału procentowego poszczególnych składowych usługi byłoby uzasadnione i
weryfikowalne jedynie wtedy, gdyby wskazano kwoty do których te wartości procentowe się
odnoszą. Wobec tego należy stwierdzić, iżwskazane przez AG-Complex dane rzekomej
kalkulacji cen jednostkowych, wskutek braku wskazania jakichkolwiek oznaczeńkwotowych,
w tym w szczególności określenia cen jednostkowych brutto poszczególnych usług – są
nieweryfikowalne, a tym samym nie mogły zostaćuznane za kalkulacjęcen jednostkowych.
Dokument przedłożony przez AG-Complex Zamawiającemu jest wewnętrznie
sprzeczny. Zgodnie z zapisem wskazanym na karcie 3/8 oraz 4/8 [...] przy kalkulacji cen
przyjęto założenia,że cena robocizny i sprzętu pozostanie taka sama, zmienia siętylko ilość
chlorku sodu – dawka (odpowiednio dla karty nr 4 – dawka mieszanki). Warunek ten byłby
możliwy do spełnienia jedynie wtedy, gdy wartośćusług w zakresie grupy 1.1 i 1.2 byłaby
jednakowa, w innym bowiem przypadku, wartośćposzczególnych składowych ulegałaby
zmianie w zależności od ceny oferowanej usługi. Odnosząc powyższe założenie do cen
poszczególnych usług wskazanych przez AG- Complex w załączniku nr 4 do oferty, należy
stwierdzić, iżjest ono niewykonalne i nie podlegałoby spełnieniu, albowiem cena robocizny i
sprzętu zmieniałaby sięwraz ze zmianąjednostkowej ceny usług (np. posypywanie jezdni w
zakresie temperatur do - 7°C chlorkiem sodu 10g/m
2
oraz 20g/m
2
). Ponadto należy zwrócić
uwagęna fakt, iżAG-Complex nie złożył jakikolwiek wyjaśnieńw zakresie pkt. 1.2, tj.: usługi
posypywania jezdni mieszaninąchlorku sodu i chlorku wapnia w proporcjach 75% do 25%,
10 g/m
2
oraz 20g/m
2
– ograniczając sięjedynie do wskazania prognoz procentowych przy
usłudze w zakresie 30g/m
2
(karty 3, 4, 7 i 8 dokumentu).
AG-Complex nie wykonał ciążącego na nim obowiązku przedłożenia kompletnych,
pełnych wyjaśnieńoraz kalkulacji ceny,żądanych przez Zamawiającego, lecz przedłożył
dokument sporządzony jedynie na swoje potrzeby. Brak możliwości obiektywnej weryfikacji
danych wskazanych w dokumencie, przy jednoczesnym braku jakikolwiek kwot liczbowych,
posłużyły AG -Complex do wykazania niepoliczalnego i niesprawdzalnego zysku, a to w celu
uchylenia sięod negatywnych skutków prawnych wynikających z faktu rażąco niskiej ceny
oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 3 pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy
stwierdzić, iżZamawiający uzyskawszy od AG-Complex 16 grudnia 2011 r. dokument,
Sygn. akt KIO 2809/11
pomijając fakt rażąco niskiej ceny, winien odrzucićjego ofertę, albowiem, jak wyżej
wskazano, dokument ten nie zawierażadnych wyjaśnieńpozwalających na weryfikacjęich
prawdziwości i rzetelności, zaśrzekoma kalkulacja cen jednostkowych – w rzeczywistości
jest zbiorem nieweryfikowalnych danych niespełniających przymiotu kalkulacji cen
jednostkowych, a ponadto nie odnosi siędo całości zakresu prac przewidzianych
zamówieniem. Powyższe stanowisko pozostaje w zgodzie z ugruntowanąliniąorzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem Izby (sygn. akt KIO 730/10): …oferta
wykonawcy który nie złożył wyjaśnień , bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, podlega
odrzuceniu nic w związku z konstatacja, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień (podobnie Izba w
wyroku z 15 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 207/11). Równieżw wyroku z 8 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1587/11) Izba stwierdziła w uzasadnieniu: Podkreślić należy, że w przypadku
wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, nie są wystarczające zapewnienia
wykonawcy, że cena nie jest rażąco niska. Konieczne jest wskazanie okoliczności, mających
wpływ na wysokość ceny, jak również wyjaśnienie - w jaki sposób te okoliczności zostały
uwzględnione przy kalkulacji kosztów. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że oferta I...I
powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, że wykonawca nie złożył wyjaśnień
umożliwiających zamawiającemu pozytywna ocenę oferty w powyższym zakresie.
II. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez nieprawidłowe jego
zastosowanie…
Choćustawa pzp nie wprowadza legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny,
zgodnie z poglądami przyjętymi zarówno w orzecznictwie jak i judykaturze za rażąco niską
cenęuważa sięofertęzawierającącenęniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi
(podobnie w wyroku Zespołu Arbitrów z 4 września 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1082/07: Za
rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie
jest możliwe, tak równieżwyrok Zespołu Arbitrów z 19 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
696/07: Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia w przyszłości).
Cena zaproponowana przez AG-Complex po przeprowadzeniu licytacji nosi znamiona
rażąco niskiej, w szczególności przejawiające siętym, iżWykonawca nie był w stanie
wyjaśnićani wskazaćposzczególnych wartości kwotowych uzasadniających ekonomiczną
opłacalnośćwykonania usługi po zaproponowanej cenie. Potwierdza to analiza dokumentacji
Sygn. akt KIO 2809/11
przetargowej. W szczególności należy wskazać, iżZamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę1.497.391,42 zł, zaśoferowana przez AG-Complex kwota
805.354,69 zł stanowi 53,78 % przewidywanej wartości zamówienia. Jednocześnie oferta
„Partner" Dariusz Apelski, uznana nota bene przez Zamawiającego za zawierającąrażąco
niskącenę, różniła sięod oferty AG-Complex kwotą6999,99 zł (oferta „Partner” Dariusz
Apelski wynosiła 798.354,70 zł). Zgodnie z kalkulacjącenowąprzedstawionąprzez
„Partner”, przy oferowanej cenie 798.354,70 zł, przedsiębiorca ten poniósłby stratęw
wysokości 169.062,38 zł. Jednocześnie szereg okoliczności faktycznych wskazuje, iż
oszczędności przytaczane przez AG-Complex w piśmie z 16 grudnia 2011 r. oraz
wykonawcy „Partner” sąporównywalne, albowiem obydwa podmioty posiadająbazę
transportowąi magazynowąpołożonąprzy tej samej ulicy, a także posiadajądoświadczenie
w zakresie obsługi Zamawiającego. Całkowicie nierealnym i niczym nieuzasadnionym jest
twierdzenie z wyjaśnieńAG-Complex,że nie dość, iżoferowana cena nie spowoduje
powstania starty to jeszcze pozwoli na osiągnięcie zysku – od 2% do 8%, to jest według cen
jednostkowych zysku rzędu ok. od 16 do 65 tysięcy zł (wyliczenie własne Odwołującego
dokonane na potrzeby niniejszego odwołania na podstawie procentowego zysku
wykazywanego przez AG-Complex w piśmie z 16 grudnia 2011 r.) Złożone wyjaśnienia wżaden sposób nie pozwalająna zweryfikowanie możliwości powstania po stronie AG-
Complex tak znacznych oszczędności, pozwalających jeszcze na wygenerowanie zysku, w
szczególności biorąc pod uwagęwykazanąprzez firmę„Partner” stratęrzędu 169.062,38 zł.
Jednocześnie biorąc pod uwagęwskazane wyżej wątpliwości, istnieje uzasadnione ryzyko, iż
w razie zawarcia umowy z Zamawiającym usługiświadczone przez AG-Complex będą
wykonywane w sposób nienależyty lub wręcz, wobec faktu ich nieopłacalności,że nie będę
wykonywane w ogóle. Decyzja Zamawiającego odrzucająca ofertęfirmy „Partner” z powodu
rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym niestwierdzeniu rażąco niskiej ceny w ofercie AG-
Complex wydaje siębyćcałkowicie arbitralnąi nieuwzględniającąobowiązku
spoczywającego na Zamawiającym oceny wyjaśnieńprzy uwzględnieniu obiektywnych
czynników, z pominięciem faktu złożenia przez AG-Complex niewystarczających wyjaśnień.
11 stycznia 2012 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedźna odwołanie
Zamawiającego (odpis drogąfaksowązostał przekazany równieżOdwołującemu) – wnosząc
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iżoszacował wartośćjakązamierza przeznaczyćna realizacje
przedmiotu zamówienia na kwotę1.497.391,42 zł brutto (szacunkowa wartośćzamówienia
Sygn. akt KIO 2809/11
bez VAT ustalona została na kwotę2.079.710,30 zł, w tym 1.386.473,53 zł + 693.236,77 zł
zamówienia uzupełniające). 12 grudnia 2011 r. Zamawiający przeprowadził aukcję
elektronicznąz cenąjako jedynym kryterium oceny ofert, w której wykonawcy zaoferowali
następujące ceny: (1) BYŚWojciech Byśkiniewicz – 1.476.161,85 zł; (2) „Partner”
Dariusz
Apelski – 798.354,70 zł; (3) AG-CompIex sp. z o.o. – 805.354,69 zł; (4) POLSUPER sp.z o.o.
1.490.000,00 zł. Oferty cenowe z aukcji znacznie odbiegały od cen ofert złożonych w
pierwotnym terminie składania ofert tj. 30 listopada 2011 r., które wynosiły: (1) BYŚWojciech
Byśkiniewicz – 2.792.161,85 zł; (2) „Parner” Dariusz Apelski – 1.496.774,93 zł; (3) AG-
Complex sp. z o.o. – 1.334.868,84 zł; (4) POLSUPER sp. z o.o. – 2 945 336,10 zł. Różnica
cen wszystkich bez wyjątku Wykonawców sięga ok. 50 % ceny pierwotnej i pokazuje,że
wszyscy byli skłonni zejśćznacznie poniżej oferowanej pierwotnie kwoty. Rozbieżności
pomiędzy oszacowanąwartościązamówienia, cenami zaoferowanymi pierwotnie i
ostatecznie przez tych samych wykonawców – skłoniły Zamawiającego do wszczęcia
procedury wyjaśniającej przewidzianej art. 90 pzp, jak równieżdo zbadania aktualnych cen
rynkowych usług zimowego oczyszczania ulic i chodników. 14 grudnia 2011 r. Zamawiający,
działając w trybie art. 90 ust. 1 pzp, wezwał dwóch spośród tych wykonawców: „Partner” oraz
AG-Complex – do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferty zawierająrażąco niskie
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinstruował Wykonawców w
następujący sposób: Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży
obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jakie elementy
oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby
udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając
wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana
cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający nie podziela poglądu Odwołującego, iż
wymagał od AG-Complex wyjaśnieńw postaci kalkulacji cen jednostkowych, gdyżw
przedmiotowym postępowaniu na etapie aukcji elektronicznej, tzw. dogrywki, w celu
obniżenia cen ofert, wykonawcy licytowali cenęogólną– w związku z tym Zamawiający,
zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 1 pzp, wezwał do wyjaśnienia ceny ogólnej oferty. Zgodnie
z wyrokiem z 13 stycznia 2009 r., (sygn. akt: KIO/UZP 1511/08) (...) dla oceny, czy
rozpatrywana cena jest rażąco niska, należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca
deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak
choćby ceny jednostkowe. Równieżskład orzekający Izby w wyroku z 6 lutego 2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 109/09), stanowisko to podzielił, a wynika ono z faktu,że podstawa odrzucenia
Sygn. akt KIO 2809/11
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w art. 89 ust. 1
pkt 4 pzp (w przedmiotowym postępowaniu art. 90 ust. 3 pzp) – mówi właśnie o cenie, nie
zaśjej poszczególnych częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet
uznać,że jakaśczęśćoferty jest rażąco niska, tożadnąmiarąnie czyni to całej ceny rażąco
niską.
W wyznaczony przez Zamawiającego terminie (do 16 grudnia 2011 r. do godz. 13:00)
obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia. Wykonawca „Partner” przedstawił wyliczenia kosztów
cen jednostkowych, z których jednoznacznie wynika, iżcena podana przez Wykonawcę
wskazuje na realizacjęzamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, a strata wyniesie
169.062,38 zł. Brak dodatkowych wyjaśnieńdotyczących zaoferowanej ceny w
szczególności, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokości zaoferowanej ceny. Wobec
tego Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 3 pzp, Zamawiający odrzucił ofertę
tego wykonawcy, gdyżdokonana ocena wyjaśnień(szczegółowej kalkulacji ceny)
potwierdziła,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca AG-Complex przedstawił wyjaśnienia zawierające 11 punktów opisujących
elementy, jakie miały wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny oraz procentowąkalkulację
ceny na poszczególne czynności/usługi składające sięna przedmiot zamówienia. Po
dokonaniu oceny wyjaśnieńZamawiający uznał, iżWykonawca wykazał, powołując sięna
obiektywne czynniki mające wpływ na kalkulacjęceny tj.: (1) doświadczenie oraz
specjalizacja w usługach związanych z oczyszczaniem terenów miejskich; (2) bardzo dobra
znajomośćspecyfiki terenu i topografii ulic oraz chodników Dzielnicy Białołęka; (3)
prowadzenie w chwili obecnej prac na obszarze Dzielnicy Białołęka na zlecenie innych
Zamawiających (Zarządu Oczyszczania Miasta, Zarządu Transportu Miejskiego); (4) bliskie
położenie bazy magazynowo-sprzętowej; (5) 24-godzinnądyspozytornię; (6) posiadanie
własnego,
niezbędnego
do
realizacji
usługi,
sprzętu;
(6)
posiadanie
wysoko
wykwalifikowanego personelu; (7) kompleksowośćwykonywanych prac oraz czas ich trwania
2012-2013; (8) posiadanie zapasów magazynowych –że cena przez niego zaoferowana nie
jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie z procentowej
kalkulacji cen poszczególnych usług składających sięna przedmiot zamówienia wynika zysk
Wykonawcy na poziomie od 2% do 8%. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez AG-Complex sp. z o.o. za cenę
805.354,69 zł.
