KIO 2814/11
KIO 2819/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 i 18 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez:
A. wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (KIO 2814/11)
B. wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (KIO 2819/11)
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa

przy udziale:
1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2814/11 po stronie po
stronie zamawiającego;
2) wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2814/11 po stronie po stronie zamawiającego;
3) wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2819/11 po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania

2. kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę: 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez:
A. Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
B. Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………

Sygn. akt:
KIO 2814/11
KIO 2819/11

U z a s a d n i e n i e

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
wszczęła, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Utrzymanie, modyfikację i ulepszanie systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA–PROW, OFSA–
PROW–DD, RG–PROW”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 czerwca 2011 r. pod nr 2011/S 104-158513.
W postępowaniu tym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2012 r.
wpłynęły dwa odwołania złożone:
1) Sygnity S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej: „Sygnity” lub „Odwołujący”
(KIO 2814/11)
2) Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie, zwanego dalej: „Asseco” lub
„Odwołujący” (KIO 2819/11).

Odwołania zostały złożone na skutek czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania i odrzucenia ofert obydwu odwołujących sięwykonawców, o której to
czynności Zamawiający przesłał tym wykonawcom informacjęw dniu 21 grudnia 2011 r. Kopie
złożonych do Prezesa Izby odwołańzostały przekazane Zamawiającemu w datach ich złożenia do
Prezesa Izby.

Do wskazanych postępowańodwoławczych na skutek wezwańZamawiającego
z dnia 4 stycznia 2012 r., skierowanych do wykonawców swoje przystąpienia złożyli:

1) wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie, zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2814/11 po stronie po
stronie Zamawiającego;
2) wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Hewlett
Packard”), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 2814/11 po stronie po stronie Zamawiającego;
3) wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2819/11 po stronie Zamawiającego.

Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska odwołujących sięwykonawców w obydwu
sprawach odwoławczych:

I.
Stanowisko Odwołującego Sygnity w sprawie KIO 2814/11

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Sygnity, mimo, iżjej treśćnie jest niezgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i twierdzenie,że Sygnity nie wykonało w całości
pozytywnie zadania próbnego, mimo, iżzadanie zostało wykonane zgodnie z opisem i
zakresem zadania próbnego określonymi w Załączniku nr 2 do SIWZ;
2) art. 87 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp, poprzez zaniechanieżądania od wykonawcy Sygnity,
wyjaśnienia treści oferty lub sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia
informacji dodatkowych, względnie zaniechanie zastosowania art. 26 ust. 3 oraz ust. 4
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Sygnity do uzupełnienia dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo, iżSygnity
złożyło w postępowaniu ważnąofertę, co oznacza, iżnie zaszła przesłanka unieważnienia
postępowania;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Asseco mimo, iżstanowi ona
czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
5) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Asseco mimo, iżwykonawca ten nie
złożył wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny wraz z dowodami potwierdzającymi,że
cena za jeden punkt funkcyjny jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Asseco z
postępowania mimo, iżzłożył on nieprawdziwąinformacjęmającąwpływ na wynik
postępowania
7) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Hewlett Packard mimo, iż
stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Hewlett Packard mimo, iż
wykonawca ten nie złożył wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny wraz z dowodami
potwierdzającymi,że cena za jeden punkt funkcyjny jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia;

9) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hewlett
Packard z postępowania mimo, iżzłożył on nieprawdziwąinformacjęmającąwpływ na wynik
postępowania;
10) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wświetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wadliwej czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienie wadliwej czynności odrzucenia oferty Sygnity i dokonanie jej ponownej oceny,
a także wyboru oferty Sygnity jako najkorzystniejszej,
3. w przypadku uwzględnienia podniesionych wyłącznie z ostrożności procesowej zarzutów
wskazanych w pkt 2 odwołania, Sygnity wniosło o nakazanie Zamawiającemu wezwania
Sygnity na podstawie art. 87 ust. 1a ustawy Pzp do sprecyzowania i dopracowania treści
oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych, względnie do wezwania Sygnity na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie wymaganych
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. rezultatu zadania
próbnego oraz analitycznego opisu modyfikacji - AOM, ewentualnie do wezwania Sygnity do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnośnie ww. oświadczeńi
dokumentów,
4. dokonanie ponownej oceny ofert Asseco i Hewlett Packard oraz odrzucenie ich dodatkowo z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu.

W uzasadnieniu odwołania Sygnity wskazało na następujące okoliczności:
I.
Zarzuty Zamawiającego względem oferty Sygnity
1.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Sygnity na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
ponieważjej treśćnie odpowiada treści SIWZ. Co istotne, jest to wyłączny powód odrzucenia
oferty Sygnity wskazany przez Zamawiającego. Uzasadniając dokonanie czynności odrzucenia
Zamawiający wskazał, iżzgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 4 SIWZ wymagał on wykonania w
całości pozytywnie zadania próbnego opisanego w Rozdziale III SIWZ. Kolejno Zamawiający
wskazał, iż:
(1)
w zakresie Zgłoszenia wady nr 2 „w ofercie Sygnity S.A. brak informacji o występowaniu
błędu w działaniach 126, 311, 312, 226, 413/311 oraz 413/312."
(2)
„wykonawca dokonał modyfikacji zasad inicjalizacji przedmiotowego pola (nr 8 - dopisek
Sygnity) równieżw działaniu 123, gdzie zgodnie z przekazanąanaliząbłąd opisany w zgłoszeniu
nie występował"

(3)
w zakresie Zgłoszenia wady nr 3 „w ofercie Sygnity S.A. brak informacji o występowaniu
błędu na karcie weryfikacji WoPP NP oraz w module SAD",
(4)
„załączone zrzuty dotycząinnej sprawy" w przypadku obowiązku załączenia do oferty
zrzutów potwierdzających naprawębłędu dla sprawy podanej w zgłoszeniu,
(5)
w zakresie Zgłoszenia wady nr 6 „wykonawca nie naprawił błędu w działaniu 126 w związku
z tym nie zaprezentował poprawnego funkcjonowania aplikacji w działaniu 126", „wykonawca
dokonał naprawy błędu literalnie w działaniu 311 nie dokonując sprawdzenia pozostałych działań",
(6)
w zakresie Zgłoszenia Zapotrzebowania na Modyfikację/Ulepszenie" - „przedstawienie
rezultatu (dopisek Sygnity: wykonanego zadania próbnego) na nośniku CD jest nie zgodne z art. 9
ust. 1 ustawy Pzp oraz zapisami rozdziału III pkt 3 SIWZ."
Ad. 1.
Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: „W przypadku
Zgłoszenia wady nr 2 poprawa błędu zgłoszonego dla działania 121, polega na przywróceniu
inicjowania pola nr 8 „data zawarcia umowy" na formatce wniosku WoP datązawarcia umowy
przynajmniej dla działania 121, a w przypadku naprawy błędu tylko w zakresie działania 121
informacja o występowaniu błędu w działaniach 126,311,312,226,413/311 oraz 413/312 W ofercie
Sygnity S.A. brak informacji o występowaniu błędu w działaniach 126, 311, 312, 226,413/311 oraz
413/312".
OdpowiedźOdwołującego: Przykładowa sprawa podana w zgłoszeniu (69030-
OR1501938/09) odnosi siędo działania 121, ponadto samo zgłoszenie precyzyjnie odnosi siędo
działania nr 121. Identyfikacja rozbieżności pomiędzy działaniem aplikacji, a dokumentacją
analitycznąw ramach działania 121 jest wystarczająca do stwierdzenia,że zgłoszenie wady nr 2
dotyczyło błędu aplikacji. Wskazanie,że rozbieżnośćdotoczy także działań126, 311, 312, 226,
413/311 oraz 413/312 wykraczało poza zakres zadania.
Podsumowanie odpowiedzi: Badanie zgłoszeńwad w kontekście wszystkich działań(typów
danych) nie było częściąwymagań, zatem oczekiwania Zamawiającego wykraczająpoza zakres
zadania.
Ad.2.
Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: W ramach zgłoszenia
wady nr 2 Wykonawca powinien zaprezentowaćpoprawne działanie aplikacji w działaniu 123,
gdzie pole nr 8 wniosku o płatnośćdata zawarcia umowy powinno byćuzupełniane wartościąpola
„data zawarcia umowy" z umowy o ile w ramach danej sprawy nie istnieje zatwierdzony aneks albo
wartościąpola „data zawarcia aneksu" z ostatniego zatwierdzonego aneksu Wykonawca dokonał
modyfikacji zasad inicjalizacji przedmiotowego pola równieżw działaniu 123, gdzie zgodnie z
przekazanąanaliząbłąd opisany w zgłoszeniu nie występował.
OdpowiedźOdwołującego: Bezpośredniąi jedynąprzyczynązgłoszenia nr 2, był błąd
aplikacji polegający na rozbieżności pomiędzy działaniem aplikacji a dostarczonądokumentacjąw
ramach działania 121. Wprowadzona poprawka usunęła skutecznie w/w rozbieżność. Po jej

wprowadzeniu wada opisana literalnie w zgłoszeniu nie występuje, co zostało zademonstrowane.
Zostały zatem spełnione wymagania dotyczące realizacji zadania. Błędne działanie aplikacji dla
działania 123, zademonstrowane na wniosek Zamawiającego w trakcie prezentacji, nie dotyczą
błędu, o którym mowa w zgłoszeniu nr 2.
Podsumowanie odpowiedzi: Błędne działanie aplikacji spowodowane przez poprawkę
Zamawiającego nie dotyczy błędu, którego naprawa była przedmiotem zadania, nie określono
wymagańpolegających na badaniu poprawności badania aplikacji w innym zakresie niż
weryfikacja ujętych w zgłoszeniach wad, zatem oczekiwania Zamawiającego wykraczająpoza
zakres zadania.
Ad.3.
Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: „W przypadku
Zgłoszenia wady nr 3 należało przekazaćinformacje o występowaniu błędu w karcie weryfikacji
WoPP i WoPP NP oraz w module SAD. W ofercie Sygnity S.A, brak informacji o występowaniu
błędu na karcie weryfikacji WoPP NP oraz w module SAD. "
OdpowiedźOdwołującego: Nie określono wymagańpolegających na dostarczeniu odrębnie
informacji o występowaniu w WoPP NP oraz w module SAD. Z dokumentacji analitycznej wynika,że
zgłoszenie
nr
3
nie
odnosi
się
do
WoPP
NP,
ponieważ
w
MD.WoPP-
KartaWeryfikacji_MultiDz.xls w zakładce „Blok B" dla działania 121 NP, nie występuje pytanie "5.
Wnioskodawca jest pełnoletni i nie osiągnął wieku emerytalnego - dotyczy osób fizycznych" ujęte
w zgłoszeniu (dla WoPP NP występuje inne pytanie, mianowicie "Wnioskodawca jest pełnoletni i
nie ukończył 60 lat - dotyczy osób fizycznych"). Zatem dalsza analiza zgłoszenia wady w
kontekście WoPP NP wykraczała poza zakres zadania. Wskazanie błędu dotyczy konkretnej
reguły
określonej
w
dokumentacji
analitycznej
(w
artefakcie
MD.WoPP-
KartaWeryfikacji_MultiDz.xls), która nie jest spełniona. W dokumentacji reguła ta jest
jednoznacznie powiązana z elementami aplikacji w których ma zastosowanie, w tym z modułem
SAD. Zatem wskazanie reguły jako błędnej jest jednoznaczne z wskazaniem,że błąd występuje
także w module SAD.
Podsumowanie odpowiedzi: W odniesieniu do braku informacji o występowaniu błędu w
WoPP NP, zastrzeżenie niezasadne, ponieważzgłoszenie w sposób oczywisty nie odnosiło siędo
WoPP NP. W odniesieniu do braku informacji o występowaniu błędu w SAD: występowanie błędu
w SAD to oczywistośćniewymagająca dodatkowego komentarza.
Ad.4.
Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: Do oferty należało
dołączyćzrzuty potwierdzające naprawębłędu dla sprawy podanej w zgłoszeniu wady. Załączone
zrzuty dotycząinnej sprawy.
OdpowiedźOdwołującego: W SIWZ nie ma wymagań, które wskazywałyby,że
demonstracja naprawy błędu musi byćprzeprowadzona na wnioskach/sprawach wymienionych w
zgłoszeniu jako przykładowe. Do demonstracji użyto danych (sprawy), w której odtworzono

warunki w jakich występowała niezgodnośćpomiędzy działaniem aplikacji, a dokumentacją
analityczną, skutkujące zgłoszeniem nr 3 tzn. wartości uczestniczące w sprawdzeniach będących
treściąreguły sąidentyczne jak w przykładowej sprawie. Demonstracja jest zatem wystarczająca,
do potwierdzenia usunięcia błędu aplikacji.
Podsumowanie odpowiedzi: Wykonanie demonstracji potwierdzających naprawębłędu dla
tej samej sprawy, która została podana w zgłoszeniu sprawy nie było częściąwymagań
dotyczących zadania, zatem oczekiwania Zamawiającego wykraczająpoza zakres zadania.
Ad. 5.
Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: „W przypadku
Zgłoszenia wady nr 6 poprawa błędu powinna dotyczyćwszystkich wersji kart weryfikacji WOPP
oraz modułu SAD, W przypadku braku poprawy błędu w module SAD - przekazanie informacji o
tym fakcie. Wykonawca dokonał naprawy błędu literalnie w działaniu 311 nie dokonując
sprawdzenia pozostałych działańskładając oświadczenie,że mając na uwadze,że jest to jedynie
zadanie próbne a nie rzeczywista naprawa błędów, odniósł sięwe wszystkich częściach zadania
jedynie do opisu błędu. Wykonawca nie wskazał w odpowiedzi na zgłoszenie błędu informacji o
występowaniu błędu w module SAD. W ramach zgłoszenia wady nr 6 Wykonawca powinien
zaprezentowaćnaprawębłędu dla działania 126 dla dowolnej wersji użytkownika karty weryfikacji
WoPP. Wykonawca dokonał naprawy błędu literalnie w działaniu 311 nie dokonując sprawdzenia -
pozostałych działańskładając oświadczenie,że mając na uwadze,że jest to jedynie zadanie
próbne a nie rzeczywista naprawa błędów, odniósł sięwe wszystkich częściach zadania jedynie do
opisu błędu. Wykonawca nie naprawił błędu w działaniu 126 w związku z tym nie zaprezentował
poprawnego funkcjonowania aplikacji w działaniu 126".
OdpowiedźOdwołującego: Przykładowa sprawa podana w zgłoszeniu (69200-
OR1500330/10) odnosi siędo działania 311. Identyfikacja rozbieżności pomiędzy działaniem
aplikacji, a dostarczonądokumentacjąanalitycznąw ramach działania 311 jest wystarczająca do
określenia wady ujętej w zgłoszeniu nr 6 jako błędu aplikacji. Błędne działanie aplikacji dla
działania 126, zademonstrowane na wniosek Zamawiającego w trakcie prezentacji, nie dotyczą
bezpośrednio błędu, o którym mowa w zgłoszeniu nr 6. Wskazanie,że rozbieżnośćdotoczy także
działania 126, a także naprawa rozbieżności w zakresie działania 126 wykraczało poza zakres
zadania.
Podsumowanie odpowiedzi: Badanie zgłoszeńwad w kontekście wszystkich działań(typów
danych) nie było częściąwymagań, zatem oczekiwania Zamawiającego wykraczająpoza zakres
zadania.

