rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-10
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-10
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2813/11
KIO 2813/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASSECO
POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu
prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, 02 – 390 Warszawa, ul.
Grójecka 186
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., Compugroup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide
Matrix S.A., 01 – 633 Warszawa, ul. Gdańska 27/31 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASSECO
POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu
prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, 02 – 390 Warszawa, ul.
Grójecka 186
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., Compugroup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide
Matrix S.A., 01 – 633 Warszawa, ul. Gdańska 27/31 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum: ASSECO POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322
Rzeszów, ul. Olchowa 14 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASSECO
POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ASSECO POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul.
Olchowa 14 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia Centrala, 02 – 390
Warszawa, ul. Grójecka 186 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2813/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa rozwiązania analityczno-
raportowego typu hurtownia danych służącego wykrywaniu nadużyć" (znak sprawy: AZP-
2611 -38/10).
W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z
o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A., zarzucjaąc naruszenie
nastęujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp":
> art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A, pomimo,
iżoferta ta nie spełnia wszystkich wymagańokreślonych w SIWZ - tj. zawiera niezgodnie z
warunkami SIWZ ogranieczenia w zakresie udzielenia licencji i przeniesienia majątkowych
praw autorskich;
>
art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A,
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
>
art. 90 ust. 2 i 3 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A, w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia i dostarczone dowody potwierdzają,że oferta złożona
przez ww. Konsorcjum zawiera rażąco niskącenęw stosunku do całości przedmiotu
zamówienia;
>
art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art.15 ust. 1pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz.1503);
>
art. 7 ust. 1 poprzez niepodjęcie czynności wyjaśniających i błędnąocenęwartości
wyjaśnieńzłożonych przez oferenta, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A;
>
art. 7 ust. 3 poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenie w całości oferty złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o.,
CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A,
4.
przeprowadzenie ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
5.
obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.
Zamawiający powołując sięna skutecznie zastrzeżonąprzez tego Wykonawcę
tajemnicęprzedsiębiorstwa, uniemożliwił stosownąweryfikacjęoferty w zakresie
obejmującym opis oferowanego produktu, a w szczególności jego parametry. Na
podkreślenie zasługuje fakt, iżnieodtajnienie oferty w takim właśnie zakresie dotyczyło tylko i
wyłącznie oferty złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical
Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A - co w kontekście obowiązków Zamawiającego
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców, stanowi zdaniem Odwołującego, ewidentne
naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp zasady równości.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwraca uwagęna fakt, iżw swojej ofercie
Wykonawca Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o.,
Infovide-Matrix
S.A.
zamieścił
następującą
nazwę
oferowanego
rozwiązania
informatycznego: „SAS Fraud Detection Solution for Heath Care". W ocenie Odwołującego,
zakres licencji i autorskich praw majątkowych, jakie mająbyćudzielone i przeniesione na
Zamawiającego jest znacząco ograniczony. Ograniczenie to odnosi się, zdaniem
Odwołującego, do celów związanych z wykrywaniem nadużyć(„Fraud Detection"), zaś
zakres korzystania z tych uprawnieńlimitowany jest z jednej strony przeznaczeniem tego
"produktu" (rozwiązanie dedykowane - "for Heath Care"), z drugiej zaśpodmiotowo
(korzystanie z rozwiązania wyłącznie przez przez podmioty prowadzące działalność
związanąz sektorem ochrony zdrowia). Brzmienie zapisów SIWZ, w tym w szczególności
"Załącznik nr 1 - opis przedmiotu zamówienia", jak równieżstanowiący Załącznik nr 4 -
wzorzec umowy, nie pozostawiajążadnych wątpliwości w tym zakresie. W myśl tych
zapisów, ani zakres licencji udzielanej Zamawiającemu na oprogramowanie gotowe, ani
zakres przenoszonych na zamawiającego autorskich praw majątkowych do utworów
powstałych w wyniku wykonania umowy nie mogąbyćwżaden sposób ograniczone - ani w
zakresie celów korzystania z oprogramowania, ani tym bardziej w zakresie cech podmiotu
korzystającego z tego rozwiązania. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja,
konfiguracja, integracja i wdrożenie rozwiązania analityczno-raportowego typu hurtownia
danych (platformy AFD). Jednąz funkcji tego rozwiązania ma byćwykrywanie nadużyć,
jednakże nie może byćmowy o ograniczeniu zakresu licencji (praw autorskich) do tego
właśnie celu. Platforma AFD, według SIWZ, ma służyćgeneralnie jako narzędzie do analiz i
raportowania. Równocześnie SIWZ nie dopuszcza jakiegokolwiek ograniczenia w
korzystaniu z praw autorskich do utworów składających sięna platformęAFD, czy to w
zakresie odnoszącym siędo celów związanych z ochronązdrowia („Health Care"), czy też
ograniczeńpodmiotowych. W tym kontekście Odwołujący zwraca uwagęna brzmienie
zapisu § 8.5 pkt. 12 wzorca umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ). W powołanej klauzuli
Zamawiający wyraźnie zastrzega możliwośćudzielania sublicencji na korzystanie z utworów,
co do których nabywa autorskie prawa majątkowe. Brak przy tym ograniczenia, iż
beneficjentami takich sublicencji mogąbyc jedynie podmioty zajmujące sięochronązdrowia,
czy teżograniczenia,że oprogramowanie może służyćwyłącznie celom związanym z
ochronązdrowia.
Na marginesie Odwołujący wskazuje,że powyższe ograniczenia, zostały uznane za
istotne ograniczenia dotyczące przedmiotu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w
stosunku do postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem jednego z konsorcjantów, tj.
SAS Institute Sp. z o.o. W związku z powyższym, Urząd ZamówieńPublicznych wszczął
postępowanie wyjaśniające (dot. postępowania nr ZP/CZD/124/11 na "Dostawę
oprogramowania wielostanowiskowego do analizy statystycznej" realizowanego przez
Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka").
Nadto, Odwołujący zwraca uwagęna fakt,że stadardy licencyjne SAS Institute Sp. z
o.o., dostępne chociażby na stronie internetowej, nie przewidująmożliwości oferowania
jajkiegokolwiek oprogramowania w sposób nieogranicznony (także przy użyciu licencji), co
jest jednym z podstawowych wymogów SIWZ.