Zamawiający podniósł, iżodrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp nie
jest możliwe w odniesieniu do postępowańprowadzonych z zastosowaniem aukcji
Sygn. akt KIO 2809/11
elektronicznej, gdyżart. 91c ust. 1 pzp znosi taki obowiązek. W konsekwencji zamawiający
dokonujący wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej
zobowiązany jest do odrzucenia oferty z rażąco niskącenąw związku z wymogami art. 90
ust. 3 pzp. – zarówno w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty, które miały wpływ na wysokośćceny, jak i w sytuacji, gdy złożone
wyjaśnienia oraz przedstawione dowody, w ocenie zamawiającego, potwierdziły podejrzenie,że oferta zawiera rażąco niskącenęw odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zarówno w
prawie polskim jak i europejskim brak jest legalnej definicji tego pojęcia. W orzecznictwie na
ogół przyjmuje sięrozumienie pojęcia „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezstronny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę
wyraźnie i w oczywisty bezsporny sposób zaniżoną(np. wyrok KIO z 31 lipca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 906/09).
Zamawiający dodatkowo, w celu potwierdzenia słuszności swojej decyzji, sprawdził
poziom cen oferowanych obecnie na rynku warszawskim na usługi polegające na zimowym
oczyszczaniu ulic i chodników. Z dokonanej analizy wynika, iżw większości zamówień
udzielanych w przetargu nieograniczonym z zastosowaniem aukcji elektronicznej, ceny w
znaczący sposób odbiegająod wartości szacunkowych danych zamówień– oferowane ceny
stanowiąok. 40%-50% wartości, jakąZamawiający przeznaczył na realizacjęprzedmiotu
zamówienia. Analiza ryku usług polegających na zimowym oczyszczaniu dróg i chodników
m.st. Warszawy kształtuje sięnastępująco:
1. Urząd Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy [postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego z aukcjąelektroniczną; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
z 17 listopada 2011r. nr 2011/S 221-3S9033; Zimowe oczyszczanie dróg w Dzielnicy
Bemowo m. st. Warszawy (sezon 2011/2012)]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 1.582.517,18 zł;
– wartośćudzielonego zamówienia: 703.668,00 zł, co stanowi 44,46% wartości
szacunkowej;
– Wykonawca, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia: BYŚ
Wojciech Byśkiniewicz.
2. Urząd Dzielnicy Praga-Południe m. st. Warszawy [postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego z aukcjąelektroniczną; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
z 7 grudnia 2011r. nr 2011/S 235-380521; Zimowe oczyszczanie gminnych ulic na
terenie Dzielnicy Praga-Poludnie)]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 5.122.208,02 zł (7.114.177,80 zł z zamówieniami
Sygn. akt KIO 2809/11
uzupełniającymi);
– wartośćudzielonego zamówienia: 1.490.000,00 zł, co stanowi 29,09% wartości
szacunkowej;
– wykonawca, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia: BYŚ
Wojciech Byśkiniewicz.
3. Urząd Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy [postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z aukcjąelektroniczną; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 6
października 2011r. nr 2011/S 192-312389; Zimowe utrzymanie dróg, parkingów i
ciągów pieszo-jezdnych będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na
terenie Dzielnicy Wilanów]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 1.399.666,87zł;
– wartośćudzielonego zamówienia: 857.721,28 zł, co stanowi 61,28% wartości
szacunkowej;
– wykonawca, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia: Lider
Konsorcjum – POLSUPER sp. z o.o.
4. Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie [postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego z aukcjąelektroniczną; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
z 14 grudnia 2011 r. nr 2011/S 240-388750; Ręczne oczyszczanie na terenie nu st.
Warszawy; przedmiot zamówienia obejmuje: cykliczne zimowe ręczne oczyszczanie,
cykliczne letnie ręczne oczyszczanie, doraźne oczyszczanie, doraźne odśnieżanie,
interwencyjne odśnieżanie, wywóz zanieczyszczeń, wywózśniegu, zbieranie
zanieczyszczeń]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 39.980.438,58 zł;
– wartośćudzielonego zamówienia: 22.266.595,47 zł, co stanowi 55,69% wartości
szacunkowej;
– wykonawca, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia
(zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na 16 rejonów): Sita sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie; Zora, Lucyna Zawicka, Henryk Zawicki sp. j. z siedzibąw
Warszawie; POLSUPER sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie; Lider konsorcjum: Fagus sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie; Lider konsorcjum: PH Hetman sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie; Remondis sp. z o.o. z siedziba w Warszawie; PUW Lotar Paweł Sobótka z
siedzibąw Zalesie Górne; AG-Complex sp. z o.o.
5. Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie [postępowanie prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 16 grudnia
Sygn. akt KIO 2809/11
2011 r. nr 2011/S 242-392150; Wykonanie usługi w zakresie zimowego utrzymania dróg
wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego w sezonie zimowym 2011/2012 z
podziałem na 26 części)]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 6.463.644,07 euro, 24.813.929,58 zł;
– wartośćudzielonego zamówienia: 14.193.465,70 zł, co stanowi 57,20% wartości
szacunkowej.
Po przeanalizowaniu cen oferowanych obecnie przez wykonawców na rynku w
województwie mazowieckim, Zamawiający utwierdził sięw przekonaniu, iżceny
obowiązujące obecnie na rynku warszawskim na usługi polegające na zimowym
oczyszczaniu w związku z bardzo dużąkonkurencjąuległy znaczącemu obniżeniu. Bardzo
dużąobniżkęcen zastosowało wiele firm oczyszczających m.st. Warszawa, w tym
Odwołujący, między innymi w Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy – obniżka 65% w stosunku
do wartości szacunkowej (bez VAT) oraz w Dzielnicy Praga-Południe – obniżka 71% w
stosunku do wartości szacunkowej (bez VAT). Wobec tego zaoferowanie przez AG-Complex
obniżki ceny w wysokości 46% w stosunku do wartości, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacje przedmiotu zamówienia nie stanowi ryzyka niewykonania lub
nienależytego wykonania usługi. Równieżw ocenie Izby w wyrokach dotyczących rażąco
niskiej ceny punktem odniesienia powinny byćtakie elementy, jak: wartośćzamówienia
ustalona należycie przez zamawiającego i powiększona o VAT, ceny zaoferowane przez
innych wykonawców, jak równieżceny rynkowe przedmiotu zamówienia, a także jego
specyfika i charakter. Jednocześnie badając, czy rozpatrywana cena jest rażąco niska,
należy badaćogólnącenęoferty, za jakąwykonawca deklaruje wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe.
Dodatkowo dla uznania,że cena jest rażąco niską, konieczne jest wykazanie,że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. [sygn. akt KIO/UZP 1492/08, wyrok z
13 stycznia 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 109/09, wyrok z 6 lutego 2009 r.] A zatem oferta
podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną
(np. wyrok z 31 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 906/09). Trudno zgodzićsięz argumentacją
Odwołującego,że oferta zaoferowana przez AG-Complex zawiera cenęniewiarygodną,
nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, szczególnie po
analizie Zamawiającego cen kształtowanych przez firmyświadczące tożsame usługi, między
innymi przez Odwołującego, na rynku warszawskim. Przytoczone przez Odwołującego w
odwołaniu wyroki (z 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07 oraz z 19 czerwca 2007 r.,
Sygn. akt KIO 2809/11
UZP/ZO/0-696/07) – przeczątezom Odwołującego, potwierdzająnatomiast słusznośćdecyzji
Zamawiającego. Cena zaoferowana przez WykonawcęAG-Complex nie odbiega od cen
przyjętych/występujących na rynku, w związku z powyższym nie można jej „uznać za
nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe, jak równieżcena ta nie
grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w
przyszłości.
Chybione sązarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania zasady
równego traktowania wykonawców oznaczającej jednakowe ich traktowanie na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także iśrodków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących sięw tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaśna jednakowej ocenie wykonawców, co teżZamawiający stosuje.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 30 grudnia 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – 2 stycznia 2013 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia AG-Complex do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania
jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia AG-Complex do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego,
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 2809/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje siętakim interesem, gdyżzłożył ofertęw postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia w razie
potwierdzenia sięzarzutów odwołania zmierzających do odrzucenia oferty Przystępującego z
niższąceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert. Jednocześnie zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego naraża Odwołującego na szkodęz tytułu
nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógł liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., ofert złożonych przez Przystępującego i
Odwołującego, protokołu postępowania oraz wszystkich pism przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole. Izba uwzględniła
równieżzłożone w toku rozprawy: przez Odwołującego – własne zestawienia i analizy cen,
przez Przystępującego – zestawienia i dokumenty dotyczące innych postępowań, dokonując
odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowej sprawie nie ma sporu co do wysokości cen
wynikających z ofert poszczególnych wykonawców, cen tych ofert po przeprowadzeniu aukcji
– zostały one powyżej przytoczone za odwołaniem i odpowiedziąna odwołanie. Z kolei to
odpowiedźna odwołanie przytacza prawidłowo treśćskierowanego przez Zamawiającego w
Sygn. akt KIO 2809/11
trybie art. 90 ust. 1 pzp wezwania. TreśćwyjaśnieńPrzystępującego została w skrócie
przytoczona w odwołaniu, a w syntetycznym ujęciu, lecz w pełniejszym zakresie,
odzwierciedlona w odpowiedzi na odwołanie. W razie potrzeby dokonania przez Izbęustaleń
faktycznych wykraczających poza okoliczności wskazywane przez Strony i Uczestnika,
zostało to poniżej odnotowane.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie zostało sformułowane w sposób sugerujący występowanie wielości
zarzutów
związanych
z
zaniechaniem
przez
Zamawiającego
odrzucenia
oferty
Przystępującego, jednak w ocenie Izby wskazane w odwołaniu przepisy pzp w powiązaniu z
okolicznościami prawnymi i faktycznymi uzasadniającymi jego wniesienie – stanowiąw
istocie jeden zarzut dotyczący zaniechania tej czynności wbrew przepisom pzp z art. 89 ust.
1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 pzp, pomimo iżzłożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie
pozwalały Zamawiającemu na ocenęinną, niżpotwierdzającąwystąpienie w tej ofercie
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za takim stanowiskiem
przemawia także niekonsekwencja Odwołującego w treści odwołania. Na początku
odwołania wyszczególniono bowiem 3 zarzuty, po pierwsze – naruszenie art. 90 ust. 2 w zw.
z art. 90 ust. 3, przez błąd, jak to nazywa, w subsumcji stanu faktycznego i prawnego,
polegający na uznaniu wyjaśnieńPrzystępującego za czyniące zadośćwezwaniu
Zamawiającego, po drugie – ponownie naruszenie art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp,
tym razem przez uznanie,że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, po
trzecie – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego. Jednak dalej okoliczności prawne i faktyczne zostały już
przedstawione łącznie dla pierwszych dwóch zarzutów oraz odrębnie dla trzeciego zarzutu.
Natomiast skład orzekający Izby odrzuca możliwośćuznania za słuszne logiki rozumowania
zaprezentowanego przez Odwołującego na rozprawie, wedle której, nawet gdyby uznać
wyjaśnienia Przystępującego za prawidłowe, to i tak niezależnie od tego jego oferta podlega
odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia za rażąco niską
cenę.
Izba zważyła, iżw niniejszej sprawie istotne jest wystąpienie zbiegu następujących
okoliczności faktycznych. Z jednej strony Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust. 1 pzp do
Sygn. akt KIO 2809/11
złożenia wyjaśnieńzarówno Przystępującego, jak i wykonawcę„Partner”, kierując się
znaczącym odbieganiem cen tych ofert po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
oscylujących na poziomie 800 tys. zł od kwoty blisko 1,5 mln zł oszacowanej i
zabezpieczonej przez Zamawiającego na realizacjęzamówienia przed wszczęciem
postępowania. Jednakże, jak to wynika pośrednio z odpowiedzi na odwołanie, a co
potwierdził na rozprawie Zamawiający, równolegle ze skierowaniem tych wezwańprowadził
on weryfikacjękształtowania sięw Warszawie cen usług zimowego oczyszczania dróg i
chodników. W rezultacie podjęcia tych niezależnych od siebie działań, Zamawiający uzyskał
zarówno wyjaśnienia wykonawców o określonej treści, jak i rezultat rozpoznania aktualnej
sytuacji na lokalnym – potwierdzający znaczące obniżenie cen za tego typu usługi w
stosunku do danych, na podstawie których dokonał ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia. Izba zważyła, iżOdwołujący nie podważał rzetelności informacji zebranych
przez Zamawiającego i przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie, z których wynika, iżw
5 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu
nieograniczonego, w tym 4 z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w okresie od 6
października do 16 grudnia 2012 r. udzielono zamówienia wykonawcom, którzy oferowali
ceny ofert stanowiące od 29,09 % do 61,28 %, nawet nie kwoty zabezpieczonychśrodków
na realizacjęzamówienia, lecz niższej od niej, bo nie uwzględniającej kwoty podatku od
towarów i usług, wartości szacunkowej. W niniejszej sprawie cena oferty Przystępującego
odpowiada natomiast 58,09 % wartości szacunkowej zamówienia podstawowego objętego
postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest, iż3 spośród
tych postępowańprowadzone były przez zamawiających tego samego typu – urzędy
poszczególnych dzielnic m.st. Warszawy, w związku z potrzebązaspokojenia analogicznych
potrzeb zimowego utrzymania gminnych dróg i chodników na terenach poszczególnych
dzielnic. Należy zatem uznaćte informacje za adekwatne – w zakresie stwierdzenia
panującej na lokalnym rynku warszawskim zamówieńpublicznych na usługi odśnieżania
gminnych dróg i chodników tendencji do znaczącego spadku cen w stosunku do
przyjmowanych na podstawie lat ubiegłych wartości szacunkowych. Brak równieżpodstaw
do stwierdzenia,że w przypadku poszczególnych dzielnic m. st. Warszawy ustalenie tej
wartości szacunkowej nie zostało dokonane na analogicznych zasadach. Nie sposób
równieżnie dostrzec, iżw przypadku dwóch z tych postępowań, to sam Odwołujący
zaoferował cenęna poziomie odpowiadającym odpowiednio 29,09 % i 44,46% wartości
oszacowanej przez urzędy dzielnic m.st. Warszawy. W ocenie składu orzekającego Izby,
gdyby Zamawiający wpierw zweryfikował ustalonąprzez siebie wartośćszacunkową
Sygn. akt KIO 2809/11
zamówienia przez pryzmat aktualnie panujących na lokalnym rynku cen, mógłby poprzestać
na odpowiednim udokumentowaniu ustalenia, iżzałożenia przyjęte przy szacowaniu wartości
zamówienia sąjużnieadekwatne i nie powodująkonieczności uruchamiania procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający skierował jednak takie wezwania, według
stanowiska zaprezentowanego na rozprawie – kierując sięostrożnością, aby nie narazićsię
na zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnieńw sytuacji rozbieżności pomiędzy cenami
ofert wykonawców i odbiegania od jego pierwotnych szacunków. Natomiast jej wdrożenie
spowodowało dalsze konsekwencje. Co prawda wykonawca „Partner” zareagował na
wezwanie, jednak udzielił niespotykanych w praktyce obrotu zamówieńpublicznych
wyjaśnień. Wykonawca ten w ogóle nie usiłował przedstawićżadnych obiektywnych
czynników wskazujących na możliwośćwykonania zamówienia za zaoferowanąpodczas
aukcji cenę, lecz poprzestał na przedstawieniu tabeli nazwanej kalkulacjąszczegółową,
zawierającej zestawienie cen jednostkowych usług i przewidywanych kosztów jej realizacji,
która w posumowaniu wskazywała na stratęw zaokrągleniu sięgającą170 tys. zł.