Sygnity podniosło,że:
•
W SIWZ nie sprecyzowano metody analizy, oczekiwanego sposobu interpretacji zgłoszeń,
czy domniemanego kontekstu w jakim należy badaćprzytoczone zgłoszenia wad. Przyjęto
zatem za wystarczające,że:

-
wada opisana w zgłoszeniu jest błędem aplikacji, w przypadku wystąpienia
niezgodności działania aplikacji, z dołączonądokumentacjąanalityczną, w zakresie
bezpośrednio skutkującym sytuacją(wadą) opisanąw zgłoszeniu,
-
poprawka usuwająca błąd w aplikacji polega na usunięciu w/w niezgodności w taki
sposób, aby wada opisana literalnie w zgłoszeniu nie występowała.
•
Nie można oczekiwać,że do wykonania zadania próbnego zostanie zastosowany
analogiczny proces jak przyświadczeniu regularnych usług utrzymania np. przeprowadzenia
testów regresji, wynika to choćby z braku możliwości interakcji z Zamawiającym, co jest
charakterystyczne i niezbędne dla prawidłowej realizacji usług utrzymania.
•
W rozwiązaniu skutki błędu interpretujemy jako następstwa błędnego działania aplikacji.
W opinii Sygnity wszystkie zadania zostały rozwiązane w sposób poprawny, Zamawiający w
treści odpowiedzi przekazanej po zakończeniu prezentacji próbki przedstawił swojąwersję
poprawnej odpowiedzi. Jednak odpowiedzi te - zdaniem Sygnity - stanowiąznaczne rozszerzenie
rozwiązania, które należy przyjąćtraktując literalnie treści zadań. Zamawiający w swojej wersji
odpowiedzi wskazuje na powiązania między poszczególnymi komponentami systemu - nie mogły
byćone znane Sygnity na tym etapie postępowania, jak i mającharakter bardzo niejednoznaczny -
przy takim podejściu można wyobrazićsobie znacznie szersząlistędziałańpowiązanych, które
można by wskazać. W celu szczegółowego poznania budowy systemu przez wykonawców
Zamawiający zaplanował w projekcie specjalnie okres próbny - to w tym czasie wykonawca może
zaangażowaćkilkudziesięcioosobowy zespół specjalistów, który pozna system po to, aby w
kolejnym etapie umowy prowadzićjego w pełni profesjonalnąobsługęutrzymaniowo-rozwojową.
Po zaplanowanym przez Zamawiającego okresie próbnym poprawa błędów czy wprowadzanie
zmian przez wykonawcęnie będzie stanowiło problemu i obejmie dogłębne sprawdzenie powiązań
miedzy wszystkimi komponentami systemu. Jednak celem wykonania zadania przez wykonawcę
było przede wszystkim wykazanie sięokreślonym potencjałem zasobów ludzkich w zakresie
kompetencji analitycznych, projektowych czy programistycznych a nieświadczenie docelowej
usługi utrzymaniowo-rozwojowej.
2.
Sygnity podniosło, iżzarzuty Zamawiającego jakoby treśćoferty Sygnity była niezgodna z
treściąSIWZ sąbezzasadne. Zamawiający niesłusznie bowiem uznał, iżzadanie próbne czy też
rezultaty wykonania zadania próbnego stanowiątreśćoferty wykonawcy. Zamawiający przewidział
w SIWZ rozwiązanie przez wykonawców zadania próbnego zgodnie z opisem zamieszczonym w
Załączniku nr 2 do SIWZ. W celu wykonania zadania próbnego wykonawca zobowiązany był
pobraćod Zamawiającego wskazane materiały w formie elektronicznej. Celem przedstawienia
rezultatu wykonania zadania wraz z ofertąbyło potwierdzenie,że oferowane przez wykonawcę
usługi odpowiadająwymaganiom Zamawiającego. Rezultat wykonanego zadania próbnego
wykonawca zobowiązany był dołączyćdo oferty w postaci opisów i zrzutów z ekranu. Niezależnie
wykonawca zobowiązany był do zaprezentowania rezultatu zadania próbnego podczas odrębnej

od otwarcia ofert sesji, podczas której Zamawiający dokonywał oceny wykonania zadania
próbnego na zasadzie spełnia/niespełna. Pozytywne wykonanie w całości zadania próbnego było
warunkiem wyboru danej oferty jako najkorzystniejszej oraz udzielenia przez Zamawiającego
zamówienia w Postępowaniu. Zauważył,że dla Zamawiającego niewystarczającym było jedynie
zaprezentowanie wyników zadania próbnego w postaci opisów i zrzutów z ekranu dołączonych do
oferty, ale niezbędne było przeprowadzenie w tym zakresie prezentacji, która potwierdzała w
praktyce umiejętności wykonawcy. Podkreślił,że samożądanie przez Zamawiającego
potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom Zamawiającego jest zgodne z § 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (dalej: „Rozporządzenie”). Z treści tego Rozporządzenia, jak równieżz art. 25
ustawy Pzp, na podstawie którego zostało ono wydane, nie wynika,że dokumenty jakich możeżądaćZamawiający w zakresie potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego, musząstanowićtreśćoferty,
chociażmogąbyćjej elementem. To,że rezultat wykonanego zadania próbnego nie stanowił treści
oferty wykonawcy dodatkowo – zdaniem Sygnity - potwierdza treśćSIWZ w Rozdziale XIV Opis
sposobu przygotowania oferty, a także wzoru formularza ofertowego. Wżadnym z tych zapisów
dotyczących sporządzenia oferty czy jej treści Zamawiający nie odnosił siędo dołączanych do
oferty rezultatów wykonanego zadania próbnego. Treśćoferty Sygnity obejmuje jedynie ofertę
realizacji przedmiotu zamówienia za wskazanącenę, w określonych terminach i na zasadach
określonych w umowie, która stanowiła załącznik do SIWZ. Zadanie próbne natomiast nie odnosi
siędo zakresu przedmiotu zamówienia, ale do jakościświadczonych przez wykonawcęusług
(Rozdział IX pkt 3 SIWZ „Zamawiający w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego wymaga dołączenia do oferty rezultatu wykonanego zadania
próbnego (opisy i zrzuty z ekranu)".). Nawet jeżeli Sygnity założyło ofertęoraz opisy i zrzuty z
ekranów jako jeden dokument, objęty jednąi jednolitąnumeracją, nie czyni to z opisów i ze
zrzutów z ekranu treści oferty, gdyżsam Zamawiający w SIWZ nie traktował ich w taki sposób.
Zgodnie z treściąSIWZ Rozdział IX Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyćwykonawcy, oferta składania w Postępowaniu składała się(„musiała zawierać"):
-
z wypełnionego formularza ofertowego (według Załącznika nr 1 do SIWZ),
-
z dowodu wniesienia wadium,
-
z pełnomocnictwa do podpisania oferty jeżeli oferta nie została podpisana przez osoby
upoważnione do tych czynności dokumentem rejestracyjnym oraz
-
z aktualnego odpisu z właściwego rejestru KRS.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ dokumenty te składająsięenumeratywnie na całość
oferty. Do tak sporządzonej oferty, zgodnie z pkt 3 Rozdziału IX SIWZ, wykonawca miał dołączyć
rezultat wykonanego zadania próbnego (opisy i zrzuty z ekranu), co nie przesądza jeszcze o tym,że dokumenty te stanowiątreśćoferty. Wskazał, powołując sięna orzecznictwo KIO, iżtreśćoferty

obejmuje w szczególności oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy o ustalonej przez
zamawiającego treści i tym samym wolęrealizacji przedmiotu zamówienia (realizacjęświadczenia)
w sposób wskazany przez zamawiającego. Oświadczenie to podlega ogólnym regułom wyrażonym
w ustawie Kodeks cywilny, z zastrzeżeniem specyficznych uregulowańustawy Pzp
Zauważył,że Zamawiający nie przewidział wżadnym z zapisów SIWZ rygoru odrzucenia
oferty z powodu niewykonania zadania próbnego. Wręcz przeciwnie, wynik zadania próbnego,
niezależnie od załączenia do oferty opisów i zrzutów z ekranu rezultatu wykonanego zadania, miał
zostaćzaprezentowany przez wykonawców na odrębnej od otwarcia ofert sesji (SIWZ Rozdział XV
Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert pkt 5 -7). Zgodnie z zapisami SIWZ udzielenie
zamówienia mogło nastąpićtemu wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom
przedstawionym w ustawie Pzp. specyfikacji oraz zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w
oparciu o podane w SIWZ kryterium wyboru oraz zostanie wykonane w całości pozytywnie zadanie
próbne opisane z Rozdziale III SIWZ. Jużz samego tego zapisu Rozdziału XVIII pkt 4 SIWZ
wynika jego zdaniem,że Zamawiający oddziela treśćoferty oraz prezentacji wyniku zadania
próbnego i nie traktuje ich łącznie jako oferty. Co za tym idzie oddzielnączynnościąbyła czynność
oceny treści oferty wykonawcy i stwierdzenie czy nie podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 ustawy Pzp oraz oceny wykonania zadania próbnego.
Sygnity twierdzi również, iżocenie Zamawiającego nie miały podlegaćopisy i zrzuty z
ekranu dołączone do oferty, ale wynik sesji, na której prezentowano wyniki zadania, co potwierdza
między innymi odrzucenie przez Zamawiającego oferty Hewlett Packard z uwagi na
nieodtworzenieśrodowiska systemu OFSA - PROW podczas sesji prezentacji wyników, mimo iż
wykonawca ten załączył do oferty wymagane opisy i zrzuty z ekranu w tym zakresie. Niezależnie,
opisy i zrzuty z ekranu stanowiły dla Zamawiającego dodatkowy materiał dokumentujący a nie
materiał podlegający ocenie, co wynika z treści Załącznika nr 2 do SIWZ Opis i zakres zadania
próbnego. Ocena wykonania zadania próbnego, o której mowa w Rozdziale IX pkt 5 SIWZ
dokonywana była w oparciu o przebieg prezentacji, a nie wyłącznie w oparciu o opisy i zrzuty z
ekranu.
3.
Z ostrożności procesowej Sygnity podnosiło, iżnawet jeżeli uznać,że prezentacja wyników
zadania próbnego w postaci opisów i zrzutów z ekranu jest częściątreści oferty, a nie
dodatkowymi informacjami podawanymi w ofercie stanowiącymi jej uzupełnienie, uszczegółowienie
i dookreślenie, Zamawiający dokonał naruszenia art. 87 ust. 1a Pzp. Na podstawie przywołanego
przepisu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert Zamawiający możeżądaćod wykonawców
sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych.
Zanim jednak Zamawiający odrzuci ofertę, winien wyczerpaćwszelkie procedury
naprawcze, w tym przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a szczególności art. 87 ustawy
Pzp. W związku z faktem, iżpostępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego,

Zamawiający przed stwierdzeniem zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
skutkującej odrzuceniem oferty winien zastosowaćprocedurę„naprawczą" określonąw art. 87 ust.
1a ustawy Pzp, przeznaczonąspecjalnie dla tego trybu postępowania. Powyższa procedura
umożliwia Zamawiającemu zażądania od wykonawcy sprecyzowania lub dopracowania treści
oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych, co stanowi odstępstwo od zasady, zgodnie z
którąnie możliwa jest zmiana treści oferty. Wyjątek ten umotywowany jest specyfikątrybu dialogu
konkurencyjnego, który zgodnie z art. 60b ustawy Pzp stosowany jest w zamówieniach o
szczególnie złożonym charakterze. Za postępowanie o szczególnie złożonym charakterze Sygnity
uznaje niniejsze postępowanie, o czymświadczy długi, półtoraroczny okres prowadzenia przez
Zamawiającego dialogu z zaproszonymi wykonawcami służący określeniu i sprecyzowaniu
przedmiotu zamówienia. W treści art. 87 ust. 1a ustawy Pzp ustawodawca wskazał na
dopuszczalny katalog czynności w zakresie wymiany informacji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami w trakcie oceny ofert. Pierwsząz nich jestżądanie informacji dodatkowych. Nie są
to jednak wyjaśnienia, gdyżtych dotyczy norma art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Informacje te należy
więc traktowaćjako dopuszczalne uzupełnienie treści oferty, jeśli nie przekraczajągranic
zakreślonych w dalszej części przepisu, tj. nie zmieniająw sposób istotny treści oferty. Poza
złożeniem informacji dodatkowych wykonawca wezwany przez Zamawiającego może dopracować
lub sprecyzowaćofertę. Zgodnie ze słownikowym znaczenie tych pojęć, „dopracować" to znaczy
opracowaćcośstarannie do końca, a więc uzupełnićbraki w szczegółach rozwiązań
proponowanych w ofercie poprzez zwiększenie staranności w zaprezentowaniu oferty.
„Sprecyzować" to uściślić, dokładnie określić. Oba pojęcia odnosząsięwięc do sytuacji, gdy oferta
nie jest sprzeczna z SIWZ, a jedynie brak precyzji lub niestarannośćpowodują,że nie sposób
ustalić, czy wszystkie wymagania Zamawiającego będąspełnione. Zgodnie z treściąart. 87 ust. la
Pzp, zmiany wprowadzone tąmetodąnie mogąjednak powodowaćistotnych zmian w treści oferty.
Za zmiany istotne należy uznaćm.in.: zmiany dotyczące treści wymaganej bezwzględnie przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia i wykonywanej na etapie realizacji umowy, treści
wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa czy tez treści przedmiotowo istotne dla
danego kontraktu (tzw. essentialia negotii umowy).
Według Sygnity sprecyzowanie i dopracowanie treści oferty oraz przedstawienie
dodatkowych informacji odnośnie prezentacji wyników zadania próbnego w postaci opisów i
zrzutów z ekranu dołączonych do oferty Sygnity nie stanowiłoby istotnych zmian treści oferty, a
dotyczyłoby jedynie potwierdzenia przez Sygnity spełnienia w wyższym stopniu wymagań
Zamawiającego odnośnie wyników zadania próbnego. Odnośnie zarzutu Zamawiającego
dotyczącego oferty Sygnity, części Zadania dotyczącego „Zgłoszenia Zapotrzebowania na
Modyfikację/Ulepszenie" - przedstawienia rezultatu wykonanego zadania próbnego na nośniku CD
jako niezgodnego z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp oraz zapisami rozdziału III pkt 3 SIWZ, tj. w formie
innej niżpisemna. Doprecyzowanie oraz sprecyzowanie treści oferty poprzez dostarczenie przez
Sygnity rezultatów zadania próbnego (analitycznego opisu modyfikacji - AOM) w formie pisemnej i

treści zgodnej z treściązawartąna nośniki CD nie stanowiłoby istotnej zmiany treści oferty, co
umożliwia zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 1a ustawy Pzp.
4.
W przypadku nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławczązarzutów dotyczących nie
zastosowania przez Zamawiającego dyspozycji art. 87 ust. 1 i 1a Pzp oraz argumentów
przedstawionych na ich poparcie, Sygnity z ostrożności procesowej podniosło zarzut naruszenia
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania art. 26 ust. 3 oraz ust. 4
ustawy Pzp, tj. zaniechania wezwania Sygnity do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w Rozdziale IX pkt 3 i 4 SIWZ postanowił,
iż: „Zamawiający w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom
Zamawiającego wymaga dołączenia do oferty rezultatu wykonanego zadania próbnego (opisy i
zrzuty ekranu)" oraz „Zamawiający dokona oceny wykonania zadania próbnego na zasadzie
spełnia / nie spełnia." Mimo iżZamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i wykreślił zdanie
wskazujące na możliwośćw tej konkretnej sytuacji stosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, to dokonując zmiany treści SIWZ zastrzegł jednak,że wykreślenie zapisu nie oznacza
wyłączenia stosowania postanowieńart. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym postępowaniu. Zauważył,żeżądane przez Zamawiającego i dołączone do oferty Sygnity rezultaty wykonanego zadania
próbnego (opisy i zrzuty ekranu oraz analityczny opis modyfikacji - AOM na nośniku CD), zgodnie
z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wydanym na jego podstawie § 5 Rozporządzenia, stanowią
dokumenty i oświadczenia „przedmiotowe" wzmagane na potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego.
Zgodnie z normąprawnąwyrażona w art. 26 ust. 3 i ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek
wezwaćwykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jednoczenie
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawców w
wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zauważyćnależy,że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Sygnity na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z treściąSIWZ, nie zastosował wcześniej
dyspozycji art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Zarówno rezultat zadania próbnego uznany przez
Zamawiającego za rezultat zawierający błędy jak i dołączony do oferty analityczny opis modyfikacji
- AOM zawarty na nośniku CD (w formie innej niżpisemna) - stanowiądokumenty i oświadczenia
określone w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Zamawiający w przypadku
stwierdzenia,że ww. dokumenty i oświadczenia sąbłędne lub złożone zostały w innej niż

wymagana formie, zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania Sygnity
do złożenia wyznaczonym przez siebie terminie dokumentów i oświadczeńw prawidłowej formie i
treści. Natomiast w przypadku stwierdzenia zastrzeżeńi uwag odnośnie treści i (lub) formy ww.
dokumentów i oświadczeń, Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
do wezwania Sygnity do złożenia w wyznaczonym przez siebie terminie wymaganych wyjaśnień.