Odwołujący podkreśla,że zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest
nakazem prawa, realizowanym w ustawie Pzp, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do
jednakowego podejścia do wszystkich oferentów. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu, w ocenie Odwołujacego, mamy do czynienia, z jedej strony, z zaniechaniem
wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnej kwestii ograniczeńzakresu udzielanych licencji i
przenoszonych autorskich praw majątkowych, z drugiej zaśz dokonaniem przez
Zamawiającego bardzo powierzchownych czynności zmierzających do ustalenia powodów
złożenia przez Przystępującego oferty z tak rażąco niskącenąw stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji błędnego uznania,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia
tej oferty, na podstawie przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stanowczo stwierdza, iżwybrana przez Zamawiającego oferta bez
wątpienia zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod
uwagęzakres przedmiotu zamówienia, jego stopieńskomplikowania, nakłady pracy,
niezbędne do należytej realizacji zamówienia, przy mocno konkurencyjnym rynku IT i
zbliżonych marżach obowiązujących na rynku, należy stwierdza,że zaoferowana przez
Przystępującego cena realizacji przedmiotowego zamówienia w znacznym stopniu odbiega
od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów, a także nie znajduje swojego
odzwierciedlenia w realnej wartości przedmiotu zamówienia, którąZamawiający oszacował.
Odwołujący podaje, iżZamawiający określił szacunkowąwartośćprzedmiotu zamówienia na
poziomie 2.618.033,00 zł netto, oferta cenowa złożona przez przez Przystępującego to
kwota 994.853,00 zł netto, co stanowi 38 % szacowanej wartości przedmiotu zamówienia,
podczas gdy ceny ofertowe pozostałych oferentów (w tym Odwołującego) oscylująrealnie na
poziomie ok 76 % wartości przedmiotu zamówienia, taka rozbieżnośćwinna zostaćprzez
Zamawiającego szczególnie dokładnie zbadana i wyjaśniona.
Odwołujący wskazuje tu na analizępodobnych projektów realizowanych przez
jednego z Konsorcjantów i zwróca uwagęna fakt,że firma SAS Institute Sp. z o.o. składała
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oferty znacznie odbiegające
cenowo od oferty złożonej w przdmiotowym postępowaniu, pomimo iżprzedmiot zamówienia
był bardzo zbliżony do przedmiotu zamówienia z postępowania, którego dotyczy niniejsze
odwołanie. Przykładem może byćpostępowanie "Dostawa oprogramowania analityczno -
raportowego oraz opracowanie i wdrożenie warstwy analityczno - raportowej Systemu
Informacji Oświatowej", nr referencyjny: CIE-100/2010/W, zrealizowane przez Centrum
Informatyczne Edukacji. Wybrano ofertęSAS Institute Sp. z o.o. której cena wynosiła 5.216
634,60 zł brutto. Innym przykładem może byćpostępowanie "Dostawa narzędzi do analiz
Data Mining", nr ogłoszenia 366589-2010, zrealizowane przez Lubelski Oddział Wojewódzki
NFZ. Wybrano ofertęSAS Institute Sp. z o.o., której cena wyniosła 500.000,00 zł. Należy tu
zauważyć,że zakres tego postępowania obejmował tylko narzędzia analityczne data mining i
ich wdrożenie. Postępowanie nie obejmowało narzędzi ETL, hurtowni danych, raportowania,
zarządzania metadanymi oraz usług dotyczących budowy hurtowni danych. Postępowanie
stanowiące przedmiot odwołania obejmuje te wszystkie elementy. Pomimo tego cena
zaoferowanego oprogramowania w obu postępowaniach (będącego przedmiotem odwołania
i postępowania prowadzonego przez Lubelski Oddział Wojewódzki NFZ) jest zbliżona.
Odwołujący zwraca uwagę, iżzgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO
stanowiskiem, punktem wyjścia do oceny czy oferta zawiera rażąco niskącenę, jest
oszacowana przez Zamawiającego wartośćzamówienia, ceny innych ofert złożonych w
danym postępowaniu oraz ceny rynkowe usług tożsamych z oferowanymi. Za ofertęz rażąco
niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień. Zaoferowanie rażąco niskiej ceny może byćteżskutkiem czynu
nieuczciwej konkurencji - jeśli wykonanwcaświadomie oferuje wykonanie zamówienia
poniżej kosztówświadczenia usług objętych zamówieniem w celu eliminacji innych oferentów
(art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Przystępującego jest właśnie
przykładem ceny nierealnej, oderwanej od cen rynkowych. Jest jednocześnie ceną, która w
przekonaniu Odwołującego skutkuje koniecznościąświadczenia przez tego oferenta usług
objętych przedmiotem niniejszego zamówienia poniżej jego kosztów własnych. Zdaniem
Odwołującego, nie ma realnej możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowanąprzez Przystępującego,świadczy o tym nie tylko oszacowana przez
Zamawiającego wartośćzamówienia, lecz także ceny pozostałych oferentów - w tym także
Odwołującego, który jest długoletnim dostawcątego rozdzaju produktów i usług na rynku IT i
posiada pełnąwiedzęw zakresie rzeczywistych ich kosztów.
W opinii Odwołującego, Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił, iżzaoferowana
przez niego cena ofertowa jest realnąceną, za którąjest w stanie wykonanaćprzedmiot
zamówienia. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńw kwestii zaoferowanej ceny,
zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia wszystkich elementów ceny, które miały
wpływ na jej wysokość.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdza,że obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego, powinien wynikaćtakże z obawy o należyte wykonanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Załącznik nr 2 do SIWZ stanowi formularz oferty, który w pkt 5 zawiera następującą
treść: „Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego
warunki umowne realizacji zamówienia określone we wzorze umowy załączonym do
specyfikacji. Zobowiązuję się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na
wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyzanczonym przez Zamawiającego.” Zaś,
postanowienia § 8 wzorca umowy, opatrzonego tytułem Licencje i prawa aurorskie, jak jużz
samej nazwy wynika, zawierająregulacje dotyczące przeniesienia autorskich praw
majątkowych.
Jednocześnie w myśl pkt 8 ppkt 2 SIWZ, „oferta winna być sporządzona zgodnie z
treścią formularza oferty załączonego do Specyfikacji. Wykonawca może złożyć ofertę na
własnych formularzach, których treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do
SIWZ.”
Oferta Przystępującego stanowi odwzorowanie treści zawartych w formularzu
ofertowym, określonym w SIWZ. Zaś, dokumenty w postaci: koncepcji architektiry
rozwiązania, uzupełnionej tabeli wymagań, dokumentacji oferowanych produktów
podstawowych
AFD,
ramowego
harmonogramu
prac
zostały
oznaczone
przez
Przystępującego,
jako
zawierające
tajemnicę
przedsięborstwa.
Na
wezwanie
Zamawiającego (pismo z dnia 22 listopada 2011 r.) do złożenia wyjasnieńw przedmiotowym
zakresie, Przystępujący odpowiadając na wskazane przez Zamawiającego wątpliwości,
podtrzymał swojądecyzjęw zakresie charakteru tychże informacji (pismo z dnia 24 listopada
2011 r.). Odwołujący nie wnosił o ich odtajnienie.