Zamawiający ocenił te wyjaśnienia, jako wskazujące na zaoferowanie realizacji przedmiotu
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi i równoznaczne z zaoferowaniem rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucając ofertęwykonawcy „Partner”,
a jako podstawęwskazując art. 90 ust. 3 pzp. Z uwagi na niespotykany charakter takiego
swoistego przyznania siędo złożenia oferty z rażąco niskąceną, należy ostrożnie
podchodzićdo przedstawionych wyliczeń, nieopatrzonych przez ich autorażadnym
komentarzem. Nie wiadomo bowiem w jakim celu wykonawca ten przedstawił tak, a nie
inaczej przygotowane wyliczenia, skoro dla osiągnięcia samego efektu odrzucenia własnej
oferty, wystarczające było zaniechanie udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. W szczególności nie wiadomo z jakich założeńwynikły wskazane w tym
wyliczeniu dominujące koszty pracownicze w łącznej wysokości 660 tys. zł – stąd nie można
przyjąć, iżsąto najniższe realne stawki możliwe do przyjęcia przy realizacji przedmiotowego
zamówienia. Natomiast Odwołujący, bagatelizując znaczenie okoliczności wskazanych w
wyjaśnieniach Przystępującego, jednocześnie uznał te enigmatyczne wyliczenia za rzetelnąi
odpowiedniądla Przystępującego kalkulację(wobec zbliżonego poziomu cen tych ofert po
aukcji) – i podniósł argument sprowadzający siędo tego, iżtakie same okoliczności były
dostępne dla wykonawcy Partner, a jednak wykazał on stratę. W ocenie składu orzekającego
Izby bezpodstawne jest zarówno mechaniczne przyjmowanie wyliczeńwykonawcy „Partner”
za adekwatne dla Przystępującego, jak i odwrotne automatyczne przypisywanie czynników
wykazanych w wyjaśnieniach przez Przystępującego wykonawcy „Partner”. Wobec
Sygn. akt KIO 2809/11
nieudzieleniażadnych wyjaśnieńwskazujących na takie czynniki, zwłaszcza to ostatnie
rozumowanie opiera sięwyłącznie na spekulatywnych założeniach Odwołującego.
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie podważał podanej w
wyjaśnieniach okoliczności korzystnego, bo na terenie Białołęki, zśredniąodległością
dojazdu do miejsca wykonywania prac 4 km, położenia bazy Przystępującego. Zdaniem
składu orzekającego Izby jest to bardzo istotna obiektywna okolicznośćz zakresu wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Przystępującego, a już
nie dla Odwołującego, który nie zaprzeczył na rozprawie, iżw jego przypadku ta odległość
wynosi 15 km. Z pewnościąnie każdy z 11 punktów wyjaśnieńopisuje (lub opisuje odrębne)
czynniki obiektywnie sprzyjające obniżeniu ceny oferty, np. nie wiadomo w jaki sposób
posiadanie
24-godzinnej
dyspozytorni,
choć
niewątpliwie
ułatwiające
kontakt
z
Zamawiającym, StrażąMiejskąi pracownikami, ma powodowaćoptymalizacjękosztów
realizacji zamówienia. Z kolei kompleksowośćusług wynika bezpośrednio z opisu
przedmiotu zamówienia, podobnie jak 2-letni termin realizacji zamówienia, a zatem są
okolicznościami z góry znanymi, które trudno założyć,że nie zostały uwzględnione przez
każdego wykonawcę. Jednakże posiadanie własnego i wydajnego sprzętu, dysponowanie
personelem o wysokich kwalifikacjach oraz zapasami materiałów – mogło zostaćocenione
przez Zamawiającego jako sprzyjające obniżeniu ceny oferty. Tym bardziej posiadanie
bardzo dobrej znajomości specyfiki i topografii terenu realizacji usług jest takąistotnie
sprzyjającąokolicznością, gdyżdoświadczenia ludzi zdobytego w terenie nie może w prosty
sposób zastąpićwyposażenie sprzętu w odbiorniki GPS. Ponieważsam fakt posiadania
takiego doświadczenia z realizacji zamówieńna terenie Białołęki nie był kwestionowany, Izba
oceniła złożony przez Przystępującego na dowód Wykaz umów Spółki AG-Complex
zawartych z Urzędem Dzielnicy Białołęka m. ST. Warszawy, zawierający w istocie wykaz 52
umów realizowanych na przestrzeni okresu od 24 listopada 2005 r. do 31 grudnia 2011 r.
umów – za zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast równoległa realizacja innych
podobnych zamówieńw tym samym rejonie, wbrew przeciwnym twierdzeniom Odwołującego
na rozprawie, może wyłącznie sprzyjaćoptymalizacji kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący podważał teżznaczenie, a także zarzucił niekompletnośći wewnętrzną
sprzecznośćzłożonej w ramach wyjaśnieńz 16 grudnia 2011 r. przez Przystępującego tzw.
kalkulacji procentowej cen jednostkowych za poszczególne rodzaje usług objętych
zamówieniem. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, podanie procentowego udziału kosztów
i zysku, bez podania wysokości cen jednostkowych, było bezużyteczne dla Zamawiającego.
Zdaniem Izby Odwołujący przecenia znaczenie braku wskazania w wyjaśnieniach kwot
Sygn. akt KIO 2809/11
poszczególnych cen jednostkowych. Skoro znane były ceny jednostkowe zawarte w
formularzach cenowych pierwotnie złożonej oferty, a także cena łączna oferty przed i po
aukcji, to można było przyjąćzałożenie, iżceny jednostkowe zmieniły sięproporcjonalnie do
obniżenia ceny łącznej. Jednocześnie nie można czynićPrzystępującemu zarzutu z tego, iż
przedstawił skorygowane formularze cenowe, nie wraz z wyjaśnieniami 16 grudnia 2011 r.,
lecz dopiero po zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Uczynił bowiem w ten
sposób zadośćwyraźnemu wezwaniu z 23 grudnia 2011 r. Zamawiającego, który kierował
siętym, iżw ppkt. 6 pkt. 5 s.i.w.z. zastrzegł sobie prawo ich zażądania dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Oczywiście nieuzasadnione jest stanowisko Zamawiającego, iżna
potrzeby procedury z art. 90 ust. 1 pzp nie mógł zażądaćrównieżprzy okazji przedstawienia
zaktualizowanych
formularzy
cenowych.
Nietrafiona
i
pozornie
umocowana
w
dotychczasowym orzecznictwie Izby (choćby przytoczonym powyżej za odpowiedziąna
odwołanie) jest także argumentacja Zamawiającego, wywodzącego z faktu konieczności
oceny, czy cena całej oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej, rzekomąniecelowośćlub nawet
niemożnośćweryfikacji wszystkich cen jednostkowych, które do niej w rezultacie prowadzą.
Nie można bowiem utożsamiaćbezcelowości ukazania,że niektóre ceny jednostkowe są
zaniżone, jeżeli cena całej oferty jest na „normalnym” poziomie, z sytuacją, gdy to ona sama,
jako zaniżona w ocenie wzywającego, jest powodem wezwania do wyjaśnień. Niepokojące
jest przy tym ignorowanie przez Zamawiającego informacji, którymi na etapie postępowania
odwoławczego jużdysponował. Z okazanych na rozprawie przez Przystępującego
formularzy cenowych uwzględniających wynik aukcji, wynika, iżnie do końca odpowiadają
one powyżej przedstawionemu, wydawałoby sięlogicznemu założeniu, lecz jednocześnie w
s.i.w.z. zastrzeżono jedynie, co następuje: Poszczególne ceny jednostkowe nie mogą być
wyższe niż te podane w Formularzu Cenowym załączonym do oferty. Ceny jednostkowe
mają zostać określone tak, aby łączna cena zamówienia brutto była, co najwyżej równa
cenie realizacji, która wygrała aukcję elektroniczną. Pomimo tego Zamawiający mógł i bez
tych zaktualizowanych formularzy w przybliżeniu ustalićkwoty poszczególnych cen
jednostkowych, a zatem i kwoty robocizny, sprzętu, materiałów, kosztów i pośrednich
wskazanych tylko procentowo w wyjaśnieniach z 16 grudnia 2011 r. Natomiast, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, w ocenie składu orzekającego Izby ze stanowiska
odzwierciedlonego w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1587/11):
wyjaśnienia wykonawcy winny być wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych
informacji odnoszących się do sytuacji wykonawcy, do konkretnych elementów
kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia dotyczące
Sygn. akt KIO 2809/11
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze – nie można wysnućzasady
obligatoryjnegożądania lub złożenia zestawienia cen jednostkowych.
Niezrozumiałe jest zarzucanie przez Odwołującego niekompletności przedstawionej
kalkulacji w zakresie usługi posypywania jezdni mieszaninąchlorku sosu i chlorku wapnia w
proporcji 75% do 25% dla dawek 10 g/m
3
i 20 g/m
3
, skoro Zamawiający nie przewidział w
ogóle wykonywania tego typu usług (liczba km i krotnośćwykonywania zostały opisane cyfrą
0). Z kolei dopatrywanie sięprzez Odwołującego sprzeczności kalkulacji przez przyjęcie
niewykonalnego założenia niezmienności cen robocizny i sprzętu, oparte jest na
nieporozumieniu. Skoro w przedstawionej kalkulacji wszystkie wartości zostały wyrażone w
postaci procentowej, a jednocześnie w ramach zakresów prac dotyczących posypywania
jezdni wskazano stałe wielkości: 10% dla robocizny i 47% dla sprzętu, to nie ma podstaw by
twierdzić, iżprzyjęte założenie dotyczy stałości wartości kwotowych, a nie procentowych.
Wreszcie, zupełnie nieprzekonujące sązastrzeżenia Odwołującego co do spójności
opisanego w kalkulacji założenia zmienności ilości dawki chlorku sodu ze wskazanymi dla
poszczególnych dawek wielkościami procentowymi pozycji „materiał”. Według Odwołującego
dla dawek (w g/m
3
) 10, 20 i 30, zamiast wskazanych odpowiednio 20%, 26% i 36%, powinny
one wynosićodpowiednio 20%, 40% i 60%, to jest rosnąćproporcjonalnie. Z kolei na kanwie
tak przyjętego założenia Odwołujący przedstawił całąsymulację, jak powinna wyglądać
kalkulacja procentowa załączona do wyjaśnieńz 16 grudnia 2011 r., z której ma wynikać, iż
w pozycjach dotyczących dawek 20 i 30 (g/m
3
) zamiast zysku 6 i 2 (%), Przystępujący będzie
miał stratę8 i 22 (%). Tego typu symulacja jest bezużyteczna, gdyżopiera sięna oczywiście
błędnym założeniu, iżto poszczególne ceny jednostkowe wyrażone w jednostkach
pieniężnych sąrówne, a nieże każda z nich, niezależnie od wysokości, jest równa 100%.
Tymczasem biorąc pod uwagęformularz cenowy załączony do oferty, gdzie wskazano je na
poziomie 92,00 zł dla dawki 10 (g/m
3
) i 150,00 zł dla dawki 20 i 30 (g/m
3
) – kwotowa wartość
materiałów wynosi odpowiednio 18,4 zł, 39 zł i 54 zł, a zatem rośnie proporcjonalnie. Z kolei
biorąc pod uwagęformularz cenowy przedstawiony po aukcji, w którym określono ceny
jednostkowe na poziomie 42,00 zł dla dawki 10 (g/m
3
) i 103,00 zł dla dawki 20 i 30 (g/m
3
) –
kwotowa wartośćmateriałów wynosi odpowiednio 8,4 zł, 26,78 zł i 39,6 zł, a zatem przy
większych dawkach wartośćmateriału rośnie nawet więcej niżproporcjonalnie, jak tego
wymagał Odwołujący.
Skład orzekający Izby uznał, iżw okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający
prawidłowo dokonał oceny uzyskanych od Przystępującego wyjaśnieńz uwzględnieniem
Sygn. akt KIO 2809/11
uzyskanej równocześnie wiedzy o cenach rynkowych podobnych zamówień, która
wskazywała na nieaktualnośćzałożeńprzyjętych przy szacowaniu wartości zamówienia.
Przystępujący na rozprawie na dowód cen rynkowych występujących w aktualnych
postępowaniach przetargowych przedstawił zestawienie cen odczytanych na otwarciu ofert,
zawiadomienia o dokonaniu wyboru oferty oraz formularz cen jednostkowych sprzed i po
aukcji – dla przetargów na Bielanach, na Bemowie i na Pradze Płd., to jest w
postępowaniach, w których zamówienia udzielono Odwołującemu. O ile można uwzględnić
zastrzeżenie Odwołującego co do nieporównywalności cen z przetargu na Pradze, gdzie
obowiązywał system cen jednostkowych za 1 m
2
, o tyle pozostałe dwa postępowania
przewidywały zasadniczo analogiczny system cen jednostkowych za 1 km. Niezrozumiałe
jest przy tym podnoszenie przez Odwołującego nieporównywalności tych postępowańz
uwagi na odmiennąglobalnądługośćdróg, skoro nie chodzi o porównywanie cen ofert, lecz
cen jednostkowych za porównywalne czynności, a Odwołujący jednocześnie sam
przedstawił symulację, jak przedstawiałby sięcena jego oferty w Białołęce z wykorzystaniem
cen jednostkowych, które zaoferował na Bielanach. Izba uznała jednak przedstawionąprzez
Odwołującego symulacjępn. Wyliczenie wartości oferty zgodnie z cenami firmy BYŚ z
postępowania na zimowe oczyszczanie dróg w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy (sezon
2011/2012) – ceny po aukcji elektronicznej, za błędną. Skład orzekający ustalił, iżna
Bielanach w postępowaniu na roboty porządkowe na terenie Dzielnicy Bielany m.st.