II. Zarzuty względem oferty Asseco
Oferta Asseco została przez Zamawiającego odrzucona z powołaniem na określone
przesłanki. Sygnity niezależnie, z ostrożności procesowej podniósł, iżoferta Asseco powinna
zostaćodrzucona jeszcze z innych powodów niewskazanych przez Zamawiającego wprost, jednak
wynikających zarówno z treści informacji o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z dnia
21 grudnia 2011 roku oraz treści oferty Asseco.
1.
W pierwszej kolejności Sygnity zwróciło uwagę, iżsam Zamawiający w uzasadnieniu
informacji z dnia 21 grudnia 2011 roku, wskazał iżAsseco mimo,że złożyło wyjaśnienia w
odpowiedzi na pismo Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny punktu funkcyjnego, to z
wyjaśnieńtych wynika wprost,że oferta zawiera rażąco niskącenęza punkt funkcyjny. Oferta
Asseco - jego zdaniem - winna zatem równieżzostaćodrzucona przez Zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy,
który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Sygnity
zauważył, iżprzedmiot zamówienia postępowania dzielił sięna następujące grupy usług:
-
grupa usług UtrzymaniaŚrodowisk
-
grupa usług Zapewnienia Jakości
-
grupa usług Administracji Systemem Informatycznym
-
grupa usług Rozwoju.
Pierwsze trzy grupy wyceniane były przez wykonawców poprzez podanie ceny ichświadczenia w okresie 36 miesięcy trwania umowy z Zamawiającym (w formie ryczałtu), natomiast
ostatnia z grup rozliczana byćmiała poprzez iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez
Zamawiającego dla danej modyfikacji lub ulepszenia i jednostkowej stawki (zadeklarowanej ceny)
punktu funkcyjnego wynikającej z oferty wykonawcy. Uznał zatem, co potwierdził równieżwyrok
KIO z dnia 14 grudnia 2011 roku pod sygnaturąKIO 2547/11 wydany w niniejszym postępowaniu,że usługi rozwoju oferowane w postępowaniu stanowiąsamodzielny przedmiot zamówienia,
rozerwalny od usług utrzymania, usługi te będąświadczone w przypadku zaistnienia potrzeby
Zamawiającego, a przyjęta przez Zamawiającego liczba punktów funkcyjnych w ilości 4000
stanowi jedynie wartośćszacunkowąprzyjętąna potrzeby porównania ofert. Wyjaśnienia złożone
przez Asseco, jak wnioskuje Sygnity z informacji złożonych przez pełnomocników Asseco w trakcie
rozprawy przed KIO w dniu 13 grudnia 2011 roku oraz uzasadnienie odrzucenia oferty Asseco

sporządzone przez Zamawiającego, wskazują,że wyjaśnienia złożone przez Asseco miały
charakter bardzo lakoniczny, powoływały sięna zgodnośćz treściąSIWZ w zakresie metody
Analizy Punktów Funkcyjnych w wersji 4.1., nie wskazująw tym zakresie jednakżeżadnych
przekonujących argumentów, a wręcz przeciwnie wprost potwierdzając niezgodnośćz nią.
Niezgodnym z treściąSIWZ jest realizowanie usług rozwoju w ramach utrzymania, co wynika z
wyjaśnieńAsseco. Jeżeli zatem Zamawiający twierdzi,że oferta Asseco jest niezgodna z treścią
SIWZ z uwagi na alokacjękosztów rozwoju do kosztów utrzymania systemu i jednocześnie
stwierdza zawiera rażąco niskącenęoraz odrzuca jąna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
to oznacza,że Asseco nie wykazał w swoich wyjaśnieniach,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny i nie przedstawił na tąokolicznośćżadnych dowodów, do czego obliguje go sam przepis
ustawy Pzp. Stąd, w ocenie Sygnity Zamawiający zobowiązany był równieżdo odrzucenia oferty
Asseco na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego niesłusznie zaniechał.
2.
Oferta Asseco powinna zostaćodrzucona równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyżjej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do
rynku poprzez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo
ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W dyspozycji
tego przepisu mieszcząsiędwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było
mówić, iżdane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po
pierwsze w tym zakresie konieczne jest wykazanie,że mamy do czynienia ze sprzedażąw
omawianym przypadku - usług - poniżej kosztów ichświadczenia. Po drugie zaśniezbędne jest
jednoznaczne ustalenie,że owa sprzedażusług ma na celu eliminacjęinnego przedsiębiorcy, czy
teżinnych przedsiębiorców, które należy postrzegaćjako eliminacjęz dostępu do danego rynku
usług. Wskazana przez samo Asseco w wyjaśnieniach alokacja kosztów rozwoju do kosztów
utrzymania systemu wskazuje na zaistnienie przesłanej stwierdzenia czynu nieuczciwej
konkurencji. Asseco zamierzaświadczyćusługi rozwoju systemu informatycznego poniżej kosztów
ich wytworzenia lubświadczenia. Robi to teżw celu eliminacji innych przedsiębiorców biorących
udział w Postępowaniu. Zauważyćnależy,że cena za punkt funkcyjny jest jednym z kryteriów
oceny ofert z wagą35%. Oznacza to,że za zaoferowanie niższej ceny punktu funkcyjnego
wykonawca otrzyma większąilośćpunktów. W przedmiotowej sytuacji jednak Asseco zaoferował
najniższąmożliwąwartośćśrodka płatniczego, który miałby stanowićcenęza jeden punkt
funkcyjny, który, zgodnie z twierdzeniami Asseco, zawiera w sobie 4 godziny robocze. Zauważyć
równieżnależy,że Asseco jest twórcąsystemu informatycznego, którego Postępowanie dotyczy iświadczy usługęjego utrzymania i rozwoju do tej pory. Jest zatem zainteresowany utrzymaniem
dotychczasowego kontraktu. Działaniom Asseco nie można zatem przypisaćcech normalnej,
dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowania działań, które maja na celu
eliminacjękonkurencji i utrzymanie dotychczasowego stanu prawnego. Zgodnie z interpretacjąart.

15 u.z.n.k. dokonanąprzez Prezesa UOKiK, w której stwierdzono,że "nie każde utrudnianie
dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może byćuznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak sięstało, musząbyćspełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będąwięc
uznawane tylko działania, które naruszająklauzulęgeneralnąustawy (art. 3 ust. 1) sąsprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego przedsiębiorcy lub
klienta, a równocześnie skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i polegająw szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy"
(pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240). Czyn
nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie musi zawsze zmaterializowaćsięw postaci konkretnego skutku, jednak
podejmowane działania zawsze musząchociażteoretycznie, miećzdolnośćnaruszenia przepisów
prawa lub dobrych obyczajów.
3.
Sygnity podnosi również,że Asseco winno byćwykluczone z postępowania na obecnym
etapie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, gdyżskładając ofertęzłożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Nieprawdziwąinformacjąjest podanie ceny za jeden punkt funkcyjny w wysokości 0,01 zł,
podczas, gdy rzeczywista wartośćtej ceny, co wynika równieżz wyjaśnieńAsseco oraz innych
oświadczeńskładanych podczas rozprawy przed KIO w dniu 13 grudnia 2011 roku, jest wyższa.
Assecoświadomie podał cenęjednego punktu funkcyjnego na takim poziomie, aby uzyskać
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający wymagał w SIWZ Załącznik nr 4c, by podstawąwyceny
propozycji bądźzmiany modyfikacji lub ulepszenia była analiza jej złożoności. Złożoność
oprogramowania propozycji ma byćwyceniana zgodnie z metodąAnalizy Punktów Funkcyjnych w
wersji 4.1. Opis standardu Analizy Punktów Funkcyjnych opracowany jest i utrzymywany przez
organizację„The Internetional Function Point Users Group” (1FPUG). Asseco oferując cenę0,01 zł
za jeden punkt funkcyjny nie może stosowaćzasad wyceny propozycji zgodnie z wyżej wskazaną
zasadą, a zatem składając ofertęzłożył nieprawdziwąinformacjęjakoby przyjmuje warunki
zawarte w SIWZ oraz,że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia. Zauważyćnależy,że jak wyżej wskazano usługi rozwoju oferowane w Postępowaniu
stanowiąsamodzielny przedmiot zamówienia, rozerwalny od usług utrzymania, usługi te będąświadczone w przypadku zaistnienia potrzeby Zamawiającego, a przyjęta przez Zamawiającego
liczba punktów funkcyjnych w ilości 4000 stanowi jedynie wartośćszacunkowąprzyjętąna
potrzeby porównania ofert. Ponieważzgodnie z projektem umowy załączonym do SIWZ może być
tak,że wybrany wykonawca będzieświadczył wyłącznie usługi rozwoju systemu, musi liczyćsięz
tym co oświadcza w ofercie godząc sięna treśćumowy,że w wynagrodzeniu zaświadczenie
usług zawarte jest wynagrodzenie z tytułu przeniesienia za Zamawiającego autorskich praw

majątkowych i udzielenie Zamawiającemu licencji oraz wszelkie inne wydatki związane z
wykonaniem umowy. Asseco wprowadza Zamawiającego w błąd i przedstawia nieprawdziwe
informacje w ofercie,że w cenie jednego punktu funkcyjnego, bez względna to ile tych punktów
funkcyjnych będzie przez Zamawiającego zleconych do wykonania, mieszcząsięwyżej wskazane
wynagrodzenia. Wobec powyższego Asseco podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp.

III. Zarzuty względem oferty Hewlett Packard
Oferta Hewlett Packard została przez Zamawiającego odrzucona z powołaniem określonych
przesłanki odrzucenia wynikające z:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ponieważzawiera rażąco niskącenęza 1 Punkt Funkcyjny w
stosunku do przedmiotu zamówienia
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ponieważjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważjej treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Sygnity niezależnie, z ostrożności procesowej podnosi, iżoferta Hewlett Packard powinna
zostaćodrzucona jeszcze z innych powodów niewskazanych przez Zamawiającego wprost, jednak
wynikających zarówno z treści informacji o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z dnia
21 grudnia 2011 roku oraz treści oferty Hewlett Packard.
1.
W pierwszej kolejności Sygnity zwróciło uwagę, iżsam Zamawiający w uzasadnieniu
informacji z dnia 21 grudnia 2011 roku, wskazał iżHewlett Packard mimo,że złożyło dokument
zawierający wyjaśnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny
punktu funkcyjnego, to z dokumentu tego nie wynikająjednakżadne wyjaśnienia o które
Zamawiający prosił. Oferta Hewlett Packard winna zatem równieżzostaćodrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca
ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Sygnity zauważa, iżprzedmiot zamówienia Postępowania dzielił sięna
następujące grupy usług:
-
grupa usług UtrzymaniaŚrodowisk
-
grupa usług Zapewnienia Jakości
-
grupa usług Administracji Systemem Informatycznym
-
grupa usług Rozwoju.
Pierwsze trzy grupy wyceniane były przez wykonawców poprzez podanie ceny ichświadczenia w okresie 36 miesięcy trwania umowy z Zamawiającym (w formie ryczałtu), natomiast
ostatnia z grup rozliczana byćmiała poprzez iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez

Zamawiającego dla danej modyfikacji lub ulepszenia i jednostkowej stawki (zadeklarowanej ceny)
punktu funkcyjnego wynikającej z oferty wykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez Hewlett Packard,
jak wnioskuje Sygnity z uzasadnienia odrzucenia oferty Hewlett Packard sporządzonego przez
Zamawiającego, wskazująwprost iżHewlett Packard odmówił udzielenia informacji dotyczących
ceny jednego punktu funkcyjnego oraz parametrów przyjętych dla przedmiotowego systemu
informatycznego poprzez stwierdzenie iżudzielenie takich informacji jest niemożliwe. Stąd, w
ocenie Sygnity Zamawiający zobowiązany był równieżdo odrzucenia oferty Hewlett Packard na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego niesłusznie zaniechał.
2.
Oferta Hewlett Packard powinna zostaćodrzucona równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyżjej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do
rynku poprzez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo
ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W dyspozycji
tego przepisu mieszcząsiędwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było
mówić, iżdane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po
pierwsze w tym zakresie konieczne jest wykazanie,że mamy do czynienia ze sprzedażą, w
omawianym przypadku - usług - poniżej kosztów ichświadczenia. Po drugie zaśniezbędne jest
jednoznaczne ustalenie,że owa sprzedażusług ma na celu eliminacjęinnego przedsiębiorcy, czy
teżinnych przedsiębiorców, które należy postrzegaćjako eliminacjęz dostępu do danego rynku
usług. Wskazana przez samo Hewlett Packard w wyjaśnieniach alokacja kosztów rozwoju do
kosztów utrzymania systemu wskazuje na zaistnienie przesłanej stwierdzenia czynu nieuczciwej
konkurencji. Hewlett Packard zamierzaświadczyćusługi rozwoju systemu informatycznego poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia. Robi to teżw celu eliminacji innych przedsiębiorców
biorących udział w Postępowaniu. Zauważyćnależy,że cena za punkt funkcyjny jest jednym z
kryteriów oceny ofert z wagą35%. Oznacza to,że za zaoferowanie niższej ceny punktu
funkcyjnego wykonawca otrzyma większąilośćpunktów. W przedmiotowej sytuacji jednak Hewlett
Packard zaoferował najniższąmożliwąwartośćśrodka płatniczego, który miałby stanowićcenęza
jeden punkt funkcyjny. Zauważyćrównieżnależy,że Hewlett Packard jest twórcąsystemu
informatycznego, którego Postępowanie dotyczy iświadczy usługęjego utrzymania i rozwoju do tej
pory. Jest zatem zainteresowany utrzymaniem dotychczasowego kontraktu. Działaniom Hewlett
Packard nie można zatem przypisaćcech normalnej, dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej,
ale podejmowania działań, które maja na celu eliminacjękonkurencji i utrzymanie
dotychczasowego stanu prawnego. Zgodnie z interpretacjąart. 15 u.z.n.k. dokonanąprzez
Prezesa UOKiK, w której stwierdzono,że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem
nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
które może byćuznane za sprzeczne z ustawączyli nieuczciwe. Aby tak sięstało, musząbyć
spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będąwięc uznawane tylko działania, które

naruszająklauzulęgeneralnąustawy (art. 3 ust. 1) sąsprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie
skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i polegająw szczególności na zachowaniach wskazanych
w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z
dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240). Czyn nieuczciwej konkurencji
określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie musi zawsze
zmaterializowaćsięw postaci konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze muszą,
chociażteoretycznie, miećzdolnośćnaruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów.
3.
Sygnity podnosi również,że Hewlett Packard winno byćwykluczone z postępowania na
obecnym etapie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, gdyżskładając ofertęzłożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Nieprawdziwąinformacjąjest podanie ceny za jeden punkt funkcyjny w wysokości 0,01 zł,
podczas, gdy rzeczywista wartośćtej ceny, co wynika równieżz wyjaśnieńHewlett Packard oraz
innych oświadczeńskładanych podczas rozprawy przed KIO w dniu 13 grudnia 2011 roku, jest
wyższa. Hewlett Packardświadomie podał cenęjednego punktu funkcyjnego na takim poziomie,
aby uzyskaćprzedmiotowe zamówienie.
Zamawiający wymagał w SIWZ Załącznik nr 4c, by podstawąwyceny propozycji bądź
zmiany modyfikacji lub ulepszenia była analiza jej złożoności. Złożonośćoprogramowania
propozycji ma byćwyceniana zgodnie z metodąAnalizy Punktów Funkcyjnych w wersji 4.1. Opis
standardu Analizy Punktów Funkcyjnych opracowany jest i utrzymywany przez organizację„The
Internetional Function Point Users Group” (IFPUG). Hewlett Packard oferując cenę0,01 zł za
jeden punkt funkcyjny nie może stosowaćzasad wyceny propozycji zgodnie z wyżej wskazaną
zasadą, a zatem składając ofertęzłożył nieprawdziwąinformacjęjakoby przyjmuje warunki
zawarte w SIWZ oraz,że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia. Zauważyćnależy,że jak wyżej wskazano usługi rozwoju oferowane w postępowaniu
stanowiąsamodzielny przedmiot zamówienia, rozerwalny od usług utrzymania, usługi te będąświadczone w przypadku zaistnienia potrzeby Zamawiającego, a przyjęta przez Zamawiającego
liczba punktów funkcyjnych w ilości 4000 stanowi jedynie wartośćszacunkowąprzyjętąna
potrzeby porównania ofert. Ponieważzgodnie z projektem umowy załączonym do SIWZ może być
tak,że wybrany wykonawca będzieświadczył wyłącznie usługi rozwoju systemu, musi liczyćsięz
tym co oświadcza w ofercie godząc sięna treśćumowy,że w wynagrodzeniu zaświadczenie
usług zawarte jest wynagrodzenie z tytułu przeniesienia za Zamawiającego autorskich praw
majątkowych i udzielenie Zamawiającemu licencji oraz wszelkie inne wydatki związane z
wykonaniem umowy. Hewlett Packard wprowadza Zamawiającego w błąd i przedstawia
nieprawdziwe informacje w ofercie,że w cenie jednego punktu funkcyjnego, bez względna to ile

tych punktów funkcyjnych będzie przez Zamawiającego zleconych do wykonania, mieszcząsię
wyżej wskazane wynagrodzenia.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w sprawie, wnosząc dodatkowo
o przeprowadzenie dowodu z dokumentu prywatnego – przygotowanego przez siebie w oparciu o
dokumenty z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dwóch tabelarycznych
zestawień– co do kompletności rozwiązania zadania nr 1 (tabela nr 1) i co do kompletności
rozwiązania zadania nr 2 (tabela nr 2).

II.
Stanowisko Odwołującego Asseco w sprawie: KIO 2819/11

Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iżdziałanie Zamawiającego stanowi naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek do tego oraz
odniesienie wskazanego przepisu do ceny składowej/elementu ceny całkowitej wbrew jego
wyraźnemu brzmieniu wskazującemu, iżodnosi sięon do łącznej ceny oferty oraz poprzez
skorzystanie z sankcji określonej w tym artykule pomimo niewykorzystania mechanizmu
określonego w art. 90 ustawy Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3, poprzez zastosowanie sankcji z tego przepisu pomimo braku
przesłanek, w szczególności wobec braku wskazania konkretnego czynu nieuczciwej
konkurencji, jakiego miałby dopuścićsięOdwołujący skutkujący nieudowodnieniem
zaistnienia takiej sytuacji;
3) art. 2 pkt 1, poprzez nieuwzględnienie definicji pojęcia cena wskazanej w tym przepisie;
4) art. 89 ust 1 pkt 2, poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, iżrezultat zadania
próbnego Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ w sytuacji, gdy jest on zgodny z SIWZ
oraz konkretyzującym jąw tym zakresie dokumentem „Minimalne wymagania wobec
zadania"
5) art. 91 ust. 1, poprzez poddanie rezultatu zadania próbnego ocenie według kryteriów
niewskazanych w treści SIWZ;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez jego nieuprawnione zastosowanie wynikające z błędnego
uznania,że sposób kalkulacji ceny oferty jest niezgodny z SIWZ;
7) art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez jego zastosowanie po skorzystaniu przez Zamawiającego w
tym zakresie z trybu art. 87 ust. 2 pkt 3;
8) art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 k.c., poprzez podjęcie działań, które prowadzą
do obejścia prawa - uniknięcia dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim
umowy pomimo spełnienia przez ofertęOdwołującego przesłanek z art. 2 ust. 5 oraz art. 91
ustawy Pzp;
9) art. 92, gdyżZamawiający zaniechał wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i
prawnych przemawiających za koniecznościąodrzucenia oferty z powodu czynu

nieuczciwej konkurencji - Zamawiający bowiem nie wskazał z jakimi przepisami prawa i
jakimi obyczajami było sprzeczne działanie Odwołującego.
Wskazane naruszenia doprowadziły według Odwołującego w konsekwencji do
nieuprawnionego i bezpodstawnego zastosowania art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Treśćoferty
Odwołującego nie narusza, jego zdaniem, przepisów prawa i dobrych obyczajów - w szczególności
nie ma podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających odrzucenie tej oferty i w konsekwencji
unieważnienie postępowania..
Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności w postaci odrzucenia oferty Zamawiającego oraz
2.
unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego - zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 2
ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł równieżo obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania wskazał on następujące okoliczności:
Zamawiający równocześnie z zawiadomieniem o odrzuceniu ofert i unieważnieniu
postępowania (czyli po 6 tygodniach) wskazał, iżOdwołujący nie wykonał należycie całości
zadania próbnego. Działanie Zamawiającego – według Asseco - jest sprzeczne z postanowieniami
SIWZ i co za tym idzie sprzeczne z ustawąPzp, ponieważocena ofert odbyła sięw sposób
niezgodny z opisem zawartym w SIWZ. Wcześniejsze podniesienie tego zarzutu - tj. przed
otrzymaniem informacji o negatywnej ocenie próby, według niego - było niemożliwe ze względu na
niemożnośćwykazania naruszenia interesu Odwołującego i wpływu działańZamawiającego na
wynik postępowania (stsownie do art. 192 ustawy Pzp).