Szacunkowa wartośćniniejszego zamówienia została ustalona na kwotę
2.618.033,00
zł
netto.
Cena
za
realizację
zamówienia
zaproponowana
przez
Przystępującego kształtuje sięna poziomie 994.853,00 zł netto, co stanowi 38% wartość
szacunkowej zamówienia, zaśceny pozostałych ofert stanowiąokoło 76% tej wartości.
Przystępujący, w trybie przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, został wezwany przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny. Udzielając
odpowiedzi w tym zakresie, Przystępujący zastrzegł ich poufność, powołując sięna
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Odwołujący nie wnosił o odtajnienie złożonych wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej, zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
SIWZ. Oznacza to, iżwskazany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania
oceny oferty wświetle wymagańokreślonych SIWZ, przy czym zgodnie z utrwalonąlinią
orzeczniczą, weryfikacja winna dotyczyćoferty w rozumieniu sensu largo, w zakresie
wymagańmerytorycznych wyartykułownych w SIWZ, a nie wymagańformalnych.
Zatem, Odwołujący chcąc wykazaćnaruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp musi zakwestionowaćocenęoferty, dokonanąprzez zamawiającego, przedstawiając
rozbieżności występujące między treściąoferty a treściąSIWZ. W niniejszym stanie
faktycznym oznacza to, iżaby skutecznie postawićzarzut,że „zakres licencji i autorskich
praw majątkowych, jakie mają być udzielone i przeniesione na Zamawiającego jest znacząco
ograniczony”, po pierwsze należałoby wykazaćowo ograniczenie względem wymagań
postawionych w tym zakresie w SIWZ, po drugie, ograniczenie to musi wynikaćz treści
oferty.
Z analizy treści oferty wynika, iżw pkt 5 Przystępujący zawarł oświadczenie,że
warunki umowy przedstawione we wzorze umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ,
przyjmuje bez zastrzeżeń. Skoro zaśwe wspomnianym wzorze, zawarte sąpostanowienia,
odnoszące siędo przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz udzielenia licencji, to
oczywistym jest, iżprzedmiotowe oświadczenie obejmuje równieżwarunki umowy ten zakres
normujące. Wżadnym innym miejscu treśćoferty nie odnosi siędo rzeczonych zagadnień,
powyższe zagadnienie nie jest równieżprzedmiotem załączników dołączonych do oferty.
Odwołujący wskazując na rzekomąsprzecznośćmiędzy treściąoferty a treściąSIWZ,
w pierwszej koejności wywodzi powyższe z nazwy produktu zaoferowanego w ramach
niniejszego postępowania. W ocenie Odwołującego, zakres licencji ograniczony zostanie do
celów związanych z wykrywaniem nadużyć(„Fraud Detection"), zaśzakres korzystania z
uprawnieńlimitowany jest z jednej strony przeznaczeniem tego produktu (rozwiązanie
dedykowane - "for Heath Care"), z drugiej zaśpodmiotowo (korzystanie z rozwiązania
rozwiązania wyłącznie przez przez podmioty prowadzące działalnośćzwiązanąz sektorem
ochrony zdrowia). Zdaniem Izby, wnioski zaprezentowane przez Odwołującego sązbyt
daleko idące i nieuprawnione. Po pierwsze wskazaćnależy, iżnazwa produktu jest nazwą
własnąnadawanąprzez producenta w sposób dowolny. Producent nie jest zobowiązany do
przyporządkowania nazwy produktu w taki sposób, aby wskazywał na zakres udzielanych
licencji. Po drugie, zakres autorskich praw majątkowych, które mająbyćprzeniesione na
nabywcę, jak równieżzakres licencji, która ma byćudzielona licencjonobiorcy ustalany jest
na podstawie zawartej między stronami umowy (art. 41 ust. 1 pkt 1 oraz art. 66 ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrwenych). Skoro więc, przeniesienie autorskich praw
majątkowych, czy udzielenie licencji następuje na podstawie umowy to zakres przeniesiony
praw, jak równieżuprawnieńdo korzystania z utworu musi byćodkodowany w oparciu o
zawartąumowę, czy teżzobowiązanie do jej zawarcia, odwołujące siędo postanowień
umowy, która ma w przyszłości wiązaćstrony.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego, należy stwierdzić, iżskoro
Odwołujący w treści oferty zobowiązał siędo udzielenie licencji i przenieisenia autorskich
praw majątkowych, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, sporządzonego przez
Zamawiającego, aźródłem nabycia, jak i korzystania z uprawnieńdo utworu jest umowa, to
oczywistym jest, iżustalenie zakresu rzeczonych praw następuje w oparciu o jej treść, a to z
kolei prowadzi do wniosku, wobec przyjęcia przez Przystęującego wymogów Zamawiającego
w tym zakresie, iżbrak podstaw do stwierdzenia niezgodności między treściąoferty a treścią
SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, bez znaczenia dla niniejszej sprawy
pozostaje powoływanie sięprzez Odwołującego na standardowe warunki udzielanych licencji
i politykęlicencyjnąstosowanąprzez firmęSAS Institute Inc., bowiem powyższe nie jest
przedmiotem oferty. Z okoliczności, iżjeden z członków Konsorcjum (Przystępującego) jest
powiązany ze wskazanąfirmąi wykorzystuje jej produkty, co do których Odwołujący jedynie
domniemuje, iżstanowiąelementy produktu zaoferowanego w niniejszym postępowaniu, nie
sposób wywodzić, iżdeterminuje to zakres udzielanych licencji w ogóle, a tym bardziej w
ramach niniejszego postępowania. Zaś, niemożliwym jest wykazanie, na podstawie
powyższego, wobec braku stosownego potwierdzenia w tym przedmiocie w treści oferty,
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Ocena Odwołującego, iżZamawiający nie zapewnił sobie kompleksowej ochrony w
zakresie autorskich praw majątkowych, bowiem § 8 wzoru umowy w sposób wyczerpujący
nie reguluje tej kwestii, równieżpozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Powyższa argumentacja nie odnosi siębowiem w ogóle do kwestii rozbieżności
między treściąSIWZ a ofertą, zaśsposób i prawidłowośćzabezpieczenia interesów
Zamawiającego nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania.
Z powyższych względów za nieprzydatnądla przedmiotowej sprawy należy uznać
informacjęo toczącym siępostępowaniu wyjaśniającym, dotyczącym udzielenia zamówienia
publicznego na "Dostawęoprogramowania wielostanowiskowego do analizy statystycznej",
przez Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka.