Warszawy w zakresie odśnieżania dróg gminnych i chodników, termin realizacji od 15
listopada 2011 r. do 31 marca 2012 r., po aukcji ustaliły sięnastępujące stawki za trzy
przewidziane czynności: po pierwsze – za mechaniczne odśnieżanie 1 km dróg poprzez
płużenie i posypywanie powierzchniśrodkami chemicznymi niezależnie od szerokości – 140
zł w 2011 i 160 zł w 2012; po drugie – za wywóz 1 m
3
śniegu spryzmowanego podczas
mechanicznego oczyszczania – 1,01 zł w 2011 i 1,08 w 2012; po trzecie – za ręczne lub
mechaniczne ośnieżanie oraz zapobieganieśliskości na chodnikach poprzez posypywanie
piaskiem z 5% dodatkiem NaCl – 0,10 zł w 2011 i 2012, z tym,że z uwagi na jednostkęm
2
w
tym przypadku nie można porównywaćz przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący, na
potrzeby wykazania jak najwyższej ceny oferty (łącznie ponad 1,5 mln zł), podstawił jednolitą
stawkę140 zł za powyżej opisanączynność(obejmującąjednocześnie płużenie i
posypywanieśrodkami chemicznymi), zarówno dla każdego z 4 wariantów posypywania
jezdni mieszankami chemicznymi, jak i dla samej czynności płużenia, a także dla samej
czynności posypywania piaskiem – objętych przedmiotowym postępowaniem. Tymczasem
stawka z postępowania na Bielanach jużzawiera w sobie uśrednienie ceny za zarówno
Sygn. akt KIO 2809/11
posypywanie jezdniśrodkami mechanicznymi, jak i płużenie jezdni, natomiast posypywania
jezdni piaskiem w ogóle nie przewiduje. Ponadto, płużenie w przedmiotowym postępowaniu
jest przewidziane dla większej liczby km, niżposypywanie jezdni. W tej sytuacji nawet
przyjęcie wartości 0 zł za czynnośćzgarnięciaśniegu, to jest pozycji o najmniejszej wartości
brutto, nie zmienia faktu, iżwynik tej symulacji jest zawyżony o co najmniej kilkaset tysięcy,
zarówno dla 2012 i 2013 r. Znaczące jest, iżOdwołujący nie oparł swojej symulacji na
postępowaniu na Bemowie, w którym występuje dużo większe podobieństwo
poszczególnych czynności jednostkowych – wtedy jednak w miejsce stawki 140 zł,
pojawiłaby sięstawka 70 zł, a dla płużenia i posypywania piaskiem nawet odpowiednio 10 zł
i 20 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby bardziej adekwatnym punktem odniesienia dla
porównania z przedmiotowym postępowaniem jest przetarg na Bemowie na zimowe
oczyszczanie dróg w Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy (sezon 2011/2012) – termin
realizacji do 30 kwietnia 2012 r. Mniejsze ma przy tym znaczenie,że tu Odwołujący z ceny
oferty 1.472.585,78 zł – po aukcji zszedł do poziomu 703.688,00 zł. Istotne jest
podobieństwo opisu poszczególnych czynności składających sięna przedmiot zamówienia z
czynnościami z przedmiotowego postępowania, umożliwiające ich zestawienie. Za
posypywanie 1 km jezdni piaskiem przewidziano: Białołęka – 20,00 zł w 2012 i 19,00 zł w
2013; Bemowo – 20,00 zł za km w 2011 i 2012.Średnia 4 cen jednostkowych za
posypywanie 1 km jezdni mieszankami chlorku sodu i chlorku wapnia (uwzględniająca
równieżnajniższącenęjednostkowąza posypywanie samym chlorkiem sodu) wynosi w
Białołęce – 111,25 zł w 2012 i 105,57 zł w 2013; za posypywanie jezdni mieszankami
solnymi dawkąwynikającąz warunków pogodowych na Bemowie w 2011 i 2012 – stawka
70,00 zł. Za płużenie 1 km jezdni: w Białołęce – 10,00 zł w 2012 i 9,00 zł w 2013; na
Bemowie – 10,00 zł w 2011 i 2012. Na Bemowie przewidziano równieżczynnośćpłużenia
jezdni z jednoczesnym posypywaniem jezdni oraz czynnośćpłużenia jezdni z jednoczesnym
posypywaniem mieszankami solnymi dawkąwynikającąz warunków pogodowych – ceny
jednostkowe za 1 km (zarówno w 2011 i 2012) wynosząodpowiednio 119,00 zł i 200,00 zł.
Ponieważw przedmiotowym postępowaniu nie przewidziano tego typu kompleksowych
czynności, to nie sąone właściwąpodstawądo bezpośrednich porównań. Tym niemniej
nawet sztuczne zsumowanie dwóch czynności z Białołęki nie daje powodów do niepokoju.
Za zgarnięcieśniegu ciężkim sprzętem z 1 km w Białołęce – stawka 10,00 zł w 2012 i 9,00 zł
w 2012. W tym przypadku na Bemowie występuje odmienna, bo jednokrotna, czynność
pozimowego czyszczenie mechanicznego 1 km jezdni w 2012 (po całej zimie) – wyceniona
Sygn. akt KIO 2809/11
na 350 zł. Wreszcie za wywóz 1 m
3
śniegu: w Białołęce – 10,00 zł w 2012 i 9,00 zł w 2013;
na Bemowie – 10,39 zł w 2011 i 2012. Natomiast o ile nie można wprost porównaćcen
jednostkowych z postępowania na zimowe oczyszczanie gminnych ulic na terenie Dzielnicy
Praga Południe m. st. Warszawy w sezonach 2011/2012, 2012/2013 i 2013/2014, gdzie za 4
podobne czynności (odśnieżanie i posypywanie piaskiem chodników – 0,06 zł; odśnieżanie i
odladzanie jezdni – 0,07 zł; płużenie jezdni, oczyszczanie po okresie zimowym chodników i
odrębnie jezdni – 0,05 zł) – stawki sąliczone za 1 m
2
, o tyle okazuje się,że nawet w tak
długim horyzoncie czasowym, przekraczającym termin wykonania przedmiotowego
zamówienia, można zaoferowaćstawki, które nie będąrosły w kolejnych latach.
Odwołujący przedstawił także symulacjępn. Wyliczenie wartości oferty zgodnie z
cenami firmy AG Complex z postępowania na zimowe oczyszczanie ulic gminnych oraz
zbierania i pozbywania się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń z chodników na
terenie Dzielnicy Białołęka w roku, załączając także formularz cenowy oferty AG-Complex
wybranej w tym postępowaniu. O ile w tym przypadku zachodzi pełna kompatybilność
czynności, o tyle nie ma podstaw by uznawaćstawki zaoferowane przez Przystępującego na
ostatni kwartał 2010 r., jako ostateczny punkt odniesienia, niepodlegający zmianom wskutek
rynkowych okoliczności. Odwołujący nie dowiódł wżaden sposób, iżprzy tych stawkach
Przystępujący nie osiągał poziomu zysku, z którego nie mógłby zejśćniżej. Natomiast
niewątpliwie od tego czasu stawki zaoferowane przez konkurentów, w tym Odwołującego, w
innych postępowaniach na terenie Warszawy – zmusiły Przystępującego do znacznego
obniżenia własnych. Należy przy tym zauważyć, iżtakie obniżenie właśnie w przypadku
Białołęki, na terenie której Przystępujący ma siedzibę, najbardziej ekonomicznie
uzasadnione. Odwołujący jako podmiot, który sam oferuje równie niskie stawki na terenie
Warszawy nie jest wiarygodny w dowodzeniu, iżprowadząone do zaoferowania wykonania
usług zimowego utrzymania dróg i chodników za niewiarygodną, nierealnąi niebędącą
wynikiem funkcjonowania na konkurencyjnym rynku cenę, nie pozwalającąna należyte
wykonywanie usług objętych przedmiotowym postępowaniem.
Skład orzekający Izby uznał za adekwatne w okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy tezy z uzasadnień: wyroku Izby z 2 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1526/11) –
Równocześnie w przypadku złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez
Zamawiającego, ciężar dowodu co do niewystarczalności złożonych wyjaśnień spoczywa na
Odwołującym. Potwierdza to np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 , w którym Sąd stwierdził iż „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi
rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady
Sygn. akt KIO 2809/11
dowodowe, w tym art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym,
kto z faktu tego wywodzi skutki prawne”. […] art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje
odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały złożone lub gdy ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Rzeczywiście
orzecznictwo wskazuje, iż wyjaśnienia lakoniczne czy ogólnikowe są utożsamiane z brakiem
złożenia wyjaśnień. Równocześnie jednak argument powyższy nie może być
wykorzystywany do określania w ten sposób każdych wyjaśnień, jako że otwierałoby to
możliwość oparcia argumentacji w zakresie rażąco niskiej ceny wyłącznie na takim
stwierdzeniu, bez konieczności dowodzenia, iż istotnie dana oferta zawiera rażąco niską
cenę; wyroku Izby z 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt 2807/11) – Podkreślenia w tym miejscu
wymaga również, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, z
założenia uwzględniającym postulat szybkości i koncentracji materiału dowodowego –
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne najpóźniej do końca rozprawy. Natomiast art. 191
ust. 2 ustawy stanowi, iż wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w
toku postępowania. Uwzględniając zasadę ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 Kc, nie
uznano za udowodnioną przez odwołującego tezy o wystąpieniu ceny rażąco niskiej –
odwołujący nie przedstawił dowodów, które pozwoliłyby potwierdzić stanowisko
odwołującego i przyjąć jakie jest rzeczywiste minimum kosztowe realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz na czym polega rażące zaniżenie ceny oferty wybranej w stosunku do cen
rynkowych. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty przystępującego jest nierealna w
stosunku do opisanego przez zamawiającego w SIWZ przedmiotu zamówienia, niemożliwa z
punktu
widzenia
logiki,
doświadczenia
i
racjonalności
decyzji
ekonomicznych
przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę
czynników cenotwórczych i własnego zysku. Wyniki postępowania dowodowego nie wskazują
na brak ekwiwalentności ceny oferty przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaoferowania wykonania zamówienia znacznie poniżej kosztów wytworzenia.
Natomiast, w ocenie składu orzekającego Izby z całości uzasadnia przywoływanego
przez Odwołującego wyroku Izby w sprawie o sygn. akt 1587/11 wynika, iżzapadł on na tle
stanu faktycznego, w którym z jednej strony przedmiot zamówienia był znacznie bardziej
skomplikowany i wyrafinowany (modernizacja turbozespołów bloków energetycznych
elektrowni), a udzielone wyjaśnienia sprowadzające siędo trzech zadeklarowanych
okoliczności – na tym tle zostały uznane za zbyt ogólnikowe i sprowadzające sięw istocie do
deklaracji, iżcena nie jest rażąco niska.
Sygn. akt KIO 2809/11
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis. Nie został uwzględniony
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm
przepisanych, gdyżprzepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia wymaga w tym
zakresie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku.
Przewodniczący:
………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz z Warszawy i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez tego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
Sygn. akt KIO 2809/11
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 2809/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa DzielnicęBiałołęka – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Zimowe oczyszczanie ulic gminnych oraz zbieranie i pozbywanie się błota, śniegu , lodu i
innych zanieczyszczeń z chodników na terenie Dzielnicy Białołęka m. st. Warszawy w
sezonie zimowym w latach 2012-2013 (numer sprawy: UD-II_WPZ-ZP-AMO-271-52-1-
11?PNzAU-u).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_206-336008 z 26 października 2011 r. ,z tym,że uprzednio 21
października 2011 r. Zamawiający przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii
Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń
w Urzędzie Dzielnicy Warszawa Białołęka oraz na swojej stronie internetowej
(www.bialoleka.waw.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę2.079.710,30 zł, co stanowi
równowartość541.732,29 euro, w tym wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających
ustalono na kwotę693.236,77 zł, co stanowi równowartość180.577,43 euro. Wartość
zamówienia została wyliczona 21 września 2011 r. na podstawie obowiązujących cen
rynkowych w 2010-2011. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę,
jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, w wysokości 1.497.391,42 zł.
20 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał pocztąelektroniczną
Odwołującemu – Wojciechowi Byśkiniewiczowi prowadzącemu działalnośćgospodarcząpod
firmą„BYŚ” Wojciech Byśkiniewicz (dalej zwanemu w skrócie „BYŚ”) – zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AG-Complex spółkęz o.o. z siedzibąw
Warszawie (dalej zwanąw skrócie „AG-Complex”).
30 grudnia 2011 r. (pismem z 29 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od następujących czynności Zamawiającego:
1. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AG-Complex.
Sygn. akt KIO 2809/11
2. Dokonania błędnej oceny oferty oraz uznania prawidłowości złożonych przez AG-
Complex wyjaśnieńw stosunku do podejrzenia rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji
zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu niezłożenia wyjaśnieńwskazanych w art. 90
ust. 3 pzp.
3. Dokonania błędnej oceny złożonych przez AG-Complex wyjaśnieńw stosunku do
podejrzenia rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia tej oferty z
powodu rażąco niskiej ceny oferty w art. 90 ust. 3 pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych:.
1. Art. 7 ust. 1 i 3 – poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
2. Art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez błąd w subsumcji stanu faktycznego i stanu
prawnego, w szczególności polegający na uznaniu, iżzłożony przez AG- Complex
dokument z 16 grudnia 2011 r. spełnia wymógżądanych przez Zamawiającego
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz
kalkulacji cen oferty.
3. Art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie, tj.
poprzez uznanie przez Zamawiającego, iżoferta złożona przez AG-Complex nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG-
Complex.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania ponownego czynności badania i oceny ofert i uznaniu, iżWykonawca AG-
Complex nie złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień, a w związku z tym
złożona oferta podlega odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
pzp, ewentualnie, w przypadku uznania, iżWykonawca AG-Complex złożył stosowne
wyjaśnienia wymagane przez Zamawiającego – odrzucenie oferty AG-Complex jako
oferty zawierającej rażąco niskącenę.