W uzasadnieniu swojego odwołania Asseco wskazało na następujące okoliczności:
I. Kwestie rażąco niskiej ceny za 1 Punkt funkcyjny oraz dopuszczenia sięprzez
Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji.
Asseco wskazało,że argumentacja Zamawiającego zawarta w zakresie tych kwestii jest
bardzo ogólnikowa. Zamawiający nie przytaczażadnych konkretnych przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o rachunkowości czy teżustawy o dyscyplinie
finansów publicznych, które miałyby zostaćnaruszone lub których przesłanki wypełniajądziałania
Odwołującego. Wskazał, iżOdwołujący nie jest adresatem norm zawartych w ustawie o finansach
publicznych, a zatem choćby z tego powodu nie można mówićo tym, iżnaruszył on określone w
przywołanej ustawie zasady. Zdaniem Odwołującego jużsama ta okolicznośćpowoduje upadek
twierdzeńZamawiającego jako nieudowodnionych. Cała argumentacja Zamawiającego opiera się
na założeniu, iżprzyjęta przez Odwołującego wysokośćwynagrodzenia za jeden ze składników

ceny jest wadliwa i sprzeczna z prawem. Pogląd ten jest błędny. Kierując siętym zamierzeniem
Zamawiający usiłuje z jednego faktu - jednego elementu składowego ceny - w postaci ceny za 1
Punkt Funkcyjny (PF) na poziomie 1 grosza wywieśćniekorzystne i bardzo dotkliwe dla
Odwołującego skutki prawne. Błędnie, uznając kwotę1 grosz za PF za rażąco niskącenęPF w
stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający chce skorzystaćz sankcji zawartej w art. 89 ust.
1 pkt 4 - czyli odrzucićofertę, która zawiera rażąco niskąceną. Podkreślił,że doktryna,
orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów przy okazji rozpatrywania kwestii „rażąco niskiej ceny"
w sposób jednoznaczny przesądziło, iżanalizując wysokośćceny pod tym kątem należy braćpod
uwagęłącznącenęoferty, a nie jej elementy składowe. Jako jeden z dodatkowych argumentów
podaje sięsamo brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1, które zawierają
sformułowanie „rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia". Podkreslił,że tylko
cena całości może byćrozpatrywana w stosunku do całego przedmiotu zamówienia. Inne
rozumowanie (np. odniesienie jakiejśskładowej ceny do całości zamówienia) jest niezgodne
zarówno z literalnym brzemieniem tego zapisu jak i z logiką. W konsekwencji, tylko ustalenie - co
ważne - po wykorzystaniu mechanizmu z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - rażąco niskiejłą
cznej/całkowitej ceny oferty upoważniaćbędzie skorzystanie przez Zamawiającego sankcji art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podniósł,że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zwrócił się
do Odwołującego jedynie o wyjaśnienia w zakresie ceny Punktu Funkcyjnego,. czyli w zakresie
jednego tylko elementu zamówienia i jednego z elementów ceny. Powołał sięw tym zakresie na
orzeczenie Izby z dnia 14 grudnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 2547/11) wydane w stanie faktycznym
tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, w którym sięstwierdza: „Skoro
zamawiający zmierzał do wyjaśnienia ceny jedynie elementu oferty, to nawet ewentualne
stwierdzenie, że zaoferowana cena za 1 Punkt Funkcyjny jest rażąco niska nie mogłoby w ocenie
Izby prowadzić do uznania, że cala oferta zawiera rażąco niska cenę. Nie można pominąć w tym
przypadku faktu, że zamawiający nie badał czy cena całej oferty zawiera rażąco niską cenę, a
przedmiotem badania objął jedynie element oferty". Powoływana przez Zamawiającego tzw.
„rozdzielnośćusług" w ocenie Izby jedynie uzasadniała „w drodze wyjątku prawo Zamawiającego o
zwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny ofertowej 1 Punktu Funkcyjnego".
Podkreślił, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia przedmiot
zamówienia określony został jako: „Zakup usług utrzymania, modyfikacji i ulepszania systemów
aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW". Przy otwarciu ofert
Zamawiający podał łącznągórnąkwotę, jakązamierza przeznaczyćna zamówienie (kwota ta
obejmowaćmiała wszystkie usługiświadczone w ramach zamówienia). Odwołujący podał cenę
oferty w kwocie 51.167.872,08 zł brutto. Cena ta nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do jej
wysokości i wobec tej ceny nie zastosowano procedury z art. 90 ust. 1, jak równieżw samym
uzasadnieniu odrzucenia oferty brak jest odniesienia do tej kwoty.

Składowa tej ceny (cena 1 PF), w jego ocenie, nie może byćsamodzielnym kryterium
pozwalającym na odrzucenie oferty. Tym samym skorzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 4 i odrzucenie
oferty w oparciu o cenę1 PF – jego zdaniem - jest niezgodne z prawem. Specyfika
przedmiotowego systemu informatycznego oraz sposób ukształtowania SIWZ (w szczególności
bardzo wysokie parametry SLA - np. 9 godzin na usunięcie błędu w kategorii Awaria oraz bardzo
wysokie, multiplikowane kary za niedotrzymanie tych kryteriów) powodują, iżOdwołujący
zmuszony jest utrzymywaćliczny zespół niezbędny na potrzeby utrzymania - by mógł on szybko
zareagowaći naprawićbłąd w odpowiedniej kategorii wżądanym zgodnie z SLA czasie.
Liczebnośćzespołu musi byćoszacowana tak, aby umożliwiała wypełnianie wysokich wymagań
SLA równieżw sytuacji dużej liczby zgłoszeńbłędów. To z kolei automatycznie oznacza,że ten
zespół jest przewymiarowany i niewykorzystany w okresach mniejszej liczby zleceń. Z uwagi na
specyfikęusług modyfikacji (zdecydowanie dłuższy czas na ich realizacjęw stosunku do naprawy
błędów) możliwe jest wykorzystanie tego zespołu w okresach mniejszej liczby zgłoszeńdo
wykonywania usług rozwoju. Powyższe oznacza,że niezależnie od usług rozwoju Odwołujący
założył utrzymywanie licznego zespołu ze względu na konieczności dotrzymania wysokich
wymagańSLA w okresach dużej liczby zgłoszonych błędów. Jednocześnie oznacza to,że w
okresach mniejszej liczby błędów zespół ten dysponuje możliwościami wytwórczymi
wystarczającymi dla realizacji usług rozwoju, zwłaszcza w kontekście,że przedmiotowy system
informatyczny wspiera realizacjęprogramów pomocowych PROW 2007-2013 realizowanych w
okresie 2007-2013 - czyli obecnie znajduje sięw finalnej fazie realizacji i wykonawca mógł
oszacowaćryzyko,że system będzie bardzo intensywnie rozwijany jako niewielkie z uwagi na
wyczerpywanie potrzeb Zamawiającego w tym zakresie.
Powyższe fakty: niezależny od usług modyfikacji koszt zespołu utrzymańoraz możliwe do
wykorzystania „wolne moce" tego zespołu umożliwiająrealizacjęusług rozwoju bez dodatkowych
kosztów ze stosunkowo niewielkim ryzykiem po stronie wykonawcy. Zamawiający w SIWZ nie
przewidział sytuacji, w której wykonawca przedkłada w ofercie cenę1 punktu funkcyjnego w
okresie trwania usług utrzymania (czyli w okresie konieczności zapewniania odpowiednio licznego
zespołu) oraz innącenę1 punktu funkcyjnego po okresie obowiązywania usług utrzymania. Należy
przy tym podkreślić,że w ocenie Odwołującego liczebnośćdedykowanego zespołu d/s rozwoju
byłaby znacząca mniejsza niżzespołu utrzymaniowego. Zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez
Odwołującego 1 punkt funkcyjny odpowiada 0,5 roboczodnia co oznacza,że 6 osobowy zespół
jest w stanie miesięcznie zrealizowaćok. 250PF. W ocenie Odwołującego Zamawiający celowo
połączył usługi Rozwoju i Utrzymania w jedno postępowanie i założył łączne wykonywanie tych
usług przez minimum 18 miesięcy licząc na synergiękosztową, ponieważw praktyce zdaje sobie
sprawę, iżusługi te wykonywane sąprzez jeden wspólny zespół. Podkreślił,że argumentacja
dotycząca ceny 1 PF jest jednocześnie dla Zamawiającego punktem wyjścia do zarzucenia
Odwołującemu,że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3. Zamawiający jednakże tylko ogólnikowo – jego zdaniem - stwierdza,
że cena za PF na poziomie 1 grosza uprawnia Zamawiającego do postawienia tezy,że
wykonawca sięgnął po praktyki sprzeczne z prawem. dobrymi obyczajami, zagrażające /
naruszające interes klienta (Zamawiający), jak i przedsiębiorców (innych uczestników
postępowania)". Zamawiający jedynie stawia tezę- zamiast jak wyraźnie wynika z brzmienia
przepisu oraz jego wykładni udowodnićobiektywnie stwierdzićna podstawie konkretnych
argumentów jaki czyn nieuczciwej konkurencji popełnił Odwołujący - na czym polega jego
bezprawnośćlub sprzecznośćz dobrymi obyczajami i w jakie interesy on godzi. Zarzut ten jest w
związku z powyższym zarówno niedoprecyzowany jak i nieudowodniony.
Odwołujący podkreślił także, iżponieważoferta, a w szczególności jej cena musi być
rozpatrywana jako całość- wszelkie rozważania dotyczące tych kwestii musząsięodnosićdo
wysokości ceny podanej w ofercie, a nie poszczególnych jej składników. Wskazał,że wykonawca
ma prawo do swobodnego kalkulowania ceny i poszczególnych jej elementów oraz ryzyka
związanego z umową, a istotąpostępowania o zamówienie publiczne jest konkurowanie (w tym
cenowe) między wykonawcami. Działania wykonawcy w tym zakresie nie mogąbyćuznane za
niezgodne z SIWZ ani naruszające uczciwąkonkurencję.

II. Kwestia czy treśćoferty odpowiada treści SIWZ
W tym zakresie Zamawiający stawia zarzuty zarówno wobec rezultatu wykonania zadania
próbnego przez Odwołującego jak i sposobu kalkulacji ceny. W pierwszej kolejności podkreślił, iż
rezultat wykonania zadania próbnego opisany w SIWZ i podlegający ocenie na zasadzie
„spełnia/nie spełnia" miał zostaćwykonany zgodnie z zapisami projektu umowy stanowiącej
załącznik do SIWZ oraz spełniaćmiał kryteria określone w „Minimalnych wymaganiach (...)".Żaden z wykonawców nie kwestionował tego dokumentu i tylko kryteria w nim zawarte powinny
służyćdo określenia czy zadanie spełnia/nie spełnia wymagania. Zadanie próbne - jak to wynika
wprost z postanowieńSIWZ miało służyćweryfikacji czy wykonawca posiada odpowiednie
kwalifikacje/kompetencje, które potwierdzają,że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pozytywna ocena miała warunkowaćdalsząanalizęofert. Zamawiający w swoim piśmie z decyzją
o odrzuceniu oferty Zamawiającego i unieważnieniu postępowania nie wskazał ani jednego
kryterium zawartego w wskazanym wyżej dokumencie, którego nie spełniałoby zadanie
przedstawione przez Odwołującego. W załączeniu Odwołujący przekazał – jak podniósł -
przekazany przez Zamawiającego dokument „Minimalne wymagania wobec zadania” wraz z
zaznaczonymi minimalnymi wymaganiami, które w ocenie Zamawiającego nie zostały spełnione
dla poszczególnych wykonawców na podstawie pisma Zamawiającego o wynikach postępowania.
O ile Odwołujący podzielił zdanie Zamawiającego w stosunku od innych wykonawców o tyle w
liście minimalnych kryteriów do spełnienia brak jest jakiegokolwiek odniesienia do
„porównywalności ofert” czy „porównywalności wycen AOM", które Zamawiający zarzuca jako
niespełnione w stosunku do Odwołującego. Sąto dodatkowe, niejasne wymagania, których nie
było w SIWZ i które pojawiły siędopiero w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Słowem

Zamawiający zmodyfikował treśćSIWZ, a raczej powołuje sięna warunki nieopisane w SIWZ. Fakt
spełnienia przez Odwołującego wszystkich minimalnych kryteriów wobec zadania określonych
oficjalnie przez Zamawiającego przesądza, jego zdaniem, o tym, iżoferta nie mogła być
odrzucona. Zamawiający nie może ocenićzadania Odwołującego jako niespełniającego
minimalnych kryteriów.
Co do zarzutów dotyczących rzekomo nieprawidłowej wyceny jednego z elementów
zadania „Zgłoszenia Zapotrzebowania na Modyfikację/Ulepszenie", Odwołujący wskazał, iżtreść
tego elementu zadania rozpatrywana z treściąSIWZ uprawniała do wyceny prac zgodnie z wyceną
w osobodniach, a nie w punktach funkcyjnych. Punkty funkcyjne służąocenie złożoności
oprogramowania, a Zamawiający we wzorze umowy stanowiącej element SIWZ dopuścił wycenę
tych prac, których nie można wyceniaćmetodąIFPUG za pomocąroboczodni. W zakresie
elementu zadania próbnego podnoszonego przez Zamawiającego zawarte było wykonanie
wyłącznie Analitycznego Opisu Modyfikacji (AOM) bez wytworzenia oprogramowania. Dlatego też
Odwołujący wycenił koszt wykonania tego elementu zadania na 5 roboczodni. Wynik przeliczenia
na PF, który kwestionuje Zamawiający wynikał jedynie z zastosowania podanego przez
Zamawiającego wzoru, który jest jedynie arytmetycznąoperacjąprzejścia z ceny roboczodnia na
złożonośćoprogramowania. Odwołujący wskazał również,że analizując sposób wykonania
zadania próbnego, Zamawiający pismem datowanym na 24 listopada 2011 r. zawiadomił
Odwołującego, iżpoprawia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 omyłkęOdwołującego w zakresie
dotyczącym wyceny tego elementu zadania. To Zamawiający uznał,że uzupełnienie w postaci
dopisania zdania wskazującego na przeliczenie roboczodni na punkty funkcyjne stanowićbędzie
naprawienie omyłki wykonawcy, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a sama omyłka
nie jest istotnąwobec treści SIWZ. Wobec zakwalifikowania tego zapisu jako naprawienia
„nieistotnej omyłki" niezrozumiałe i nieuprawnione jest obecne działanie Zamawiającego, który
zapis ten - wprowadzony przez siebie (za zgodąOdwołującego) i zgodnie z opracowanym przez
siebie wzorem z SIWZ - zaczyna traktowaćjako niezgodny z treściąspecyfikacji. Skoro bowiem
wprowadzając ten zapis Zamawiający miał doprowadzićdo uzgodnienia treści oferty z SIWZ, nie
może teraz, opierając sięna nim, odrzucićoferty jako niezgodnej z SIWZ.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanoiwsko, przedstawiająjednocześnie
pismo procesowe, wskazujące przede wszystkim na orzecznictwo Izby na poparcie swoich
twierdzeń.

Izba ustaliła także,że Zamawiający w toku rozprawy wnosił o oddalenie obydwu odwołań,
podtrzymując swoje stanowisko i argumentacjęz pisma z dnia 21 grudnia 2011 r. o wynikach
postępowania. W toku rozprawy w sprawie KIO 2819/11 Zamawiający złożył pisemne stanowisko
w sprawie (pismo z dnia 18 stycznia 2012 r.). Jednocześnie jako dowody w sprawie wniósł wyciąg
z umowy nr 92/DDI/2010/2615, z dnia 15 października 2010 r. zawartej z Oracle Polska Sp. z o.o.

celem wykazania nierealności kosztów z tytułu wykonania Modyfikacji lub Ulepszeńw Punktach
Funkcyjnych w ofercie Asseco na poziomie 0,01 gr.