Konstatując, argumentacji w celu wykazania naruszenia treści SIWZ należy
poszukiwaćw treści oferty wykonawcy, a nie w okolicznościach, który mająjakikolwiek
związek z wykonawcą, a nie znajdująodzwiercedlenia w treści oferty. Odwołujący, w
niniejszym postępowaniu nie domagając sięodtajnienia tej części oferty, która stanowi opis
produktu, odebrał sobie w zancznym stopniu ewentualnąmożliwośćwykazania sprzeczności
między treściąoferty a treściąSIWZ. Natomiast próba wniskowania o zakresie licencji na
podstawie nazwy produktu okazała sięnieskuteczna, a tym samym zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 uznaćnależało za chybiony.
Podnoszony przez Odwołującego zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w
przedmiocie możliwości udzielenia licencji, Izba pozstawiła bez rozpoznania. Przedmiotowy
zarzut nie był zawarty w odwołaniu, został zgłoszony dopiero na rozprawie i jako taki nie
może byćprzedmiotem orzekania przez Izbę, na podstawie przepisu art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu
ustalenia tych okoliczności zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Z przepisu tego wynika, iżpodstawąoceny dokonywanej w przedmiocie rażąco niskiej
ceny sąwyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Zaś, ocena zamawiającego, jak wskazuje
ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma byćdokonana w oparciu o
obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w powołanym przepisie.
Zatem, rolązamawiającego, po pierwsze, jest ustalenie, czy w istocie wskazane w
wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny, po drugie, w jakim zakresie wpływająna
cenęoferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej oceny
oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie siędo
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżjakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych, a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięOdwołującemu nieuzasadnione, mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,
iżzgodnie z utrwalonąliniąorzeczniczą, różnice między wartościąszacunkowązamówienia
a badanąofertąoraz między cenątej oferty a cenami innych ofert, nawet jeżeli sąistotne, to
nie mogąstanowićpodstawy do rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Zaprezentowane stanowisko nie daje siębowiem pogodzićz treściąprzepisów art. 90 ust. 1 i
2 ustawy Pzp, które nakładająna zamawiającego obowiązek dokonywania oceny w zakresie
rażąco niskiej ceny w oparciu o złożone wyjaśnienia wykonawcy.
Wskazane przez Odwołującego różnice powinny co najwyżej daćimpuls do
wdrożenia
postępowania
wyjaśniającego,
jednakże
rzeczone
postępowanie,
bez
oczekiwania na sugestie wykonawców, zostało przez Zamawiającego przeprowadzone.
Skuteczne zgłoszenie przez Odwołującego zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę
powyższe rozważania, poczynione wświetle wskazanych przepisów, opieraćsięmusi na
zakwestionowaniu złożonych wyjaśnień. Odwołujący musi zatem wykazać, iżocena
zamawiającego obarczona jest błędem, bowiem wykonawca składający wyjaśnienia w istocie
nie wskazał na obiektywne czynniki kształtujące cenęalbo też,że wymienione czynniki nie
wpływająw taki sposób na cenę, iżuzasadniająwysokośćceny zaoferowanej w ofercie.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu w ogóle nie przeprowadził polemiki ze
stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego w treści złożonych wyjaśnień, w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Co więcej, Odwołujący sam pozbawił sięmożliwości
ewentualnego skutecznego wykazania, iżocena rzeczonych wyjaśnień, dokonana przez
Zamawiającego jest wadliwa, nie domagając sięodtajnienia tychże wyjaśnień. Skoro bowiem
Odwołujący kwestionuje ocenędokonanąprzez Zamawiającego, a ocena ta z mocy
przepisów prawa, następuje w oparciu o złożone wyjaśnienia, to bez dostępu do tychże
wyjaśnieńnie jest możliwe jej wzruszenie.
Wświetle poczynionych rozważań, należy uznać, iżpodstawąstwierdzenia
zaoferowania rażąco niskiej ceny może byćjedynie brak wykazania, w toku wyjaśnień,
obiektywnych czynników, które wpływająna wysokośćzaproponowanej ceny, a nie
wskazanie na różnice występujące w cenach ofert tego wykonawcy w innych
postępowaniach, o porównywalnym przedmiocie zamówienia. Z tych względów,
zaprezentowane przez Odwołującego w pismach procesowych, porównanie wielkości i
przedmiotu zamówień, prowadzonych przez Centrum Informatyczne Edukacji i Lubelski
Oddział Wojewódzki NFZ z tym, będącym przedmiotem badania w toku niniejszego
postępowania i odniesienie cen zaoferowanych przez SAS Institute we wskazanych
postępowaniach do ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, nawet bez ustalenia, czy
wskazany wykonawca składał ofertęsamodzielnie, czy teżwspólnie z innymi wykonawcami,
w oceni Izby, jest nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z tych przyczyn oraz z
uwagi na brak tłumaczenia na język polski, Izba nie dopuściła w poczet dowodów
dokumentu, stanowiącego załącznik do pisma Odwołującego, złożonego na rozprawie.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iż
domniemanie faktyczne rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalićwykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie
może byćnatomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający
uzna, iżwykonawca to domniemanie obalił, to roląodwołującego jest wskazanie przyczyn,
dla których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). Przy czym
podstawądla wskazania wadliwości działańzamawiającego jest treśćwyjaśnieńzłożonych
przez wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wżaden sposób nie odniósł sięwyjaśnień
złożonych przez Odwołującego i z tych względów, zdaniem Izby, pozbawił sięmożliwości
wykazania, iżocena wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, jest obarczona błędem. Tym samym uznaćnależy, iżzarzut naruszenia
przepisów art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy aktualizuje się
równieżw sytuacji, w której złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Stwierdzenie tego czynu wymaga każdorazowo odwołania siędo ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i wykazania wystąpienia znamion określających konkretny czyn.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący wskazał jedynie na przepis prawa, który
definiuje czyn nieuczciwej konkurencji, a którego popełnienia, zdaniem Odwołującego,
dopuścił sięPrzystępujący. Tymczasem, powołanie sięprzez Odwołującego na art. 15 ust. 1
pkt 1 powołanej ustawy, dla skuteczności wykazania naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, wymaga po pierwsze, udowodnienia, iżPrzystępujący dokonuje sprzedaży
poniżej kosztów własnych, tj. stosuje takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie
po stronie wytwórcy towaru lubświadczącego usługęalbo sprzedawcy straty (sprzedażze
stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności handlowej) o stratęna
każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy
w określonym jej segmencie. Po drugie, wykazania wymaga, iżsprzedażponiżej kosztów
własnych (sprzedażze stratą), jest podejmowana w celu eliminacji innego przedsiębiorcy,
czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości
warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Z użycia w
art. 15 ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu" wynika,że czyn nieuczciwego zaniżania cen może być
dokonany tylkoświadomie, z winy umyślnej.Żadnej z tych okoliczności Odwołujący nie
wykazał, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 należało uznaćza chybiony.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznaćza
chybiony.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum: ASSECO POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322
Rzeszów, ul. Olchowa 14 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASSECO
POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ASSECO POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul.