Odwołujący podał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez błąd w subsumcji stanu
faktycznego i stanu prawnego…
12 grudnia 2011 r. Zamawiający przeprowadził licytacjęelektroniczną, w wyniku której
Sygn. akt KIO 2809/11
najkorzystniejsząofertęzłożył Dariusz Apelski prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmą„Partner” Dariusz Apelski (wykonawca dalej zwany w skrócie „Partner”), oferując kwotę
798.354,70 zł, a następna w kolejności była oferta AG-Complex z ceną805.354,69 zł (niższą
o 529.514,15 zł w stosunku do oferty pierwotnej). 14 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał
obu tych wykonawców do złożenia szczegółowych kalkulacji cenowych oraz wyjaśnień,
albowiem uznał, iżzłożone przez nich oferty zawierająrażąco niskącenę. 20 grudnia 2011 r.
Zamawiający poinformował zarówno o wyborze jako najkorzystniejszej oferty AG-Complex,
jak i odrzuceniu oferty „Partner” z powodu rażąco niskiej ceny. Z takim rozstrzygnięciem
Zamawiającego Odwołujący nie może sięzgodzić, albowiem AG-Complex został
zobowiązany do przedłożenia wyjaśnień, w szczególności do wskazania jakie elementy
oferty miały wpływ na wysokośćceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, przy czym
wykonawca powinien równieżwykazać, iżwskazana cena została ustalona zgodnie z
prawem na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Przedłożony 16 grudnia 2011 r. przez AG-Complex dokument nie spełnia wyżej
wymienionych kryteriów, a także zawiera szereg niespójności oraz jest wewnętrznie
sprzeczny.
Dokument ten nie zawierażadnych informacji dotyczących zarówno kwot
poszczególnych wydatków, jak i ewentualnych zysków, które AG-Complex osiągnie w wyniku
wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca ograniczył sięjedynie do lakonicznych i
niepopartychżadnymi faktami a także kalkulacjami stwierdzeńdotyczących oszczędności,
zawartych na kartach 1-3 dokumentu, m.in. wskazując:
– wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług objętych zamówieniem,
– położenie bazy magazynowo-transportowej,
– wysokie kwalifikacje pracowników,
– posiadanie przez AG -Comp!ex warsztatu samochodowego,
– fakt, iżprzetarg jest dwuletni,
– zapasy magazynowe [...]
Wskazane wyżej okoliczności byłyby o tyle istotne, o ile wykazywałyby określone, policzalne i
obiektywnie weryfikowalne wartości ujęte w formie zestawienia, pozwalające na ich analizę
przez Zamawiającego.
Przedstawiona przez AG-Complex rzekoma kalkulacja cen jednostkowych,
zamieszczona na stronach 3-8 dokumentu, w rzeczywistości nie posiada cech kalkulacji cen
jednostkowych, lecz zawiera jedynie założenia procentowego udziału kosztów i zysku, przy
jednoczesnym braku wskazania jakichkolwiek kwot kosztów i zysku – oraz, co więcej,
Sygn. akt KIO 2809/11
określenia wartości jednostkowej usługi. Dopiero wskazanie konkretnych kwot wydatków,
zysków, w tym kwot poszczególnych usług zamawianych przez Zamawiającego –
pozwoliłoby na weryfikacjęprawdziwości i rzetelności podanych danych. Innymi słowy,
wskazanie udziału procentowego poszczególnych składowych usługi byłoby uzasadnione i
weryfikowalne jedynie wtedy, gdyby wskazano kwoty do których te wartości procentowe się
odnoszą. Wobec tego należy stwierdzić, iżwskazane przez AG-Complex dane rzekomej
kalkulacji cen jednostkowych, wskutek braku wskazania jakichkolwiek oznaczeńkwotowych,
w tym w szczególności określenia cen jednostkowych brutto poszczególnych usług – są
nieweryfikowalne, a tym samym nie mogły zostaćuznane za kalkulacjęcen jednostkowych.
Dokument przedłożony przez AG-Complex Zamawiającemu jest wewnętrznie
sprzeczny. Zgodnie z zapisem wskazanym na karcie 3/8 oraz 4/8 [...] przy kalkulacji cen
przyjęto założenia,że cena robocizny i sprzętu pozostanie taka sama, zmienia siętylko ilość
chlorku sodu – dawka (odpowiednio dla karty nr 4 – dawka mieszanki). Warunek ten byłby
możliwy do spełnienia jedynie wtedy, gdy wartośćusług w zakresie grupy 1.1 i 1.2 byłaby
jednakowa, w innym bowiem przypadku, wartośćposzczególnych składowych ulegałaby
zmianie w zależności od ceny oferowanej usługi. Odnosząc powyższe założenie do cen
poszczególnych usług wskazanych przez AG- Complex w załączniku nr 4 do oferty, należy
stwierdzić, iżjest ono niewykonalne i nie podlegałoby spełnieniu, albowiem cena robocizny i
sprzętu zmieniałaby sięwraz ze zmianąjednostkowej ceny usług (np. posypywanie jezdni w
zakresie temperatur do - 7°C chlorkiem sodu 10g/m
2
oraz 20g/m
2
). Ponadto należy zwrócić
uwagęna fakt, iżAG-Complex nie złożył jakikolwiek wyjaśnieńw zakresie pkt. 1.2, tj.: usługi
posypywania jezdni mieszaninąchlorku sodu i chlorku wapnia w proporcjach 75% do 25%,
10 g/m
2
oraz 20g/m
2
– ograniczając sięjedynie do wskazania prognoz procentowych przy
usłudze w zakresie 30g/m
2
(karty 3, 4, 7 i 8 dokumentu).
AG-Complex nie wykonał ciążącego na nim obowiązku przedłożenia kompletnych,
pełnych wyjaśnieńoraz kalkulacji ceny,żądanych przez Zamawiającego, lecz przedłożył
dokument sporządzony jedynie na swoje potrzeby. Brak możliwości obiektywnej weryfikacji
danych wskazanych w dokumencie, przy jednoczesnym braku jakikolwiek kwot liczbowych,
posłużyły AG -Complex do wykazania niepoliczalnego i niesprawdzalnego zysku, a to w celu
uchylenia sięod negatywnych skutków prawnych wynikających z faktu rażąco niskiej ceny
oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 3 pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy
stwierdzić, iżZamawiający uzyskawszy od AG-Complex 16 grudnia 2011 r. dokument,
Sygn. akt KIO 2809/11
pomijając fakt rażąco niskiej ceny, winien odrzucićjego ofertę, albowiem, jak wyżej
wskazano, dokument ten nie zawierażadnych wyjaśnieńpozwalających na weryfikacjęich
prawdziwości i rzetelności, zaśrzekoma kalkulacja cen jednostkowych – w rzeczywistości
jest zbiorem nieweryfikowalnych danych niespełniających przymiotu kalkulacji cen
jednostkowych, a ponadto nie odnosi siędo całości zakresu prac przewidzianych
zamówieniem. Powyższe stanowisko pozostaje w zgodzie z ugruntowanąliniąorzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem Izby (sygn. akt KIO 730/10): …oferta
wykonawcy który nie złożył wyjaśnień , bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, podlega
odrzuceniu nic w związku z konstatacja, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień (podobnie Izba w
wyroku z 15 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 207/11). Równieżw wyroku z 8 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1587/11) Izba stwierdziła w uzasadnieniu: Podkreślić należy, że w przypadku
wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, nie są wystarczające zapewnienia
wykonawcy, że cena nie jest rażąco niska. Konieczne jest wskazanie okoliczności, mających
wpływ na wysokość ceny, jak również wyjaśnienie - w jaki sposób te okoliczności zostały
uwzględnione przy kalkulacji kosztów. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że oferta I...I
powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, że wykonawca nie złożył wyjaśnień
umożliwiających zamawiającemu pozytywna ocenę oferty w powyższym zakresie.
II. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez nieprawidłowe jego
zastosowanie…
Choćustawa pzp nie wprowadza legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny,
zgodnie z poglądami przyjętymi zarówno w orzecznictwie jak i judykaturze za rażąco niską
cenęuważa sięofertęzawierającącenęniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi
(podobnie w wyroku Zespołu Arbitrów z 4 września 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1082/07: Za
rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie
jest możliwe, tak równieżwyrok Zespołu Arbitrów z 19 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
696/07: Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia w przyszłości).
Cena zaproponowana przez AG-Complex po przeprowadzeniu licytacji nosi znamiona
rażąco niskiej, w szczególności przejawiające siętym, iżWykonawca nie był w stanie
wyjaśnićani wskazaćposzczególnych wartości kwotowych uzasadniających ekonomiczną
opłacalnośćwykonania usługi po zaproponowanej cenie. Potwierdza to analiza dokumentacji
Sygn. akt KIO 2809/11
przetargowej. W szczególności należy wskazać, iżZamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę1.497.391,42 zł, zaśoferowana przez AG-Complex kwota
805.354,69 zł stanowi 53,78 % przewidywanej wartości zamówienia. Jednocześnie oferta
„Partner" Dariusz Apelski, uznana nota bene przez Zamawiającego za zawierającąrażąco
niskącenę, różniła sięod oferty AG-Complex kwotą6999,99 zł (oferta „Partner” Dariusz
Apelski wynosiła 798.354,70 zł). Zgodnie z kalkulacjącenowąprzedstawionąprzez
„Partner”, przy oferowanej cenie 798.354,70 zł, przedsiębiorca ten poniósłby stratęw
wysokości 169.062,38 zł. Jednocześnie szereg okoliczności faktycznych wskazuje, iż
oszczędności przytaczane przez AG-Complex w piśmie z 16 grudnia 2011 r. oraz
wykonawcy „Partner” sąporównywalne, albowiem obydwa podmioty posiadająbazę
transportowąi magazynowąpołożonąprzy tej samej ulicy, a także posiadajądoświadczenie
w zakresie obsługi Zamawiającego. Całkowicie nierealnym i niczym nieuzasadnionym jest
twierdzenie z wyjaśnieńAG-Complex,że nie dość, iżoferowana cena nie spowoduje
powstania starty to jeszcze pozwoli na osiągnięcie zysku – od 2% do 8%, to jest według cen
jednostkowych zysku rzędu ok. od 16 do 65 tysięcy zł (wyliczenie własne Odwołującego
dokonane na potrzeby niniejszego odwołania na podstawie procentowego zysku
wykazywanego przez AG-Complex w piśmie z 16 grudnia 2011 r.) Złożone wyjaśnienia wżaden sposób nie pozwalająna zweryfikowanie możliwości powstania po stronie AG-
Complex tak znacznych oszczędności, pozwalających jeszcze na wygenerowanie zysku, w
szczególności biorąc pod uwagęwykazanąprzez firmę„Partner” stratęrzędu 169.062,38 zł.
Jednocześnie biorąc pod uwagęwskazane wyżej wątpliwości, istnieje uzasadnione ryzyko, iż
w razie zawarcia umowy z Zamawiającym usługiświadczone przez AG-Complex będą
wykonywane w sposób nienależyty lub wręcz, wobec faktu ich nieopłacalności,że nie będę
wykonywane w ogóle. Decyzja Zamawiającego odrzucająca ofertęfirmy „Partner” z powodu
rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym niestwierdzeniu rażąco niskiej ceny w ofercie AG-
Complex wydaje siębyćcałkowicie arbitralnąi nieuwzględniającąobowiązku
spoczywającego na Zamawiającym oceny wyjaśnieńprzy uwzględnieniu obiektywnych
czynników, z pominięciem faktu złożenia przez AG-Complex niewystarczających wyjaśnień.
11 stycznia 2012 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedźna odwołanie
Zamawiającego (odpis drogąfaksowązostał przekazany równieżOdwołującemu) – wnosząc
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iżoszacował wartośćjakązamierza przeznaczyćna realizacje
przedmiotu zamówienia na kwotę1.497.391,42 zł brutto (szacunkowa wartośćzamówienia
Sygn. akt KIO 2809/11
bez VAT ustalona została na kwotę2.079.710,30 zł, w tym 1.386.473,53 zł + 693.236,77 zł
zamówienia uzupełniające). 12 grudnia 2011 r. Zamawiający przeprowadził aukcję
elektronicznąz cenąjako jedynym kryterium oceny ofert, w której wykonawcy zaoferowali
następujące ceny: (1) BYŚWojciech Byśkiniewicz – 1.476.161,85 zł; (2) „Partner”
Dariusz
Apelski – 798.354,70 zł; (3) AG-CompIex sp. z o.o. – 805.354,69 zł; (4) POLSUPER sp.z o.o.
1.490.000,00 zł. Oferty cenowe z aukcji znacznie odbiegały od cen ofert złożonych w
pierwotnym terminie składania ofert tj. 30 listopada 2011 r., które wynosiły: (1) BYŚWojciech
Byśkiniewicz – 2.792.161,85 zł; (2) „Parner” Dariusz Apelski – 1.496.774,93 zł; (3) AG-
Complex sp. z o.o. – 1.334.868,84 zł; (4) POLSUPER sp. z o.o. – 2 945 336,10 zł. Różnica
cen wszystkich bez wyjątku Wykonawców sięga ok. 50 % ceny pierwotnej i pokazuje,że
wszyscy byli skłonni zejśćznacznie poniżej oferowanej pierwotnie kwoty. Rozbieżności
pomiędzy oszacowanąwartościązamówienia, cenami zaoferowanymi pierwotnie i
ostatecznie przez tych samych wykonawców – skłoniły Zamawiającego do wszczęcia
procedury wyjaśniającej przewidzianej art. 90 pzp, jak równieżdo zbadania aktualnych cen
rynkowych usług zimowego oczyszczania ulic i chodników. 14 grudnia 2011 r. Zamawiający,
działając w trybie art. 90 ust. 1 pzp, wezwał dwóch spośród tych wykonawców: „Partner” oraz
AG-Complex – do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferty zawierająrażąco niskie
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinstruował Wykonawców w
następujący sposób: Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży
obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jakie elementy
oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby
udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając
wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana
cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający nie podziela poglądu Odwołującego, iż
wymagał od AG-Complex wyjaśnieńw postaci kalkulacji cen jednostkowych, gdyżw
przedmiotowym postępowaniu na etapie aukcji elektronicznej, tzw. dogrywki, w celu
obniżenia cen ofert, wykonawcy licytowali cenęogólną– w związku z tym Zamawiający,
zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 1 pzp, wezwał do wyjaśnienia ceny ogólnej oferty. Zgodnie
z wyrokiem z 13 stycznia 2009 r., (sygn. akt: KIO/UZP 1511/08) (...) dla oceny, czy
rozpatrywana cena jest rażąco niska, należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca
deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak
choćby ceny jednostkowe. Równieżskład orzekający Izby w wyroku z 6 lutego 2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 109/09), stanowisko to podzielił, a wynika ono z faktu,że podstawa odrzucenia
Sygn. akt KIO 2809/11
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w art. 89 ust. 1
pkt 4 pzp (w przedmiotowym postępowaniu art. 90 ust. 3 pzp) – mówi właśnie o cenie, nie
zaśjej poszczególnych częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet
uznać,że jakaśczęśćoferty jest rażąco niska, tożadnąmiarąnie czyni to całej ceny rażąco
niską.