Izba ustaliła,że Przystępujący po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 2819/11
wykonawca Sygnity w toku rozprawy wniósł o przeprowadzenie dowodu w sprawie z Ekspertyzy z
dnia 8 stycznia 2012 sporządzonej przez Paniądr hab. BeatęCzarnacką– Chrobot, na
okolicznośćwykazania nierealności wyceny usług za Modyfikację/ Ulepszenie w na poziomie 1
grosza w ofercie Asseco.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie skierowane przez Prezesa Izby
do łącznego rozpoznania obydwa złożone odwołania i uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentacjęz niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oraz stanowiska stron i uczestników postępowania,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W sprawie KIO 2814/11 Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego
po stronie Zamawiającego Asseco w zakresie wydruku i płyty z nagrania z prezentacji zadania
próbnego Sygnity na okolicznośćwykazania,że w trakcie prezentacji Sygnity wychodziło poza
zakres działania określonego w zgłoszeniu określonej wady, uznając,że ta okolicznośćnie jest
sporna w sprawie i przeprowadzenie tego dowodu prowadziłoby tylko do nieuzasadnionej zwłoki
w postępowaniu odwoławczym.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek ze złożonych odwołań, wynikających
z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Izba ustaliła,że wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienia
w obydwu sprawach odwoławczych uzyskali przymiot uczestników tych postępowań, tj.:
1) wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibąRzeszowie, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2814/11 po stronie po stronie
Zamawiającego;
2) wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2814/11 po stronie po
stronie Zamawiającego;
3) wykonawca Sygnity S.A. z siedzibąw Warszawie, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2819/11 po stronie Zamawiającego.

Izba w toku posiedzenia z udziałem stron, a także rozprawy, rozpoznała zgłoszone w tym
zakresie przez strony postępowania odwoławczego opozycje, oddalając je jako niezasadne, bądź
zgłoszone po terminie (w toku rozprawy).

W obydwu sprawach odwoławczych Izba ustaliła,że wykonawcy wnoszący odwołania
legitymująsięinteresem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Oferty obydwu wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone, a w efekcie tych czynności
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przez Zamawiającego unieważnione.
Czynności te sąkwestionowane przez każdego z tych wykonawców. Jednocześnie teżczynności
te, biorąc pod uwagęustalony - pod względem kryteriów oceny ofert określonych przez
Zamawiającego w SIWZ - ranking wykonawców po czynności badania i oceny ofert, w sposób
bezpośredni pozbawiały możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia odwołujących się
wykonawców, narażając ich na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody, przez co wypełniona
została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania przedmiotowych odwołań.

Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała
je za niezasadne.

W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą
złożone odwołania w trybie dialogu konkurencyjnego. Wartośćszacunkowa tego zamówienia
została ustalona na kwotę: 58 120 896,45 zł, tj. 15 139 592,72 euro. W postępowaniu, po
kwalifikacji podmiotowej wykonawców w zakresie ustalonych warunków udziału, Zamawiający
przekazał zaproszenie do składania ofert pięciu wykonawcom. W SIWZ określił on trzy kryteria
oceny ofert:
1) Cena (waga 55%), oceniana według wzoru: cena najniższa do badanej x waga
procentowa kryterium;
2) Cena za 1 Punkt Funkcyjny (waga 35%), oceniana według wzoru: cena najniższa
Punktu Funkcyjnego do badanej x waga procentowa kryterium;
3) Gwarancja (waga 10%), oceniana według wzoru: ilośćpunktów za okres gwarancji
oferty badanej do najwyższej ilości punktów za okres gwarancji spośród ważnych
ofert x waga procentowa kryterium.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ wykonawcy zobowiązani zostali do podania łącznej
ceny wynagrodzenia (za wyodrębnione w tym załączniku i w postanowieniach SIWZ dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia: usługi utrzymania i usługi rozwoju). W ramach usług rozwoju
wykonawcy zobowiązani byli do podania ceny za 1 Punkt Funkcyjny, a cenęcałkowitąza tęusługę

należało wyliczyćprzy założeniu 4000 Punktów Funkcyjnych. Zamawiający zastrzegł także,że
podana przez niego w tabeli liczba Punktów Funkcyjnych stanowi wartośćszacunkowąsłużącą
celowi porównania ofert. Faktyczna ilośćwykorzystania wskazanych jednostek będzie wynikaćz
rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, z tym,że wynagrodzenie należne wykonawcy zaświadczenie usług modyfikacji nie może przekroczyćkwoty, jakąZamawiający przeznaczy na
realizacjętych usług. Zgodnie z postanowieniami wzoru umowy (art. 6 ust. 6), stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ, wynagrodzenie z tytułu wykonywania poszczególnych Modyfikacji lub
Ulepszeńw ramach usług rozwoju stanowićbędzie iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych
przez Zamawiającego dla danej modyfikacji lub ulepszenia oraz jednostkowej stawki Punktu
Funkcyjnego.

W rozdziale III SIWZ Zamawiający przewidział opis zadania próbnego, które miało być
przeprowadzone po otwarciu ofert. Wskazał tam,że zadanie próbne dotyczy:
1) rejestracji wniosku o przyznanie pomocy i wniosku o płatnośćw aplikacji OFSA-PROW i jest
zgodne z zakresem Usług Integracji i Certyfikacji (G2UU4) wchodzącej w skład grupy Usług
zapewnienia Jakości (G2) będących przedmiotem zamówienia;
2) obsługi zgłoszeńwad w aplikacji OFSA-PROW i jest zgodne z zakresem Usługi Usuwania
Wad wchodzącej w skład Usług zapewniania Jakości (G2) będących przedmiotem
zamówienia;
3) wykonanie rekomendacji modyfikacji / ulepszenia wraz z Analitycznym Opisem Modyfikacji w
aplikacji OFSA-PROW i jest zgodne z zakresem Usługi Modyfikacji wchodzącej w skład
Usług Rozwoju (G4) będących PROW i jest zgodne z zakresem Usługi Modyfikacji
wchodzącej w skład grupy Usługi Rozwoju (G4) będących przedmiotem zamówienia.
Wskazał,że opis i zakres zadania próbnego przedstawia załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie
Zamawiający określił także opis zgłoszeńwad (od 1 do 6) oraz wzór zapotrzebowania na
Modyfikację/ Ulepszenie. Zamawiający wymagał równieżdołączenia do oferty rezultatu
wykonania zadania próbnego (opisy i zrzuty z ekranu). W celu wykonania zadania próbnego
wykonawcy zobowiązani byli do pobrania od Zamawiającego materiałów do tego celu (kopia
produkcyjnej bazy danych z zahaszowanymi danymi osobowymi z dnia 8 sierpnia 2011 r.,
skomplikowana wersja aplikacji zgodna z wersjąbazy danych, kodyźródłowe aplikacji, kopia
katalogu użytkowników z dnia 12 sierpnia 2011 r. z hasłami, dokumentacja analityczna, hasła
dostępu do bazy danych, informacja o wersji oprogramowania wspomagającego). Zamawiający
wskazał,że udostępni nagarnie tych materiałów na dysk wykonawcy w dniach 22-23 września
2011 r. Wskazano określone parametry dysku. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5
SIWZ Zamawiający określił,że sesja oceny zadania próbnego odbędzie siębezpośrednio po
otwarciu ofert, o godz. 10.00 w miejscy otwarcia ofert, odrębnie dla każdego wykonawcy.
Zamawiający przewidywał także,że w sesji tej wezmąudział umocowani reprezentanci
wykonawców zaproszonych do składania ofert. W rozdziale IX SIWZ pkt 3 Zamawiający

przewidział obowiązek dołączenia do oferty, w celu potwierdzenia,że oferowane usługi
odpowiadająwymaganiom Zamawiającego, rezultatu wykonania zadania próbnego (opisy i
zrzuty z ekranu). Podkreślił,że oceny wykonania zadania próbnego dokona na zasadzie spełnia
/ nie spełnia (rozdział IX pkt 4). W pierwotnych postanowieniach SIWZ, w tym samym rozdziale
IX pkt 4, Zamawiający przewidywał także,że wezwie wykonawcędo uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z terminem wyznaczonym na 2 dni. W wyniku modyfikacji
SIWZ z dnia 30 września 2011 r. (odpowiedźna pytanie nr 45) Zamawiający wykreślił wskazane
postanowienia SIWZ, wskazując jednocześnie,że powyższe nie oznacza wyłączenia
postanowieńart. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w ogóle.

W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 15 listopada 2011 r. godz. 9:30, do
Zamawiającego wpłynęły trzy oferty złożone przez:
1) Hewlett Packard z cenąofertową: 71 217 049,20 zł i cenąza 1 Punkt Funkcyjny: 0,01 gr;
2) Asseco z cenąofertową: 51 167 872,08 zł i cenąza 1 Punkt Funkcyjny: 0,01 gr;
3) Sygnity z cenąofertową: 42 475 929,48 zł i cenąza 1 Punkt Funkcyjny: 1227,57 zł.
Okres gwarancji we wszystkich ofertach został określony na poziomie 4 miesięcy.

Na etapie czynności badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił siędo wykonawców
Hewlett Packard i Asseco m.in. o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny ofertowej 1 Punktu Funkcyjnego. Zamawiający stwierdził,że cena za ten
element ceny podana w formularzach ofertowych wykonawców w ramach Grupy Usług Rozwoju
jest jednym z kryteriów oceny ofert i zachodzi przypuszczenie,że jest cenąrażąco niskąw tym
zakresie. Wykonawcy złożyli w tym zakresie stosowane wyjaśnienia Zamawiającemu,
jednocześnie teżjeden z nich – wykonawca Asseco - złożył odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej na czynnośćwezwania go do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, wskazując na
naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba,
rozpatrując przywołane odwołania (sygn. akt sprawy: KIO 2547/11) oddaliła je, wskazując w
uzasadnieniu,że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy „Zamawiający miał podstawy
powziąć co najmniej wątpliwości czy cena nie jest rażąco niska”. Izba podkreśliła,że „specyfika
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w drodze wyjątku uzasadnia prawo
zamawiającego o zwrócenie się do odwołującego o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny ofertowej 1 Punktu Funkcyjnego (…) zaoferowanie przez odwołującego ceny za
1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 zł (element oferty) rodziło uzasadnione wątpliwości czy cena
nie jest rażąco niska.” Izba w orzeczeniu tym stwierdziła także,że: „usługi rozwoju oferowane w
przedmiotowym postępowaniu stanowią samodzielny przedmiot zamówienia, rozerwalny od usług
utrzymania”. Izba stwierdziła także,że: „w przedmiotowej sprawie istniały uzasadnione wątpliwości
czy cena za 1 Punkt Funkcyjny nie jest rażąco niska”. Niezależnie od powyższego Izba wskazała,
że: „skoro zamawiający zmierzał do wyjaśnienia ceny jedynie elementu oferty, to nawet
ewentualne stwierdzenie, że zaoferowana cena za 1 Punkt Funkcyjny jest rażąco niska nie
mogłaby w ocenie Izby prowadzić do uznania, że cała oferta zawiera rażąco niską cenę. Nie
można pominąć w tym przypadku faktu, że zamawiający de facto nie badał czy cena oferty zawiera
rażąco niską cenę a przedmiotem badania objął jedynie element oferty.”

Zamawiający w dniu 21 grudnia 2011 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie w oparciu
o podstawęwynikającąz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z powodu braku ważnych ofert.
Jednocześnie teżpoinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert, uznającże:
1) oferta Asseco zawiera rażąco niskącenęza 1 Punkt Funkcyjny w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), jej treśćnie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp);
2) treśćoferty Sygnity nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp);
3) oferta Hewlett Packard zawiera rażąco niskącenęza 1 Punkt Funkcyjny w stosunku do
przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), jej treśćnie odpowiada treści SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Biorąc powyższe pod uwagęIzba doszła do przekonania,że Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał czynności odrzucenia ofert Asseco i Sygnity w postępowaniu, a w efekcie
prawidłowo podjął czynnośćunieważnienia postępowania z powodu braku ważnych ofert.

KIO 2814/11

W pierwszej kolejności w tej sprawie wskazaćnależy,że Sygnity podniosło w swoim
odwołaniu trzy grupy zarzutów:
1) pierwsze dotyczące oceny oferty samego Odwołującego w tym zakresie Odwołujący
wskazywał na nieprawidłowe odrzucenie jego oferty i zaniechanie w tym zakresie
skorzystania przez Zamawiającego z procedury wynikającej z art. 87 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp, względnie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2) drugie dotyczące
zaniechania Zamawiającego wskazania dodatkowych podstaw
do odrzucenia oferty Asseco z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z powodu niezłożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny za 1 Punkt Funkcyjny i wskazania podstawy do wykluczenia
go z udziału w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania;

3) trzecie dotyczące zaniechania Zamawiającego wskazania dodatkowych podstaw
do odrzucenia oferty Hewlett Packard z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w związku
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z powodu niezłożenia
wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny za 1 Punkt Funkcyjny i wskazania podstawy
do wykluczenia go z udziału w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania.
Dwie ostatnie grupy zarzutów zostały przez tego wykonawcępodniesione jedynie
z ostrożności procesowej.
Odwołujący w związku z powyższym wskazał także na zarzut prowadzenia postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

Odnosząc siędo zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Sygnity Izba uznała,że wymogi
SIWZ dotyczące zakresu i przeprowadzenia zadania próbnego pozwalająna stwierdzenie,że w
tym przypadku oczekiwania Zamawiającego były jednoznaczne, jeśli chodzi o charakter tej
czynności. Zamawiający przewidział,że wykonawcy, przygotowując treśćswojej oferty
zrealizują- według przygotowanych przez Zamawiającego określonych zakresów - zadanie,
które będzie stanowiło pewnąpróbęwykonania zamówienia przez wykonawcęw rzeczywistych
warunkach realizacji zamówienia. Na potwierdzenie wykonania tego zadania i zaprezentowania
jego wyników w treści oferty wykonawcy mieli obowiązek dołączyćdo oferty opisy
przeprowadzenia tego zadania i zrzuty ekranu. W celu weryfikacji prawidłowości
przeprowadzenia tego zadania próbnego przez wykonawców Zamawiający przewidział tużpo
otwarciu ofert sesjęoceny zadania próbnego, która z założenia miała stanowićprezentację
każdego z wykonawców praktycznego przeprowadzenia zadania próbnego. Na powyższe
wskazująprzede wszystkim zapisy rozdziału III SIWZ, Załącznik nr 2 do SIWZ oraz
postanowienia rozdziału IX i rozdziału XV pkt 5-8 SIWZ.
Niezależnie od oceny Izby poprawności formalno-prawnej przyjęcia takiego rozwiązania w
postanowieniach SIWZ, bowiem Izba na tym etapie postępowania, rozpoznając odwołanie w
graniach zaskarżenia przez wykonawcę, nie dokonuje oceny zapisów SIWZ, przyjąćnależało,że Zamawiający wymagał przeprowadzenia takiego zdania próbnego w celu merytorycznej
weryfikacji jakościświadczenia usług, które objęte sąprzedmiotem zamówienia. Dla prawidłowej
weryfikacji powyższego, przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w tym postępowaniu, należało przyjąćbrak powtarzalności wykonania
wskazanego zadania po otwarciu ofert. Przyjęcie,że wykonawcy mogliby w tym zakresie
dokonywaćjakiśuzupełnień, czy powtórzenia wykonania zadania próbnego prowadziłoby – w
ocenie Izby - do niedopuszczalnej zmiany treści oferty i naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Uzupełniania dokumentów stanowiących opisy przeprowadzenia zadania
próbnego i zrzuty z ekranu czyniłoby założenia Zamawiającego przewidziane kompleksowo w