Olchowa 14 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia Centrala, 02 – 390
Warszawa, ul. Grójecka 186 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2813/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa rozwiązania analityczno-
raportowego typu hurtownia danych służącego wykrywaniu nadużyć" (znak sprawy: AZP-
2611 -38/10).
W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z
o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A., zarzucjaąc naruszenie
nastęujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp":
> art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A, pomimo,
iżoferta ta nie spełnia wszystkich wymagańokreślonych w SIWZ - tj. zawiera niezgodnie z
warunkami SIWZ ogranieczenia w zakresie udzielenia licencji i przeniesienia majątkowych
praw autorskich;
>
art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A,
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
>
art. 90 ust. 2 i 3 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A, w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia i dostarczone dowody potwierdzają,że oferta złożona
przez ww. Konsorcjum zawiera rażąco niskącenęw stosunku do całości przedmiotu
zamówienia;
>
art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art.15 ust. 1pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz.1503);
>
art. 7 ust. 1 poprzez niepodjęcie czynności wyjaśniających i błędnąocenęwartości
wyjaśnieńzłożonych przez oferenta, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A;
>
art. 7 ust. 3 poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenie w całości oferty złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o.,
CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A,
4.
przeprowadzenie ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
5.
obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.
Zamawiający powołując sięna skutecznie zastrzeżonąprzez tego Wykonawcę
tajemnicęprzedsiębiorstwa, uniemożliwił stosownąweryfikacjęoferty w zakresie
obejmującym opis oferowanego produktu, a w szczególności jego parametry. Na
podkreślenie zasługuje fakt, iżnieodtajnienie oferty w takim właśnie zakresie dotyczyło tylko i
wyłącznie oferty złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical
Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A - co w kontekście obowiązków Zamawiającego
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców, stanowi zdaniem Odwołującego, ewidentne
naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp zasady równości.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwraca uwagęna fakt, iżw swojej ofercie
Wykonawca Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o.,
Infovide-Matrix
S.A.
zamieścił
następującą
nazwę
oferowanego
rozwiązania
informatycznego: „SAS Fraud Detection Solution for Heath Care". W ocenie Odwołującego,
zakres licencji i autorskich praw majątkowych, jakie mająbyćudzielone i przeniesione na
Zamawiającego jest znacząco ograniczony. Ograniczenie to odnosi się, zdaniem
Odwołującego, do celów związanych z wykrywaniem nadużyć(„Fraud Detection"), zaś
zakres korzystania z tych uprawnieńlimitowany jest z jednej strony przeznaczeniem tego
"produktu" (rozwiązanie dedykowane - "for Heath Care"), z drugiej zaśpodmiotowo
(korzystanie z rozwiązania wyłącznie przez przez podmioty prowadzące działalność
związanąz sektorem ochrony zdrowia). Brzmienie zapisów SIWZ, w tym w szczególności
"Załącznik nr 1 - opis przedmiotu zamówienia", jak równieżstanowiący Załącznik nr 4 -
wzorzec umowy, nie pozostawiajążadnych wątpliwości w tym zakresie. W myśl tych
zapisów, ani zakres licencji udzielanej Zamawiającemu na oprogramowanie gotowe, ani
zakres przenoszonych na zamawiającego autorskich praw majątkowych do utworów
powstałych w wyniku wykonania umowy nie mogąbyćwżaden sposób ograniczone - ani w
zakresie celów korzystania z oprogramowania, ani tym bardziej w zakresie cech podmiotu
korzystającego z tego rozwiązania. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja,
konfiguracja, integracja i wdrożenie rozwiązania analityczno-raportowego typu hurtownia
danych (platformy AFD). Jednąz funkcji tego rozwiązania ma byćwykrywanie nadużyć,
jednakże nie może byćmowy o ograniczeniu zakresu licencji (praw autorskich) do tego
właśnie celu. Platforma AFD, według SIWZ, ma służyćgeneralnie jako narzędzie do analiz i
raportowania. Równocześnie SIWZ nie dopuszcza jakiegokolwiek ograniczenia w
korzystaniu z praw autorskich do utworów składających sięna platformęAFD, czy to w
zakresie odnoszącym siędo celów związanych z ochronązdrowia („Health Care"), czy też
ograniczeńpodmiotowych. W tym kontekście Odwołujący zwraca uwagęna brzmienie
zapisu § 8.5 pkt. 12 wzorca umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ). W powołanej klauzuli
Zamawiający wyraźnie zastrzega możliwośćudzielania sublicencji na korzystanie z utworów,
co do których nabywa autorskie prawa majątkowe. Brak przy tym ograniczenia, iż
beneficjentami takich sublicencji mogąbyc jedynie podmioty zajmujące sięochronązdrowia,
czy teżograniczenia,że oprogramowanie może służyćwyłącznie celom związanym z
ochronązdrowia.
Na marginesie Odwołujący wskazuje,że powyższe ograniczenia, zostały uznane za
istotne ograniczenia dotyczące przedmiotu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w
stosunku do postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem jednego z konsorcjantów, tj.
SAS Institute Sp. z o.o. W związku z powyższym, Urząd ZamówieńPublicznych wszczął
postępowanie wyjaśniające (dot. postępowania nr ZP/CZD/124/11 na "Dostawę
oprogramowania wielostanowiskowego do analizy statystycznej" realizowanego przez
Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka").
Nadto, Odwołujący zwraca uwagęna fakt,że stadardy licencyjne SAS Institute Sp. z
o.o., dostępne chociażby na stronie internetowej, nie przewidująmożliwości oferowania
jajkiegokolwiek oprogramowania w sposób nieogranicznony (także przy użyciu licencji), co
jest jednym z podstawowych wymogów SIWZ.