W wyznaczony przez Zamawiającego terminie (do 16 grudnia 2011 r. do godz. 13:00)
obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia. Wykonawca „Partner” przedstawił wyliczenia kosztów
cen jednostkowych, z których jednoznacznie wynika, iżcena podana przez Wykonawcę
wskazuje na realizacjęzamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, a strata wyniesie
169.062,38 zł. Brak dodatkowych wyjaśnieńdotyczących zaoferowanej ceny w
szczególności, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokości zaoferowanej ceny. Wobec
tego Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 3 pzp, Zamawiający odrzucił ofertę
tego wykonawcy, gdyżdokonana ocena wyjaśnień(szczegółowej kalkulacji ceny)
potwierdziła,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca AG-Complex przedstawił wyjaśnienia zawierające 11 punktów opisujących
elementy, jakie miały wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny oraz procentowąkalkulację
ceny na poszczególne czynności/usługi składające sięna przedmiot zamówienia. Po
dokonaniu oceny wyjaśnieńZamawiający uznał, iżWykonawca wykazał, powołując sięna
obiektywne czynniki mające wpływ na kalkulacjęceny tj.: (1) doświadczenie oraz
specjalizacja w usługach związanych z oczyszczaniem terenów miejskich; (2) bardzo dobra
znajomośćspecyfiki terenu i topografii ulic oraz chodników Dzielnicy Białołęka; (3)
prowadzenie w chwili obecnej prac na obszarze Dzielnicy Białołęka na zlecenie innych
Zamawiających (Zarządu Oczyszczania Miasta, Zarządu Transportu Miejskiego); (4) bliskie
położenie bazy magazynowo-sprzętowej; (5) 24-godzinnądyspozytornię; (6) posiadanie
własnego,
niezbędnego
do
realizacji
usługi,
sprzętu;
(6)
posiadanie
wysoko
wykwalifikowanego personelu; (7) kompleksowośćwykonywanych prac oraz czas ich trwania
2012-2013; (8) posiadanie zapasów magazynowych –że cena przez niego zaoferowana nie
jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie z procentowej
kalkulacji cen poszczególnych usług składających sięna przedmiot zamówienia wynika zysk
Wykonawcy na poziomie od 2% do 8%. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez AG-Complex sp. z o.o. za cenę
805.354,69 zł.
Zamawiający podniósł, iżodrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp nie
jest możliwe w odniesieniu do postępowańprowadzonych z zastosowaniem aukcji
Sygn. akt KIO 2809/11
elektronicznej, gdyżart. 91c ust. 1 pzp znosi taki obowiązek. W konsekwencji zamawiający
dokonujący wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej
zobowiązany jest do odrzucenia oferty z rażąco niskącenąw związku z wymogami art. 90
ust. 3 pzp. – zarówno w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty, które miały wpływ na wysokośćceny, jak i w sytuacji, gdy złożone
wyjaśnienia oraz przedstawione dowody, w ocenie zamawiającego, potwierdziły podejrzenie,że oferta zawiera rażąco niskącenęw odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zarówno w
prawie polskim jak i europejskim brak jest legalnej definicji tego pojęcia. W orzecznictwie na
ogół przyjmuje sięrozumienie pojęcia „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezstronny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę
wyraźnie i w oczywisty bezsporny sposób zaniżoną(np. wyrok KIO z 31 lipca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 906/09).
Zamawiający dodatkowo, w celu potwierdzenia słuszności swojej decyzji, sprawdził
poziom cen oferowanych obecnie na rynku warszawskim na usługi polegające na zimowym
oczyszczaniu ulic i chodników. Z dokonanej analizy wynika, iżw większości zamówień
udzielanych w przetargu nieograniczonym z zastosowaniem aukcji elektronicznej, ceny w
znaczący sposób odbiegająod wartości szacunkowych danych zamówień– oferowane ceny
stanowiąok. 40%-50% wartości, jakąZamawiający przeznaczył na realizacjęprzedmiotu
zamówienia. Analiza ryku usług polegających na zimowym oczyszczaniu dróg i chodników
m.st. Warszawy kształtuje sięnastępująco:
1. Urząd Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy [postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego z aukcjąelektroniczną; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
z 17 listopada 2011r. nr 2011/S 221-3S9033; Zimowe oczyszczanie dróg w Dzielnicy
Bemowo m. st. Warszawy (sezon 2011/2012)]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 1.582.517,18 zł;
– wartośćudzielonego zamówienia: 703.668,00 zł, co stanowi 44,46% wartości
szacunkowej;
– Wykonawca, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia: BYŚ
Wojciech Byśkiniewicz.
2. Urząd Dzielnicy Praga-Południe m. st. Warszawy [postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego z aukcjąelektroniczną; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
z 7 grudnia 2011r. nr 2011/S 235-380521; Zimowe oczyszczanie gminnych ulic na
terenie Dzielnicy Praga-Poludnie)]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 5.122.208,02 zł (7.114.177,80 zł z zamówieniami
Sygn. akt KIO 2809/11
uzupełniającymi);
– wartośćudzielonego zamówienia: 1.490.000,00 zł, co stanowi 29,09% wartości
szacunkowej;
– wykonawca, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia: BYŚ
Wojciech Byśkiniewicz.
3. Urząd Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy [postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z aukcjąelektroniczną; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 6
października 2011r. nr 2011/S 192-312389; Zimowe utrzymanie dróg, parkingów i
ciągów pieszo-jezdnych będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na
terenie Dzielnicy Wilanów]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 1.399.666,87zł;
– wartośćudzielonego zamówienia: 857.721,28 zł, co stanowi 61,28% wartości
szacunkowej;
– wykonawca, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia: Lider
Konsorcjum – POLSUPER sp. z o.o.
4. Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie [postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego z aukcjąelektroniczną; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
z 14 grudnia 2011 r. nr 2011/S 240-388750; Ręczne oczyszczanie na terenie nu st.
Warszawy; przedmiot zamówienia obejmuje: cykliczne zimowe ręczne oczyszczanie,
cykliczne letnie ręczne oczyszczanie, doraźne oczyszczanie, doraźne odśnieżanie,
interwencyjne odśnieżanie, wywóz zanieczyszczeń, wywózśniegu, zbieranie
zanieczyszczeń]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 39.980.438,58 zł;
– wartośćudzielonego zamówienia: 22.266.595,47 zł, co stanowi 55,69% wartości
szacunkowej;
– wykonawca, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia
(zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na 16 rejonów): Sita sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie; Zora, Lucyna Zawicka, Henryk Zawicki sp. j. z siedzibąw
Warszawie; POLSUPER sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie; Lider konsorcjum: Fagus sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie; Lider konsorcjum: PH Hetman sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie; Remondis sp. z o.o. z siedziba w Warszawie; PUW Lotar Paweł Sobótka z
siedzibąw Zalesie Górne; AG-Complex sp. z o.o.
5. Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie [postępowanie prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 16 grudnia
Sygn. akt KIO 2809/11
2011 r. nr 2011/S 242-392150; Wykonanie usługi w zakresie zimowego utrzymania dróg
wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego w sezonie zimowym 2011/2012 z
podziałem na 26 części)]:
– wartośćszacunkowa bez VAT: 6.463.644,07 euro, 24.813.929,58 zł;
– wartośćudzielonego zamówienia: 14.193.465,70 zł, co stanowi 57,20% wartości
szacunkowej.
Po przeanalizowaniu cen oferowanych obecnie przez wykonawców na rynku w
województwie mazowieckim, Zamawiający utwierdził sięw przekonaniu, iżceny
obowiązujące obecnie na rynku warszawskim na usługi polegające na zimowym
oczyszczaniu w związku z bardzo dużąkonkurencjąuległy znaczącemu obniżeniu. Bardzo
dużąobniżkęcen zastosowało wiele firm oczyszczających m.st. Warszawa, w tym
Odwołujący, między innymi w Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy – obniżka 65% w stosunku
do wartości szacunkowej (bez VAT) oraz w Dzielnicy Praga-Południe – obniżka 71% w
stosunku do wartości szacunkowej (bez VAT). Wobec tego zaoferowanie przez AG-Complex
obniżki ceny w wysokości 46% w stosunku do wartości, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacje przedmiotu zamówienia nie stanowi ryzyka niewykonania lub
nienależytego wykonania usługi. Równieżw ocenie Izby w wyrokach dotyczących rażąco
niskiej ceny punktem odniesienia powinny byćtakie elementy, jak: wartośćzamówienia
ustalona należycie przez zamawiającego i powiększona o VAT, ceny zaoferowane przez
innych wykonawców, jak równieżceny rynkowe przedmiotu zamówienia, a także jego
specyfika i charakter. Jednocześnie badając, czy rozpatrywana cena jest rażąco niska,
należy badaćogólnącenęoferty, za jakąwykonawca deklaruje wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe.
Dodatkowo dla uznania,że cena jest rażąco niską, konieczne jest wykazanie,że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. [sygn. akt KIO/UZP 1492/08, wyrok z
13 stycznia 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 109/09, wyrok z 6 lutego 2009 r.] A zatem oferta
podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną
(np. wyrok z 31 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 906/09). Trudno zgodzićsięz argumentacją
Odwołującego,że oferta zaoferowana przez AG-Complex zawiera cenęniewiarygodną,
nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, szczególnie po
analizie Zamawiającego cen kształtowanych przez firmyświadczące tożsame usługi, między
innymi przez Odwołującego, na rynku warszawskim. Przytoczone przez Odwołującego w
odwołaniu wyroki (z 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07 oraz z 19 czerwca 2007 r.,
Sygn. akt KIO 2809/11
UZP/ZO/0-696/07) – przeczątezom Odwołującego, potwierdzająnatomiast słusznośćdecyzji
Zamawiającego. Cena zaoferowana przez WykonawcęAG-Complex nie odbiega od cen
przyjętych/występujących na rynku, w związku z powyższym nie można jej „uznać za
nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe, jak równieżcena ta nie
grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w
przyszłości.
Chybione sązarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania zasady
równego traktowania wykonawców oznaczającej jednakowe ich traktowanie na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także iśrodków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących sięw tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaśna jednakowej ocenie wykonawców, co teżZamawiający stosuje.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 30 grudnia 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – 2 stycznia 2013 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia AG-Complex do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania
jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia AG-Complex do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego,
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 2809/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje siętakim interesem, gdyżzłożył ofertęw postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia w razie
potwierdzenia sięzarzutów odwołania zmierzających do odrzucenia oferty Przystępującego z
niższąceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert. Jednocześnie zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego naraża Odwołującego na szkodęz tytułu
nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógł liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., ofert złożonych przez Przystępującego i
Odwołującego, protokołu postępowania oraz wszystkich pism przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole. Izba uwzględniła
równieżzłożone w toku rozprawy: przez Odwołującego – własne zestawienia i analizy cen,
przez Przystępującego – zestawienia i dokumenty dotyczące innych postępowań, dokonując
odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowej sprawie nie ma sporu co do wysokości cen
wynikających z ofert poszczególnych wykonawców, cen tych ofert po przeprowadzeniu aukcji
– zostały one powyżej przytoczone za odwołaniem i odpowiedziąna odwołanie. Z kolei to
odpowiedźna odwołanie przytacza prawidłowo treśćskierowanego przez Zamawiającego w
Sygn. akt KIO 2809/11
trybie art. 90 ust. 1 pzp wezwania. TreśćwyjaśnieńPrzystępującego została w skrócie
przytoczona w odwołaniu, a w syntetycznym ujęciu, lecz w pełniejszym zakresie,
odzwierciedlona w odpowiedzi na odwołanie. W razie potrzeby dokonania przez Izbęustaleń
faktycznych wykraczających poza okoliczności wskazywane przez Strony i Uczestnika,
zostało to poniżej odnotowane.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie zostało sformułowane w sposób sugerujący występowanie wielości
zarzutów
związanych
z
zaniechaniem
przez
Zamawiającego
odrzucenia
oferty
Przystępującego, jednak w ocenie Izby wskazane w odwołaniu przepisy pzp w powiązaniu z
okolicznościami prawnymi i faktycznymi uzasadniającymi jego wniesienie – stanowiąw
istocie jeden zarzut dotyczący zaniechania tej czynności wbrew przepisom pzp z art. 89 ust.
1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 pzp, pomimo iżzłożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie
pozwalały Zamawiającemu na ocenęinną, niżpotwierdzającąwystąpienie w tej ofercie
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za takim stanowiskiem
przemawia także niekonsekwencja Odwołującego w treści odwołania. Na początku
odwołania wyszczególniono bowiem 3 zarzuty, po pierwsze – naruszenie art. 90 ust. 2 w zw.
z art. 90 ust. 3, przez błąd, jak to nazywa, w subsumcji stanu faktycznego i prawnego,
polegający na uznaniu wyjaśnieńPrzystępującego za czyniące zadośćwezwaniu
Zamawiającego, po drugie – ponownie naruszenie art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp,
tym razem przez uznanie,że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, po
trzecie – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego. Jednak dalej okoliczności prawne i faktyczne zostały już
przedstawione łącznie dla pierwszych dwóch zarzutów oraz odrębnie dla trzeciego zarzutu.
Natomiast skład orzekający Izby odrzuca możliwośćuznania za słuszne logiki rozumowania
zaprezentowanego przez Odwołującego na rozprawie, wedle której, nawet gdyby uznać
wyjaśnienia Przystępującego za prawidłowe, to i tak niezależnie od tego jego oferta podlega
odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia za rażąco niską
cenę.