SIWZ co do zadania próbnego zupełnie bezużyteczne. Nieprzydatne byłyby dla Zamawiającego
opisy zadania próbnego i zrzuty z ekranu, uzupełnione po otwarciu ofert i zapoznaniu sięz
wynikami realizacji zadania próbnego przez pozostałych wykonawców. Nieprzydatne byłoby
także ponowne przeprowadzenie prezentacji zadania próbnego przez konkretnego wykonawcę
w przypadku stwierdzenia ewentualnych braków, błędów, czy nieprawidłowości w trakcie
wykonywania zadania próbnego podczas pierwszej sesji otwarcia ofert. Przyjęcie
dopuszczalności takiego rodzaju działańprowadziłoby do wypaczenia założeńoceny
merytorycznej treści oferty, przyjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu i szeroko
opisanych w postanowieniach SIWZ. Założeniem Zamawiającego była ocena zadania próbnego
na zasadzie spełnia / nie spełnia (rozdział IX pkt 4 SIWZ) w oparciu o wyniki tego zadania
przedstawione przez wykonawców w „papierowej” ofercie (opisy i zrzuty z ekranów) oraz
poprzez elektronicznąprezentacjęwykonania zadania próbnego (sesja prezentacji na otwarciu
ofert). Na powyższe wskazująprzywołane zapisy SIWZ, a także pytania i odpowiedzi na pytania
do SIWZ udzielone przez Zamawiającego, w tym w szczególności treśćpytania zadanego przez
jednego z wykonawców i udzielonej w tym zakresie odpowiedzi przez Zamawiającego (pytanie
nr 45 w piśmie Zamawiającego z dnia 30 września 2011 r.). Zamawiający, udzielając odpowiedzi
na to pytanie, wykreślił z postanowieńSIWZ, odnoszących siędo załączenia do oferty opisów
zadania próbnego i zarzutów z ekranu, postanowienie wskazujące,że zamawiający wezwanie
do uzupełniania tych dokumentów trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z powyższego także wynika,że tak opisy wykonania zadania próbnego, zrzuty z ekranu, jak i sesja prezentacji wyników
zadania próbnego miały stanowićmerytorycznątreśćoferty wykonawców, a nie dokumenty
przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym
zastosowanie w tym zakresie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie byłoby zasadne.
Z tych teżwzględów – w ocenie Izby – brak było możliwości uwzględnienia zarzutów
odwołania Sygnity dotyczących zaniechania ze strony Zamawiającegożądania uzupełnienia
określonych dokumentów przedmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.Żądanie wyjaśnieńdotyczących tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na
które wskazywało Sygnity, także z powyższych względów nie jest zasadne. Poza tym
przywołany przepis wskazuje na możliwośćżądania takich wyjaśnieńprzez Zamawiającego, a
nie obowiązek leżący po jego stronie. Skoro dyspozycja wskazanego przepisu opiera sięo
prawo Zamawiającego, a nie jego obowiązek, w szczególności, gdy wskazane powyżej
elementy oferty (wyniki zadania próbnego – w wersji „papierowej” i „elektronicznej”), stanowiły
jej treść, z tego tytułu nie można stawiaćZamawiającemu zarzutów. Jeśliby nawet przyjąć,że w
tym przypadku - w związku z uznaniem,że mamy do czynienia z treściąoferty, a nie
dokumentami przedmiotowymi – miałby zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, także
zarzucany przez Sygnity, to także ten przepis wskazuje na prawo Zamawiającego, a nie jego
obowiązek. Wyjaśnienia ze strony Zamawiającego we wskazanym trybie, przy stwierdzeniu
określonych sprzeczności z wymogami merytorycznymi SIWZ, niczego w tym zakresie nie

mogły zmienićprzy przyjętym sposobie oceny ofert.
Z podobnych względów Izba uznała,że w tym przypadku nie może miećtakże
zastosowania dyspozycja art. 87 ust. 1a ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na możliwośćżądania od wykonawców przez zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz
przedstawienia informacji dodatkowych, z zastrzeżeniem,że niedopuszczalne jest dokonywania
istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagańzawartych w SIWZ. Przepis ten wskazuje
zatem na szczególny rodzaj procedury, który może byćstosowany przez Zamawiającego w toku
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w jednym konkretnym trybie –
mianowicie trybie dialogu konkurencyjnego. W wyniku przeprowadzenia tej procedury możliwym
jest sprecyzowanie i doprecyzowanie treści ofert, a nawet przedstawienie informacji
dodatkowych po upływie terminu składania ofert. Przepis ten wskazuje więc na to,że w ofertach
wykonawców składanych w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego,
możliwym sąróżnego rodzaju niedociągnięcia, braki zdefiniowania określonych wymogów
dotyczących przedmiotu zamówienia, czy inne braki co do uściślenia sposobu realizacji
zamówienia w zakresie treści oferty wykonawcy. Powyższe wynika z racji wyjątkowości
stosowania tego trybu udzielania zamówienia publicznego z uwagi na pewnego rodzaju
dopuszczalne niedookreślenia w zakresie możliwości opisu przedmiotu zamówienia ze względu
na jego złożoność,, poprzez wskazanie przy tym opisie określonych norm, aprobat, specyfikacji i
innych technicznych systemów odniesienia, czy teżbraki w opisie przedmiotu zamówienia co do
uwarunkowańprawnych lub finansowych wykonania zamówienia (art. 60b ust. 1 ustawy Pzp).
Pomimo powyższego ustawodawca zastrzegł jednak,że ta wyjątkowa, w tym trybie udzielania
zamówieńpublicznych, ingerencja w treśćoferty wykonawcy po upływie terminu składania oferty
nie może prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty, a także do zmian wymagańSIWZ.
Regulacja odnośnie „istotnych zmian w treści oferty” jest regulacjąanalogicznąz zawartąw art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazywało wielokrotnie
co oznacza przywołane wyrażenie. Wskazuje ono na zakaz dokonywania zmian w treści oferty,
które pozwalałyby na pewnądowolnośćw kształtowaniu nowego oświadczenia woli przez
wykonawcępo upływie terminu składania ofert w zakresie tzw. essentialia negotii oferty
(przyszłej umowy). Powyższe wymaga oceny konkretnego stanu faktycznego i treści oferty w
kontekście konkretnych wymogów SIWZ w każdym przypadku indywidualnie.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że w zakresie, w jakim domaga siętego w
odwołaniu Sygnityżądanie uzupełnienia, doprecyzowania wyników zdania próbnego w ofercie
tego wykonawcy w sposób istotny zmieniałoby treśćoferty tego wykonawcy, naruszałoby
postanowienia SIWZ w tym zakresie, a także prowadziło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego
Izba wskazuje – podobnie, jak w przypadku art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp –że dyspozycja art. 87 ust. 1a ustawy Pzp nie opiera sięna obowiązku leżącym po stronie

zamawiającego lecz jego prawie. Stąd teżz tytułu braku skorzystania z możliwości, jakądaje
zamawiającemu wskazany przepis, w opisanych okolicznościach sprawy, nie można czynićmu
zarzutów.

Co do zarzutów odnoszących siędo uznania za sprzecznąz SIWZ oferty Sygnity w
zakresie niezgodności merytorycznych co do pozytywnego wykonania zadania próbnego Izba
stwierdziła,że niektóre z zarzutów Sygnity znalazły potwierdzenie w zgromadzonym materiale
dowodowym. Powyższe jednak nie skutkowało uwzględnieniem odwołania z uwagi na
dyspozycjęart. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na koniecznośćuwzględnienia
odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone przez Izbęnaruszenie przepisów ustawy Pzp
miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W związku z uznaniem przez Izbę,że niektóre z podstaw do odrzucenia oferty
Sygnity potwierdziły sięnakazywanie uwzględnienia odwołania z tego powodu,że kilka z
wykazywanych przez Zamawiającego w ofercie Sygnity niezgodności z treściąSIWZ nie
potwierdziło sięnie miałobyżadnego wpływu na wynik postępowania, tj. w efekcie
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu braku ważnych
ofert.
(1)
Co do Zgłoszenia wady nr 2 dla działania 121 Zamawiający wskazał w uzasadnieniu
swojej decyzji o odrzuceniu oferty Sygnity,że poprawa zgłoszonego błędu dotyczy tylko
działania 121, w ofercie Sygnity brak jest natomiast informacji o występowaniu błędu w innych
działaniach: 126, 311, 312, 226, 413/311 oraz 413/312.
Odwołujący wskazał zaś,że przykładowa sprawa podana w zgłoszeniu (69030-
OR1501938/09) odnosi siędo działania 121 oraz,że samo zgłoszenie także precyzyjnie odnosi
siędo działania nr 121. Identyfikacja tych rozbieżności - pomiędzy działaniem aplikacji, a
dokumentacjąanalitycznąw ramach działania 121 – była jego zdaniem wystarczająca do
stwierdzenia,że zgłoszenie wady nr 2 dotyczyło błędu aplikacji. Tym samym wskazanie,że
rozbieżnośćdotyczy także działań126, 311, 312, 226, 413/311 oraz 413/312 wykraczało poza
zakres zadania.
Izba, odnosząc siędo tych stanowisk stron stwierdziła zasadnośćtego zarzutu
odwołania. Analiza treści zgłoszenia wady nr 2, stanowiącej załącznik do opisu i zakresu
zadania próbnego (załącznik nr 2 do SIWZ), wskazuje literalnie na opis błędu we wnioskach o
płatności w zakresie działania nr 121 systemu pole nr 8. Zamawiający zatem w tym przypadku
literalnie określił występującąwadęw zakresie działania nr 121 i domaganie sięprzez niego
wskazania przez wykonawcętakże wady (jej analizy, opisu realizacji zgłoszenia, przygotowania
i wdrożenia poprawek i prezentacji sposobu usunięcia wady) także w innych działaniach
wykracza poza zakres zadania. Nawet, jeśli Zamawiający w tym zakresie liczył na szersze
spektrum weryfikacji zgłoszenia wady i nawet jeśli powyższe ze wszech miar byłoby

uzasadnione, to Zamawiający powyższego wymogu nie zawarł w opisie zadania próbnego i
zgłoszeniu wady. Literalne zaśzapisy tego zgłoszenia wskazujące wyłącznie na działanie nr 121
i nie mogąbyćinterpretowane rozszerzająco i tym samym nie mogąbyćobciążające dla
wykonawców.
(2)
Co do zgłoszenia wady nr 2 Zamawiający wskazał również,że wykonawca powinien
zaprezentowaćpoprawne działanie aplikacji w działaniu 123, gdzie pole nr 8 wniosku o płatność
data zawarcia umowy powinno byćuzupełniane wartościąpola „data zawarcia umowy" z umowy
o ile w ramach danej sprawy nie istnieje zatwierdzony aneks albo wartościąpola „data zawarcia
aneksu" z ostatniego zatwierdzonego aneksu. Wykonawca dokonał modyfikacji zasad
inicjalizacji przedmiotowego pola równieżw działaniu 123, gdzie zgodnie z przekazanąanalizą
błąd opisany w zgłoszeniu nie występował.
Odwołujący podniósł zaś,że bezpośredniąi jedynąprzyczynązgłoszenia nr 2, był błąd
aplikacji polegający na rozbieżności pomiędzy działaniem aplikacji, a dostarczonądokumentacją
w ramach działania 121 i w tym zakresie wprowadzona przez Sygnity poprawka usunęła
skutecznie w/w rozbieżność. Po jej wprowadzeniu wada opisana literalnie w zgłoszeniu nie
występuje, co zostało także przez wykonawcęzademonstrowane. Błędne działanie aplikacji dla
działania 123, zademonstrowane zostało na wniosek Zamawiającego w trakcie prezentacji i nie
dotycząbłędu, o którym mowa w zgłoszeniu nr 2.
Izba, odnosząc siędo tych stanowisk stron, stwierdziła zasadnośćtego zarzutu
odwołania. Analiza treści zgłoszenia wady nr 2 stanowiącej załącznik do opisu i zakresu zadania
próbnego (załącznik nr 2 do SIWZ) – jak podano powyżej – wskazuje literalnie na opis błędu we
wnioskach o płatności w zakresie działania nr 121 systemu pole nr 8. Okoliczność, iżna
prezentacji elektronicznej realizacji zadania próbnego przez Sygnity na wniosek Zamawiającego
wykonawcy wykroczył poza ustalony w SIWZ zakres zadania próbnego nie może prowadzićdo
negatywnych konsekwencji po stronie wykonawcy. W zakresie wymogów SIWZ (załącznik nr 2
do SIWZ oraz opis zgłoszenia wady nr 2) Sygnity wykonało prawidłowo w tym zakresie zadanie
próbne tak w oparciu o dokumenty załączone do oferty, jak i w trakcie prezentacji. W tym
zakresie mogąbyćbrane pod uwagętylko zapisy SIWZ; oczekiwania Zamawiającego nie
sprecyzowane w licznych w tym zakresie postanowieniach SIWZ nie mogąbyćpodstawą
stwierdzenia sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ.
(3)
Co do zgłoszenia wady nr 3 Zamawiający wskazał,że należało przekazaćinformacje o
występowaniu błędu w karcie weryfikacji WoPP i WoPP NP oraz w module SAD. Tymczasem w
ofercie Sygnity brak jest informacji o występowaniu błędu na karcie weryfikacji WoPP NP oraz w
module SAD.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie określił wymagańpolegających na
dostarczeniu odrębnie informacji o występowaniu błędu w WoPP NP oraz w module SAD. Z

dokumentacji analitycznej jego zdaniem wynika,że zgłoszenie nr 3 nie odnosi siędo WoPP NP,
ponieważw MD.WoPP-KartaWeryfikacji_MultiDz.xls w zakładce „Blok B" dla działania 121 NP,
nie występuje pytanie "5. Wnioskodawca jest pełnoletni i nie osiągnął wieku emerytalnego -
dotyczy osób fizycznych" ujęte w zgłoszeniu. Dla WoPP NP występuje inne pytanie, mianowicie
„Wnioskodawca jest pełnoletni i nie ukończył 60 lat - dotyczy osób fizycznych". Tym samym
dalsza analiza zgłoszenia wady w kontekście WoPP NP wykraczała poza zakres zadania. Co do
SAD Odwołujący wyjaśnił,że wskazanie błędu dotyczy konkretnej reguły określonej w
dokumentacji analitycznej (w artefakcie MD.WoPP-KartaWeryfikacji_MultiDz.xls), która nie jest
spełniona. W dokumentacji reguła ta jest jednoznacznie powiązana z elementami aplikacji w
których ma zastosowanie, w tym z modułem SAD. Zatem wskazanie – jego zdaniem - reguły
jako błędnej jest jednoznaczne z wskazaniem,że błąd występuje także w module SAD.
Izba, odnosząc siędo tych stanowisk stron, stwierdziła zasadnośćtego zarzutu
odwołania w części, a mianowicie co do tego,że zgłoszenie nr 3 odnosi siętakże do WoPP NP.
Analiza treści zgłoszenia wady nr 3 stanowiącej załącznik do opisu i zakresu zadania próbnego
(załącznik nr 2 do SIWZ) wskazuje literalnie na konkretne pytanie w tym zakresie (…). Tym
samym odnoszenie błędu tego poza literalny zakres pytania (…) stanowiłoby o ocenie zadania
próbnego w sposób, który nie został zapisany w jego opisie i zakresie oraz w samy zgłoszeniu
błędu, nawet jeśli takie były oczekiwania Zamawiającego. Wszelkie niejasności w tym względzie
nie mogąobciążaćwykonawcy.
Co do kwestii SAD w odwołaniu Odwołujący nie kwestionuje zasadności wykazywania
wskazanego błędu także w module SAD, twierdzi jedynie,że poprzez powiązanie w
dokumentacji tej reguły z elementem aplikacji, w którym ma zastosowanie, a więc równieżz
modułem SAD, wskazuje się,że błąd ten wystąpił także w module SAD. Zdaniem Izby
powyższe należało wykazaćw ramach zadania próbnego. Tymczasem analiza zadania
próbnego Sygnity w oparciu o przedłożone wraz z ofertąopisy i zrzuty z ekranów nie pozwala
na stwierdzenie,że wykonawca ten dokonywał także w tym zakresie analizy i naprawienia
błędu. Treśćtych dokumentów wskazuje tylko na kartęweryfikacji WoPP. Z tych teżwzględów
Izba stwierdziła w tym zakresie sprzecznośćwykonania zadania próbnego z wymogami SIWZ.
Odwołujący w tym zakresie nie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie swojego
stanowiska, a dodatkowo przedstawiona przez niego argumentacja nie wskazuje na brak
wskazanego wymogu w SIWZ tylko na nieistotny skutek niewykonania w tym zakresie
prawidłowo zadania próbnego.
(4)
Co do kwestii, w której Zamawiający wskazał na niedopełnienie wymogu dołączenia do
oferty Sygnity zrzutów potwierdzających naprawębłędu dla sprawy podanej w zgłoszeniu wady,
z uwagi na to Odwołujący podniósł,że w SIWZ nie ma wymagań, które wskazywałyby,że
demonstracja naprawy błędu musi byćprzeprowadzona na wnioskach/sprawach wymienionych
w zgłoszeniu jako przykładowe. Do demonstracji użyto danych (sprawy), w której odtworzono

warunki, w jakich występowała niezgodnośćpomiędzy działaniem aplikacji, a dokumentacją
analityczną, skutkujące zgłoszeniem nr 3, tzn. wartości uczestniczące w sprawdzeniach
będących treściąreguły sąidentyczne, jak w przykładowej sprawie. Demonstracja według
Odwołującego jest wystarczająca, do potwierdzenia usunięcia błędu aplikacji.
Izba, odnosząc siędo tych stanowisk stron, stwierdziła niezasadnośćtego zarzutu.
Zgodnie z wymogami SIWZ zadanie próbne należało przeprowadzićw oparciu o przedstawione
wykonawcom materiały, opisy zadania próbnego oraz zrzuty z ekranu. Dokumenty te - jak
wskazano wcześniej – miały charakter merytorycznego potwierdzenia wykonania zadania
próbnego przez wykonawcę. Skoro Zamawiający określił konkretne zgłoszenia wad, w oparciu o
które należało przeprowadzićanalizę, opis sposobu realizacji poszczególnych zgłoszeń,
przygotowanie i wdrożenie poprawek usuwających błędy w aplikacji oraz zaprezentowaćsposób
usunięcia konkretnego błędu, przedłożone wraz z ofertąwydruki powinny dotyczyćkonkretnego
zgłoszenia wady konkretnej sprawy. Jeśli wykonawca przedłożył wydruk innej sprawy, co sam
przyznał w treści odwołania, jak i w toku rozprawy, powyższe oznacza,że nie wykonał
prawidłowo – zgodnie z wymogami SIWZ - zadania próbnego. Zgodnie z SIWZ – na co Izba
wskazuje we wcześniejszych ustaleniach – zarówno załączone do oferty rezultaty wykonania
zadania próbnego, jak i sama jej elektroniczna prezentacja na sesji otwarcia ofert, miały
potwierdzaćspełnianie merytorycznych wymogów SIWZ co do przeprowadzenia zadania
próbnego, które zostały przewidziane przez Zamawiającego i nie zostały skutecznie
zakwestionowane przez wykonawców na etapie weryfikacji postanowieńSIWZ.
(5)
Co do zgłoszenia wady nr 6 Zamawiający wskazał,że poprawa błędu powinna dotyczyć
wszystkich wersji kart weryfikacji WOPP oraz modułu SAD, w przypadku braku poprawy błędu w
module SAD - przekazanie informacji o tym fakcie. Tymczasem Sygnity dokonało naprawy błędu
literalnie w działaniu 311, nie dokonując sprawdzenia pozostałych działańi składając
oświadczenie,że mając na uwadze,że jest to jedynie zadanie próbne, a nie rzeczywista
naprawa błędów, odniósł sięwe wszystkich częściach zadania jedynie do opisu błędu.
Zamawiający podkreślił,że wykonawca ten nie wskazał w odpowiedzi na zgłoszenie błędu
informacji o występowaniu błędu w module SAD. W ramach zgłoszenia wady nr 6 – zdaniem
Zamawiającego – Sygnity powinno zaprezentowaćnaprawębłędu dla działania 126 dla
dowolnej wersji użytkownika karty weryfikacji WoPP. Wykonawca dokonał naprawy błędu
literalnie w działaniu 311, nie dokonując sprawdzenia pozostałych działańskładając
oświadczenie,że mając na uwadze,że jest to jedynie zadanie próbne, a nie rzeczywista
naprawa błędów, odniósł sięwe wszystkich częściach zadania jedynie do opisu błędu.
Wykonawca nie naprawił błędu w działaniu 126 w związku z tym nie zaprezentował poprawnego
funkcjonowania aplikacji w działaniu 126.
Odwołujący wskazał,że przykładowa sprawa podana w tym zgłoszeniu (69200-
OR1500330/10) odnosi siędo działania 311. Identyfikacja rozbieżności pomiędzy działaniem

aplikacji, a dostarczonądokumentacjąanalitycznąw ramach działania 311 jest wystarczająca
do określenia wady ujętej w zgłoszeniu nr 6 jako błędu aplikacji. Błędne działanie aplikacji dla
działania 126, zademonstrowane na wniosek Zamawiającego w trakcie prezentacji, jego
zdaniem, nie dotycząbezpośrednio błędu, o którym mowa w zgłoszeniu nr 6. Wskazanie,że
rozbieżnośćdotoczy także działania 126, a także naprawa rozbieżności w zakresie działania
126 wykraczało poza zakres zadania.
Izba, odnosząc siędo tych stanowisk stron stwierdziła zasadnośćtego zarzutu.
Przywołana w zgłoszeniu sprawa poprzez przywołanie jej numeru dotyczy działania 311. Co do
tego ustalenia Zamawiający nie zaoponował. Skoro zgłoszenie nr 6 nie dotyczyło wprost
(literalnie) działania nr 126 nie można wobec wykonawcy wywodzićw tym zakresie
negatywnych skutków, jeśli nie przedstawił wyników badania w tym konkretnie zakresie.