Odwołujący podkreśla,że zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest
nakazem prawa, realizowanym w ustawie Pzp, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do
jednakowego podejścia do wszystkich oferentów. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu, w ocenie Odwołujacego, mamy do czynienia, z jedej strony, z zaniechaniem
wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnej kwestii ograniczeńzakresu udzielanych licencji i
przenoszonych autorskich praw majątkowych, z drugiej zaśz dokonaniem przez
Zamawiającego bardzo powierzchownych czynności zmierzających do ustalenia powodów
złożenia przez Przystępującego oferty z tak rażąco niskącenąw stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji błędnego uznania,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia
tej oferty, na podstawie przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stanowczo stwierdza, iżwybrana przez Zamawiającego oferta bez
wątpienia zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod
uwagęzakres przedmiotu zamówienia, jego stopieńskomplikowania, nakłady pracy,
niezbędne do należytej realizacji zamówienia, przy mocno konkurencyjnym rynku IT i
zbliżonych marżach obowiązujących na rynku, należy stwierdza,że zaoferowana przez
Przystępującego cena realizacji przedmiotowego zamówienia w znacznym stopniu odbiega
od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów, a także nie znajduje swojego
odzwierciedlenia w realnej wartości przedmiotu zamówienia, którąZamawiający oszacował.
Odwołujący podaje, iżZamawiający określił szacunkowąwartośćprzedmiotu zamówienia na
poziomie 2.618.033,00 zł netto, oferta cenowa złożona przez przez Przystępującego to
kwota 994.853,00 zł netto, co stanowi 38 % szacowanej wartości przedmiotu zamówienia,
podczas gdy ceny ofertowe pozostałych oferentów (w tym Odwołującego) oscylująrealnie na
poziomie ok 76 % wartości przedmiotu zamówienia, taka rozbieżnośćwinna zostaćprzez
Zamawiającego szczególnie dokładnie zbadana i wyjaśniona.
Odwołujący wskazuje tu na analizępodobnych projektów realizowanych przez
jednego z Konsorcjantów i zwróca uwagęna fakt,że firma SAS Institute Sp. z o.o. składała
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oferty znacznie odbiegające
cenowo od oferty złożonej w przdmiotowym postępowaniu, pomimo iżprzedmiot zamówienia
był bardzo zbliżony do przedmiotu zamówienia z postępowania, którego dotyczy niniejsze
odwołanie. Przykładem może byćpostępowanie "Dostawa oprogramowania analityczno -
raportowego oraz opracowanie i wdrożenie warstwy analityczno - raportowej Systemu
Informacji Oświatowej", nr referencyjny: CIE-100/2010/W, zrealizowane przez Centrum
Informatyczne Edukacji. Wybrano ofertęSAS Institute Sp. z o.o. której cena wynosiła 5.216
634,60 zł brutto. Innym przykładem może byćpostępowanie "Dostawa narzędzi do analiz
Data Mining", nr ogłoszenia 366589-2010, zrealizowane przez Lubelski Oddział Wojewódzki
NFZ. Wybrano ofertęSAS Institute Sp. z o.o., której cena wyniosła 500.000,00 zł. Należy tu
zauważyć,że zakres tego postępowania obejmował tylko narzędzia analityczne data mining i
ich wdrożenie. Postępowanie nie obejmowało narzędzi ETL, hurtowni danych, raportowania,
zarządzania metadanymi oraz usług dotyczących budowy hurtowni danych. Postępowanie
stanowiące przedmiot odwołania obejmuje te wszystkie elementy. Pomimo tego cena
zaoferowanego oprogramowania w obu postępowaniach (będącego przedmiotem odwołania
i postępowania prowadzonego przez Lubelski Oddział Wojewódzki NFZ) jest zbliżona.
Odwołujący zwraca uwagę, iżzgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO
stanowiskiem, punktem wyjścia do oceny czy oferta zawiera rażąco niskącenę, jest
oszacowana przez Zamawiającego wartośćzamówienia, ceny innych ofert złożonych w
danym postępowaniu oraz ceny rynkowe usług tożsamych z oferowanymi. Za ofertęz rażąco
niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień. Zaoferowanie rażąco niskiej ceny może byćteżskutkiem czynu
nieuczciwej konkurencji - jeśli wykonanwcaświadomie oferuje wykonanie zamówienia
poniżej kosztówświadczenia usług objętych zamówieniem w celu eliminacji innych oferentów
(art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Przystępującego jest właśnie
przykładem ceny nierealnej, oderwanej od cen rynkowych. Jest jednocześnie ceną, która w
przekonaniu Odwołującego skutkuje koniecznościąświadczenia przez tego oferenta usług
objętych przedmiotem niniejszego zamówienia poniżej jego kosztów własnych. Zdaniem
Odwołującego, nie ma realnej możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowanąprzez Przystępującego,świadczy o tym nie tylko oszacowana przez
Zamawiającego wartośćzamówienia, lecz także ceny pozostałych oferentów - w tym także
Odwołującego, który jest długoletnim dostawcątego rozdzaju produktów i usług na rynku IT i
posiada pełnąwiedzęw zakresie rzeczywistych ich kosztów.
W opinii Odwołującego, Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił, iżzaoferowana
przez niego cena ofertowa jest realnąceną, za którąjest w stanie wykonanaćprzedmiot
zamówienia. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńw kwestii zaoferowanej ceny,
zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia wszystkich elementów ceny, które miały
wpływ na jej wysokość.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdza,że obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego, powinien wynikaćtakże z obawy o należyte wykonanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Załącznik nr 2 do SIWZ stanowi formularz oferty, który w pkt 5 zawiera następującą
treść: „Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego
warunki umowne realizacji zamówienia określone we wzorze umowy załączonym do
specyfikacji. Zobowiązuję się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na
wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyzanczonym przez Zamawiającego.” Zaś,
postanowienia § 8 wzorca umowy, opatrzonego tytułem Licencje i prawa aurorskie, jak jużz
samej nazwy wynika, zawierająregulacje dotyczące przeniesienia autorskich praw
majątkowych.
Jednocześnie w myśl pkt 8 ppkt 2 SIWZ, „oferta winna być sporządzona zgodnie z
treścią formularza oferty załączonego do Specyfikacji. Wykonawca może złożyć ofertę na
własnych formularzach, których treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do
SIWZ.”
Oferta Przystępującego stanowi odwzorowanie treści zawartych w formularzu
ofertowym, określonym w SIWZ. Zaś, dokumenty w postaci: koncepcji architektiry
rozwiązania, uzupełnionej tabeli wymagań, dokumentacji oferowanych produktów
podstawowych
AFD,
ramowego
harmonogramu
prac
zostały
oznaczone
przez
Przystępującego,
jako
zawierające
tajemnicę
przedsięborstwa.
Na
wezwanie
Zamawiającego (pismo z dnia 22 listopada 2011 r.) do złożenia wyjasnieńw przedmiotowym
zakresie, Przystępujący odpowiadając na wskazane przez Zamawiającego wątpliwości,
podtrzymał swojądecyzjęw zakresie charakteru tychże informacji (pismo z dnia 24 listopada
2011 r.). Odwołujący nie wnosił o ich odtajnienie.
Szacunkowa wartośćniniejszego zamówienia została ustalona na kwotę
2.618.033,00
zł
netto.