Izba zważyła, iżw niniejszej sprawie istotne jest wystąpienie zbiegu następujących
okoliczności faktycznych. Z jednej strony Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust. 1 pzp do
Sygn. akt KIO 2809/11
złożenia wyjaśnieńzarówno Przystępującego, jak i wykonawcę„Partner”, kierując się
znaczącym odbieganiem cen tych ofert po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
oscylujących na poziomie 800 tys. zł od kwoty blisko 1,5 mln zł oszacowanej i
zabezpieczonej przez Zamawiającego na realizacjęzamówienia przed wszczęciem
postępowania. Jednakże, jak to wynika pośrednio z odpowiedzi na odwołanie, a co
potwierdził na rozprawie Zamawiający, równolegle ze skierowaniem tych wezwańprowadził
on weryfikacjękształtowania sięw Warszawie cen usług zimowego oczyszczania dróg i
chodników. W rezultacie podjęcia tych niezależnych od siebie działań, Zamawiający uzyskał
zarówno wyjaśnienia wykonawców o określonej treści, jak i rezultat rozpoznania aktualnej
sytuacji na lokalnym – potwierdzający znaczące obniżenie cen za tego typu usługi w
stosunku do danych, na podstawie których dokonał ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia. Izba zważyła, iżOdwołujący nie podważał rzetelności informacji zebranych
przez Zamawiającego i przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie, z których wynika, iżw
5 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu
nieograniczonego, w tym 4 z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w okresie od 6
października do 16 grudnia 2012 r. udzielono zamówienia wykonawcom, którzy oferowali
ceny ofert stanowiące od 29,09 % do 61,28 %, nawet nie kwoty zabezpieczonychśrodków
na realizacjęzamówienia, lecz niższej od niej, bo nie uwzględniającej kwoty podatku od
towarów i usług, wartości szacunkowej. W niniejszej sprawie cena oferty Przystępującego
odpowiada natomiast 58,09 % wartości szacunkowej zamówienia podstawowego objętego
postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest, iż3 spośród
tych postępowańprowadzone były przez zamawiających tego samego typu – urzędy
poszczególnych dzielnic m.st. Warszawy, w związku z potrzebązaspokojenia analogicznych
potrzeb zimowego utrzymania gminnych dróg i chodników na terenach poszczególnych
dzielnic. Należy zatem uznaćte informacje za adekwatne – w zakresie stwierdzenia
panującej na lokalnym rynku warszawskim zamówieńpublicznych na usługi odśnieżania
gminnych dróg i chodników tendencji do znaczącego spadku cen w stosunku do
przyjmowanych na podstawie lat ubiegłych wartości szacunkowych. Brak równieżpodstaw
do stwierdzenia,że w przypadku poszczególnych dzielnic m. st. Warszawy ustalenie tej
wartości szacunkowej nie zostało dokonane na analogicznych zasadach. Nie sposób
równieżnie dostrzec, iżw przypadku dwóch z tych postępowań, to sam Odwołujący
zaoferował cenęna poziomie odpowiadającym odpowiednio 29,09 % i 44,46% wartości
oszacowanej przez urzędy dzielnic m.st. Warszawy. W ocenie składu orzekającego Izby,
gdyby Zamawiający wpierw zweryfikował ustalonąprzez siebie wartośćszacunkową
Sygn. akt KIO 2809/11
zamówienia przez pryzmat aktualnie panujących na lokalnym rynku cen, mógłby poprzestać
na odpowiednim udokumentowaniu ustalenia, iżzałożenia przyjęte przy szacowaniu wartości
zamówienia sąjużnieadekwatne i nie powodująkonieczności uruchamiania procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający skierował jednak takie wezwania, według
stanowiska zaprezentowanego na rozprawie – kierując sięostrożnością, aby nie narazićsię
na zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnieńw sytuacji rozbieżności pomiędzy cenami
ofert wykonawców i odbiegania od jego pierwotnych szacunków. Natomiast jej wdrożenie
spowodowało dalsze konsekwencje. Co prawda wykonawca „Partner” zareagował na
wezwanie, jednak udzielił niespotykanych w praktyce obrotu zamówieńpublicznych
wyjaśnień. Wykonawca ten w ogóle nie usiłował przedstawićżadnych obiektywnych
czynników wskazujących na możliwośćwykonania zamówienia za zaoferowanąpodczas
aukcji cenę, lecz poprzestał na przedstawieniu tabeli nazwanej kalkulacjąszczegółową,
zawierającej zestawienie cen jednostkowych usług i przewidywanych kosztów jej realizacji,
która w posumowaniu wskazywała na stratęw zaokrągleniu sięgającą170 tys. zł.
Zamawiający ocenił te wyjaśnienia, jako wskazujące na zaoferowanie realizacji przedmiotu
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi i równoznaczne z zaoferowaniem rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucając ofertęwykonawcy „Partner”,
a jako podstawęwskazując art. 90 ust. 3 pzp. Z uwagi na niespotykany charakter takiego
swoistego przyznania siędo złożenia oferty z rażąco niskąceną, należy ostrożnie
podchodzićdo przedstawionych wyliczeń, nieopatrzonych przez ich autorażadnym
komentarzem. Nie wiadomo bowiem w jakim celu wykonawca ten przedstawił tak, a nie
inaczej przygotowane wyliczenia, skoro dla osiągnięcia samego efektu odrzucenia własnej
oferty, wystarczające było zaniechanie udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. W szczególności nie wiadomo z jakich założeńwynikły wskazane w tym
wyliczeniu dominujące koszty pracownicze w łącznej wysokości 660 tys. zł – stąd nie można
przyjąć, iżsąto najniższe realne stawki możliwe do przyjęcia przy realizacji przedmiotowego
zamówienia. Natomiast Odwołujący, bagatelizując znaczenie okoliczności wskazanych w
wyjaśnieniach Przystępującego, jednocześnie uznał te enigmatyczne wyliczenia za rzetelnąi
odpowiedniądla Przystępującego kalkulację(wobec zbliżonego poziomu cen tych ofert po
aukcji) – i podniósł argument sprowadzający siędo tego, iżtakie same okoliczności były
dostępne dla wykonawcy Partner, a jednak wykazał on stratę. W ocenie składu orzekającego
Izby bezpodstawne jest zarówno mechaniczne przyjmowanie wyliczeńwykonawcy „Partner”
za adekwatne dla Przystępującego, jak i odwrotne automatyczne przypisywanie czynników
wykazanych w wyjaśnieniach przez Przystępującego wykonawcy „Partner”. Wobec
Sygn. akt KIO 2809/11
nieudzieleniażadnych wyjaśnieńwskazujących na takie czynniki, zwłaszcza to ostatnie
rozumowanie opiera sięwyłącznie na spekulatywnych założeniach Odwołującego.
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie podważał podanej w
wyjaśnieniach okoliczności korzystnego, bo na terenie Białołęki, zśredniąodległością
dojazdu do miejsca wykonywania prac 4 km, położenia bazy Przystępującego. Zdaniem
składu orzekającego Izby jest to bardzo istotna obiektywna okolicznośćz zakresu wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Przystępującego, a już
nie dla Odwołującego, który nie zaprzeczył na rozprawie, iżw jego przypadku ta odległość
wynosi 15 km. Z pewnościąnie każdy z 11 punktów wyjaśnieńopisuje (lub opisuje odrębne)
czynniki obiektywnie sprzyjające obniżeniu ceny oferty, np. nie wiadomo w jaki sposób
posiadanie
24-godzinnej
dyspozytorni,
choć
niewątpliwie
ułatwiające
kontakt
z
Zamawiającym, StrażąMiejskąi pracownikami, ma powodowaćoptymalizacjękosztów
realizacji zamówienia. Z kolei kompleksowośćusług wynika bezpośrednio z opisu
przedmiotu zamówienia, podobnie jak 2-letni termin realizacji zamówienia, a zatem są
okolicznościami z góry znanymi, które trudno założyć,że nie zostały uwzględnione przez
każdego wykonawcę. Jednakże posiadanie własnego i wydajnego sprzętu, dysponowanie
personelem o wysokich kwalifikacjach oraz zapasami materiałów – mogło zostaćocenione
przez Zamawiającego jako sprzyjające obniżeniu ceny oferty. Tym bardziej posiadanie
bardzo dobrej znajomości specyfiki i topografii terenu realizacji usług jest takąistotnie
sprzyjającąokolicznością, gdyżdoświadczenia ludzi zdobytego w terenie nie może w prosty
sposób zastąpićwyposażenie sprzętu w odbiorniki GPS. Ponieważsam fakt posiadania
takiego doświadczenia z realizacji zamówieńna terenie Białołęki nie był kwestionowany, Izba
oceniła złożony przez Przystępującego na dowód Wykaz umów Spółki AG-Complex
zawartych z Urzędem Dzielnicy Białołęka m. ST. Warszawy, zawierający w istocie wykaz 52
umów realizowanych na przestrzeni okresu od 24 listopada 2005 r. do 31 grudnia 2011 r.
umów – za zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast równoległa realizacja innych
podobnych zamówieńw tym samym rejonie, wbrew przeciwnym twierdzeniom Odwołującego
na rozprawie, może wyłącznie sprzyjaćoptymalizacji kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący podważał teżznaczenie, a także zarzucił niekompletnośći wewnętrzną
sprzecznośćzłożonej w ramach wyjaśnieńz 16 grudnia 2011 r. przez Przystępującego tzw.
kalkulacji procentowej cen jednostkowych za poszczególne rodzaje usług objętych
zamówieniem. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, podanie procentowego udziału kosztów
i zysku, bez podania wysokości cen jednostkowych, było bezużyteczne dla Zamawiającego.
Zdaniem Izby Odwołujący przecenia znaczenie braku wskazania w wyjaśnieniach kwot
Sygn. akt KIO 2809/11
poszczególnych cen jednostkowych. Skoro znane były ceny jednostkowe zawarte w
formularzach cenowych pierwotnie złożonej oferty, a także cena łączna oferty przed i po
aukcji, to można było przyjąćzałożenie, iżceny jednostkowe zmieniły sięproporcjonalnie do
obniżenia ceny łącznej. Jednocześnie nie można czynićPrzystępującemu zarzutu z tego, iż
przedstawił skorygowane formularze cenowe, nie wraz z wyjaśnieniami 16 grudnia 2011 r.,
lecz dopiero po zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Uczynił bowiem w ten
sposób zadośćwyraźnemu wezwaniu z 23 grudnia 2011 r. Zamawiającego, który kierował
siętym, iżw ppkt. 6 pkt. 5 s.i.w.z. zastrzegł sobie prawo ich zażądania dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Oczywiście nieuzasadnione jest stanowisko Zamawiającego, iżna
potrzeby procedury z art. 90 ust. 1 pzp nie mógł zażądaćrównieżprzy okazji przedstawienia
zaktualizowanych
formularzy
cenowych.
Nietrafiona
i
pozornie
umocowana
w
dotychczasowym orzecznictwie Izby (choćby przytoczonym powyżej za odpowiedziąna
odwołanie) jest także argumentacja Zamawiającego, wywodzącego z faktu konieczności
oceny, czy cena całej oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej, rzekomąniecelowośćlub nawet
niemożnośćweryfikacji wszystkich cen jednostkowych, które do niej w rezultacie prowadzą.
Nie można bowiem utożsamiaćbezcelowości ukazania,że niektóre ceny jednostkowe są
zaniżone, jeżeli cena całej oferty jest na „normalnym” poziomie, z sytuacją, gdy to ona sama,
jako zaniżona w ocenie wzywającego, jest powodem wezwania do wyjaśnień. Niepokojące
jest przy tym ignorowanie przez Zamawiającego informacji, którymi na etapie postępowania
odwoławczego jużdysponował. Z okazanych na rozprawie przez Przystępującego
formularzy cenowych uwzględniających wynik aukcji, wynika, iżnie do końca odpowiadają
one powyżej przedstawionemu, wydawałoby sięlogicznemu założeniu, lecz jednocześnie w
s.i.w.z. zastrzeżono jedynie, co następuje: Poszczególne ceny jednostkowe nie mogą być
wyższe niż te podane w Formularzu Cenowym załączonym do oferty. Ceny jednostkowe
mają zostać określone tak, aby łączna cena zamówienia brutto była, co najwyżej równa
cenie realizacji, która wygrała aukcję elektroniczną. Pomimo tego Zamawiający mógł i bez
tych zaktualizowanych formularzy w przybliżeniu ustalićkwoty poszczególnych cen
jednostkowych, a zatem i kwoty robocizny, sprzętu, materiałów, kosztów i pośrednich
wskazanych tylko procentowo w wyjaśnieniach z 16 grudnia 2011 r. Natomiast, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, w ocenie składu orzekającego Izby ze stanowiska
odzwierciedlonego w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1587/11):
wyjaśnienia wykonawcy winny być wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych
informacji odnoszących się do sytuacji wykonawcy, do konkretnych elementów
kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia dotyczące
Sygn. akt KIO 2809/11
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze – nie można wysnućzasady
obligatoryjnegożądania lub złożenia zestawienia cen jednostkowych.
Niezrozumiałe jest zarzucanie przez Odwołującego niekompletności przedstawionej
kalkulacji w zakresie usługi posypywania jezdni mieszaninąchlorku sosu i chlorku wapnia w
proporcji 75% do 25% dla dawek 10 g/m
3
i 20 g/m
3
, skoro Zamawiający nie przewidział w
ogóle wykonywania tego typu usług (liczba km i krotnośćwykonywania zostały opisane cyfrą
0). Z kolei dopatrywanie sięprzez Odwołującego sprzeczności kalkulacji przez przyjęcie
niewykonalnego założenia niezmienności cen robocizny i sprzętu, oparte jest na
nieporozumieniu. Skoro w przedstawionej kalkulacji wszystkie wartości zostały wyrażone w
postaci procentowej, a jednocześnie w ramach zakresów prac dotyczących posypywania
jezdni wskazano stałe wielkości: 10% dla robocizny i 47% dla sprzętu, to nie ma podstaw by
twierdzić, iżprzyjęte założenie dotyczy stałości wartości kwotowych, a nie procentowych.
Wreszcie, zupełnie nieprzekonujące sązastrzeżenia Odwołującego co do spójności
opisanego w kalkulacji założenia zmienności ilości dawki chlorku sodu ze wskazanymi dla
poszczególnych dawek wielkościami procentowymi pozycji „materiał”. Według Odwołującego
dla dawek (w g/m
3
) 10, 20 i 30, zamiast wskazanych odpowiednio 20%, 26% i 36%, powinny
one wynosićodpowiednio 20%, 40% i 60%, to jest rosnąćproporcjonalnie. Z kolei na kanwie
tak przyjętego założenia Odwołujący przedstawił całąsymulację, jak powinna wyglądać
kalkulacja procentowa załączona do wyjaśnieńz 16 grudnia 2011 r., z której ma wynikać, iż
w pozycjach dotyczących dawek 20 i 30 (g/m
3
) zamiast zysku 6 i 2 (%), Przystępujący będzie
miał stratę8 i 22 (%). Tego typu symulacja jest bezużyteczna, gdyżopiera sięna oczywiście
błędnym założeniu, iżto poszczególne ceny jednostkowe wyrażone w jednostkach
pieniężnych sąrówne, a nieże każda z nich, niezależnie od wysokości, jest równa 100%.