Co do zarzutów podnoszonych z ostrożności procesowej, a dotyczących oferty Asseco i
Hewlett Packard Izba uznała je za niezasadne.

Co do konieczności odrzucenia tych ofert w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi
na niezłożenie wyjaśnieńprzez tych wykonawców dotyczących wyceny 1 Punktu Funkcyjnego
Izba uznała,że Sygnity nie posiada interesu w podnoszeniu tego zarzutu z uwagi na to,że
oferty obydwóch wykonawcy (Asseco i Hewlett Packard) zostały przez Zamawiającego
odrzucone w oparciu o dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu rażąco niskiej
ceny w zakresie podania ceny za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr. W ocenie Izby,żądanie odrzucenia ofert wskazanych wykonawców z powołaniem de facto na te same
okoliczności faktyczne, które były podstawąodrzucenia ofert tych wykonawców przez
Zamawiającego, stanowi o braku jakiegokolwiek przejawu uszczerbku w interesie odwołującego
sięwykonawcy związanym z uzyskaniem niniejszego zamówienia. Zwrócićnależy uwagę,że
przywoływany przez Sygnity art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wskazuje na koniecznośćodrzucenia
oferty wykonawcy, który nie złożył w ogóle wyjaśnieńlub jeśli wyjaśnienia złożył, a ich ocena
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Konsekwencjąoceny złożonych w tym postępowaniu wyjaśnień
przez Asseco i Hewlett Packard było uznanie przez Zamawiającego,że oferty te podlegają
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważzawierającenęrażąco niską.
W ocenie Izby w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej na
wezwanie Zamawiającego i ocena tych wyjaśnieńjest negatywna dla wykonawcy, samoistną
podstawędo odrzucenia oferty tego wykonawcy stanowi art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Domaganie sięprzez Sygnity odrzucenia ofert wskazanych wykonawców jeszcze w oparciu o
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowićmoże pewnego rodzaju nadużycie w formułowaniu zarzutów
odwołania, a z pewnościąnie wyczerpuje materialnoprawnej przesłanki uzasadniającej
podnoszenie takiego zarzutu w oparciu o dyspozycjęart. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Co do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wskazanych wykonawców w
oparciu o dodatkowąprzesłankęw zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Izba podjęła
podobne rozstrzygnięcie. Sygnity domagało sięodrzucenia ofert wskazanych wykonawców w
oparciu o dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji podczas, gdy Zamawiający odrzucił te oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Podstawąodrzucenia ofert Asseco i Hewlett Packard przez Zamawiającego z
powodu czynu nieuczciwej konkurencji sąte same okoliczności, które podnosi Odwołujący w
formie zarzutu zaniechania dokonania określonej czynności przez Zamawiającego (odrzucenia
ofert). Tym samym – w ocenie Izby – równieżw tym zakresie nie możemy mówićo wypełnieniu
przesłanki jakiegokolwiek uszczerbku w interesie odwołującego sięwykonawcy przejawiającego
sięw możliwości pozbawienia go szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Co do zarzutów zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wskazanych
wykonawców z powodu podania nieprawdziwych informacji w treści oferty, które to informacje
mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) Izba uznała
zarzuty za niezasadne. Podstawęfaktycznąstawianych w tym zakresie zarzutów
Zamawiającemu jest podanie ceny przez obydwu wykonawców za 1 Punkt Funkcyjny na
poziomie 0,01 gr. Odwołujący wykazywał,że zgodnie z wymogami SIWZ (załącznik nr 4c do
wzoru umowy) Zamawiający wymagał, aby podstawąwyceny propozycji, bądźzmiany
modyfikacji czy ulepszenia była analiza jej złożoności. Zaśzłożonośćoprogramowania
propozycji miała byćwycenia zgodnie z metodąAnalizy Punktów Funkcyjnych w wersji 4.1
Wskazał,że opis standardu Analizy Punktów Funkcyjnych opracowany jest i utrzymywany przez
organizację„The Internetional Function Point Users` Group” (IFPUG). Według Sygnity podanie
przez Asseco i Hewlett Packard ceny za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr stanowi o
podaniu przez tych wykonawców nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby powyższe
twierdzenia i oparte na nich zarzuty nie sązasadne. Choćkwestia nierzetelnej wyceny tej
pozycji formularza ofertowego może byćpodnoszona w innym aspekcie – jak Izba rozstrzygnęła
to rozpoznając odwołane KIO 2819/11, o czym mowa poniżej w uzasadnieniu niniejszego
orzeczenia – to nie znajduje to, w ocenie Izby, uzasadnienia do uznania,że mamy do czynienia
z podaniem w tym zakresie nieprawdziwych informacji. Taka metoda postępowania
wykonawców, przyjęcia takiego sposobu wyceny usług rozwoju można uznaćza nierzetelny,
wprowadzający w błąd Zamawiającego itd., obiektywnie jednak nie można stwierdzić,że sposób
podania informacji o cenie za 1 Punkt Funkcyjny (częściowe umiejscowienie wyceny tych usług
w ramach usług utrzymania) stanowi nieprawdziwe informacje wykonawców. Z tych też
względów zarzuty te należało oddalić.

KIO 2819/11

Rozpoznając zarzuty tego odwołania Izba uznała zasadnośćtylko jednego zarzutu
związanego z uznaniem,że cena Asseco jest rażąco niska, pozostałe zarzuty Izba oddaliła.
W związku z uznaniem jednego z zarzutów odwołania Izba jednak nie orzekła o
uwzględnieniu odwołania i nie nakazywała Zamawiającemu dokonania określonych czynności w
postępowaniu z uwagi na dyspozycjęart. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazany przepis pozwala na
uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone przez Izbęnaruszenie przepisów
ustawy Pzp miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Skoro pozostałe zarzuty odwołania zostały przez Izbęoddalone, co oznacza,że
Izba potwierdziła zasadnośćodrzucenia oferty Asseco przez Zamawiającego i w efekcie
zasadnośćunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stwierdzenie
niezasadności odrzucenia tej oferty w oparciu tylko o jednąz kilku przesłanek nie mogło miećżadnego wpływu na wynik postępowania, tj. unieważnienie niniejszego postępowania.
Izba uwzględniła zarzut odwołania dotyczący uznania przez Zamawiającego,że oferta
Asseco zawiera rażąco niskącenęw związku z podaniem przez tego wykonawcęceny za usługi
rozwoju na poziomie 0,01 gr. W ocenie Izby brak było podstaw do takiego działania ze strony
Zamawiającego choćby z uwagi na wyrok Izby z dnia 14 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt:
KIO 2547/11, wydany w sprawie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W uzasadnieniu tego orzeczenia Izba, oddalając zarzut zgłoszony przez Asseco co
do niezasadnego w ocenie tego wykonawcy wezwania go do złożenia wyjaśnieńw zakresie
ceny za 1 Punkt Funkcyjny, Izba jednocześnie odniosła siędo kwestii ustalenia w tym zakresie,że cena jest rażąco niska i ewentualnego odrzucenia oferty z tego powodu. Izba stwierdziła,żeżądanie wyjaśnieńprzez Zamawiającego co do jednego z elementów ceny przy uwzględnieniu
specyfiki przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu jest zasadne. Jednakże
ewentualne stwierdzenie przez Zamawiającego,że cena za 1 Punkt Funkcyjny jest rażąco niska
nie mogłoby prowadzićdo uznania,że cała oferta zawiera rażąco niskącenę. Tym samym Izba
w sprawie o sygn. akt: KIO 2547/11 uznała,że odrzucenie oferty z tego powodu w oparciu o
dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest nieuzasadnione. Skład orzekający w
przedmiotowej sprawie, uznając,że rozstrzygniecie w sprawie KIO 2547/11 zapadło w
przedmiocie tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oparła swoje
rozstrzygnięcie co do tego zarzutu o wskazane orzeczenie Izby z dnia 14 grudnia 2011 r. Izba
uznała,że pomimo specyfiki mniejszego przedmiotu zamówienia i w związku z tym możliwościżądania przez Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących jednego z elementów składowych
przedmiotu zamówienia, brak było podstaw do uznania,że cena za cały przedmiot zamówienia
jest rażąco niska. Jak bowiem wynika z ustaleńfaktycznych w sprawie cena ofertowa Asseco
(za cały przedmiot zamówienia) nie była ukształtowana na najniższym poziomie – była to cena
druga w kolejności. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Izby i sądów okręgowych, a

wcześniej Zespołów Arbitrów odrzucenie oferty w oparciu o dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp uzasadnione jest jedynie w sytuacji, gdy cena za cały przedmiot zamówienia jest
rażąco niska. Ustalenie tej okoliczności wyłącznie w odniesieniu do ceny jednostkowej czy
elementu ceny ofertowej, czy jej kalkulacji nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty. W
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie
kwestionował ceny ofertowej Asseco jako takiej, nie występował w odniesieniu do niej z prośbą
o wyjaśnienie elementów kalkulacyjnych. Swoje wyjaśniania oparł jedynie na ocenie
okoliczności związanych z ustaleniem ceny za usługi rozwoju na poziomie 0,01 gr za 1 Punkt
Funkcyjny. Tym samym Izba, działając w oparciu o ustalenia i rozstrzygniecie podjęte w tej
sprawie przez Izbęw sprawie KIO 2547/11, uznała zarzut odwołania Asseco za zasadny.

Pozostałe zarzuty odwołania Izba oddaliła, uznając ich bezzasadność.

Co do zarzutu nieuprawnionego – zdaniem Odwołującego – odrzucenia jego oferty z
powodu uznania,że złożenie przez tego wykonawcęoferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, Izba stwierdziła jego niezasadność. Izba ustaliła w tym zakresie,że Zamawiający
odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, uznając,że podanie przez Asseco ceny za
1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr, biorąc pod uwagęokoliczność, iżcena 1 Punktu
Funkcyjnego podawana w ramach usług rozwoju stanowi kryterium oceny ofert o wadze 35%,
stanowi nieuczciwe praktyki. Zamawiający stwierdził,że Asseco w celu uzyskania zamówienia
sięgnęło po nieuczciwe praktyki sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, zagrażające i
naruszające interes klienta (Zamawiający), jak i przedsiębiorców (innych uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia). Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji przywołał
wyjaśnienia Asseco udzielone mu w tym zakresie, w których wykonawca ten podkreślił także,że
usługi rozwoju będąrealizowane w ramach usług utrzymania, a dzięki temu możliwe jest
wykonanie usług rozwoju bez przyrostu kosztów, czyli w cenie 0,01 gr za 1 Punkt Funkcyjny.
Według Zamawiający wskazany wykonawca powyższym działaniem dokonał alokacji kosztów
rozwoju do kosztów utrzymania, co także biorąc pod uwagęustalone kryteria oceny ofert
stanowi o nieuczciwych praktykach mających na celu zaburzenie przebiegu postępowania.
Zamawiający wskazał także,że powyższe działanie Asseco naraża Zamawiającego na zarzut
niezgodności z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie
bowiem z tymi przepisami jednostki sektora finansów publicznych dokonująwydatków zgodnie z
przepisami dotyczącymi poszczególnych rodzajów wydatków, zaśte powinny byćdokonywane
w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem najlepszych efektów do danych nakładów. Zwrócił
uwagęna celowe wyodrębnienie w postanowieniach SIWZ usług utrzymania od usług rozwoju w
taki sposób, aby móc płacićza produkty w ramach usług rozwoju po ich realizacji. Przy wycenie
usług rozwoju w ramach usług utrzymania Zamawiający zmuszony byłby płacićw ramach

miesięcznego ryczałtu w ramach usług utrzymania także za usługi rozwoju, mimo nie zlecania
realizacji tych usług. Zamawiający podkreślił także,że takie działanie Asseco jest sprzeczne z
ustawąz dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, z której wynika,że poszczególne składniki
wycenia się, stosując rzeczywiście poniesione na ich nabycie (wytworzenie), ceny (koszty) z
zachowaniem zasady ostrożności.
Odwołujący, podnosząc zarzut odwołania w tym zakresie wskazał,że Zamawiający w
ogólnikowy sposób stwierdził,że cena za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr uprawiania go
do stwierdzenia,że wykonawca dopuścił sięczynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił na czym polegała bezprawnośćdziałańAsseco lub
sprzecznośćz dobrymi obyczajami i w jakie interesy to godzi. Podkreślił także,że w tym również
kontekście cena winna byćrozpoznawana jako całośćoraz na to,że wykonawca ma prawo do
swobodnego kalkulowania ceny i poszczególnych jej elementów oraz ryzyka związanego z
umową, a istotąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest konkurowanie, w tym
cenowe, pomiędzy wykonawcami.
Izba stwierdziła,że uzasadnienie tej przesłanki odrzucenia oferty Asseco było jasne,
precyzyjne i określało konkretne okoliczności, które Zamawiający wziął pod uwagę, odrzucając
ofertęAsseco z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie można stwierdzić,że to
Odwołujący w dostateczny sposób nie wykazał w odwołaniu prawidłowości i rzetelności swoich
działańprzy kalkulacji ceny za 1 Punkt Funkcyjny. Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie,
Zamawiający w sposób wyraźny w postanowieniach SIWZ dokonał wydzielenia dwóch rodzajów
usług, które zostały objęte przedmiotem zamówienia – usług utrzymania i usług rozwoju
(rozdział II SIWZ, załącznik nr 3 do SIWZ – wzór umowy i przede wszystkim jego art. 2, 4 i 6,
Załącznik nr 1 do SIWZ – Formularz ofertowy). Postanowienia SIWZ, wskazujątakże na
koniecznośćodrębnej wyceny wskazanych usług (przywołane powyżej postanowienia SIWZ
oraz postanowienia rozdziału XVI pkt 2 SIWZ). Uwzględniając powyższe oraz to,że wycena 1
Punktu Funkcyjnego stanowiła podstawęprzyznawania przez Zamawiającego punktów
wykonawcom w ramach kryterium oceny ofert, któremu Zamawiający nadał wagę35% (rozdział
XVIII pkt1.2) podanie przez Asseco ceny w tym zakresie na poziomie 0,01 gr z pewnością
stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu uzyskania niniejszego
zamówienia na skutek nieuprawnionych, niekonkurencyjnych praktyk prowadzących do
naruszenia interesu innego przedsiębiorcy, czy przedsiębiorców, tych którzy złożyli oferty w
niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyćswoje
oferty w tym postępowaniu. Takie działanie objęte jest dyspozycjąnormy prawnej wynikającej z
dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi także
samoistnąpodstawęstwierdzenia,że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi
praktykami (tak orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN
271/01, przywoływane tak przez Zamawiającego, jak i Odwołującego). Dobre obyczaje, na które
wskazuje sięw cytowanym przepisie, wskazująna działanie, które stanowi pewnego rodzaju