Cena
za
realizację
zamówienia
zaproponowana
przez
Przystępującego kształtuje sięna poziomie 994.853,00 zł netto, co stanowi 38% wartość
szacunkowej zamówienia, zaśceny pozostałych ofert stanowiąokoło 76% tej wartości.
Przystępujący, w trybie przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, został wezwany przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny. Udzielając
odpowiedzi w tym zakresie, Przystępujący zastrzegł ich poufność, powołując sięna
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Odwołujący nie wnosił o odtajnienie złożonych wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej, zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
SIWZ. Oznacza to, iżwskazany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania
oceny oferty wświetle wymagańokreślonych SIWZ, przy czym zgodnie z utrwalonąlinią
orzeczniczą, weryfikacja winna dotyczyćoferty w rozumieniu sensu largo, w zakresie
wymagańmerytorycznych wyartykułownych w SIWZ, a nie wymagańformalnych.
Zatem, Odwołujący chcąc wykazaćnaruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp musi zakwestionowaćocenęoferty, dokonanąprzez zamawiającego, przedstawiając
rozbieżności występujące między treściąoferty a treściąSIWZ. W niniejszym stanie
faktycznym oznacza to, iżaby skutecznie postawićzarzut,że „zakres licencji i autorskich
praw majątkowych, jakie mają być udzielone i przeniesione na Zamawiającego jest znacząco
ograniczony”, po pierwsze należałoby wykazaćowo ograniczenie względem wymagań
postawionych w tym zakresie w SIWZ, po drugie, ograniczenie to musi wynikaćz treści
oferty.
Z analizy treści oferty wynika, iżw pkt 5 Przystępujący zawarł oświadczenie,że
warunki umowy przedstawione we wzorze umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ,
przyjmuje bez zastrzeżeń. Skoro zaśwe wspomnianym wzorze, zawarte sąpostanowienia,
odnoszące siędo przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz udzielenia licencji, to
oczywistym jest, iżprzedmiotowe oświadczenie obejmuje równieżwarunki umowy ten zakres
normujące. Wżadnym innym miejscu treśćoferty nie odnosi siędo rzeczonych zagadnień,
powyższe zagadnienie nie jest równieżprzedmiotem załączników dołączonych do oferty.
Odwołujący wskazując na rzekomąsprzecznośćmiędzy treściąoferty a treściąSIWZ,
w pierwszej koejności wywodzi powyższe z nazwy produktu zaoferowanego w ramach
niniejszego postępowania. W ocenie Odwołującego, zakres licencji ograniczony zostanie do
celów związanych z wykrywaniem nadużyć(„Fraud Detection"), zaśzakres korzystania z
uprawnieńlimitowany jest z jednej strony przeznaczeniem tego produktu (rozwiązanie
dedykowane - "for Heath Care"), z drugiej zaśpodmiotowo (korzystanie z rozwiązania
rozwiązania wyłącznie przez przez podmioty prowadzące działalnośćzwiązanąz sektorem
ochrony zdrowia). Zdaniem Izby, wnioski zaprezentowane przez Odwołującego sązbyt
daleko idące i nieuprawnione. Po pierwsze wskazaćnależy, iżnazwa produktu jest nazwą
własnąnadawanąprzez producenta w sposób dowolny. Producent nie jest zobowiązany do
przyporządkowania nazwy produktu w taki sposób, aby wskazywał na zakres udzielanych
licencji. Po drugie, zakres autorskich praw majątkowych, które mająbyćprzeniesione na
nabywcę, jak równieżzakres licencji, która ma byćudzielona licencjonobiorcy ustalany jest
na podstawie zawartej między stronami umowy (art. 41 ust. 1 pkt 1 oraz art. 66 ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrwenych). Skoro więc, przeniesienie autorskich praw
majątkowych, czy udzielenie licencji następuje na podstawie umowy to zakres przeniesiony
praw, jak równieżuprawnieńdo korzystania z utworu musi byćodkodowany w oparciu o
zawartąumowę, czy teżzobowiązanie do jej zawarcia, odwołujące siędo postanowień
umowy, która ma w przyszłości wiązaćstrony.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego, należy stwierdzić, iżskoro
Odwołujący w treści oferty zobowiązał siędo udzielenie licencji i przenieisenia autorskich
praw majątkowych, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, sporządzonego przez
Zamawiającego, aźródłem nabycia, jak i korzystania z uprawnieńdo utworu jest umowa, to
oczywistym jest, iżustalenie zakresu rzeczonych praw następuje w oparciu o jej treść, a to z
kolei prowadzi do wniosku, wobec przyjęcia przez Przystęującego wymogów Zamawiającego
w tym zakresie, iżbrak podstaw do stwierdzenia niezgodności między treściąoferty a treścią
SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, bez znaczenia dla niniejszej sprawy
pozostaje powoływanie sięprzez Odwołującego na standardowe warunki udzielanych licencji
i politykęlicencyjnąstosowanąprzez firmęSAS Institute Inc., bowiem powyższe nie jest
przedmiotem oferty. Z okoliczności, iżjeden z członków Konsorcjum (Przystępującego) jest
powiązany ze wskazanąfirmąi wykorzystuje jej produkty, co do których Odwołujący jedynie
domniemuje, iżstanowiąelementy produktu zaoferowanego w niniejszym postępowaniu, nie
sposób wywodzić, iżdeterminuje to zakres udzielanych licencji w ogóle, a tym bardziej w
ramach niniejszego postępowania. Zaś, niemożliwym jest wykazanie, na podstawie
powyższego, wobec braku stosownego potwierdzenia w tym przedmiocie w treści oferty,
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Ocena Odwołującego, iżZamawiający nie zapewnił sobie kompleksowej ochrony w
zakresie autorskich praw majątkowych, bowiem § 8 wzoru umowy w sposób wyczerpujący
nie reguluje tej kwestii, równieżpozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Powyższa argumentacja nie odnosi siębowiem w ogóle do kwestii rozbieżności
między treściąSIWZ a ofertą, zaśsposób i prawidłowośćzabezpieczenia interesów
Zamawiającego nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania.
Z powyższych względów za nieprzydatnądla przedmiotowej sprawy należy uznać
informacjęo toczącym siępostępowaniu wyjaśniającym, dotyczącym udzielenia zamówienia
publicznego na "Dostawęoprogramowania wielostanowiskowego do analizy statystycznej",
przez Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka.