Tymczasem biorąc pod uwagęformularz cenowy załączony do oferty, gdzie wskazano je na
poziomie 92,00 zł dla dawki 10 (g/m
3
) i 150,00 zł dla dawki 20 i 30 (g/m
3
) – kwotowa wartość
materiałów wynosi odpowiednio 18,4 zł, 39 zł i 54 zł, a zatem rośnie proporcjonalnie. Z kolei
biorąc pod uwagęformularz cenowy przedstawiony po aukcji, w którym określono ceny
jednostkowe na poziomie 42,00 zł dla dawki 10 (g/m
3
) i 103,00 zł dla dawki 20 i 30 (g/m
3
) –
kwotowa wartośćmateriałów wynosi odpowiednio 8,4 zł, 26,78 zł i 39,6 zł, a zatem przy
większych dawkach wartośćmateriału rośnie nawet więcej niżproporcjonalnie, jak tego
wymagał Odwołujący.
Skład orzekający Izby uznał, iżw okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający
prawidłowo dokonał oceny uzyskanych od Przystępującego wyjaśnieńz uwzględnieniem
Sygn. akt KIO 2809/11
uzyskanej równocześnie wiedzy o cenach rynkowych podobnych zamówień, która
wskazywała na nieaktualnośćzałożeńprzyjętych przy szacowaniu wartości zamówienia.
Przystępujący na rozprawie na dowód cen rynkowych występujących w aktualnych
postępowaniach przetargowych przedstawił zestawienie cen odczytanych na otwarciu ofert,
zawiadomienia o dokonaniu wyboru oferty oraz formularz cen jednostkowych sprzed i po
aukcji – dla przetargów na Bielanach, na Bemowie i na Pradze Płd., to jest w
postępowaniach, w których zamówienia udzielono Odwołującemu. O ile można uwzględnić
zastrzeżenie Odwołującego co do nieporównywalności cen z przetargu na Pradze, gdzie
obowiązywał system cen jednostkowych za 1 m
2
, o tyle pozostałe dwa postępowania
przewidywały zasadniczo analogiczny system cen jednostkowych za 1 km. Niezrozumiałe
jest przy tym podnoszenie przez Odwołującego nieporównywalności tych postępowańz
uwagi na odmiennąglobalnądługośćdróg, skoro nie chodzi o porównywanie cen ofert, lecz
cen jednostkowych za porównywalne czynności, a Odwołujący jednocześnie sam
przedstawił symulację, jak przedstawiałby sięcena jego oferty w Białołęce z wykorzystaniem
cen jednostkowych, które zaoferował na Bielanach. Izba uznała jednak przedstawionąprzez
Odwołującego symulacjępn. Wyliczenie wartości oferty zgodnie z cenami firmy BYŚ z
postępowania na zimowe oczyszczanie dróg w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy (sezon
2011/2012) – ceny po aukcji elektronicznej, za błędną. Skład orzekający ustalił, iżna
Bielanach w postępowaniu na roboty porządkowe na terenie Dzielnicy Bielany m.st.
Warszawy w zakresie odśnieżania dróg gminnych i chodników, termin realizacji od 15
listopada 2011 r. do 31 marca 2012 r., po aukcji ustaliły sięnastępujące stawki za trzy
przewidziane czynności: po pierwsze – za mechaniczne odśnieżanie 1 km dróg poprzez
płużenie i posypywanie powierzchniśrodkami chemicznymi niezależnie od szerokości – 140
zł w 2011 i 160 zł w 2012; po drugie – za wywóz 1 m
3
śniegu spryzmowanego podczas
mechanicznego oczyszczania – 1,01 zł w 2011 i 1,08 w 2012; po trzecie – za ręczne lub
mechaniczne ośnieżanie oraz zapobieganieśliskości na chodnikach poprzez posypywanie
piaskiem z 5% dodatkiem NaCl – 0,10 zł w 2011 i 2012, z tym,że z uwagi na jednostkęm
2
w
tym przypadku nie można porównywaćz przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący, na
potrzeby wykazania jak najwyższej ceny oferty (łącznie ponad 1,5 mln zł), podstawił jednolitą
stawkę140 zł za powyżej opisanączynność(obejmującąjednocześnie płużenie i
posypywanieśrodkami chemicznymi), zarówno dla każdego z 4 wariantów posypywania
jezdni mieszankami chemicznymi, jak i dla samej czynności płużenia, a także dla samej
czynności posypywania piaskiem – objętych przedmiotowym postępowaniem. Tymczasem
stawka z postępowania na Bielanach jużzawiera w sobie uśrednienie ceny za zarówno
Sygn. akt KIO 2809/11
posypywanie jezdniśrodkami mechanicznymi, jak i płużenie jezdni, natomiast posypywania
jezdni piaskiem w ogóle nie przewiduje. Ponadto, płużenie w przedmiotowym postępowaniu
jest przewidziane dla większej liczby km, niżposypywanie jezdni. W tej sytuacji nawet
przyjęcie wartości 0 zł za czynnośćzgarnięciaśniegu, to jest pozycji o najmniejszej wartości
brutto, nie zmienia faktu, iżwynik tej symulacji jest zawyżony o co najmniej kilkaset tysięcy,
zarówno dla 2012 i 2013 r. Znaczące jest, iżOdwołujący nie oparł swojej symulacji na
postępowaniu na Bemowie, w którym występuje dużo większe podobieństwo
poszczególnych czynności jednostkowych – wtedy jednak w miejsce stawki 140 zł,
pojawiłaby sięstawka 70 zł, a dla płużenia i posypywania piaskiem nawet odpowiednio 10 zł
i 20 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby bardziej adekwatnym punktem odniesienia dla
porównania z przedmiotowym postępowaniem jest przetarg na Bemowie na zimowe
oczyszczanie dróg w Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy (sezon 2011/2012) – termin
realizacji do 30 kwietnia 2012 r. Mniejsze ma przy tym znaczenie,że tu Odwołujący z ceny
oferty 1.472.585,78 zł – po aukcji zszedł do poziomu 703.688,00 zł. Istotne jest
podobieństwo opisu poszczególnych czynności składających sięna przedmiot zamówienia z
czynnościami z przedmiotowego postępowania, umożliwiające ich zestawienie. Za
posypywanie 1 km jezdni piaskiem przewidziano: Białołęka – 20,00 zł w 2012 i 19,00 zł w
2013; Bemowo – 20,00 zł za km w 2011 i 2012.Średnia 4 cen jednostkowych za
posypywanie 1 km jezdni mieszankami chlorku sodu i chlorku wapnia (uwzględniająca
równieżnajniższącenęjednostkowąza posypywanie samym chlorkiem sodu) wynosi w
Białołęce – 111,25 zł w 2012 i 105,57 zł w 2013; za posypywanie jezdni mieszankami
solnymi dawkąwynikającąz warunków pogodowych na Bemowie w 2011 i 2012 – stawka
70,00 zł. Za płużenie 1 km jezdni: w Białołęce – 10,00 zł w 2012 i 9,00 zł w 2013; na
Bemowie – 10,00 zł w 2011 i 2012. Na Bemowie przewidziano równieżczynnośćpłużenia
jezdni z jednoczesnym posypywaniem jezdni oraz czynnośćpłużenia jezdni z jednoczesnym
posypywaniem mieszankami solnymi dawkąwynikającąz warunków pogodowych – ceny
jednostkowe za 1 km (zarówno w 2011 i 2012) wynosząodpowiednio 119,00 zł i 200,00 zł.
Ponieważw przedmiotowym postępowaniu nie przewidziano tego typu kompleksowych
czynności, to nie sąone właściwąpodstawądo bezpośrednich porównań. Tym niemniej
nawet sztuczne zsumowanie dwóch czynności z Białołęki nie daje powodów do niepokoju.
Za zgarnięcieśniegu ciężkim sprzętem z 1 km w Białołęce – stawka 10,00 zł w 2012 i 9,00 zł
w 2012. W tym przypadku na Bemowie występuje odmienna, bo jednokrotna, czynność
pozimowego czyszczenie mechanicznego 1 km jezdni w 2012 (po całej zimie) – wyceniona
Sygn. akt KIO 2809/11
na 350 zł. Wreszcie za wywóz 1 m
3
śniegu: w Białołęce – 10,00 zł w 2012 i 9,00 zł w 2013;
na Bemowie – 10,39 zł w 2011 i 2012. Natomiast o ile nie można wprost porównaćcen
jednostkowych z postępowania na zimowe oczyszczanie gminnych ulic na terenie Dzielnicy
Praga Południe m. st. Warszawy w sezonach 2011/2012, 2012/2013 i 2013/2014, gdzie za 4
podobne czynności (odśnieżanie i posypywanie piaskiem chodników – 0,06 zł; odśnieżanie i
odladzanie jezdni – 0,07 zł; płużenie jezdni, oczyszczanie po okresie zimowym chodników i
odrębnie jezdni – 0,05 zł) – stawki sąliczone za 1 m
2
, o tyle okazuje się,że nawet w tak
długim horyzoncie czasowym, przekraczającym termin wykonania przedmiotowego
zamówienia, można zaoferowaćstawki, które nie będąrosły w kolejnych latach.
Odwołujący przedstawił także symulacjępn. Wyliczenie wartości oferty zgodnie z
cenami firmy AG Complex z postępowania na zimowe oczyszczanie ulic gminnych oraz
zbierania i pozbywania się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń z chodników na
terenie Dzielnicy Białołęka w roku, załączając także formularz cenowy oferty AG-Complex
wybranej w tym postępowaniu. O ile w tym przypadku zachodzi pełna kompatybilność
czynności, o tyle nie ma podstaw by uznawaćstawki zaoferowane przez Przystępującego na
ostatni kwartał 2010 r., jako ostateczny punkt odniesienia, niepodlegający zmianom wskutek
rynkowych okoliczności. Odwołujący nie dowiódł wżaden sposób, iżprzy tych stawkach
Przystępujący nie osiągał poziomu zysku, z którego nie mógłby zejśćniżej. Natomiast
niewątpliwie od tego czasu stawki zaoferowane przez konkurentów, w tym Odwołującego, w
innych postępowaniach na terenie Warszawy – zmusiły Przystępującego do znacznego
obniżenia własnych. Należy przy tym zauważyć, iżtakie obniżenie właśnie w przypadku
Białołęki, na terenie której Przystępujący ma siedzibę, najbardziej ekonomicznie
uzasadnione. Odwołujący jako podmiot, który sam oferuje równie niskie stawki na terenie
Warszawy nie jest wiarygodny w dowodzeniu, iżprowadząone do zaoferowania wykonania
usług zimowego utrzymania dróg i chodników za niewiarygodną, nierealnąi niebędącą
wynikiem funkcjonowania na konkurencyjnym rynku cenę, nie pozwalającąna należyte
wykonywanie usług objętych przedmiotowym postępowaniem.
Skład orzekający Izby uznał za adekwatne w okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy tezy z uzasadnień: wyroku Izby z 2 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1526/11) –
Równocześnie w przypadku złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez
Zamawiającego, ciężar dowodu co do niewystarczalności złożonych wyjaśnień spoczywa na
Odwołującym. Potwierdza to np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 , w którym Sąd stwierdził iż „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi
rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady
Sygn. akt KIO 2809/11
dowodowe, w tym art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym,
kto z faktu tego wywodzi skutki prawne”. […] art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje
odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały złożone lub gdy ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Rzeczywiście
orzecznictwo wskazuje, iż wyjaśnienia lakoniczne czy ogólnikowe są utożsamiane z brakiem
złożenia wyjaśnień. Równocześnie jednak argument powyższy nie może być
wykorzystywany do określania w ten sposób każdych wyjaśnień, jako że otwierałoby to
możliwość oparcia argumentacji w zakresie rażąco niskiej ceny wyłącznie na takim
stwierdzeniu, bez konieczności dowodzenia, iż istotnie dana oferta zawiera rażąco niską
cenę; wyroku Izby z 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt 2807/11) – Podkreślenia w tym miejscu
wymaga również, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, z
założenia uwzględniającym postulat szybkości i koncentracji materiału dowodowego –
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne najpóźniej do końca rozprawy. Natomiast art. 191
ust. 2 ustawy stanowi, iż wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w
toku postępowania. Uwzględniając zasadę ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 Kc, nie
uznano za udowodnioną przez odwołującego tezy o wystąpieniu ceny rażąco niskiej –
odwołujący nie przedstawił dowodów, które pozwoliłyby potwierdzić stanowisko
odwołującego i przyjąć jakie jest rzeczywiste minimum kosztowe realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz na czym polega rażące zaniżenie ceny oferty wybranej w stosunku do cen
rynkowych. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty przystępującego jest nierealna w
stosunku do opisanego przez zamawiającego w SIWZ przedmiotu zamówienia, niemożliwa z
punktu
widzenia
logiki,
doświadczenia
i
racjonalności
decyzji
ekonomicznych
przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę
czynników cenotwórczych i własnego zysku. Wyniki postępowania dowodowego nie wskazują
na brak ekwiwalentności ceny oferty przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaoferowania wykonania zamówienia znacznie poniżej kosztów wytworzenia.
Natomiast, w ocenie składu orzekającego Izby z całości uzasadnia przywoływanego
przez Odwołującego wyroku Izby w sprawie o sygn. akt 1587/11 wynika, iżzapadł on na tle
stanu faktycznego, w którym z jednej strony przedmiot zamówienia był znacznie bardziej
skomplikowany i wyrafinowany (modernizacja turbozespołów bloków energetycznych
elektrowni), a udzielone wyjaśnienia sprowadzające siędo trzech zadeklarowanych
okoliczności – na tym tle zostały uznane za zbyt ogólnikowe i sprowadzające sięw istocie do
deklaracji, iżcena nie jest rażąco niska.
Sygn. akt KIO 2809/11
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis. Nie został uwzględniony
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm
przepisanych, gdyżprzepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia wymaga w tym
zakresie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku.
Przewodniczący:
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