niestarannośćprzedsiębiorcy w jego zawodowej działalności, które może prowadzićdo
zniekształcenia prowadzonych, określonych interesów i zachowańgospodarczych w
przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji
innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego
interesu.
Niewątpliwym było dla Izby,że za takie działania (sprzeczne z dobrymi obyczajami)
należy uznaćustalenie przez Asseco ceny za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr w
warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy przyjętym
rozdzieleniu usług, określonym kryterium oceny ofert za 1 Punkt Funkcyjny i zasadach wypłaty
wynagrodzenia umownego odrębnie za każde z tych usług. Powyższe stwierdzenie jest
uzasadnione, w szczególności biorąc pod uwagęudzielone w tym zakresie wyjaśnienia przez
Asseco dotyczące tego jednego elementu cenowego przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten
wyraźnie oświadczył bowiem,że nie dokonał wyceny tych usług z uwagi na brak wydzielenia w
tym zakresie - zgodnie z SIWZ - specjalnego zespołu osobowego zajmującego sięwyłącznie
realizacjąusług rozwoju. Asseco oświadczyło,że szczególny powoływany przede wszystkim do
celu realizacji usług utrzymania zespół będzie równieżwykonywał ewentualnie zlecane usługi
rozwoju. Przy takim założeniu wykonawcy i przy przyjętych warunkach oceny ofert i płatności
wynagrodzenia za realizacjęumowy w postanowieniach SIWZ (odrębnie płatne usługi
utrzymania – miesięcznym ryczałtem i usługi rozwoju odrębnie płatne w oparciu o odrębne
zlecenia i wycenęad hoc na podstawie ceny ofertowej za 1 Punkt Funkcyjny) ewidentnie
wykonawca ten ustawił sięw pozycji korzystniejszej wobec innych wykonawców, niemniej
nieuczciwej wobec nich poprzez podanie ceny z najniższąwymiernąjednostkąpieniężnąw
kraju za 1 Punkt Funkcyjny (1 grosz). Nie odrzucenie z tego powodu oferty Asseco prowadziłoby
do wyboru oferty droższej na korzystniejszych wyłącznie dla tego wykonawcy (Asseco)
warunkach płatności za te usługi. Zgodzićnależy sięz Odwołującym,że co do usług rozwoju
Zamawiający nie wymagał stworzenia odrębnego zespołu osobowego zajmującego siędoraźnie
(ad hoc) realizacjąwskazanych usług. Niezależnie od powyższego wycena tego elementu
przedmiotu zamówienia dla celów porównania i oceny ofert w postępowaniu, a także zasad
wypłaty wynagrodzenia umownego powinna byćrealna. Za takąrealnąwycenęz pewnościąnie
może byćuznana sytuacja, w której cena 1 Punktu Funkcyjnego kształtuje sięna poziomie 0,01
gr. Odwołujący zatem powinien także w oparciu o postanowienia SIWZ dokonaćwyceny tego
elementu oferty, wydzielając i szacując realnie wartośćusług rozwoju, nawet jeśli będąoneświadczone przez te same osoby, które miałyświadczyćusługi utrzymania. Wskazująna to
postanowienia rozdziału XVI SIWZ, czy teżwzór formularza ofertowego przyjęty w niniejszym
postępowaniu (załącznik nr 1 do SIWZ). W tym zakresie należy także zwrócićuwagęna
postanowienia Załącznika nr 4c do wzoru umowy, który określał strukturęPunktu Funkcyjnego w
oparciu o złożonośćoprogramowania propozycji zmiany lub ulepszenia, które miały być
realizowane w ramach usług rozwoju. Wskazywał na koniecznośćuwzględnienia w tym zakresie

zasad przyjętej metodyki, zaleceńIFPUG dla określania właściwej struktury, zakresu, a tym
samym wyceny Punktu Funkcyjnego. Brak wydzielenia realnych kosztówświadczenia tych usług
i ich zaanektowanie w usługach utrzymania, potwierdza brak dołożenia określonej staranności
zawodowej po stronie przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnie (prowizorycznie), a nie
realnie wyceny tych usług przyjmując wartośćjednostkowątej usługi na poziomie najniższym,
nierealistycznym, dającym mu większe szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia
publicznego. Takiego działania nie można – zdaniem Izby – uznaćza normalne, konkurencyjne
działanie wykonawcy, ubiegającego sięo zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień
publicznych, a może zwłaszcza na tym rynku, powinna bowiem cechowaćsięuczciwymi
zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia.
O takich praktykach w omawianym przypadku – zdaniem Izby – mówićnie można.
Niezależnie zatem od stwierdzenia bądźbraku takiego stwierdzenia,że powyższe
działanie wykonawcy prowadzi do naruszenia przepisów ustawy o rachunkowości, czy ustawy o
finansach publicznych, samo stwierdzenie działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli
powyższe prowadzi bądźmoże tylko prowadzićdo naruszenia interesu innego przedsiębiorcy
należy uznaćza wypełnienie podstaw do stwierdzenia dopuszczenia sięczynu nieuczciwej
konkurencji, co z kolei prowadzi do odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.

Nieuzasadniony jest także podnoszony w tym zakresie przez Asseco zarzut nie podania
przez Zamawiającego wszystkich okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego z
powodu uznania,że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i naruszenia w tym
względzie przez Zamawiającego art. 92 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Zamawiający w treści pisma
informującego o wynikach postępowania, w tym o podstawach odrzucenia oferty Asseco i
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób wystarczający
wskazał zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne swoich czynności. Pismo
Zamawiającego skierowane w tym zakresie do wykonawców jest obszerne i szczegółowe. Z
jego treści można w sposób prosty wyciągnąćwnioski co do tego, co kierowało Zamawiającym
przy odrzuceniu oferty Asseco, w tym także w zakresie uznania,że mamy do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji. Wskazano na podstawęprawnąsamej czynności (art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp), a także na podstawęmaterialnoprawnąstwierdzenia czynu nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Uzasadnienie takiej
decyzji Zamawiającego dawało wykonawcy możliwośćsformułowania - co do zasadności
dokonania tej czynności - zarzutów odwołania. W tym zakresie - ze zrozumieniem samego
oświadczenia woli Zamawiającego, a także podstaw podjęcia takiego działania z jego strony
wobec oferty tego wykonawcy Asseco - nie powinno było miećżadnych problemów i faktycznie
ich nie miało.
Z tych teżwzględów wskazany zarzut należało uznaćza gołosłowny.

Co do zarzutów odnoszących siędo uznania,że treśćoferty Asseco jest sprzeczna z
treściąSIWZ (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) w zakresie sposobu kalkulacji ceny
ofertowej, w tym wyceny Punktu Funkcyjnego, Izba uznała,że zarzut ten nie potwierdził się.
Zamawiający, wskazując na niezgodnośćtreści oferty Asseco z treściąSIWZ w tym
zakresie wskazał przede wszystkim na treśćzałącznika nr 1 do SIWZ (formularz ofertowy). Izba
zgodziła sięz tym stanowiskiem Zamawiającego, wskazując dodatkowo na zapisy rozdziału XVI
SIWZ, gdzie Zamawiający określił sposób obliczenia ceny w pkt 2 tego rozdziału, podając,że
ceny określone w formularzu ofertowym powinny zawieraćwszelkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia. W tym zapisie SIWZ Zamawiający, posługując się
pojęciem „ceny”, odwołuje siędo liczby mnogiej tego rzeczownika. Zamawiającemu zatem w
tym przypadku chodziło o podanie wszystkich cen formularza ofertowego, a nie ceny łącznej,
które to ceny – każda z nich za poszczególne usługi – miały uwzględniaćkoszty związane z
wykonaniem konkretnych usług objętych opisem przedmiotu zamówienia i wyodrębnionych w
formularzu ofertowym. Brak zastosowania siędo tego wymogu SIWZ i umiejscowienie wyceny
jednych usług w innych usługach i ich realnego ich wyodrębnienia, bez możliwości weryfikacji
wyceny tych usług,świadczy o niedostosowaniu sięw tym zakresie przez Asseco do wymogów
SIWZ.
Powyższe nie mogłoby także podlegaćpoprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji Zamawiającego z wykonawcą
(istniałby potrzeba nowej - po upływie terminu do składania ofert - wyceny usług rozwoju przez
Asseco).

Izba stwierdziła również,że niezasadny był także zarzut dotyczący odrzucenia oferty
Asseco z powodu uznania,że rezultat zadania próbnego tego wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ i naruszenia w tym względzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także tego artykułu w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez skorzystanie w tym zakresie przez
Zamawiającego z procedury poprawienia omyłki w ofercie Asseco.
Zamawiający w informacji o wynikach postępowania wskazał,że rezultat zadania
próbnego przedstawiony przez Asseco w części dotyczącej Zgłoszenia Zapotrzebowania na
Modyfikację/ Ulepszenie nie może zostaćpozytywnie oceniony przez Zamawiającego z uwagi
na wadliwe podejście do określenia wartości Modyfikacji / Ulepszenia. Wskazał on m.in.,że
sposób realizacji zadania zaproponowany przez Asseco należy uznaćza wadliwy z
następujących przyczyn:
1)
po przeliczeniu Roboczodni na Punkty Funkcyjne, zgodnie z wzorem
zdefiniowanym we wzorze umowy, wartośćModyfikacji / Ulepszenia wynosi
równowartość1 000 00 Punktów Funkcyjnych;

2)
brak odniesienia do najlepszych standardów IT, gdzie wartośćtego typu
modyfikacji w Punktach Funkcyjnych nie przekraczaśrednio 20 Punktów
Funkcyjnych.
W tym przedmiocie istotne jest także,że Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2011
r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie w jego ofercie niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ mającej charakter omyłkowego działania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, która to omyłka związana była z wycenąw zakresie zadania próbnego
przedstawionąw roboczodniach zamiast w Punktach Funkcyjnych. Zamawiający wskazał na
sposób poprawienia tej omyłki w ofercie Asseco poprzez zastosowanie przyjętego w Załączniku
nr 4c do Wzoru umowy (pkt 6) wzoru do przeliczenia danych przedstawionych przez Asseco w
roboczodniach na punkty funkcyjne w związku z adnotacjąna wydruku zadania próbnego
Asseco,że: „koszt zmiany wyrażonej w PF powinien zostać wyliczony na podstawie wzoru
określonego w pkt 6 Załącznika nr 4C do Umowy”. Wykonawca Asseco w piśmie z dnia 25
listopada 2011 r. wyraził zgodęna dokonanie tej poprawki w treści jego oferty.
Izba uznała,że w ramach Załącznika nr 4A1 – Wzór Zgłoszenia Zapotrzebowania na
Modyfikacje / Ulepszenie, który stanowił także załącznik do zadania próbnego w załączniku nr 2
do SIWZ w pkt 2.4 wskazano na koniecznośćwyceny tego działania w Punkach Funkcyjnych.
Powyższe należało także odnosićdo wykonania zadania próbnego, skoro dokument ten
stanowił załącznik do załącznika nr 2 do SIWZ (Opis i zakres zadania próbnego). Na powyższe
wskazywała także odpowiedźZamawiającego na zapytanie do SIWZ, która został udzielona w
piśmie Zamawiającego z dnia 30 września 2011 r. (pytanie i odpowiedźnr 41), gdzie
wykonawca prosił o wskazanie współczynnika X w opisanym wzorze przeliczania roboczodni na
Punkty Funkcyjne, zaśZamawiający wskazał,że jest to współczynnik stanowiący stosunek ceny
roboczodni do ceny Punktu Funkcyjnego. Skoro Asseco w rezultacie tego zadania dokonał
wyceny określonej Modyfikacji / Ulepszenia w roboczodniach, co wskazywało na niezgodność
treści oferty z treściąSIWZ, przy uwzględnieniu stanowiska Izby zaprezentowanego w
niniejszym uzasadnieniu w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 2814/11,że wykonanie zadania
próbnego stanowiło element merytorycznej oceny zgodności oferty wykonawcy z wymogami
SIWZ. Słusznie, wobec zastrzeżenia w ofercie Odwołującego odnośnie przeliczenia roboczodni
na Punkty Funkcyjne przy użyciu wzoru przewidzianego w SIWZ, Zamawiający dokonał w
oparciu o treśćoferty Asseco jej poprawienia. Przeliczenie roboczodni na Punkty Funkcyjne
wskazało na 1 000 000 Punktów Funkcyjnych z tytułu realizacji przedmiotowej Modyfikacji /
Ulepszenia w ramach zadania próbnego. Skoro Odwołujący zgodził sięna powyższe nie może
on aktualnie kwestionowaćdziałania Zamawiającego w tym zakresie, skoro wcześniej tego
działania Zamawiającego nie kwestionował. Nie może także kwestionowaćpowyższego skoro
na poprawienie tej omyłki wyraził Zamawiającemu zgody. Argumentacja Odwołującego,że
poprawienie jego oferty przez Zamawiającego we wskazanym zakresie nie może prowadzićdo
uznania,że mamy do czynienia z niegodnościątreści oferty z treściąSIWZ i odrzucenia oferty

Odwołującego nie była przekonująca dla Izby. Podkreślićnależy,że wykazywana przez
Zamawiającego niezgodnośćnie odnosi siędo samej czynności poprawienia oferty
Odwołującego. Poprawienie jej było jedynie czynnościątechniczną(matematyczną), polegającą
na przeliczeniu roboczodni na Punkty Funkcyjne i nie stanowi podstawy stwierdzenia
niegodności treści oferty Asseco z treściąSIWZ. Podstawętęstanowi sam wynik dokonanego
przeliczenia, który zgodnie z przyjęta metodologiądokonywania tej wyceny, przewidzianej w
SIWZ, nie był adekwatny do zakresu dokonywanych w tym zakresie czynności w związku z
obowiązującymi w tym zakresie zaleceniami IFPUG.
Argumentacja Odwołującego dotycząca tego zarzutu nie jest spójna. Odwołujący
przywołuje pkt 6 załącznika nr 4c do Wzoru umowy, który wskazuje na brak konieczności
stosowania w tym zakresie zaleceńIFPUG (szczególne sytuacje, gdy zalecenia te nie mają
zastosowania) i wyceny określonych Modyfikacji / Ulepszeńw roboczodniach, które zostaną
przeliczone na Punkty Funkcyjne według określonego tam wzoru matematycznego. Z drugiej
strony Odwołujący przyznał, wyrażając swoje wyraźne oświadczenie,że istnieje w tym zakresie
niegodnośćmerytoryczna z treściąSIWZ, którąnależy poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Przy czym Odwołujący także pomija, zapis przywołanego pkt 2.4 załącznika do
zadania próbnego dotyczącego zgłoszenia zapotrzebowania na Modyfikacje / Ulepszenie, gdzie
wyraźnie wskazano na koniecznośćwyceny tego działania w Punktach Funkcyjnych.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdziła niezgodnośćmerytorycznątreści oferty
Asseco co do wykonania i wyceny zadania próbnego w zakresie zgłoszenia Modyfikacji /
Ulepszenia. Jak wykazywał Zamawiający wycena na poziomie 1 000 000 Punktów Funkcyjnych
wskazuje na nierealnośćtej wyceny i niezgodnośćco do wycen rynkowych w tym zakresie.
Uprawdopodobnieniem powyższego był dokument prywatny przedłożony w toku rozprawy przez
Przystępującego Sygnity i poparty przez Zamawiającego, tj. ekspertyza Pani dr hab. Beaty
Czarnackiej – Chrobot z dnia 8 stycznia 2012 r. Odwołujący natomiast, tak w odwołaniu, jak i w
toku rozprawy, nie przedłożyłżadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska –
realności i zgodności wyceny określonego działania w ramach zadania próbnego na poziomie
1 000 000 Punktów Funkcyjnych wyliczonych w oparciu o podane przez tego wykonawcę
roboczodni z zalecanymi IFPUG, przyjętymi w SIWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
nawet nie przedstawił w tym zakresieżadnej argumentacji, która wskazywałaby na zgodność
dokonanej wyceny z wymogami SIWZ i tym samym jej realność. Kwestionował tylko zasadność
poprawienia omyłki w swojej ofercie, na co wcześniej wyraził formalnązgodęi wskazywał na
brak konieczności dokonywania w tym zakresie wyceny w Punkach Funkcyjnych, a tylko w
roboczodniach, pomijając zupełnie zapisy pkt 2.4 załącznika do zadania próbnego.
Z tych teżwzględów zarzuty w tym zakresie należało uznaćza bezzasadne.

Podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
nieuwzględnienie definicji pojęcia „cena” wskazanej w tym przepisie, Izba uznała za niezasadny.
Zarzut ten został podniesiony przez Asseco samoistnie w związku z podaniem przez niego ceny
za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr i wywodzeniu z tego tytułu przez Zamawiającego
wszelkich negatywnych dla tego wykonawcy skutków prawnych. W kontekście zarzutów
dotyczących niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, czy teżzarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji zarzut ten jest bezzasadny, co najwyżej możnaby go odnosićdo zarzutu
związanego z uznaniem w ofercie Asseco ceny rażąco niskiej. W tym, ani w innym względzie
zarzut ten nie został jednak w sposób dostateczny uzasadniony i wykazany przez
Odwołującego. Wskazanie naruszenia przepisu dotyczącego definicji określonego pojęcia,
którym posługuje ustawodawca w regulacjach ustawy Pzp jako samoistnej podstawy zarzutu
bez dodatkowych dowodów w sprawie, a nawet dodatkowej argumentacji, nie może stanowić
podstawy uwzględnienia odwołania. Zarzut ten co najwyżej można traktowaćłącznie z innymi
zarzutami odwołania, co w przypadku jedynie zarzutu ceny rażąco niskiej mogłoby znaleźć
swoje potwierdzenie, jednak – jak wskazano powyżej – powyższe nie mogłoby stanowić
podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na dyspozycjęart. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Izba w przedmiotowej sprawie, w związku ze skierowaniem przez Prezesa Izby czterech
odwołańdo łącznego rozpoznania i działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp postanowiła
wydaćorzeczenie łączne.

Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, obciążając nimi odwołujących się, tj. stosownie do wyniku obydwu postępowań
odwoławczych. Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba
zaliczyła - stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) koszy wpisów
uiszczonych w należnej wysokości od złożonych odwołań.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 2814/11 KIO 2819/11