Konstatując, argumentacji w celu wykazania naruszenia treści SIWZ należy
poszukiwaćw treści oferty wykonawcy, a nie w okolicznościach, który mająjakikolwiek
związek z wykonawcą, a nie znajdująodzwiercedlenia w treści oferty. Odwołujący, w
niniejszym postępowaniu nie domagając sięodtajnienia tej części oferty, która stanowi opis
produktu, odebrał sobie w zancznym stopniu ewentualnąmożliwośćwykazania sprzeczności
między treściąoferty a treściąSIWZ. Natomiast próba wniskowania o zakresie licencji na
podstawie nazwy produktu okazała sięnieskuteczna, a tym samym zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 uznaćnależało za chybiony.
Podnoszony przez Odwołującego zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w
przedmiocie możliwości udzielenia licencji, Izba pozstawiła bez rozpoznania. Przedmiotowy
zarzut nie był zawarty w odwołaniu, został zgłoszony dopiero na rozprawie i jako taki nie
może byćprzedmiotem orzekania przez Izbę, na podstawie przepisu art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu
ustalenia tych okoliczności zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Z przepisu tego wynika, iżpodstawąoceny dokonywanej w przedmiocie rażąco niskiej
ceny sąwyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Zaś, ocena zamawiającego, jak wskazuje
ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma byćdokonana w oparciu o
obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w powołanym przepisie.
Zatem, rolązamawiającego, po pierwsze, jest ustalenie, czy w istocie wskazane w
wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny, po drugie, w jakim zakresie wpływająna
cenęoferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej oceny
oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie siędo
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżjakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych, a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięOdwołującemu nieuzasadnione, mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,
iżzgodnie z utrwalonąliniąorzeczniczą, różnice między wartościąszacunkowązamówienia
a badanąofertąoraz między cenątej oferty a cenami innych ofert, nawet jeżeli sąistotne, to
nie mogąstanowićpodstawy do rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Zaprezentowane stanowisko nie daje siębowiem pogodzićz treściąprzepisów art. 90 ust. 1 i
2 ustawy Pzp, które nakładająna zamawiającego obowiązek dokonywania oceny w zakresie
rażąco niskiej ceny w oparciu o złożone wyjaśnienia wykonawcy.
Wskazane przez Odwołującego różnice powinny co najwyżej daćimpuls do
wdrożenia
postępowania
wyjaśniającego,
jednakże
rzeczone
postępowanie,
bez
oczekiwania na sugestie wykonawców, zostało przez Zamawiającego przeprowadzone.
Skuteczne zgłoszenie przez Odwołującego zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę
powyższe rozważania, poczynione wświetle wskazanych przepisów, opieraćsięmusi na
zakwestionowaniu złożonych wyjaśnień. Odwołujący musi zatem wykazać, iżocena
zamawiającego obarczona jest błędem, bowiem wykonawca składający wyjaśnienia w istocie
nie wskazał na obiektywne czynniki kształtujące cenęalbo też,że wymienione czynniki nie
wpływająw taki sposób na cenę, iżuzasadniająwysokośćceny zaoferowanej w ofercie.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu w ogóle nie przeprowadził polemiki ze
stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego w treści złożonych wyjaśnień, w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Co więcej, Odwołujący sam pozbawił sięmożliwości
ewentualnego skutecznego wykazania, iżocena rzeczonych wyjaśnień, dokonana przez
Zamawiającego jest wadliwa, nie domagając sięodtajnienia tychże wyjaśnień. Skoro bowiem
Odwołujący kwestionuje ocenędokonanąprzez Zamawiającego, a ocena ta z mocy
przepisów prawa, następuje w oparciu o złożone wyjaśnienia, to bez dostępu do tychże
wyjaśnieńnie jest możliwe jej wzruszenie.
Wświetle poczynionych rozważań, należy uznać, iżpodstawąstwierdzenia
zaoferowania rażąco niskiej ceny może byćjedynie brak wykazania, w toku wyjaśnień,
obiektywnych czynników, które wpływająna wysokośćzaproponowanej ceny, a nie
wskazanie na różnice występujące w cenach ofert tego wykonawcy w innych
postępowaniach, o porównywalnym przedmiocie zamówienia. Z tych względów,
zaprezentowane przez Odwołującego w pismach procesowych, porównanie wielkości i
przedmiotu zamówień, prowadzonych przez Centrum Informatyczne Edukacji i Lubelski
Oddział Wojewódzki NFZ z tym, będącym przedmiotem badania w toku niniejszego
postępowania i odniesienie cen zaoferowanych przez SAS Institute we wskazanych
postępowaniach do ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, nawet bez ustalenia, czy
wskazany wykonawca składał ofertęsamodzielnie, czy teżwspólnie z innymi wykonawcami,
w oceni Izby, jest nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z tych przyczyn oraz z
uwagi na brak tłumaczenia na język polski, Izba nie dopuściła w poczet dowodów
dokumentu, stanowiącego załącznik do pisma Odwołującego, złożonego na rozprawie.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iż
domniemanie faktyczne rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalićwykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie
może byćnatomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający
uzna, iżwykonawca to domniemanie obalił, to roląodwołującego jest wskazanie przyczyn,
dla których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). Przy czym
podstawądla wskazania wadliwości działańzamawiającego jest treśćwyjaśnieńzłożonych
przez wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wżaden sposób nie odniósł sięwyjaśnień
złożonych przez Odwołującego i z tych względów, zdaniem Izby, pozbawił sięmożliwości
wykazania, iżocena wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, jest obarczona błędem. Tym samym uznaćnależy, iżzarzut naruszenia
przepisów art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy aktualizuje się
równieżw sytuacji, w której złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Stwierdzenie tego czynu wymaga każdorazowo odwołania siędo ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i wykazania wystąpienia znamion określających konkretny czyn.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący wskazał jedynie na przepis prawa, który
definiuje czyn nieuczciwej konkurencji, a którego popełnienia, zdaniem Odwołującego,
dopuścił sięPrzystępujący. Tymczasem, powołanie sięprzez Odwołującego na art. 15 ust. 1
pkt 1 powołanej ustawy, dla skuteczności wykazania naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, wymaga po pierwsze, udowodnienia, iżPrzystępujący dokonuje sprzedaży
poniżej kosztów własnych, tj. stosuje takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie
po stronie wytwórcy towaru lubświadczącego usługęalbo sprzedawcy straty (sprzedażze
stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności handlowej) o stratęna
każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy
w określonym jej segmencie. Po drugie, wykazania wymaga, iżsprzedażponiżej kosztów
własnych (sprzedażze stratą), jest podejmowana w celu eliminacji innego przedsiębiorcy,
czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości
warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Z użycia w
art. 15 ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu" wynika,że czyn nieuczciwego zaniżania cen może być
dokonany tylkoświadomie, z winy umyślnej.Żadnej z tych okoliczności Odwołujący nie
wykazał, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 należało uznaćza chybiony.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznaćza
chybiony.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
